7578/21.3T9LSB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. A instrução não constitui fase processual obrigatória, sendo, essencialmente, uma fase de controlo externo (judicial) da decisão do Ministério Público no encerramento do inquérito.

II. A realização da instrução não constitui um direito potestativo do assistente; nem a sua admissibilidade depende apenas do cumprimento de requisitos formais.

III. Não estando o requerimento de abertura de instrução (RAI) sujeito a formalidades especiais, obedece, porém, a alguns requisitos estruturais, devendo nele nomeadamente conter-se as razões de facto e de direito de discordância relativamente à decisão de acusação ou de arquivamento do Ministério Público.

IV. Sendo o RAI da autoria do assistente, deverá também definir-se o objeto da fase de julgamento, alinhando os factos constitutivos dos crimes que se imputam ao arguido, observando as regras que a lei prevê para a acusação.

I- RELATÓRIO

a. No termo do inquérito o Ministério Público considerou não terem sido reunidos indícios suficientes da prática do crime que havia sido denunciado contra AA, determinando em conformidade o respetivo arquivamento.

Sequentemente a queixosa BB, constituída assistente, requereu abertura de instrução, por, ao contrário do decidido pelo Ministério Público, considerar conterem os autos indícios suficientes da prática pelo denunciado, de um crime de abuso de confiança agravado, previsto no artigo 205.º, § 1.º e 4.º com referência à al. b) do artigo 202.º, ambos do Código Penal (CP), pretendendo a pronúncia deste pelo referido crime.

Recebidos os autos no 2.º Juízo (1) de Instrução Criminal de …, a Mm.a Juíza não admitiu a abertura da fase de instrução, por considerar que o requerimento não reunia os requisitos necessários, rejeitando-o por inadmissibilidade legal (falta de objeto – por não conter a «acusação alternativa»), exigida pelo artigo 287.º, § 2.º e 3.º do Código de Processo Penal (CPP).

b. Inconformada com tal decisão a assistente começou por apresentar requerimento pelo qual suscitava a existência de nulidade (artigo 119.º, al. b) CPP), que deveria ser reconhecida e declarada, com consequente prosseguimento dos autos.

Tendo a Mm.a Juíza considerado que a discordância quanto aos fundamentos do despacho judicial de rejeição do RAI, em face de omissão de alegação de factos ou admissibilidade de tal despacho e suas consequências, só pode ser objeto de impugnação via recurso e não por via arguição de nulidade. Não conhecendo do mesmo.

Nesta sequência a assistente interpôs o presente recurso, extraindo-se da respetiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):

«1. Os presentes autos caracterizam-se por sucessivos e inusitados despachos proferidos pelo Tribunal recorrido, acima sintetizados, o qual, de forma absolutamente injustificada e contrária à lei, tem denegado o acesso da aqui Recorrente à tutela jurisdicional efectiva e o seu direito a um processo justo, célere e equitativo.

2. Por despacho datado de 14-05-2024, o Tribunal recorrido, sem qualquer fundamento, não admitiu o Requerimento para Abertura de Instrução apresentado pela Assistente, por alegada inadmissibilidade legal da instrução (art.º 287º n.º 3 do C.P.P.) – embora tal despacho se trate, na verdade, de um encapotado despacho de não pronúncia – assim não realizando a instrução.

3. Face à prolação de tal despacho, a Assistente Recorrente apresentou em prazo um requerimento a suscitar a respectiva nulidade (artigo 119º al. d) do C.P.P. – falta de instrução nos casos em que a lei determina a sua obrigatoriedade), sobre o qual veio a recair o despacho datado de 29-05-2024 no qual o Tribunal recorrido se demitiu, simplesmente, de apreciar os fundamentos ali invocados.

4. É dos despachos proferidos pelo Tribunal recorrido em 14-05-2024 e 29-05-2024 de que ora se recorre.

5. O despacho recorrido, datado de 14-05-2024, conclui pela inadmissibilidade legal do RAI deduzido pela Assistente consignando que “não deduz nenhuma acusação autónoma, com as formalidades elencadas no artigo 283º do C.P.P., a qual possibilite a prossecução dos autos, fixando o objecto dos mesmos, permitindo a cabal defesa e contraditório por parte do arguido e um eventual despacho de pronúncia”.

6. Porém, compulsada a respectiva fundamentação, o Tribunal recorrido justifica, não o aludido incumprimento das formalidades do artigo 283º do C.P.P. pela Assistente, mas antes conhece, de fundo, os seus fundamentos e o seu mérito, vindo a proferir um verdadeiro despacho de não pronúncia encapotado sob a forma de inadmissibilidade legal da instrução.

7. O Tribunal recorrido não identifica um único requisito formal legal, ou até mesmo jurisprudencial, que tenha sido incumprido pela Assistente no RAI que formulou. O Tribunal recorrido pronuncia-se, sim, sobre o mérito do próprio requerimento, confundindo questões de natureza formal e adjectiva com questões de mérito, as quais só podem ser conhecidas na própria sede de instrução e que são susceptíveis de conduzir a um despacho de pronúncia ou de não pronúncia.

8. É justamente neste ponto que falha o despacho recorrido: o Tribunal a quo, sob o falso manto de “incumprimento de requisitos formais pela Assistente”, apreciou e decidiu do mérito das questões nele suscitadas, coarctando à Assistente a possibilidade de discutir, em instrução, a sua divergência quanto ao despacho de arquivamento do Ministério Público.

9. A Assistente cumpriu cabalmente todos os requisitos legalmente exigíveis para requerer a abertura de instrução – que é quanto basta para que a mesma seja declarada aberta – concretamente, os plasmados no n.º 2 do artigo 287º e no n.º 3 al. a) e al. d) do artigo 283º do C.P.P.

10. Com efeito: o seu Requerimento foi apresentado tempestivamente, o juiz é o competente, a forma de processo é comum, a assistente tem legitimidade e é legalmente admissível por conter todos os requisitos legalmente exigíveis.

11. Entre a página 1 e a página 25, a Assistente sumariza em 112 factos as razões pelas quais discorda do despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, debruçando-se sobre os concretos indícios recolhidos (factos) e sobre as questões jurídicas que lhes são subsumíveis, pronunciando-se ainda sobre os concretos elementos de prova recolhidos no inquérito – art.º 287º n.º 2 do C.P.P.

12. Nas páginas 78 e 79, a Assistente indica as diligências probatórias que pretende que o JIC tome em consideração e/ou realize, concretamente, juntando um documento, requerendo prova por ofício e requerendo a inquirição de uma testemunha – art.º 287º n.º 2 do C.P.P.

13. Entre a página 25 e a página 73, a Assistente formula uma verdadeira acusação, narrando todos os factos relevantes para apuramento da responsabilidade penal do Arguido, identificando-o, e indicando as normas legais aplicáveis, assim fixando claramente o objecto do processo – art.º 283º n.º 3 al. b) e al. d) do C.P.P.

14. Uma vez apresentado, este requerimento só pode ser rejeitado nos termos do n.º 3 do artigo 287º do C.P.P., a saber, se for extemporâneo, se o juiz for incompetente ou se a instrução requerida for legalmente inadmissível (sendo que, será legalmente inadmissível o requerimento para abertura de instrução deduzido em processo especial, o requerimento para abertura de instrução deduzido por sujeito diverso do arguido ou do assistente e o requerimento para abertura de instrução que não cumpra o disposto no artigo 287º n.º 2).

15. É notório que a Assistente cumpriu todos os requisitos legalmente exigíveis, pelo que não tinha o Tribunal recorrido outra opção senão a de admitir o Requerimento formulado e declarar aberta a fase de instrução, sendo certo que a decisão de tal admissão não está sequer sujeita à conveniência ou à livre discricionariedade do Juiz de Instrução.

