412/14.2BECTB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Inexiste uma presunção legal da administração de facto, verificada que esteja a administração de direito de uma sociedade por determinada pessoa.

II- Da assinatura de atos pontuais pela Oponente, não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que a mesmo exerceu, de facto, a gerência da sociedade.

III- Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, não podendo inferir-se tal atuação da mera indicação como representante legal nas declarações de rendimentos modelo 22, e bem assim da, pontual, assinatura de atas da Assembleia Geral, quando, de resto, inexiste qualquer conexão temporal com as dívidas em cobrança coerciva nos autos.

I- RELATÓRIO

O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA (DRFP) veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, que julgou procedente a oposição intentada por M. D. C. L., no âmbito do processo de execução fiscal nº 1279200301001990, inicialmente instaurada pelo Serviço de Finanças de Seia, contra a sociedade “C. P. S., LDA”, e contra si revertida, para a cobrança coerciva de dívidas de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) do exercício de 2003 no valor de €67.852,49.

A Recorrente, apresentou alegações tendo concluído da seguinte forma:

“Assim, nos termos dos artigos 639.º e 640.º do Código de Processo Civil:

a) Foi violado pela douta sentença o artigo 24/1 alínea b) da LGT.

b) O exercício de facto e de direito de funções de gerência na originária devedora.

c) Como evidenciado nos autos, é a oponente M. D. C. L. que no registo comercial consta como sócia gerente (juntamente com o marido C. J. D. G.) da “C. P. S., Lda.”, desde a constituição da firma, “sendo suficiente a assinatura de qualquer um dos gerentes” para obrigar a sociedade.

d) É também a oponente M. D. C. L. (além do seu marido C. J. D. G.) que consta como gerente da firma “C. P. S., Lda” nas declarações modelo 22 de IRC dos exercícios de 1996, 1997 e 1998 entregues por aquela firma, no serviço de finanças de Seia, respectivamente, em 23/05/1997, 28/05/1998 e 25/05/1999.

e) A oponente M. D. C. L. (além do seu marido C. J. D. G.) ao fazer constar o seu nome como gerente da firma “C. P. S., Lda.”, nas declarações modelo 22 de IRC dos exercícios de 1996, 1997 e 1998 entregues por aquela firma, no serviço de finanças de Seia, respectivamente, em 23/05/1997, 28/05/1998 e 25/05/1999, vincula a sociedade perante terceiros, no que à situação em apreço concerne, vinculará a sociedade e os valores declarados naquelas declarações modelo 22 de IRC perante a administração tributária e eventualmente perante qualquer outro stakeholder, perante outras partes interessadas, bancos, fornecedores ou outros com os quais se relacione a sociedade e que verão utilidade nos elementos que transparecem das autoliquidações de IRC da sociedade aos quais de vincula a oponente recorrida.

f) São M. D. C. L. e C. J. D. G. que em 31 de Março de 1998 e em 31/03/1999 assinam as actas nº 16 e 17 da “C. P. S., Lda.” a aprovar o balanço e contas respeitantes ao exercícios de 1997 e 1998.

g) Acresce ainda o facto de, além do exercício da gerência pela ora oponente, esta ter também rendimentos da categoria A (trabalhadora por conta de outrem), pelo menos nos anos de 1992, 1993, 2002, 2003 e 2004, provenientes da “C. P. S., Lda.”, não sendo a lavandaria “L. de M. D. C. L. a sua única e exclusiva actividade profissional”.

h) Documentos estes demonstrativos da interferência da ora oponente nos destinos da sociedade.

i) Em 2001 houve uma alteração parcial do contrato de sociedade e reforço do capital social por incorporação de reservas legais, sendo que nos termos do artigo 265º do Código das Sociedades Comerciais houve necessariamente intervenção da ora oponente nessa deliberação.

j) Além do mais, nos termos do artigo 256º do Código das Sociedades “as funções dos gerentes subsistem enquanto não terminarem por destituição ou renúncia”, não se tendo verificado nem uma situação nem outra no caso em apreço.

k) Note-se também que a oponente não impugnou a genuinidade dos documentos juntos aos autos a corroborar ser gerente de facto – dando conhecimento disso mesmo à administração fiscal, desde logo através do cumprimento das obrigações declarativas acessórias, quer através do cumprimento da obrigação principal de pagamento de imposto –, a corroborar a participação nas assembleias gerais da sociedade, a corroborar o recebimento de rendimentos pagos pela originária devedora, demonstrando uma participação activa nos destinos da sociedade.

