563/04.1TBVNO.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- Quando o embargado não tenha obtido a autorização prevista no artigo 419º do CPC e, enquanto o embargo subsistir, proceda à continuação da obra embargada, após a notificação, judicial ou extrajudicial, do mesmo embargo, incorre, pela inovação abusiva, na sanção imediata da reposição da obra no estado anterior à continuação ilícita, devendo destruir o que construiu ou edificar o que demoliu.

II- A fixação do status quo da obra no momento do embargo, enquanto elemento impeditivo da sua continuação, ou seja, enquanto circunstância que torna ilícita essa continuação e que desencadeia a previsão do artigo 420º do CPC, coloca-se logo face à notificação extrajudicial.

III- Os enunciados linguísticos com os quais trabalhamos são, na parte relevante, os seguintes: “embargada a obra, pode ser autorizada a sua continuação, a requerimento do embargado (artigo 419º do CPC); se o embargado continuar a obra, sem autorização, depois da notificação e enquanto o embargo subsistir pode o embargante requerer que seja destruída a parte inovada (artigo 420º, nº 1 do mesmo diploma)”.

IV- O elemento histórico, que aqui pode ser controlado recorrendo ao relato de Alberto dos Reis, expressa-se fundamentalmente na ideia de que a continuação não autorizada dos trabalhos – o “atentado” como tradicionalmente era designado pelos praxistas – expressa a frustração absoluta do sentido do embargo, inculcando a ideia de que a inovação abusiva sempre implicava o necessário retorno ao status quo ante.

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra

I- A Causa

1. A... (Requerente no procedimento cautelar aqui em causa e Agravada no presente recurso) requereu em 12/05/2004 (cfr. fls. 2/13), no Tribunal Judicial da Comarca de Ourém, nos termos do artigo 412º, nº 3 do Código de Processo Civil (CPC), ratificação de embargo de obra nova, por ela promovido extrajudicialmente em 10/05/2004, contra B...(Requerida nessa providência e aqui Agravante), visando os trabalhos de desinstalação de um “Posto de abastecimento de combustíveis” (doravante Posto) cuja exploração foi cedida por aquela a esta [1].

Através do Acórdão desta Relação constante de fls. 581/586, foi decidido – revogando-se a Sentença de fls. 441/447, que julgara improcedente o embargo – “[…] ratificar judicialmente o embargo de obra nova levado a efeito pela Requerente […] à Requerida […] em 10 de Maio de 2004” (transcrição de fls. 586).

Tendo o processo baixado à primeira instância, atravessou nele a A... o requerimento de fls. 649/651, no qual, alegando ter a Requerida prosseguido os trabalhos embargados, pediu que fosse “[…], nos termos do artigo 420º, nº 2 do CPC, […] ordenada a destruição da parte inovada após a realização do embargo extrajudicial – por estar em violação de um embargo legalmente realizado –, de modo a que o posto volte a estar como estava no momento em que foi efectuado o embargo” (transcrição de fls. 651).

Recaiu sobre esta pretensão o Despacho de fls. 692/694 que a indeferiu, por entender indemonstrada a ocorrência, posteriormente ao embargo extrajudicial, da invocada inovação abusiva da obra.

Inconformada interpôs a Requerente a fls. 705 recurso de agravo, impugnação que esta Relação decidiu pelo Acórdão de fls. 780/782, concedendo-lhe provimento, determinando ao Tribunal a quo a substituição da Decisão aí agravada, “[…] por outra a condenar a B... nos termos explicitados” (transcrição de fls. 782)[2] .

Dando cumprimento esta determinação, proferiu o Tribunal de primeira instância o Despacho de fls. 901 e vº, com o seguinte teor:

“[…]

Em obediência ao douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra que antecede, e tendo por fundamento as razões de facto e de direito nele vertidas e que aqui se dão por integralmente reproduzidas, decide-se condenar a B..., a destruir (ou, se possível, apenas a retirar do posto de combustíveis objecto destes autos) as novas bombas, o novo sistema informático e as placas de imagem B... que aí fez instalar, no prazo de 30 dias, sob pena de execução para a prestação do facto nos próprios autos, que seja requerida.