16. Ao invés de constatar se o RAI era ou não apto a desempenhar a sua única função processual (abertura de instrução) e a desencadear uma nova fase processual facultativa, o Tribunal recorrido fundamentou a rejeição do RAI na antecipação de um juízo de apreciação do seu mérito debruçando-se sobre os indícios recolhidos no inquérito e concluindo que os mesmos não são idóneos à prolação de um despacho de pronúncia – assim não realizando a instrução, quando a mesma era obrigatória porque requerida em estrito cumprimento dos pressupostos legais.

17. Se é verdade que, inicialmente, a cláusula geral da inadmissibilidade legal da instrução (artigo 287º n.º 3 do C.P.P.) era interpretada restritivamente, limitando-a aos denominados “casos de rejeição por razões técnicas”, actualmente quer a doutrina quer a jurisprudência entendem que a inadmissibilidade legal da instrução alberga uma faceta ou interpretação material, atenta a filosofia subjacente a essa fase preliminar e que, por isso, engloba igualmente os casos em que aquilo que é alegado no RAI não satisfaz as finalidades da instrução, como sucede quando o RAI é inepto ou quando não é o meio/mecanismo processual próprio para atingir o fim visado.

18. Exemplo disso será o RAI no qual se requer ao Juiz de Instrução aquilo que a ele não lhe está legalmente acometido, ou se lhe pede que se substitua ao dominus do inquérito e que vá ele próprio investigar ex novo os factos e reunir as provas.

19. No caso dos autos, quer ao abrigo da interpretação restritiva do conceito de inadmissibilidade legal da instrução (relativa aos aspectos técnicos e formais), quer ao abrigo da interpretação mais ampla (relativa à aptidão finalística ou material), rapidamente se constata que o Requerimento para Abertura de Instrução formulado pela Assistente Recorrente é legalmente admissível: por um lado, a sua formulação cumpre todos os requisitos legais técnicos e formais; por outro lado, como se retira sem esforço da sua leitura, a Assistente não requer ao Juiz de Instrução que investigue os factos ou que recolha prova para pronunciar o Arguido; a Assistente expõe exaustivamente os elementos de prova recolhidos no inquérito e indica todas as razões da sua discordância face ao entendimento do Ministério Público sobre os mesmos que veio a culminar (mal, no seu entender) num despacho de arquivamento; e pede, a final, ao JIC que, com os elementos carreados para os autos e com a sua corroboração através das diligências instrutórias requeridas, contrarie aquele despacho de arquivamento e determine o prosseguimento da causa para julgamento.

20. A lei processual penal comina de nulidade insanável a falta de instrução nos casos em que a lei determina a sua obrigatoriedade; sendo a instrução uma fase processual de cariz facultativo, a sua obrigatoriedade e, simultaneamente, a sua falta, para efeitos de nulidade insanável, verificar-se-á quando o Requerente deu cabal cumprimento aos requisitos legalmente exigíveis para requerer a sua abertura e, ainda assim, o julgador decide, sem fundamento legal, rejeitá-la.

21. Por todo o exposto se entende que o despacho recorrido padece da nulidade insanável prevista no artigo 119º al. d) do C.P.P., por falta de instrução quando a lei determina a sua obrigatoriedade, nulidade que para todos os efeitos se invoca.

22. Consequentemente, deve o despacho recorrido ser revogado nos termos do artigo 122º do C.P.P., e substituído por um outro que declare aberta a instrução face à sua admissibilidade legal, prosseguindo os ulteriores termos legais.

23. Pese embora o Tribunal recorrido invoque um alegado incumprimento das “formalidades elencadas no artigo 283º do C.P.P.” para a rejeição do RAI, a verdade é que se pronuncia sobre as suas questões substanciais, ao considerar que o mesmo era omisso quanto ao acordo que celebrou com o Arguido no que concerne à utilização dos cartões bancários por aquela fornecidos, não permitindo assim deslindar o contexto e limites dessa utilização por aquele nem permitindo definir o que se entende por despesas de representação.

24. E conclui, assim, o Tribunal recorrido que “carece o RAI da elencação e alegação de um facto essencial, o supra referenciado, que não pode ser suprido através da alegação de factos genéricos, não suficientemente concretizados, como o que são genericamente despesas de representação.”

25. O raciocínio do Tribunal recorrido é manifestamente improcedente por várias ordens de razão.

26. Desde logo, o facto essencial que o Tribunal recorrido entende ter sido omitido no RAI não é sequer um elemento do tipo objectivo do crime aí imputado (abuso de confiança agravado, p. e p. pelos artigos 202º al. b) e 205º n.º 1 a n.º 4 al. b), todos do Código Penal).

27. Com efeito, a descrição factual imputada ao Arguido no RAI, e concretamente na parte em que é formulada uma verdadeira acusação em sentido material, é exaustiva e detalhada ao narrar que aquele se apropriou ilegitimamente dos fundos disponíveis nos cartões bancários entregues por aquela, utilizando-os em seu proveito pessoal.

28. Narra que os movimentos registados naqueles cartões não eram, de todo, compatíveis com os concretos contratos, angariados por aquele, que, efectivamente, vieram a ser celebrados em benefício da Assistente.

29. Descreve as avultadas quantias em numerário levantadas pelo Arguido em postos Multibanco, as quantias pagas em restaurantes, postos de combustível em mais do que um veículo, sempre na sua zona de residência pessoal ou de domicílio profissional (distinto do trabalho sob escrutínio) – locais onde não se situa nenhum potencial cliente que interessasse à Assistente – tudo sem qualquer compatibilidade e proporcionalidade com a concreta actividade de promoção de celebração de contratos em nome da Assistente.

30. E narra, por fim, que o Arguido não só nunca, mesmo depois de interpelado, se prestou a esclarecer as razões de tais movimentos, nem a justificá-los à luz da concreta actividade por si desempenhada, nem, nalguns casos, a apresentar documentos comprovativos dos mesmos e, muito menos, sobretudo atenta a falta de justificação das despesas, se prontificou a restitui-las à Assistente.

31. Para efeitos de verificação do crime que é imputado ao Arguido no RAI, a Assistente descreveu cabalmente os factos que configuram os seus elementos objectivos do tipo e, bem assim, os seus elementos subjectivos, bastando uma leitura perfunctória daquele Requerimento para assim facilmente se concluir.

32. Por um lado, a Assistente não omitiu qualquer facto essencial no seu RAI que impeça a fixação do objecto do processo e, por outro lado, ainda que se entendesse verificada qualquer incompletude daquele Requerimento não só tal não diz respeito a factos essenciais (mas, no limite, instrumentais, pois que ali estão plasmados todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime imputado – o que basta), como tais factos, ou dúvidas quanto aos mesmos, sempre poderiam resultar da própria instrução.

33. Acresce que não se alcança na verdade como pode o Tribunal recorrido não saber o que constituem despesas de representação ao abrigo de um contrato de agência.

34. Pois que, além de serem aquelas em que incorre o agente para prosseguir a sua actividade em nome do agenciado e que, por isso, face aos concretos contratos celebrados e aos locais onde se localiza a potencial clientela, são facilmente constatáveis (a que acresce o facto de serem fácil e perfeitamente justificáveis pelo agente – o que não se verificou – e entendíveis e aceites pelo agenciado), é evidente que, a contrario, não serão aquelas que não tem a mínima conexão material com o contrato entre aqueles celebrado (todas exaustivamente reproduzidas no RAI e que constam dos autos, sendo suficientemente ilustrativas as despesas registadas em bares de alterne na … e em …, em cafés e restaurantes para beber tequila, whisky, comer marisco, curiosamente quase sempre ao fim-de-semana e nas horas de almoço do seu emprego regular, entre tantas outras).

35. Por fim, é evidente que a sobredita alegação de um facto essencial, que o Tribunal recorrido entende ter sido omitida no RAI, sempre seria matéria susceptível de ser constatada através da realização das requeridas diligências instrutórias (sendo certo que, como referimos, não está em causa a omissão de qualquer facto essencial que implique a impossibilidade de prosseguimento dos autos, mas tão somente de detalhes complementares e acessórios pouco relevantes para a imputação penal em causa).