l) Sendo de relevar o facto da prova documental se revelar a prova rainha em direito tributário, necessariamente prevalecendo sobre qualquer outra não sendo impugnada a sua genuinidade, sendo ainda mais relevante quando a mesma advém, ou tem origem, ou é produzida pela própria oponente.

m) Acervo de prova documental trazida aos autos que deverá também ser analisada em concatenação, uma vez que a mesma revela não se tratar de intervenções pontuais nos destinos da originária devedora, mas reveladora da permanência da oponente na interferência dos destinos da sociedade.

n) A oponente é, pois, além de sócia, também gerente da originária devedora. Querendo marido e mulher constituir uma sociedade por quotas, são necessários dois sócios, mas para o seu normal funcionamento basta um gerente, constando desta firma precisamente a existência de dois gerentes. Um dos quais pretende agora defraudar as regras do comércio jurídico e o credor Estado procurando colocar em causa as vicissitudes e acontecimentos da vida da firma necessariamente objecto do registo comercial e que constam do registo comercial, as declarações constantes das declarações modelo 22 de IRC, das actas da sociedade, das folhas de salários da sociedade.

o) Pelo exposto, deverá ser concedido provimento ao recurso e revogada a douta sentença recorrida, mantendo-se na ordem jurídica o despacho de reversão e a execução fiscal em relação à oponente por fundamentação do exercício de facto e de direito das funções de gerência na originária devedora, nos termos do artigo 24/1 alínea b) da LGT.

Pelo que, com o mais que Vossas Excelências se dignarão suprir, deve ser dado provimento ao recurso e em consequência ser revogada a douta sentença recorrida.”

A Recorrida apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma:

“i) Ao abrigo do regime ínsito no artigo 24º da LGT é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício de facto da gerência, cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, enquanto entidade que ordena a reversão da execução.

ii) É gerente de facto quem, actuando em nome de uma sociedade, pratica actos tendo em vista a concretização do objecto social daquela.

iii) Não resultando do probatório a prática de tais actos típicos de gerência, não tendo assim a Fazenda Pública cumprido o ónus probatório que sobre ela impende, deve a Oponente ser declarada parte ilegítima e determinada, quanto à sua pessoa, a extinção da execução fiscal contra ela revertida.

Termos em que e nos mais de direito, deve o recurso da Fazenda Pública ser julgado improcedente, com as legais consequências.”

A Digna Magistrada do Ministério Público (DMMP) neste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, cumpre, agora, decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:

“Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:

A) Em 22/07/2003, no Serviço de Finanças de Seia, foi instaurado, contra a sociedade “C. – P. S., Lda.”, o processo de execução fiscal n.º 1279200301001990, para cobrança de dívidas de IRC do exercício de 2003, pela quantia exequenda de 67.852,49€ [cf. fls. 1 e 2 do processo de execução fiscal (PEF) apenso].

B) Em 27/09/2004, no âmbito da execução fiscal, foi elaborada informação, cujo teor aqui se dá como reproduzido e do qual se destaca o seguinte: «(…) Cumpre-me ainda informar V. Exa., que são responsáveis subsidiários da originária devedora, os Senhores: C. J. D. G., contribuinte fiscal (…) e mulher M. D. C. L., contribuinte fiscal (…), conforme melhor consta da fotocópia não certificada da matrícula n.º 00../810…, da Conservatória do Registo Comercial de Seia (…)» [cf. fls. 47 do PEF apenso].

C) Em 25/01/2005, no âmbito da execução fiscal, o Chefe do Serviço de Finanças proferiu despacho a determinar a preparação do processo para efeitos de reversão contra a Oponente [cf. fls. 56 do PEF apenso].

D) A Oponente foi notificada para exercer o direito de audição prévia para efeitos de avaliação da prossecução da reversão, através de oficio, datado de 26/01/2005, expedido por correio registado e aviso de receção, que se mostra assinado em 27/01/2005 [cf. fls. 57-frente e verso do PEF apenso].

E) Em 18/04/2005, no âmbito da execução fiscal, o Chefe do Serviço de Finanças proferiu despacho com o seguinte teor:

«Na sequência do despacho de fls. 55, foram efectuadas as competentes notificações aos responsáveis subsidiários: - M. D. C. L. e C. J. D. G. C. J. D. G., dando assim cumprimento ao disposto no N.º 4 do art.º 23.º e art.º 60.º da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto Lei N.º 398/98, de 12 de Dezembro, ou seja a possibilidade de audição, antes da reversão.