[…]”

[transcrição de fls. 901 e vº]

1.1. Veio, então, a Requerida – e assim se iniciou o trecho processual directamente respeitante ao presente agravo – promover, através do requerimento de fls. 920/924, o que designou como “Incidente de Autorização de Continuação de Obra”, pretendendo obter, nos termos do artigo 419º do CPC, autorização para a continuação dos trabalhos, oferecendo concomitantemente caução no valor de €12.500,00 (reporta tal valor à sua estimativa das despesas de demolição total – referido artigo 419º in fine).

Ouvida a respeito de tal pretensão, veio a Requerente a fls. 943/950, pugnar pelo indeferimento da solicitada autorização, considerando, sem embargo dessa oposição, inadequado o valor da caução oferecida pela Requerida (indicando constituir valor mínimo adequado o de €146.572,82).

Proferiu, então, o Tribunal de Ourém o Despacho de fls. 955/959 (constitui este a decisão objecto do presente agravo), contendo o seguinte pronunciamento decisório:

“[…]

[C] onsiderando que nos presentes autos se deu por assente que a Requerida B..., continuou com a obra depois da notificação do embargo, tendo sido condenada a destruir essa inovação abusiva, decide-se, desde já, indeferir o requerido.

[...]”

[transcrição de fls. 958]

Justificando o assim decidido, entendeu-se excluída a possibilidade de autorização de continuação da obra – ou seja, a aplicação do artigo 419º do CPC – nas situações em que tenha ocorrido uma prévia inovação abusiva [3].

1.2. Inconformada reagiu a Requerida interpondo o presente recurso de agravo, reivindicando para este “[…] efeito suspensivo e subida imediata nos próprios autos” (fls. 965).

Foi este agravo admitido a fls. 978, nos seguintes termos:

“[…]

[A] dmito o recurso interposto, o qual é de agravo, a subir imediatamente, nos próprios autos – artigos 387º-A, 733º, 734º, nº 1, alínea d), 736º e 738º, nº 1, alínea c), in fine, todos do CPC.

Porque sobe imediatamente e nos próprios autos, e pese embora a notificação ordenada à parte contrária nos termos do nº 3 do artigo 740 do CPC [4]

, tem o mesmo de ter efeito suspensivo, nos termos do nº 1 do citado normativo legal.

[…]”

[transcrição de fls. 978]

1.2.1. Na respectiva alegação, formulou a Agravante 65 conclusões (fls. 1035/1043), das quais – e procuramos aqui resumir as questões nelas tratadas – resulta considerar que o Acórdão desta Relação de fls. 780/782, o segundo Acórdão mencionado na anterior exposição, consubstanciando o que designa como um “facto novo” – só ele, e não o primeiro Acórdão que ratificou o embargo, teria fixado o estado da obra embargada – só a partir dele, diz a Agravante, seria admissível o desencadear do mecanismo previsto no artigo 419º do CPC. De qualquer forma, entende a mesma recorrente que uma possível verificação da situação de inovação abusiva, nos termos do artigo 420º do CPC, não preclude, contrariamente ao entendido pelo Tribunal a quo, o direito de requerer, verificados que se mostrem os respectivos pressupostos, a autorização de continuação da obra, prevista no artigo 419º do CPC.

1.2.2. A agravada contra-alegou a fls. 1049/1062, pugnando pela manutenção do Despacho agravado. Preliminarmente, porém, impugnou o efeito suspensivo atribuído ao recurso, nos seguintes termos (os quais aqui se indicam transcrevendo o pertinente trecho das respectivas conclusões):

“[…]

1. A Agravada entende que o efeito a atribuir ao presente recurso deveria ser devolutivo e não suspensivo.

2. Com efeito, de acordo com a alínea a) do artigo 739º do CPC, uma vez que nos presentes autos não foi admitido o incidente de continuação de obra e que o mesmo corre juntamente com a causa principal e não por apenso, o respectivo recurso de agravo deveria subir em separado e não nos próprios autos.

3. Ora, subindo o recurso em separado, não lhe será aplicável o nº 1 do artigo 740º do CPC, que se aplica unicamente a agravos que subam imediatamente nos próprios autos, pelo que deveria o recurso ter efeito devolutivo e não suspensivo.