36. Não pode o Tribunal recorrido ter dúvida quanto a um aspecto factual do RAI deduzido pela Assistente quando se recusa – discricionariamente, ao não declarar aberta, como deveria, a fase de instrução – a diligenciar pela sanação dessa dúvida, o que seria possível através da análise dos motivos de discordância da Assistente quanto ao despacho de arquivamento, da análise dos elementos dos autos, da inquirição da testemunha ali indicada e da ordenação da realização da prova por ofício.

37. Por todo o exposto, conclui-se, em primeiro lugar, que o RAI formulado pela Assistente contém todos os elementos objectivos e subjectivos essenciais e suficientes à imputação do tipo penal em causa, assim dando cumprimento ao disposto nos artigos 287º n.º 2 e 283º n.º 3 al. b) e al. d), todos do C.P.P., e, em segundo lugar, que, atento o cumprimento desses requisitos legais formais, deveria ter sido declarada aberta a instrução, não havendo lugar à apreciação do mérito de tal Requerimento em sede de despacho destinado a aferir do cumprimento daqueles requisitos.

38. Não tendo sido aberta a instrução, quando a mesma era legalmente admissível e, por isso, obrigatória, padece o despacho recorrido da nulidade insanável prevista no artigo 119º al. d) do C.P.P., a qual, novamente, expressamente se argui com todos os necessários efeitos.

39. Nesse sentido, deve o despacho datado de 14-05-2024, que não admitiu o Requerimento para Abertura de Instrução da Assistente, ser revogado e substituído por um outro que declare aberta a instrução face à sua admissibilidade legal, prosseguindo os ulteriores termos legais.

40. Face ao despacho proferido pelo Tribunal recorrido em 14-05-2024, que não admitiu o Requerimento para Abertura de Instrução, e do qual acima se recorre, a Assistente apresentou, em prazo e nesse Tribunal, um requerimento a suscitar a respectiva nulidade (artigo 119º al. d) do C.P.P. – falta de instrução nos casos em que a lei determina a sua obrigatoriedade).

41. Sobre tal requerimento veio a recair o despacho datado de 29-05-2024 – de que ora se recorre –por configurar – qual apanágio – uma recusa expressa por parte do Tribunal recorrido ao acesso da aqui Recorrente à tutela jurisdicional efectiva.

42. Nesse despacho, o Tribunal recorrido não conhece do requerimento de nulidade apresentado, escrevendo que a arguição de nulidades insanáveis não pode ser apreciada pelo Tribunal que as cometeu por via de requerimento, mas antes por um Tribunal Superior por via de recurso.

43. O artigo 119º do C.P.P. dispõe o seguinte: “Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais: (…)”

44. Tendo, no entendimento da Assistente Recorrente, a nulidade insanável sido cometida pelo Juiz de Instrução é este o juiz competente para, em primeira instância, a conhecer e para a declarar, oficiosamente e em qualquer fase do procedimento.

45. É da competência do juiz de instrução apreciar e, seguidamente, declarar, ou não, a nulidade de despacho judicial por si proferido, sendo abundante e pacífica a jurisprudência no mesmo sentido.

46. É evidente que o Tribunal recorrido, uma vez mais (e já vezes de mais!), se demitiu da sua função de julgar, in casu, de conhecer e de declarar, ou não, a nulidade insanável suscitada no requerimento datado de 22-05-2024.

47. De qualquer forma, o despacho sob escrutínio sempre será revogado em virtude da eventual procedência do segmento recursório supra expendido, atenta a invocação de nulidade insanável do despacho que rejeitou a abertura de instrução, proferido em 14-05-2024, o que, por isso, torna inválido o processado subsequente, nos termos do artigo 122º do C.P.P.»

c. Admitido o recurso, o Ministério Público respondeu pugnando pela sua improcedência, aduzindo, que:

«1. Considerando que a questão decidenda é delimitada pelas conclusões do recurso, parece-nos que o objeto do presente recurso pode ser delimitado pela resposta a dar às seguintes questões:

a. Será o despacho de 14.05.2024 nulo porquanto é falacioso o argumento da inadmissibilidade legal da instrução usado como fundamento de rejeição, contendo tal peça processual todos os requisitos legalmente exigíveis?

b. Não se verificando a nulidade de falta de instrução, deve a decisão recorrida ser revogada por outra que admita o RAI por este estar estruturado de acordo com as exigências legais aplicáveis à acusação, em obediência ao disposto no n.º 2, do artigo 287.º, do Código Processo Penal, nomeadamente por conter a narração dos elementos objetivos e subjetivos do crime de abuso de confiança pelo qual pretende ver pronunciado o arguido?

2. Segundo a recorrente o despacho de rejeição do RAI é nulo porquanto “o Tribunal a quo sob o falso manto de «incumprimento de requisitos formais pela Assistente», apreciou e decidiu de mérito das questões nele suscitadas, coartando à Assistente a possibilidade de discutir, em instrução, a sua divergência quanto ao despacho de arquivamento do Ministério Público”;

3. Mais defende a recorrente que o RAI deve ser admitido porquanto o mesmo cumpre todos os requisitos legais, técnicos e formais, narrando de forma exaustiva e detalhada que o arguido se apropriou ilegitimamente dos fundos disponíveis nos cartões bancários entregues por aquela, utilizando-os em seu proveito pessoal;

4. Nos termos do disposto no nº 3 do artº 287º do CPPenal, o RAI apenas pode ser rejeitado por extemporaneidade, incompetência do juiz ou inadmissibilidade legal da instrução, sendo que a jurisprudência maioritária (para não dizer unanime), da qual se destaca a título meramente exemplificativo, o Ac. do TRP de 15.03.2023, proferido no recurso n.º 202303152757/19.6T9VCD.P1 e disponível in www.dgsi.pt., tem vindo a incluir nesta ultima situação de rejeição, “(…) a situação em que a instrução é requerida pelo assistente, como impugnação de despacho de arquivamento do inquérito, e o RAI não contém a narração dos factos atribuídos ao arguido e respetiva incriminação (…)” (sublinhado nosso);

5. Assim, a nulidade de falta de instrução nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade (al. d) do artº 119º) apenas se verificará quando não haja lugar à instrução e esta tenha sido requerida tempestivamente, por quem tem legitimidade e contendo o RAI “ a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, sempre que possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.”;

6. Destarte, transitado em julgado o despacho de rejeição com fundamento em inadmissibilidade legal por falta de narração dos factos e respetiva incriminação, a não realização da instrução não configura a nulidade insanável de falta de instrução, prevista na al. d) do artº 119º do CPPenal.

7. Ora foi precisamente esse o fundamento de rejeição do RAI do ora recorrente, tal com se pode ler na decisão sob recurso, onde se diz: “(…) a assistente (…) não deduz nenhuma acusação autónoma, com as formalidades elencadas no artº 283º do CPPenal, a qual possibilite a prossecução dos autos, fixando-se o objeto dos mesmos, permitindo a cabal defesa e contraditório por parte do arguido e um eventual despacho de pronúncia.”

8. E, ainda segundo a decisão recorrida, não o faz, mormente “aquando da contratação deste (leia-se – arguido) e entrega do cartão aqui em apreço, quanto ao contexto de utilização do mesmo, despesas abrangidas, limitações de utilização (seja de valor máximo mensalmente estipulado, geográficas ou outras) do aludido cartão e formas e modalidades de comprovação e justificação das despesas realizadas com tal cartão, no sentido de se delimitar conceptualmente o que são despesas de representação.”;

9. A decisão ora impugnada procedeu a uma apreciação formal do RAI, mormente, na parte em que importa aferir se o mesmo “contém a narração dos factos atribuídos ao arguido e respetiva incriminação”, constituindo a rejeição do RAI o corolário da conclusão a que o Mmo JIC do tribunal a quo chegou de que aquela peça continha omissões relevantes relativamente à descrição factual de elementos essências do crime de abuso de confiança;

10. E tendo sido interposto recurso da decisão de rejeição do RAI, não se pode falar, em bom rigor, de falta de instrução uma vez que a realização ou não de tal fase processual está dependente da decisão que vier a ser proferida superiormente;

11. Já quanto ao conteúdo do RAI relativo à descrição factual do tipo de abuso de confiança que imputa ao arguido, importa, antes de mais ter presente o tipo legal;

12. Dispõe o Artº 205º do Código Penal que comete o crime de Abuso de Confiança “Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade.”