Nenhum dos responsáveis subsidiários, veio a usar desse direito.

Encontrando-se reunida a condição a que se refere a alínea a) do n.º 2 do art.º 153.º do Código de Procedimento e Processo Tributário – “Fundada insuficiência dos bens penhorados pelo Serviço de Finanças de Celorico da Beira à originária devedora e seus sucessores, REVERTO a presente execução nos termos da alínea b) do Nº. 1 do art.º 24.º da Lei Geral Tributária e do art.º 160.º do Código de Procedimento e Processo Tributário, pelo valor de €67 852,49 (sessenta e sete mil oitocentos cinquenta e dois euros e quarenta e nove cêntimos) contra os responsáveis subsidiários referidos anteriormente. (…)»

[cf. fls. 59 dos autos].

F) A Oponente foi citada como executada, por reversão, para proceder ao pagamento da quantia exequenda de 67.852,49€, em cobrança na execução fiscal, através de oficio expedido por correio registado e aviso de receção, que se mostra assinado, por terceiro, em 21/04/2005 [cf. fls. 61-frente e verso do PEF apenso].

G) Através da Ap. 01, de 06/04/1981, foi registado o contrato de sociedade de “C. – P. S., Lda”, constando como sócios e gerentes C. J. D. G. e mulher, M. D. C. L., ora Oponente, obrigando-se a sociedade com a assinatura de qualquer gerente [cf. fls. 47 e 48 dos autos].

H) A Oponente consta como gerente da sociedade nos quadros 11 das declarações modelo 22 de IRC dos exercícios de 1996, 1997 e 1998, apresentadas pela sociedade executada [cf. fls. 49 a 72 dos autos, em especial fls. 50, 58 e 66].

I) Em 31/03/1998 a Oponente assinou a ata n.º 16 da Assembleia Geral Ordinária da sociedade executada, na qual foram aprovadas as contas do exercício de 1997 [cf. fls. 73 dos autos].

J) Em 31/03/1999 a Oponente assinou a ata n.º 17 da Assembleia Geral Ordinária da sociedade executada, na qual foram aprovadas as contas do exercício de 1998 [cf. fls. 74 dos autos].”

Consta como factualidade não provada o seguinte: “Com interesse para a decisão nada mais de provou.”

Ficou consignado na decisão recorrida como motivação da matéria de facto provada, que a mesma “[e]fetuou-se com base nos documentos juntos aos autos e ao processo de execução fiscal (PEF) apenso, conforme discriminado em cada uma das alíneas dos factos provados.”

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, que julgou procedente a presente oposição deduzida contra o processo de execução fiscal nº 1279200301001990, respeitante a IRC, do exercício de 2003, no valor de €67.852,49.

Cumpre, desde já, relevar que em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Atento o exposto e as conclusões das alegações do recurso interposto importa, assim, decidir se ocorre o apontado erro de julgamento sobre a matéria de facto arguido pela Recorrente no sentido de a Recorrida ter sido gerente de facto da sociedade devedora originária e, com base nesse julgamento, se deve ser revogada a sentença na medida em que, por virtude desse erro, conclui pela ilegitimidade daquela para contra si prosseguir a execução a que se opôs.

Vejamos, então.

A Recorrente começa por invocar erro de julgamento de facto, porquanto o Tribunal a quo, não só não valorou indevidamente a factualidade constante nos autos, como existem factos que deveriam constar no probatório por revestir relevo para a descoberta da verdade material, os quais elenca e, expressamente, requer o seu aditamento.

Apreciemos, então, o alegado erro de julgamento de facto.

Para o efeito importa, desde já, convocar o teor do artigo 640.º do CPC, aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT.

Preceitua o aludido normativo que:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”

Com efeito, no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de primeira Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao Recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Tem, por isso, de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adotada pela decisão recorrida ou o aditamento de novos factos ao acervo probatório dos autos.(1)

No caso vertente, compulsado o teor das alegações coadjuvado com o teor das conclusões, ajuizamos, em termos de exigência mínima, que se encontram reunidos os requisitos contemplados na lei, porquanto evidencia qual o facto que pretende que seja aditado e o respetivo meio probatório.

Ab initio, importa ter presente que a seleção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos, sendo que as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante ou indeferido o seu aditamento.