[…]”

[transcrição de fls. 1060]

II- Fundamentação

2. As questões a resolver no presente recurso decorrem do teor das conclusões formuladas pela Agravante, nos termos dos artigos 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC [5] , sendo que este Tribunal procedeu antes, no item 1.2.1. do relato da marcha do processo, a uma condensação crítica dessas questões, dada a despropositada extensão das conclusões. Preambularmente, porém, tendo presente a posição da Agravada quanto ao efeito atribuído ao recurso no Despacho de admissão, cumpre sindicar a fixação desse efeito realizada pelo Tribunal a quo [6] .

Apreciação do efeito fixado ao agravo:

2.1. A este respeito cumpre sublinhar que competiria em princípio ao ora relator, dado tratar-se de questão estranha à decisão do objecto do próprio recurso, a apreciação do efeito fixado ao mesmo pelo Tribunal recorrido (artigo 700º, nº 1, alínea b) do CPC). Todavia, compaginando o carácter urgente do processo no qual emergiu o presente agravo, com o mecanismo previsto no nº 3 do mencionado artigo 700º [7] , optou-se, por razões de economia decisória, por incluir neste Acórdão a apreciação dessa questão.

Assim, apreciando-a em concreto, verifica-se estar em causa, como decorrência do “efeito suspensivo” fixado pelo Despacho de fls. 978, ou seja, do efeito que o Despacho fixou por referência ao nº 1 do artigo 740º do CPC, aquilo a que Carlos Lopes do Rego, anotando essa mesma disposição, qualifica como “[…] efeito suspensivo da normal tramitação ou marcha do processo […]”, acrescentando ser este o “efeito suspensivo” em causa no nº 1 do referido artigo [8] . Ora, estando em causa este elemento da dinâmica do processo, trata-se aqui, tão-só, de dispor quanto ao efeito do recurso sobre a marcha do processo.

Reconstituindo, a partir do Despacho de fls. 978, o encadeamento normativo que conduziu à fixação do efeito aqui questionado, constata-se por referência a esse Despacho e percorrendo a sua sequência argumentativa: estarmos num domínio de não exclusão da recorribilidade de uma decisão respeitante a um procedimento cautelar (referência inicial ao artigo 387º-A do CPC); no qual o agravo constitui a espécie adequada (subsequente referência ao artigo 733º do CPC); estando em causa uma situação de subida imediata, porque referida a um despacho posterior à decisão final (referência seguinte à alínea d) do nº 1 do artigo 734º do CPC); que, pondo termo ao processo no tribunal recorrido, subirá nos próprios autos (referência, então, ao artigo 736º do CPC); que, no quadro dos agravos respeitantes a procedimentos cautelares (artigo 738º do CPC), se configura como despacho posterior às situações elencadas nas alíneas a) e b) do nº 1 deste mesmo artigo, proferido em procedimento já findo [9] (referência ao trecho final da alínea c) do nº 1 do artigo 738º); sendo que a circunstância de subir imediatamente e nos próprios autos, determina (referência a culminar ao artigo 740º, nº 1 do CPC) que tenha “efeito suspensivo do processo”, no sentido antes mencionado, ou seja, efeito suspensivo da marcha do processo.

Significa isto, e estamos a expressar por outras palavras, confirmando inteiramente a sua validade, o mesmo entendimento adoptado pelo Tribunal recorrido, que o efeito suspensivo questionado decorre da subida imediata e nos próprios autos, sendo que a subida imediata decorre da circunstância de a decisão recorrida ser posterior à decisão final – in casu, por se tratar de procedimento cautelar, posterior à decisão que decretou a providência – e que a subida nos próprios autos decorre de se tratar de decisão que põe termo ao processo no tribunal recorrido [10] .

Não colhe, com efeito – e assim afastamos a relevância do argumento extraído pela Agravada do artigo 739º, alínea a) do CPC –, remeter para o regime de subida dos agravos nos incidentes, pois a tramitação incidental prevista neste artigo 739º, tendo vocação de generalidade [11] , é afastada neste caso pela existência de uma norma especial respeitante aos procedimentos cautelares: o artigo 738º do CPC, que abrange na sua redacção a tramitação incidental enxertada nos procedimentos cautelares e que, como regra especial a estes respeitante, afasta a regra geral.