13. Isto é, constituem elementos objetivos deste tipo de ilícito: A apropriação ilegítima; De coisa móvel; Entregue por título não translativo de propriedade;

14. A sua consumação ocorre com a apropriação, isto é, com a inversão do título de posse, situação que se verifica quando, estando a coisa em causa na posse ou na detenção do agente por modo legítimo embora a título não translativo de propriedade, ele se apropria da mesma, atuando como seu dono;

15. No caso sub iudice está em causa a utilização do cartão de débito nº … por parte do arguido o qual lhe foi entregue pela assistente para “ser movimentado pelo arguido para fazer exclusivamente face às despesas necessárias e comprovadas no âmbito da atividade de promoção comercial.” e que, segundo a assistente, terá sido utilizado pelo arguido, em proveito próprio deste, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar descritos nos artºs 14, 15 e 16 do RAI;

16. Para concretização de tal apropriação ilegítima a assistente alega tão simplesmente que foi celebrado um acordo “com vista à promoção, desenvolvimento, angariação de clientela, entre outros fins, tudo em prol da atividade e negócio da assistente” (cf. artº 3º do RAI) e que o cartão de débito nº … foi entregue ao arguido para este o movimentar “(…) para fazer exclusivamente face às despesas necessárias e comprovadas no âmbito da atividade de promoção comercial” (cf. artº 8º), concluindo que as despesas discriminadas em 14, 15 e 16 foram realizadas em proveito próprio do arguido;

17. Entendemos que tal alegação não é suficiente para descrever a ilegítima apropriação e isto porque, tal como refere Eduardo Correia, a apropriação caracteriza-se pela " íntima conexão de elementos subjetivos e objetivos ou materiais. Justamente porque o agente já detém a coisa por efeito da entrega, a apropriação há de radicar-se, eminentemente, numa certa intenção, numa certa atitude subjetiva nova: o dispor da coisa como própria, a intenção de se comportar relativamente a ela como proprietário”;

18. Ainda segundo o cit autor, tal apropriação “não pode ser, por outro lado, um puro fenómeno interior, mas exige que o animus que lhe corresponde se exteriorize, através de um comportamento que o revele e execute";

19. E por isso, tal como se decidiu no Ac. RP de 15-05-2019, “ a prova da apropriação deve ser de tal modo que revele exteriormente a intenção de atuar uti domini.”, ou dito de outra forma, a narração de “comportamentos que se afastem manifestamente do domínio ainda próximo das disfunções de cumprimento e mora, revelem, claramente, que a confundibilidade patrimonial ….. ocorram com a plena e determinada intenção de não restituir” constituem factos essências do tipo de ilícito de abuso de confiança;

20. No caso dos autos, entende a assistente que os movimentos efetuados pelo arguido e devidamente discriminados nos pontos 14 a 16 foram efetuados em proveito próprio deste e, consequentemente, apropriou-se ilegitimamente de tais montantes;

21. Porém, desconhecendo-se, porque não alegadas, quais as despesas consideradas de representação, não se pode concluir, como o faz a assistente, que as despesas com almoços, combustível e alojamento (por exemplo), que constituem algumas das despesas elencadas nos referidos artigos, foram feitas em proveito próprio do arguido, o qual usou o cartão de débito que lhe foi entregue como se fosse seu, sem qualquer intenção de restituir tais montantes à assistente;

22. Impunha-se, pois, a concretização do acordo celebrado entre assistente e arguido, “mormente aquando da contratação deste e entrega do cartão aqui em apreço, quanto ao contexto de utilização do mesmo, despesas abrangidas, limitações de utilização (seja de valor máximo mensalmente estipulado, geográficas ou outras) do aludido cartão e formas e modalidades de comprovação e justificação das despesas realizadas com tal cartão”, porquanto tal concretização constitui elemento essencial do tipo de ilícito de abuso de confiança e cuja omissão, como é o caso dos autos, conduz à improcedência da acusação;

23. Conforme se referiu, tem vindo a ser maioritariamente considerado pela jurisprudência que a inadmissibilidade legal da instrução também abrange as situações “em que a instrução é requerida pelo assistente, como impugnação de despacho de arquivamento do inquérito, quando o RAI não contém a narração dos factos atribuídos ao arguido e respetiva incriminação (…)”

24. E isto porque a instrução recai sobre os factos narrados no RAI e, a final, o JIC decide se foram ou não reunidos os indícios suficientes desses factos, se os mesmos preenchem ou não os ilícitos criminais imputados, pelo assistente, ao arguido, não podendo pronunciar o arguido por factos que constituam “uma alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente” sob pena de nulidade.

25. Ademais, o Juiz de Instrução Criminal não pode convidar o assistente a aperfeiçoar as omissões relativas à descrição factual detetadas no requerimento de abertura de instrução, atenta a jurisprudência fixada no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/2005.

26. Assim, não estando o RAI da ora recorrente estruturado de acordo com as exigências legais aplicáveis à acusação, em obediência ao disposto no n.º 2, do artigo 287.º, do Código Processo Penal, o mesmo só poderia ser rejeitado.»

d. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ministério Público junto desta instância, na intervenção a que alude o artigo 416.° do CPP, nada suscitou.

e. Foram colhidos os vistos e teve lugar a conferência, importando conhecer e decidir.

II- Fundamentação

A. Delimitação do objeto do recurso A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artigo 412.º CPP), desse modo delimitando o âmbito do recurso. Daí resulta serem duas as questões aportadas ao conhecimento desta instância: - nulidade processual por recusa de realização da instrução;- rejeição do requerimento de abertura de instrução (ou dos requisitos legais do requerimento para abertura da fase de instrução quando se impugna a decisão de arquivamento do inquérito).

B. O requerimento de abertura de instrução (RAI) colocado em crise pela decisão recorrida – na parte relevante para o recurso - tem o seguinte teor:

«(…)

1. A assistente é uma sociedade comercial que se dedica à produção, criação, engorda, comercialização, exportação, investigação, consultoria de aquacultura, e psicultura. Consultoria, projectos e agenciamento de negócios. Actividades de transformação de produtos da pesca e aquicultura — Cfr. certidão comercial junta como Documento 1 com a participação criminal.

2. O Arguido apresentou-se junto da Assistente como Coordenador Comercial e Marketing, com vários anos de experiência, no setor de distribuição alimentar, em particular, no sector do peixe congelado.

3. No exercício da sua atividade, a Assistente celebrou um acordo com o Arguido com vista a promoção, desenvolvimento, angariação de clientela, entre outros fins, tudo em prol da atividade e do negócio da Assistente.

4. Tal relação contratual veio a ser firmada na sequência de um almoço entre o representante legal da Assistente, CC, e o Arguido ocorrido em 17.05.2018, dando-se assim início à relação contratual entre ambos.

5. Assim, foi emitido o cartão pré-pago …e …, da …, em nome do Arguido AA, da titularidade da BB, ora Assistente:

6. Era através deste cartão que o Arguido recebia as suas comissões pelas vendas angariadas para a Assistente.

7. Tendo a Assistente, para pagamento das comissões de vendas, procedido aos seguintes carregamentos, num total de € 3.875,00 (três mil oitocentos e setenta e cinco euros):

(dá-se por reproduzida a TABELA constante do RAI)

8. Para fazer face às despesas incorridas em representação da Assistente, a BB também disponibilizou ao Arguido um cartão de débito com o número … igualmente emitido pela …, sem plafond mensal, qual poderia ser movimentado pelo Arguido para fazer exclusivamente face às despesas necessários e comprovadas no âmbito da atividade de promoção comercial.

9. Em detrimento do acordado com a Assistente, o Arguido começou a usar o cartão com o número .. também em seu benefício.