“[q] uestão de facto é (..) tudo o que se reporta ao apuramento de ocorrências da vida real e de quaisquer mudanças ocorridas no mundo exterior, bem como à averiguação do estado, qualidade ou situação real das pessoas ou das coisas” e que “(..) além dos factos reais e dos factos externos, a doutrina também considera matéria de facto os factos internos, isto é, aqueles que respeitam à vida psíquica e sensorial do indivíduo, e os factos hipotéticos, ou seja, os que se referem a ocorrências virtuais".(2)

“As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado". (3)

Vejamos, então.

A Recorrente pretende que seja aditada à matéria de facto a seguinte factualidade:

“a) A obtenção de rendimentos da categoria A (trabalhadora por conta de outrem) pela ora oponente, pelo menos nos anos de 1992, 1993, 2002, 2003 e 2004, provenientes da originária devedora “C. P. S., Lda.” – cfr. docs. juntos aos autos e também na oposição 273/05.2BECTB – não sendo a lavandaria “L. de M. D. C. L.” a sua única e exclusiva actividade profissional;

b) Documentos estes demonstrativos da interferência da ora oponente nos destinos da sociedade.

c) A oponente M. D. C. L. (além do seu marido C. J. D. G.) ao fazer constar o seu nome como gerente da firma “C. P. S., Lda.”, nas declarações modelo 22 de IRC dos exercícios de 1996, 1997 e 1998 entregues por aquela firma, no serviço de finanças de Seia, respectivamente, em 23/05/1997, 28/05/1998 e 25/05/1999 – cfr. docs. juntos aos autos e notificados pelo Tribunal – vincula a sociedade perante terceiros, no que à situação em apreço concerne, vinculará a sociedade e os valores declarados naquelas declarações modelo 22 de IRC perante a administração tributária e eventualmente perante qualquer outro stakeholder, perante outras partes interessadas, bancos, fornecedores ou outros com os quais se relacione a sociedade e que verão utilidade nos elementos que transparecem das autoliquidações de IRC da sociedade aos quais de vincula a oponente recorrida.”

Vejamos, então.

Comecemos pelo aduzido em a), relevando, desde já, que o aludido facto, da forma como se encontra redigido não reveste a roupagem de um facto, sendo conclusivo, e concatenado com o thema decidendum, sendo que o último trecho concatenado com o facto da lavandaria “L. de M. D. C. L.” não ser a sua única e exclusiva atividade profissional, para além de eminentemente conclusivo, em nada releva para os presentes autos, porquanto daí nada se pode inferir para a prova da gerência de facto da sociedade devedora originária que, como visto, é a questão decidenda nos presentes autos. Aliás, atentando nas alegações da Recorrente verifica-se que a mesma nada substancia nesse e para esse efeito.

Assim, este Tribunal ad quem admite que seja aditado o facto inerente às remunerações da categoria A, mas com a redação que infra se descreve:

“K) A sociedade denominada C. P. S., Lda, apresentou declaração denominada de modelo 10, respeitante aos anos de 1992, 1993, 2002, 2003 e 2004, nas quais declarou, designadamente, as quantias retidas na fonte, a M. D. C. L., a título de rendimentos de trabalho dependente (cfr. fls. 76 a 86 dos autos)”.

A alínea b), como é bom de ver, mais não representa que uma conclusão que a Recorrente retira dos documentos que convocou, pelo que face a todo o expendido anteriormente, não pode integrar o probatório, indeferindo-se, assim, o seu aditamento.

No concernente à alínea c), a mesma não exprime uma asserção fática. Com efeito, mais não representa que uma contestação ao entendimento do Juiz do Tribunal a quo, quanto à concreta valoração das declarações de Rendimentos Modelo 22 de IRC, donde, insuscetível de incorporar o probatório.

De relevar, in fine, que estando as aludidas Declarações Modelo 22, devidamente espelhadas no probatório, nada há a aditar para o efeito, não obstando, naturalmente, que o Tribunal ad quem, sendo caso disso, as valore enquanto erro de julgamento.

Face a todo o exposto, indefere-se o aditamento nos moldes requeridos, procedendo-se apenas ao aditamento do facto que infra se enumera:

K) A sociedade denominada C. P. S., Lda, apresentou declaração denominada de modelo 10, respeitante aos anos de 1992, 1993, 2002, 2003 e 2004, nas quais declarou, designadamente, as quantias retidas na fonte, a M. D. C. L., a título de rendimentos de trabalho dependente (cfr. fls. 76 a 86 dos autos);

Aqui chegados, uma vez estabilizada a matéria de facto, atentemos, então, se procede o erro de julgamento que é assacado à decisão recorrida.