Considera-se, pois, correctamente fixado o efeito do presente recurso, não se justificando alterá-lo.

Apreciação do recurso de agravo:

2.2. Chegados à questão de fundo suscitada no recurso, anotar-se-á que esta se configura por referência à ratio decidendi do Despacho impugnado, sendo redutível, singelamente, à seguinte interrogação: pode o requerido de um embargo de obra nova decretado solicitar autorização para continuação da obra, nos termos do artigo 419º do CPC, quando anteriormente foi essa mesma parte considerada incursa numa situação de inovação abusiva, nos termos do artigo 420º do mesmo diploma?

Confrontam-se a este respeito duas correntes jurisprudências interpretativas do referido artigo 419º, sendo que a argumentação constante do Despacho agravado e a discussão deste pelas partes se processou essencialmente por adesão a uma ou outra dessas correntes. Seguiu-se assumidamente, com efeito, no Despacho recorrido, o entendimento – que representa uma das correntes em confronto – que subjaz ao Acórdão da Relação de Lisboa de 11/05/2006 [12], entendimento este que se expressa nas seguintes asserções retiradas do respectivo sumário:

“[…]

Quando o embargado não tenha obtido a autorização prevista no artigo 419º do CPC e, enquanto o embargo subsistir, proceda à continuação da obra embargada, após a notificação, judicial ou extrajudicial, do mesmo embargo, incorre, pela inovação abusiva, na sanção imediata da reposição da obra no estado anterior à continuação ilícita, devendo destruir o que construiu ou edificar o que demoliu.

[…]”

[citação do sumário]

“[…]

[S] e, no caso de inovação abusiva, fosse de admitir a autorização para continuação da obra, dada a posteriori para obra já realizada, o legislador não deixaria de prevenir tal situação, pelo que ao dizer que «averiguada a existência da inovação, é o embargado condenado a destruí-la» (artigo 420º/2), não deixaria de acrescentar algo semelhante a «salvo se o embargante obtiver entretanto autorização de continuação da obra nos termos do artigo 419º».

[…]”

[citação do sumário]

Diversamente, entende a Agravante – expressando o sentido da outra corrente jurisprudencial –, na esteira do Acórdão da Relação de Lisboa de 23/10/2003 [13], que o facto de a obra haver prosseguido subsequentemente ao embargo, mesmo que ilicitamente e tendo sido requerida a sua demolição, não preclude a possibilidade de ser requerida, e até deferida, a autorização para a sua continuação.

2.2.1. Enquanto dado fáctico relevante a este propósito, ocorre recordar a fixação neste processo, através do Acórdão desta Relação constante de fls. 780/782, ou seja, com a cobertura de indiscutibilidade própria do caso julgado, que, “[p]osteriormente à realização do embargo [extrajudicial], e sem autorização judicial, a B...: instalou outras bombas em substituição das da A... que retirara; instalou um novo sistema informático com o qual o posto de combustível passou a funcionar; instalou placas de imagem B... em substituição de algumas placas de imagem Galp que retirou” (transcrição de fls. 780 vº).

Note-se que a circunstância de o prosseguimento da obra se referir aqui à notificação extrajudicial e não à ratificação judicial desta, não coloca a questão desse prosseguimento em termos distintos dos que resultariam se a inobservância se referisse a um embargo judicial, ocorresse este por determinação judicial directa (artigo 412º, nº 1 do CPC) ou por ratificação (artigo 412º, nº 3 do CPC). De facto, a fixação do status quo da obra no momento do embargo, enquanto elemento impeditivo da sua continuação, ou seja, enquanto circunstância que torna ilícita essa continuação e que desencadeia a previsão do artigo 420º do CPC, coloca-se logo face à notificação extrajudicial [14]

Tendo presentes estes dados, que combinam as concretas incidências fácticas e jurídicas da situação configurada neste recurso, cumpre realizar, enquanto passo prévio à valoração dessas incidências, uma operação de sobreposição interpretativa dos artigos 419º e 420º do CPC, determinando se a verificação do facti species deste último – a continuação abusiva da obra – exclui que se desencadeie a faculdade prevista no primeiro – a autorização de continuação da obra –, como forma de convalidação dessa (anterior) continuação abusiva, captando assim o sentido profundo daquele artigo 419º, enquanto norma convocada – convocada com um determinado sentido – como ratio decidendi pela Decisão recorrida.