10. Incorrendo em despesas de diversa natureza as quais realizou em seu proveito, apropriando-se ilegitimamente de valores, os quais fez seus.

11. Naturalmente sem apresentar qualquer justificação quanto à necessidade das despesas efetuada e/ou da razão pela qual não eram apresentadas as respectivas faturas.

12. O Arguido procedeu a sucessivos e reiterados levantamentos em numerário com o cartão de débito da Assistente, os quais fez igualmente seus.

13. Conduta que se veio a intensificar no segundo semestre de 2019, altura em que os levantamentos diários atingiam, não só o limite máximo de cada levantamento fixado 200 euros, como também, a determinada altura, atingiram o montante valor máximo de levantamento diário de 400 euros.

14. O Arguido efetuou sucessivos e reiterados levantamentos em dinheiro, no montante igual ao limite máximo legal, levantamentos esses que atingiram o valor total de € 12.170,00 (doze mil cento e setenta euros):

(dá-se por reproduzida a TABELA constante do RAI)

15. Entre 07.12.2018 e 26.02.2020, o Arguido gastou ilegitimamente e em proveito próprio €10.564,36 (dez mil quinhentos e sessenta e quatro euros e trinta e seis cêntimos) em refeições (ou serviços afins), sem que tenha apresentado qualquer justificação:

(dá-se por reproduzida a TABELA constante do RAI)

16. O arguido utilizou ainda em seu benefício, uma vez mais sem qualquer justificação, o montante total de 3 428,42€ em combustíveis:

(dá-se por reproduzida a TABELA constante do RAI)

17. O arguido apropriou-se ainda ilegitimamente da quantia de 3 384,60€ em alojamentos e despesas não identificadas. As quais fez em seu proveito para as quais não apresentou justificação:

(dá-se por reproduzida a TABELA constante do RAI)

18. Em 27.02.2020, o Técnico Oficial de Contas da Assistente, DD, dirigiu um email ao Arguido a solicitar justificação para os valores despendidos e respectivos documentos de suporte para os mesmos — cf. Email que se juntou como Documento 13 com a Participação Criminal.

19. Na mesma data, o Arguido respondeu que iria enviar os elementos solicitados no início da semana seguinte, o que nunca fez, pois bem sabia que se havia apropriado ilegítima e ilicitamente de todas as supra referidas quantias.

20. Nem mesmo quando foi interpelado pelos mandatários da Assistente em 05.05.2021 - cfr. Documento 15 junto com a Participação Criminal -, o Arguido veio justificar o teor dos gastos em que incorreu, sempre se recusando entregar as quantias de que se apropriou ilicitamente, bem sabendo que não eram suas, e que não as podia ter utilizado em seu benefício fora do contexto do Acordo celebrado entre a Assistente e o Arguido.

21. O Arguido bem sabia que não podia apropriar-se ilegitimamente das referidas quantias no montante global de 29.621,78 (vinte e nove mil seiscentos e vinte e um euros e setenta e oito cêntimos), as quais fez suas e para seu próprio proveito.

22. O Arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

23. Pelo que assim praticou de um crime de Abuso de Confiança Agravado p. e p. pelos artigos 202.2, alínea b) e 205. 2, n. os 1 a 4, alínea b) todos do Código Penal.

(…)»

C. Estando os despachos recorridos elaborados nos termos seguintes: Despacho de 14 de maio de 2024:

«Veio a assistente BB requerer a abertura de instrução, insurgindo-se contra o despacho de arquivamento proferido nestes autos, pelo M.P., invocando que os autos contêm indícios da pratica pelo arguido de factos que consubstanciam a prática de um crime de abuso de confiança qualificado, uma vez que o arguido utilizou o cartão de débito, a que se alude no artigo 8º para realizar despesas pessoais ou de terceiros, seja através de pagamentos, no valor de 10.564,36 euros, 3.428,42 euros (combustível), 3.384,60 euros (alojamento e despesas não identificadas), seja através de levantamentos em numerário, no valor de 12,170 euros, em seu benefício e sem correlação com a actividade para que fora contratado, tudo no valor global de 29.621,78 euros.

Conforme dispõe o Artigo 287º, nº 2 do C.P.P. “ o requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar (…)”.

Conforme o Artigo 286º, nº 1 do C.P.P. “a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”.

Num processo penal de estrutura acusatória e em que vigora o principio da vinculação temática, se o M.P. arquivar, é ao assistente que incumbe fixar o objecto do processo, no requerimento de abertura de instrução, elencando os factos que, a serem imputados ao arguido, fundados nos elementos probatórios recolhidos ou no inquérito, suficientemente indiciados, permitindo, assim, a imputação ao arguido de um qualquer ilícito criminal, mormente o de abuso de confiança qualificado.

O RAI tem como função, então, de algum modo, substituir-se a uma acusação do M.P. (que não existiu, in casu), por forma a permitir o prosseguimento dos autos. Claramente neste sentido, vai o artigo 287º, nº 2 do C.P.P. quando remete para as alíneas do Artigo 283º, nº 3 do mesmo diploma legal, mormente a al. b) – narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada -.

A função do RAI tem que ser, assim, perspectivada atendendo-se ao que é a finalidade da instrução.

Ora, a jurisprudência tem considerado que no âmbito do conceito de inadmissibilidade legal do RAI a que alude o Artigo 287º, nº 3 do C.P.P. se enquadra a situação presente, em que, arquivados os autos pelo M.P., o RAI não contêm a elencação dos factos a imputar ao arguido que preencham todos os elementos, objectivo e subjetivo do tipo de ilícito imputado, porquanto tal situação redonda numa impossibilidade de pronúncia do arguido.

Neste sentido, entre muitos outros, o Ac. do TRG de 11/07/2017, no processo nº 649/16.0TBRG.G1, relatado por Jorge Bispo ou Ac. do TRL de 12/03/2019, relatado por Artur Varges no processo 5257/16.2T9SNTL1-5, em ambos se referindo que a jurisprudência maioritária dos nosso tribunais vai em tal sentido.

Tais omissões ou patologias do RAI não são susceptiveis de despacho de aperfeiçoamento, conforme Ac. do STJ nº 7/2005, publicado no DR nº 212/2005, I-S de 04/11/2005 (Armindo dos Santos Monteiro), frisando-se que, de modo algum, a omissão de factos que integrem o elemento subjetivo (dolo, quer na sua vertente volitiva, quer na sua vertente intelectual), vontade consciente ou a consciência da ilicitude são passiveis de serem sanadas com a figura da alteração de factos, também conforme o Ac. do STJ nº 1/2015, publicado no DR nº 18/2015, I-S de 27/01/2015 (Rodrigues da Costa).

Ora, o que ocorre no caso presente?

O requerimento de abertura de instrução é perfeitamente omisso quanto ao acordo estabelecido entre a assistente e o arguido, mormente aquando da contratação deste e entrega do cartão aqui em apreço, quanto ao contexto de utilização do mesmo, despesas abrangidas, limitações de utilização (sejam de valor máximo mensalmente estipulado, geográficas ou outras) do aludido cartão e formas e modalidades de comprovação e justificação das despesas realizadas com tal cartão, no sentido de se delimitar conceptualmente o que são despesas de representação.

Tais despesas de representação não podem ser delimitadas ou definidas, como o faz a assistente, através de conceitos genéricos e generalizados, como o faz a assistente no artigo 8º dos factos em que se limita a referir “exclusivamente face às despesas necessários e comprovadas no âmbito da actividade de promoção comercial” ou “despesas incorridas em representação da assistente”. Têm que ser definidas e delimitadas através do que foi em concreto acordado entre assistente e arguido, dado que o que são tais despesas constitui um conceito altamente variável.

Sob pena de se esvaziar a afirmação genérica de que o arguido “bem sabia que não podia apropriar-se ilegitimamente das referidas quantias” ou de que o arguido agiu “fora do contexto do acordo celebrado entre a Assistente e o Arguido”. Mas qual acordo? O que é que o mesmo abrangia?