A Recorrente sustenta que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, visto que atentando na prova carreada aos autos e face ao regime jurídico aplicável ter-se-ia de concluir que a Oponente, ora Recorrida, é parte legítima.

Defende, neste particular, que constando a Recorrida no registo comercial como sócia gerente, juntamente com o marido C. J. D. G. desde a constituição da firma, e vinculando-se a sociedade com a assinatura de qualquer um dos mesmos, ter-se-á de concluir pela gerência de facto.

Ademais, sublinha que nas declarações modelo 22 de IRC, dos exercícios de 1996, 1997 e 1998, a Recorrida consta como representante legal da sociedade visada, o que vincula a sociedade perante terceiros.

Mais adensando que, a mesma assinou as atas referentes aos anos de 1998 e 1999, e auferiu rendimentos enquanto categoria A, pelo menos nos anos de 1992, 1993, 2002, 2003 e 2004, provenientes da sociedade “C. P. S., Lda”.

Dissente a Recorrida, sublinhando que não foi carreada para os autos qualquer prova que demonstra a sua gerência, cujo ónus se circunscrevia na esfera jurídica da AT.

O Tribunal a quo sustentou a procedência da oposição face à falta prova dos pressupostos da gerência de facto, cujo ónus probatório se circunscrevia na esfera jurídica da AT, relevando, desde logo, “[a] reversão da execução fiscal contra a Oponente foi determinada exclusivamente com base na gerência de direito registada na conservatória do registo comercial, porquanto, quer do despacho de reversão ou do despacho que determina a audição prévia, nada se alega que permita demonstrar ou indiciar o exercício efetivo de poderes de gerência por parte da revertida.”

Mais adensando que “[a] circunstância da Oponente constar como gerente da sociedade nos quadros 11 das declarações modelo 22 de IRC dos exercícios de 1996, 1997 e 1998 e ter assinado as atas da Assembleia-Geral da sociedade de aprovação das contas dos exercícios de 1997 e 1998, nada permite indiciar quanto ao exercício efetivo da gerência de facto.”

O mesmo inferindo quanto à assinatura de atas da Assembleia-Geral relevando, para o efeito, que “[n]ão se confunde com a assinatura de documentos na qualidade de representante legal da sociedade executada.”

E, de facto, nenhuma censura merece a decisão recorrida, não se vislumbrando qualquer erro de julgamento, tendo o Tribunal a quo interpretado adequada e corretamente os pressupostos da reversão à realidade fática dos autos e efetuado um correto exame crítico da prova produzida, permitindo-nos concluir pela falta de prova da gerência de facto da sociedade executada originária, por parte da Oponente no período a que se reportam as dívidas exequendas revertidas enquanto pressuposto da reversão das execuções fiscais contra o responsável subsidiário.

Mas vejamos, porque assim o entendemos.

No caso sub judice, encontramo-nos face à reversão de dívidas de IRC do exercício de 2003, sendo, portanto, aplicável o regime constante na Lei Geral Tributária (LGT).

Convoquemos, então, o quadro jurídico atinente ao efeito.

De harmonia com o disposto no artigo 23.º, nº 1 e 2, da LGT:

“1- A responsabilidade subsidiária efetiva-se por reversão do processo de execução fiscal.

2- A reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão.”

Resultando, por sua vez, do teor do artigo 24.º, n.º 1, do mesmo diploma legal que :

“1- Os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”

Do teor do normativo legal supratranscrito resultam dois regimes distintos da responsabilidade do gestor, classificados de acordo com o fundamento pelo qual o gestor é responsabilizado, a saber, a responsabilidade pela diminuição do património e a responsabilidade pela falta de pagamento.

Concretizando.

Enquanto, a responsabilidade pela diminuição do património se encontra regulada na alínea a), do nº1, do artigo 24º da LGT, a responsabilidade pela falta de pagamento está consagrada na alínea b), do nº1, do artigo 24º da LGT.