À interpretação jurídica, ou seja, à actividade racional que visa conferir significado a uma norma ou a um conjunto de normas concatenadas, interessa a captação da “mensagem normativa” que emerge do texto

[15] ., sendo que esta, partindo de – e tendo como limite inultrapassável (artigo 9º, nº 2 do Código Civil) – determinado enunciado linguístico e recorrendo, entre outros, a elementos sistemáticos [16] e históricos[17] , visa fixar o sentido teleológico (a ratio legis) da norma, enquanto espaço racional de decisão do legislador, finalisticamente orientado [18].

Os enunciados linguísticos com os quais trabalhamos são, na parte relevante, os seguintes: “[e]mbargada a obra, pode ser autorizada a sua continuação, a requerimento do embargado […]” (artigo 419º do CPC); “[s]e o embargado continuar a obra, sem autorização, depois da notificação e enquanto o embargo subsistir pode o embargante requerer que seja destruída a parte inovada” (artigo 420º, nº 1 do mesmo Diploma).

O elemento sistemático de evidente relevância consiste no próprio encadeamento sequencial das normas: subsequentemente à norma contendo a forma de realização do embargo (o artigo 418º), prescreve-se quanto ao procedimento legal visando obter a continuação dos trabalhos embargados (artigo 419º) e remata-se a regulação genérica da situação, determinando o que sucede quando se não cumpriu o embargo, porque se continuou a obra sem autorização (artigo 420º).

O elemento histórico, que aqui pode ser controlado recorrendo ao relato de Alberto dos Reis [19] , expressa-se fundamentalmente na ideia de que a continuação não autorizada dos trabalhos – o “atentado” como tradicionalmente era designado pelos praxistas [20] – expressa a frustração absoluta do sentido do embargo [21] , inculcando a ideia de que a inovação abusiva sempre implicava o necessário retorno ao status quo ante.

Cumpre aqui abrir um parênteses argumentativo e sublinhar que não se trata neste caso, contrariamente ao que sucedia na hipótese em causa no Acórdão da Relação de Lisboa referido na nota 13, de consagrar uma solução, “excessivamente formal e pouco harmónica com a utilidade económica da decisão”, de mandar derrubar o que, em seguida, através da consideração da autorização, poderia ser deixado erguer de novo. Do que se trata aqui – quando não está em causa saber qual dos pedidos simultâneos (artigo 419º ou artigo 420º) se atende – é, tão-só, e isso não é desarmónico nem economicamente pouco útil, de considerar precludido o direito de obter a autorização de continuação dos trabalhos por desrespeito da forma e do momento prescritos para esse efeito, enquanto resposta normativa intencional a um comportamento ilícito anterior.

Ora, a este respeito, podendo ser encaradas as duas situações – a autorização para continuação da obra (artigo 419º do CPC) e a reacção contra a inovação abusiva (artigo 420º do CPC) – enquanto expressão de mecanismos processuais com existências paralelas no quadro geral da regulação do embargo de obra nova (é esta a essência da posição da Agravante), não se nos afigura correcto encará-las de forma estanque, quando a situação concreta, como aqui sucede, desencadeando ambas as previsões (porque a autorização se refere a um prosseguimento inovatório anterior), convoca uma leitura articulada dessas duas situações.

É esse tipo de leitura – rectius interpretação – que propugnamos e que aqui efectuámos, sendo que, em função dela, não se nos afigura adequado convalidar com uma autorização a posteriori o incumprimento do embargo, quando o legislador estabeleceu para esse incumprimento, que definiu, aliás, como a continuação da obra sem autorização, o regresso coactivo ao status quo ante.