O que é que o mesmo excluía? Como é que o arguido sabia (só saberia se se aludir ao acordo com o mesmo estabelece e termos desse acordo)?

Tal facto é essencial para se delimitar o conceito de “ilegitimidade” das despesas e levantamentos realizados. Tudo o que se encontra abrangido por tal acordo, constitui despesas legítima. Tudo o que se encontra fora de tal acordo ou não abrangido pelo mesmo, constitui despesas não legítimas e, logo, fundadoras da prática do crime imputado.

Ora, dos artigos 1º ao 23º, únicos que contêm uma alegação factual, concreta, sequencial, lógica dos factos a imputar ao arguido, isto é, aquele segmento do RAI que contêm propriamente a “acusação da assistente”, porquanto o demais constituem fundamentos de oposição aos argumentos/fundamentos do despacho de arquivamento, tal facto, essencial, não se mostra alegado.

Aliás, por tal razão – por a assistente não aludir ao que foi efectivamente acordado entre arguido e assistente quanto a despesas de representação e moldes e termos de utilização de tal cartão -, é que a assistente inicia a sua discussão quanto à bondade ou não dos fundamentos do despacho de arquivamento e legitimidade ou não das despesas realizadas, socorrendo-se de conceitos genéricos, do que é habitualmente considerado como despesas de representação, da menção a lucro tributável e a despesas documentalmente comprovadas ou aludindo à natureza, periodicidade ou outros características das despesas sobre que discorre e normas da experiência comum e normalidade da vida.

Nestes termos, parece-nos, pois, que carece o RAI da elencação e alegação de um facto essencial, o supra referenciado, que não pode ser suprido através da alegação de factos genéricos, não suficientemente concretizados, como o que são genericamente despesas de representação.

Assim, a assistente alude às razões da sua discordância com a acusação, mas não deduz nenhuma acusação autónoma, com as formalidades elencados no Artigo 283º do C.P.P., a qual possibilite a prossecução dos autos, fixando o objecto dos mesmos, permitindo a cabal defesa e contraditório por parte do arguido e um eventual despacho de pronúncia.

Assim sendo, há que não admitir o requerimento de abertura de instrução, por inadmissibilidade legal, ao abrigo do Artigo 287º, nº 3 do C.P.P.

DECISÃO:

Termos em que, não admito o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente BB ao abrigo do Artigo 287º, nº 3 do C.P.P.., por inadmissibilidade legal da instrução.

Notifique e DN.

Oportunamente, decorridos os prazos legais, arquivem-se os autos e dê baixa estatística da presente decisão.»

Despacho de 29 de maio de 2024:

Vi o requerimento apresentado de arguição de nulidade.

A discordância de fundo quanto aos fundamentos de um despacho judicial de rejeição de RAI, em face de omissão ou deficiência de alegação de factos ou admissibilidade de tal despacho e suas consequências, só pode ser objecto de impugnação via recurso e nunca via arguição de nulidades, dado que não está aqui em causa qualquer vício de natureza formal ou acto processual praticado.

Nesta medida, o meio processual utilizado é impróprio, não conhecendo o Tribunal da arguição da nulidade em causa, aguardando-se a interposição do recurso já anunciado.

Notifique e DN.

Quanto à certidão, extraia e entregue a mesma ao requerente.

Sem prejuízo, dela deve constar a data da remessa electrónica dos autos, de fls. 490 a este Juízo, de 22/02/2024, bem como a data distribuição a este Juízo, de 28/02/2024, de fls. 491, na sequência do decidido no incidente de conflito negativo, em 24/20/2023, duas folhas que não devem ser objecto de pagamento pelo Requerente, ainda que integrem a certidão requerida.»

D. Apreciando

D. 1 Da nulidade processual por recusa de realização da instrução

A assistente/recorrente entende que o Juízo recorrido não podia rejeitar a abertura da instrução, nos termos em que o fez através do despacho de 14 de maio de 2024, porquanto o requerimento respetivo observa os requisitos formais exigidos por lei: é tempestivo, o tribunal é o competente, a requerente tem legitimidade para requerer a abertura da instrução, respeitando o mesmo as exigências previstas no artigo 283.º CPP. E, nestas condições, ao assim decidir foi cometida a nulidade prevista na al. d) do artigo 119.º CPP.

Por sua vez o Ministério Público considera que a rejeição se mostra plenamente justificada, na medida em que o requerimento de abertura de instrução da assistente não contém a narração dos factos atribuídos ao arguido e respetiva incriminação. Para além disso, a nulidade prevista na al. d) do artigo 119.º CPP só ocorre nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade, a qual só ocorre quando a instrução tenha sido requerida tempestivamente, por quem tem legitimidade e esteja feita a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o que nas circunstâncias presentes não sucede.

De tal sorte assim é que transitado em julgado o despacho de rejeição com fundamento em inadmissibilidade legal por falta de narração dos factos e respetiva incriminação, a não realização da instrução não configura a nulidade prevista na al. d) do artigo 119.º CPP Equivoca-se a recorrente.

A realização da instrução não constitui um direito potestativo do assistente, nem a sua admissibilidade depende apenas do cumprimento de requisitos formais. E neste caso a decisão que rejeitou o RAI assinalou concretamente os defeitos congénitos do requerimento, referindo que o mesmo não contém (como deveria) a «acusação alternativa», que a lei exige e que a doutrina e a jurisprudência recorrentemente assinalam.

Efetivamente, na estrutura do processo penal a instrução não constitui uma fase obrigatória, sendo, essencialmente, uma fase de controlo externo (judicial) da decisão do Ministério Público no encerramento do inquérito. Externo porque é levada a efeito pelo poder judicial, nesta medida (também) se distinguindo da intervenção hierárquica, prevista no artigo 278.º CPP, que poderia ter sido mobilizada pela assistente insatisfeita com o arquivamento do inquérito. Sucede que contrariamente ao que parece preconizar a recorrente, este controlo jurisdicional da decisão do Ministério Público, não tem por objeto toda a atividade do Ministério Público na fase preliminar de inquérito; cinge-se, antes, à decisão que se impugna (ao arquivamento), questionando-se o juízo que nela se encerra (2) (artigo 286.º, § 1.º CPP). Considera a assistente/recorrente que a decisão impugnada (o arquivamento do inquérito) ficou aquém dos indícios que (em seu entender) constam dos autos quanto à prática pelo arguido do crime cuja prática se lhe imputa, os quais, entende, agora se precisam no RAI. A lei preceitua expressamente que o requerimento de abertura de instrução não está sujeito a formalidades especiais, «mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação» (artigo 286.º, § 2.º CPP). Isto é, não estando embora sujeito a formalidades especiais, não deixa a lei de indicar os seus requisitos estruturais. E quando o RAI é da autoria do assistente, como é aqui o caso, a mais da fixação do objeto da instrução (das razões de discordância com o juízo feito pelo Ministério Público); ele (o RAI) carece também da definição do objeto da fase de julgamento, i. e. da indicação dos factos e crimes imputado(s) aos(s) arguido(s) – artigo 287.º, § 2.º CPP. É este o exato sentido do artigo 308.º, § 2.º CPP quando enuncia que o despacho de pronúncia deve conter os elementos exigidos pelo § 3.º do artigo 283.º, i. e., a narração dos factos, tal como é exigida para uma acusação do Ministério Público. (3) A narração factológica poderá ser mais ou menos sintética, mas terá de ser suficiente para albergar o esteio em que se fundará a aplicação de uma pena. Medindo-se essa suficiência naturalmente pela referência factológica que faça emergir todos os elementos objetivos, mas também os subjetivos dos ilícitos imputados, como ainda o de constituir peça processual com suficiente autonomia, para dispensar que para definição daqueles elementos constitutivos dos ilícitos, seja necessário recorrer a outras peças do processo. Isto é, o libelo tem de ser preciso e bastar-se a si mesmo relativamente à descrição circunstanciada do facto ilícito.