O citado artigo 24.º da LGT, introduziu nas suas alíneas a) e b), uma repartição do ónus da prova da culpa, distinguindo entre:

- as dívidas vencidas no período do exercício do cargo relativamente às quais se estabelece uma presunção legal de culpa na falta de pagamento (cfr. a parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT);

- as demais previstas como geradoras de responsabilidade, concretamente, aquelas cujo facto constitutivo se tenha verificado no período do exercício do cargo (e não se vençam neste) e aquelas cujo prazo legal de pagamento ou entrega termine já após o termo do exercício do cargo. Nestas situações o ónus da prova impende sobre a Administração Tributária, ou seja, os gerentes ou administradores podem ser responsabilizados desde que seja feita prova de culpa dos mesmos na insuficiência do património social.

Convoque-se, neste particular, o Acórdão do STA proferido no recurso nº 0944/10, de 2 de março de 2011, disponível para consulta em www.dgsi.pt, que refere que:

“I- Nos termos do artigo 24.º, n.º 1, da LGT, não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.

II- Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.

III- A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova.

IV- Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.”

Como doutrinado no citado Aresto, não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário, resultando apenas uma presunção legal, mas apenas da culpa do administrador pela insuficiência do património da sociedade originária devedora.

E de facto, atentando no probatório dos autos, nada nos permite concluir que a Recorrente praticou atos de gestão, donde que é parte legítima.

De relevar, desde logo, que pese embora a Recorrida tenha sido nomeada gerente em 06 de abril de 1981, juntamente com C. J. D. G., a verdade é que tal asserção apenas permite retirar a gerência de direito e não a gerência de facto. Acresce que, em termos de vinculação societária a sociedade devedora originária obrigava-se com a assinatura independente e isolada de cada um dos aludidos gerentes.

Mais importa relevar que, a Recorrida ao longo de toda a p.i. nega, de forma expressa, a gerência de facto da sociedade devedora originária, não tendo a AT carreado para os autos elementos de prova que permitam extrair, de forma inequívoca e segura, que a mesma exerceu, efetivamente, a gerência da sociedade devedora originária.

É certo que a Recorrente sustenta que a Recorrida aparece como representante legal da sociedade devedora originária nas declarações de IRC dos exercícios de 1996 a 1998, logo tais atos permitem retirar a vinculação societária e a prática de atos de gestão. Mas a verdade é que, ainda que constem no acervo probatório tais realidades fáticas, contrariamente ao sustentado pela Recorrente, as mesmas não permitem, per se, inferir a gerência de facto.

Como aduzido no Aresto deste Tribunal prolatado no âmbito do processo nº 2410/11, datado de 05 de março de 2020, (4) relatado pela, ora, Relatora “[a]inda que conste no acervo fáctico dos autos, concretamente, no ponto 8 que “Em 20.07.1999, foi submetida declaração de rendimentos, referente ao IRC dos exercícios de 1998 e 1999, constando na mesma, como representante legal da sociedade devedora originária, o Oponente” e bem assim no ponto 10 que: “A declaração de rendimentos - modelo 22, datada de 27.10.2000, referente a IRC do exercício de 1999, encontra-se assinada pelo ora Oponente, na qualidade de representante legal da sociedade devedora originária”, o certo é que, contrariamente ao sustentado pela Recorrente, tais realidades fácticas não permitem, per se, inferir a gerência de facto, desde logo, por se traduzirem em atos isolados.”

Note-se, ademais, que da assinatura de atos pontuais, não é viável, à luz das regras de experiência comum extrair a conclusão da gerência de facto. Acresce que, in casu, para além de em nenhuma dessas declarações de rendimentos resultar demonstrada a assinatura por parte da Recorrida, mas, tão-só, a sua identificação enquanto representante legal, as mesmas remontam aos exercícios de 1996 a 1998, logo sem qualquer nexo e abrangência aos factos tributários visados nos autos.

Com efeito, para se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, não podendo a mesma ser atestada pela prática de atos isolados, mas antes pela existência de uma atividade continuada. Dir-se-á, portanto, que a gerência é, assim, antes do mais, a investidura num poder. (5)

É certo, outrossim, que a Recorrente aduz em abono da sua pretensão que da assinatura das atas da Assembleia Geral se infere a gerência de facto da Recorrida, encontrando-se, portanto, legitimada a presunção do exercício efetivo e continuado dos poderes de administração e representação de que era titular face à mesma sociedade.