Expressando o legislador tão claramente a intencionalidade de que o controlo da proporcionalidade do embargo se processe, mas que só se processe num quadro determinado, no qual avulta o respeito pela obrigação de parar os trabalhos em função da ocorrência do embargo, afigura-se-nos correcta a opção interpretativa que vê na não consideração de uma autorização a posteriori um elemento lógico implícito no quadro traçado pelo legislador. Este, actuando num quadro de incentivos e desincentivos através do qual pretende influenciar o comportamento dos sujeitos, contempla favoravelmente quem cumpre a providência e menos favoravelmente quem a desafia.

É esta, enfim, a “mensagem normativa” que colhemos da conjugação interpretativa dos artigos 419º e 420º do CPC e, tendo sido esta a posição adoptada pela primeira instância, resta-nos, obviamente, confirmar tal entendimento.

III- Decisão

3. Assim, tudo visto, decide-se:

A) Confirmar o efeito fixado ao agravo;

B) Negar provimento ao mesmo, confirmando a Decisão recorrida.

Custas pela Agravante.

[1] O local é propriedade da Requerida, tendo esta constituído em favor da Requerente, nos termos resultantes do documento de fls. 14/23, um “direito de superfície” sobre os terrenos em causa, recebendo da A... a “cessão de exploração” do estabelecimento comercial consubstanciado no Posto instalado nesses terrenos (documento de fls. 41/54).

[2] Podemos resumir esses termos, através do seguinte trecho desse mesmo Acórdão:

“[…]

A primeira instância devia ter condenado a B... a destruir (ou, se possível, apenas a retirar do posto de combustíveis), em determinado prazo (fixando-o), as novas bombas, o novo sistema informático e as placas de imagem B... que aí fez instalar, sob pena de execução para a prestação do facto nos próprios autos, que seja requerida.

O recurso merece provimento, embora deva ser a 1ª instância a proferir a nova decisão (condenatória) em substituição da anterior,

[…]”

[transcrição de fls. 781]

[3] Disse-se a tal respeito na referida Decisão:

“[…]

O entendimento prosseguido pela B... […] conduziria a uma inversão do regime legalmente estabelecido, uma vez que, verificadas que estivessem as condições objectivas previstas no artigo 419º do CPC, o dono de uma obra embargada poderia decidir continuá-la, bastando-lhe invocar a posteriori, caso viesse a ser requerida a sua destruição ao abrigo do disposto no artigo 420º [do CPC] que a demolição restituirá o embargante ao estado anterior à continuação ou que o prejuízo resultante da paralisação da obra é consideravelmente superior ao que pode advir da sua continuação.

[…]”

[transcrição de fls. 958]

[4] Refere-se o Despacho de admissão à circunstância de, na sequência do requerimento de interposição, ter sido determinado a fls. 970 a notificação da Agravada para se pronunciar quanto ao efeito suspensivo pretendido pela Agravante. Aquela, a fls. 972/974, opôs-se à fixação desse efeito. O pressuposto deste Despacho era o de que a fixação do efeito suspensivo pretendido ocorreria nos termos do artigo 740º, nº 1, alínea d) e nº 3 do CPC.

[5] V. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, vol. V (reimp.), Coimbra, 1981, pp. 362/363; cfr., entre muitos outros possíveis, os Acórdãos do STJ de 6/05/1987 e de 14/04/1999, respectivamente na Tribuna da Justiça, nºs 32/33, Agosto/Setembro de 1987, p. 30, e no BMJ, 486,279.

[6] “As partes podem impugnar nas suas alegações o despacho de recebimento do recurso, não só na parte em que o admite e lhe fixa o efeito, mas também quando se pronuncia sobre o momento e o modo da sua subida, atento o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 751º, a impor uma interpretação extensiva do nº 4 do artigo 687º” (Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 7ª ed., Coimbra, 2006, p. 330).

[7] Sendo que deste – da faculdade de reclamação para à conferência – decorre a existência de uma legitimidade final – embora eventual – da conferência para apreciar essa questão.

[8] Diz este autor: “[p]assa a distinguir-se claramente – no que se refere aos efeitos decorrentes da interposição do agravo – o efeito suspensivo da normal tramitação ou marcha do processo (previsto no nº 1) da suspensão da eficácia ou exequibilidade da decisão recorrida (regulada nos nºs 2 e 3).