E assim tem mesmo de ser, por um lado, em razão da preconizada comprovação judicial da indiciação esgrimida; e, por outro, da delimitação do objeto do processo (e logo do julgamento), por força da estrutura acusatória daquele, constituindo aquela suficiência uma garantia de defesa do(s) arguido(s), na medida em que só desse modo se lhes possibilita a preparação e exercício dos direitos de defesa. (4)

Daí que a nulidade invocada inexista, justamente porque a rejeição do requerimento constitui o ato judicial devido, de controlo liminar dos requisitos legais (entre os quais, como vimos se encontra o defeito congénito que a decisão recorrida lhe aponta). Isto é, verificando-se tal defeito a instrução é legalmente inadmissível.

A isso acresce a garantia do recurso, na medida em que sendo provida a impugnação de tal decisão, a instrução realizar-se-á.

Não se verifica a assinalada nulidade.

D.2- Da rejeição do requerimento de abertura de instrução (dos requisitos legais do requerimento para abertura da fase de instrução quando se impugna a decisão de arquivamento do inquérito). Alega a recorrente que entre as páginas 25 e 73 do seu requerimento de abertura de instrução, «formula uma verdadeira acusação, narrando todos os factos relevantes para apuramento da responsabilidade penal do arguido, identificando-o, e indicando as normas legais aplicáveis, assim fixando claramente o objeto do processo – art.º 283.º n.º 3 al. b) e al. d) do CPP». E acrescenta ser «notório que a Assistente cumpriu todos os requisitos legalmente exigíveis, pelo que não tinha o Tribunal recorrido outra opção senão a de admitir o Requerimento formulado e declarar aberta a fase de instrução, sendo certo que a decisão de tal admissão não está sequer sujeita à conveniência ou à livre discricionariedade do Juiz de Instrução.» Diferentemente, entende o Ministério Público que na concretização da apropriação ilegítima que a assistente imputa ao arguido, esta se limita a indicar que em dada altura celebrou um acordo «com vista à promoção, desenvolvimento, angariação de clientela, entre outros fins, tudo em prol da atividade e negócio da assistente» e que o cartão de débito n.º … foi entregue ao arguido para este o movimentar «(…) para fazer exclusivamente face às despesas necessárias e comprovadas no âmbito da atividade de promoção comercial», concluindo depois que as despesas que discrimina nos pontos 14., 15. e 16. foram realizadas em proveito próprio do arguido! Considera o Ministério Público que isso é insuficiente para descrever a ilegítima apropriação, a qual, se caracteriza pela «íntima conexão de elementos subjetivos e objetivos ou materiais. Justamente porque o agente já detém a coisa por efeito da entrega, a apropriação há de radicar-se, eminentemente, numa certa intenção, numa certa atitude subjetiva nova: o dispor da coisa como própria, a intenção de se comportar relativamente a ela como proprietário». Isto é, que tal apropriação «não pode ser, por outro lado, um puro fenómeno interior, mas exige que o animus que lhe corresponde se exteriorize, através de um comportamento que o revele e execute». Pois bem. Lembremos que a fase de instrução constitui uma fase facultativa de controlo jurisdicional da decisão de acusar ou de arquivar tomada no termo do inquérito. Constituindo um instrumento de controlo, a cargo de um juiz, após o inquérito.

Em caso de abstenção de acusação pelo Ministério Público, como neste caso sucede, o ofendido, constituído assistente, poderá através da abertura da fase de instrução ver tutelado o seu interesse legítimo na submissão a julgamento daquele que praticou um crime, isto é, daquele que vulnerou um bem jurídico de que é o concreto titular.

A estrutura essencialmente acusatória do processo penal, constitucionalmente imposta (32.º/5 CRP), implica que os poderes de cognição do tribunal estejam rigorosamente limitados ao objeto do processo, definido pelo conteúdo da acusação, não podendo o juiz formular convites para aperfeiçoamento ou complemento ou para deduzir nova acusação.

Sendo que, em conformidade com a jurisprudência obrigatória fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça (acórdão de fixação jurisprudência n.º 1/2015 - DR, I-A, 27/1/2015): «a falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.» Neste contexto importará também lembrar que a cominação de nulidade prevista no artigo 283.º CPP visa, justamente, não deixar seguir para a fase de julgamento uma acusação deficiente. É nestes termos que importa verificar se o RAI (contido num escrito de 73 páginas - se nos cingirmos apenas ao que como tal se possa considerar) contém suficientemente recortado um quadro factológico, imputado ao denunciado, suscetível de integrar o tipo de ilícito de abuso de confiança agravado, previsto no artigo 205.º, § 1.º e 4.º com referência à al. b) do artigo 202.º CP. A assistente imputa concreta e relevantemente ao arguido, que: - é uma sociedade comercial que se dedica à produção, criação, engorda, comercialização, exportação, investigação, consultoria de aquacultura, e piscicultura, consultoria, projetos e agenciamento de negócios, atividades de transformação de produtos da pesca e aquicultura (facto 1.);

- celebrou com ele um contrato por via do qual este promoveria, desenvolveria e angariaria clientela, entre outros fins, em prol da atividade e do negócio da assistente. (facto 3.);

- para fazer face às despesas incorridas em representação da assistente, esta disponibilizou-lhe um cartão de débito com o número …, emitido pela …, sem plafond mensal, o qual poderia ser movimentado por este para fazer exclusivamente face às despesas necessárias e comprovadas no âmbito da atividade de promoção comercial. (facto 8.);

- tal contrato vigorou pelo menos entre 27/12/2018 e 26/2/2020 (datas que resultam da descrição da movimentação do cartão bancário cedido pela assistente ao arguido);

- tendo a assistente pagado ao arguido, em comissões de vendas, 3 875€ (facto 7.º);

- e que em contrário ao que ficara acordado com a assistente, o arguido começou a usar o cartão com o número … também em seu benefício, realizando despesas de diversa natureza e procedendo a levantamentos, apropriando-se ilegitimamente de valores, que fez seus (factos 9. e 10.);

- o que fez sem apresentar qualquer justificação quanto à necessidade das despesas efetuada e/ou da razão pela qual não eram apresentadas as respetivas faturas (factos 11., 12. e 13.);

- sempre se recusando devolver as quantias de que se apropriou ilicitamente, bem sabendo que não eram suas; bem sabendo que tal se encontrava fora do contexto do acordo celebrado e que não podia apropriar-se ilegitimamente das referidas quantias (no montante global de 29 621,78€, as quais fez suas e para seu próprio proveito. (factos 20. e 21.)

* Vejamos agora as especificidades do ilícito imputado pela assistente ao arguido, recordando que recai sobre ela o dever de fazer a acusação que o MP deveria ter formulado contra o arguido (artigo 287.º, § 2.º, in fine CPP).

De caminho importará recordar que na elaboração da acusação é preciso ter presente ter presente, que «do outro lado» está um arguido, com direitos de defesa, que naturalmente incluem o direito de saber quais são exatamente os factos de que é acusado, dos quais terá de se defender. E também que o não refutamento ou a falta de explicações, não correrão contra ele. Isto é, que da sua inação não decorrerá que se poderão considerar provados os factos que possam ser constitutivos do ilícito que lhe é imputado. Uma das dimensões do princípio do processo equitativo, que se enuncia no § 4.º do artigo 20. da Constituição da República e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, exige justamente que se preste ao acusado, com clareza, os motivos da acusação, para que ele desta se possa defender, querendo. A assistente imputa ao arguido a prática de um crime de abuso de confiança agravado, previsto no artigo 205.º, § 1.º e 4.º com referência à al. b) do artigo 202.º CP. Este ilícito é historicamente considerado como um alargamento do crime de furto (o chamado furto impróprio), pelo qual o agente que já detém a posse legitima do objeto material - dinheiro ou coisa móvel - comete o crime quando inverte o título dessa posse.

Sendo constituído pelos seguintes elementos típicos:

a) Uma posse legítima de dinheiro ou de coisa móvel, pelo agente.

b) a apropriação, descaminho, dissipação ou oneração do dinheiro ou coisa móvel;

c) a intenção/vontade dessa apropriação.