Mas a verdade é que, como bem evidenciou o Tribunal a quo, a assinatura de atas da Assembleia Geral em nada permite extrapolar a gerência de facto, conforme faz a Recorrente, porquanto da assinatura das mesmas apenas é possível retirar que a Recorrida exerceu os direitos correspondentes à sua participação social, ou seja, ao seu estatuto de sócia na sociedade executada. Acresce que, em sentido consonante com o já expendido quanto às declarações modelo 22 de IRC, as atas respeitam aos anos de 1997 e 1998, donde sem conexão temporal com as dívidas em cobrança coerciva nos autos. Igual extrapolação se realiza, naturalmente, quanto à alegada alteração societária e reforço do capital social.

O mesmo sucedendo quanto à alegação atinente à perceção de rendimentos de trabalho dependente, porquanto pese embora resulte provado que a sociedade denominada C. P. S., Lda, apresentou declaração modelo 10, respeitante aos anos de 1992, 1993, 2002, 2003 e 2004, tendo declarado, designadamente, as quantias retidas na fonte, a M. D. C. L. , a título de rendimentos de trabalho dependente, tal não permite retirar a prática de atos de gestão, desde logo, porque não se retira que tais rendimentos foram pagos como rendimentos de membros de órgão estatutário da sociedade devedora originária. Aliás, nem foi junta, tão-pouco, a correspondente declaração contributiva da Segurança Social.

Ademais, não é apenas pela mera circunstância de um gerente de direito receber remuneração enquanto membro de órgão estatutário, que se pode inferir, sem mais, que o mesmo exerce, de facto, as respetivas funções, (6) até porque o recebimento de rendimentos da categoria A, nessa qualidade, será uma decorrência daquela inscrição, não tendo, por conseguinte e sem mais, a virtualidade de comprovar positivamente a alegada gerência de facto para o período em causa. (7)

Pelo que, tais factos, per se, desacompanhados de atos que manifestem e exteriorizem a vontade societária não permitem ilidir o ónus probatório que impende sobre a Entidade Exequente.

Mais importa sublinhar, in fine, que carece de relevância o aduzido quanto à falta de impugnação da genuinidade dos documentos, porquanto face ao expendido no artigo 444.º do CPC não teria, de todo, a virtualidade e o efeito que a Recorrente lhe pretende imprimir. Sem embargo do exposto, sempre se dirá que, de todo o modo, os documentos particulares que tenham sido impugnados deixam de fazer prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, nos termos previstos no artigo 376.º do CC, mas podem ser utilizados como meios de prova, apreciados livremente pelo Tribunal.

Destarte, consistindo a gerência de facto de uma sociedade comercial no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam pela vinculação e representação da sociedade, nomeadamente, através das relações com os clientes, com os fornecedores, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade, ter-se-á de concluir face a todo o exposto que, in casu, nada foi demonstrado no sentido de a Recorrida ser um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

Resulta, assim, que face à prova produzida nos autos, a AT não estava legitimada a efetivar a reversão contra a Recorrida devido a falta de prova dos pressupostos da reversão no âmbito do processo de execução fiscal nº 1279200301001990.

E por assim ser, a decisão recorrida que assim o decidiu deve manter-se na ordem jurídica.

IV. DECISÃO

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SEGUNDA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

-NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA, a qual, em consequência, se mantém na ordem jurídica.

Custas pela Recorrente.

Registe. Notifique.

Lisboa, 15 de dezembro de 2021

(Patrícia Manuel Pires)

(Cristina Flora)

(Luísa Soares)

1) António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5ª edição, pp 165 e 166; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, CPC anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181; Vide, designadamente, Acórdão do TCA Sul, proferido no processo nº 6505/13, de 2 de julho de 2013.

2) Henrique Araújo: “A matéria de facto no processo civil”, publicado no site do Tribunal da Relação do Porto, acessível em www.trp.pt

3) Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 11 de julho de 2018, proferido no processo nº 1193/16.1T8PRT.P1

4) No mesmo sentido, vide, outrossim, Aresto do TCA Norte, proferido no processo nº 01210/07.5, de 30.04.2014.

5)

Sobre o traço distintivo entre gerente de direito e gerente de facto, vide, designadamente, Acórdão proferido pelo TCA Norte, no processo01417/05.0BEVIS, de 16 de abril de 2015

6) Vide, neste sentido, Acórdão do TCA Norte, prolatado no processo nº 00761/13, de 08.03.2018.

7) Vide, designadamente, Acórdão do TCA Norte, proferido no processo nº 00489/06.4BEPNF, 15.09.2016.