Assim, paralisa o normal andamento do processo no tribunal a quo a subida imediata e nos próprios autos do agravo, já que no tribunal a quo não fica cópia ou translado do processo que possa servir de suporte ao seu prosseguimento” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, 2ª ed., Coimbra, 2004, p. 631).

[9] Já findo porque, por um lado, ratificado o embargo esgotou-se, na sua tramitação normal, não incidental, o procedimento e, por outro lado, inexiste questão, extravasando o objecto do próprio recurso (ou dele totalmente dependente), pendente de tramitação no Tribunal a quo.

[10] Já que, indeferida a continuação dos trabalhos, nada mais existe a tramitar no tribunal a quo e a “regra” a extrair do artigo 736º do CPC é “[…] a de que a subida nos próprios autos só ocorre quando não exista prejuízo para a tramitação do processo na instância recorrida” (José Lebre de Freitas, Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil anotado, vol. 3º, Coimbra, 2003, p. 158).

[11] José Lebre de Freitas, Armindo Ribeiro Mendes, Código…, cit. pp. 161/162.

[12] (Pereira Madeira), proferido no proc. nº 3544/2006-6, disponível em www.dgsi.pt/jtrl.nsf [cfr., no mesmo sentido, o Acórdão da Relação do Porto de 28/07/1983 (Gama Prazeres), na Colectânea de Jurisprudência, tomo IV/1983, pp. 238/239].

[13] (Fernanda Isabel Pereira), proferido no proc. nº 2643/2003-6, disponível em www.dgsi.pt/jtrl.nsf [cfr., no mesmo sentido: Acórdão da Relação do Porto de 23/06/1981 (Soares Tomé), na Colectânea de Jurisprudência, tomo III/1981, pp. 232/237; António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, IV vol., 3ª ed., Coimbra, 2006, p. 265].

[14] L. P. Moitinho de Almeida, caracterizando o regime da “inovação da obra”, refere a este propósito:

“[…]

Qual é, porém, a notificação, a partir da qual o requerente da diligência pode reagir contra a inovação? A notificação judicial? A notificação extrajudicial aludida no artigo 412º, nº 2?

Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, II, pp. 96 e 97), baseado no espírito da lei e nos trabalhos preparatórios do Código de 1939, cujo artigo 428º corresponde ao artigo 420º do Código em vigor, já entendia que, por notificação, se deve entender tanto a notificação verbal a que se refere o actual artigo 412º-2, se o embargo for extrajudicial, como a notificação ordenada no actual artigo 418º-1, se o embargo for judicial. Não vemos razão para adoptar critério diferente.

[…]”

[Embargo ou Nunciação de Obra Nova, 2ª ed., Coimbra, 1986, p. 72].

[15] Esta formulação, que reputamos de particularmente sugestiva, é empregue por Aharon Barak (“[i]nterpretation is an intellectual activity, concerned with determining the normative message that arises from the text”; Purposive Interpretation in Law, Princeton e Oxford, 2005, p. 3)

[16] Que compreendem “[…] outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpetanda […]” (J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, p. 183).

[17] Referidos estes à “história evolutiva do Instituto”, às “fontes da lei” e aos “trabalhos preparatórios” (J. Baptista Machado, Introdução…, cit., p. 184).

[18] Embora o elemento teleológico seja referido frequentemente como uma das “ferramentas” interpretativas (J. Baptista Machado, Introdução…, cit., p. 182/183), consideramos que ele, mais que uma mera “ferramenta”, encerra a essência de legitimação da actividade de interpretação realizada por um juiz, no sentido em que a define Aharon Barak: “[d]e acordo com o princípio da separação de poderes, o papel constitucional do juiz enquanto interprete, é interpretar um texto criado por aqueles que dispõem de autoridade para esse efeito” (Purposive Interpretation…, cit., p. 19).

[19] Código de Processo Civil anotado, vol. II, 3º ed. (reimp.), Coimbra, 1981, pp. 95/97.

[20] Ibidem.

[21] Como constava das “Ordenações Filipinas”: “[…] sendo mais edificado na obra, o Juiz da terra, sendo para isso requerido, mandará desfazer tudo o que assi mais fôr edificado, e depois que tudo fôr tornado ao primeiro stado, então tomará o Juiz conhecimento da duvida e contenda, e fará justiça ás partes”.