O tipo objetivo consiste na apropriação ilegítima de coisa móvel (em sentido amplo) que foi entregue ao agente e que este detém ou possui em nome alheio. Consistindo o elemento subjetivo no facto de o agente saber que tem o dever de restituir, apresentar ou aplicar a certo fim a coisa que detém em seu poder e mesmo assim querer apropriar-se dela, isto é, integrá-la no seu património.

O objeto da infração pode ser dinheiro ou qualquer coisa móvel, que terão que ser alheios, podendo ser públicos ou particulares, mas que estejam ou na posse do agente ou lhe sejam acessíveis.

Por sua vez aquela posse deverá ser entendida em termos latos, abrangendo tanto a detenção material, como a disponibilidade jurídica sem necessidade de detenção material, incluindo, pois, a possibilidade de disposição da coisa ou dinheiro através de ordens, requisições, mandatos, etc.

Por sua vez o elemento subjetivo do ilícito exige o dolo, ou seja, que o agente conheça e queira os elementos objetivos deste tipo de crime. E, além disso, um dolo específico, qual seja: o de o agente saber que o dinheiro ou a coisa móvel, apesar de estar à sua guarda, confiança ou sob a sua alçada a qualquer título de detenção, não é sua pertença; que está ao seu cuidado em razão das razões pelas quais lhe foi confiado, e que, no entanto, quer apropriar-se dela para proveito próprio ou de terceiro ou onerá-los. Querendo assim inverter o título da posse do dinheiro ou coisas, em seu proveito ou de terceiros. Conforme referem Jorge de Figueiredo Dias e Susana Aires de Sousa (5), citando Eduardo Correia, «a apropriação no abuso de confiança não pode ser… um puro fenómeno interior – até porque cogitationis poena nemo partitura – mas exige que o animus que lhe corresponde se exteriorize através de um comportamento que o revele e execute (doutrina que a jurisprudência portuguesa assumiu de forma absolutamente dominante). É a teoria, que não pode deixar de ser acolhida, do ato manifesto de apropriação e que tem relevo, entre outros, para efeitos de consumação.» (…) «O crime de abuso de confiança não existirá se à mera confusão ou uso não corresponder o dolo de apropriação.» (6) Quer-se dizer: só há ilícito se a apropriação for ilegítima, não o sendo nomeadamente se intervier uma qualquer causa de justificação da apropriação. Isto é, a apropriação tem de demonstrar-se por atos concludentes de que o agente inverteu o título da posse, sem que haja causa legítima de apropriação.

A apropriação, conforme elucida José Damião da Cunha, «tem duas componentes relevantes e que permitem conferir-lhe o cunho característico que serve de distinção face a outros modos de atuar: a) assim, na apropriação está contida a exigência do requisito negativo de expropriação, ou seja, o retirar ao anterior proprietário a sua posição (económica) ou o seu poder de disposição face à coisa; b) positivamente, a apropriação (ou seja a integração no património do próprio agente; c) onde o crime pressuponha a materialização da apropriação, esta tem ainda de ser concretizada num elemento formal que a traduza externamente: a aparência do exercício de poderes, como se fosse proprietário – a comprovação da vontade de apropriação de modo objetivamente reconhecível, através de atos materiais externos.» (7) Sendo que «toda e qualquer utilização da coisa, que o “depositário” faça, que corresponda a um dever contratual, nunca pode ser ilícita (…) A apropriação verifica-se por constituir um ato de execução típica, com autonomia fáctico-normativa em relação ao próprio título e ao modo de detenção decorrente da entrega.» (8) No despacho de arquivamento do inquérito referiu o Ministério Público - e di-lo também a decisão recorrida (ainda que não pelas mesmas palavras) - ser essencial conhecer em detalhe os termos da «representação» e os modos de «promoção» da assistente pelo arguido. Em ambas as peças citadas se refere - e bem – que para aferição da ilicitude da conduta e a imputada intenção de apropriação de quantias, é imprescindível que se conheçam os termos em que se conformou a atividade que o arguido desenvolvia, o que neles lhe era exigido e os limites a que se encontrava adstrito na realização de despesas, funcionando esses termos em espelho para com os deveres a que estava vinculado e os limites a que estava adstrito. Mas tais termos não se mostram alegados pela assistente na «acusação alternativa» àquela que, em seu entender, o Ministério Público deveria ter formulado no termo do inquérito (se os indícios colhidos tal tivessem permitido)! Pelo contrário, o que o libelo do assistente parece evidenciar é que a ilegítima intenção de apropriação (inversão do título das quantias correspondentes), advirá do facto de o arguido não ter detalhado

(justificado) nalguns casos a razão do «levantamento» ou das «despesas» efetuadas e pagas! Com o que (fica implícito) caberá ao arguido provar que tais despesas ou levantamentos tiveram conexão direta com a atividade de «promoção», sem o que ficará demonstrada a apropriação intencional de quantias a que não teria direito. Mas não pode ser assim. E não é assim. Essa era a lógica subjacente ao ansiado (por alguns) crime de enriquecimento ilícito, em que se exigia do arguido que passou a dispor de bens que lhe eram anteriormente desconhecidos, que provasse a licitude de tal aquisição. Contudo – como sabemos – esse reclamado crime, por boas razões, não foi introduzido na nossa ordem jurídica. E não é essa – rectior não pode ser essa - a lógica subjacente ao crime de abuso de confiança. Para tornar clara a insuficiência da narrativa do libelo, atentemos que no conceito comum do que seja a atividade desenvolvida pelo arguido (de representação comercial e vendas - e apenas assim porque a assistente não detalhou quais eram os termos concretos da relação comercial existente entre eles), o pagamento de refeições, de alojamento e de combustível constituem «despesas normais» ao exercício de tal atividade de promoção comercial. E, atendendo a que o arguido desenvolvia essa atividade por todo o território nacional e também em Espanha (o que decorre das tabelas de «despesas» feita pela assistente/recorrente), tais despesas afiguram-se normais. Não obstante, várias daquelas estão presentes no rol das quantias cuja apropriação ilícita se lhe imputa! Mas porquê?

Não menos estranho é alegar-se que por 15 meses de atividade foram pagas ao arguido apenas 3 875€ de comissões de vendas! Sobretudo se não há qualquer referência à existência de um salário. Tal significará que o arguido, nos 15 meses de trabalho em referência, ganhou apenas 260€ por mês? Fica evidenciada uma lacuna grave de concretização de parâmetros essenciais de facto na acusação, para a aferição da imputada ilícita apropriação de dinheiro da assistente por banda do arguido! A caracterização da relação contratual entre a assistente e o arguido mostra-se, pois, essencial, para se poder aferir não apenas a imputada apropriação ilícita, mas também a inexistência de uma causa de justificação: fazer-se pagar do que lhe era devido. Qual era a remuneração do arguido? Como se apurava? De quanto em quanto tempo se liquidava? E por que forma? Era este credor da assistente (de salários, de comissões ou outros)? O arguido não deu qualquer razão para ter feito aqueles levantamentos (para além da «justificação documental»)? Porque razão a assistente tardou em pôr cobro à situação que considera criminosa?

Não se diga – como o faz a recorrente - que estes eram aspetos a «revelar» em audiência, pois a acusação (ou a pronúncia, tendo havido instrução) define e delimita o objeto do processo, fixando o thema decidendum, sendo o elemento estruturante de definição desse objeto, não podendo o tribunal promovê-lo para além dos limites daquela (como em julgamento se não poderá condenar para além desses limites), o que constitui uma consequência da estrutura basicamente acusatória do nosso processo penal.

A isso se chama o princípio da vinculação temática, nele se consubstanciando os princípios da identidade (os factos devem manter-se os mesmos, da acusação ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente) e da consunção do objeto do processo penal (mesmo quando este não tenha sido conhecido na sua totalidade deve considerar-se irrepetivelmente decidido, e, portanto, não renascer outro processo). (9)

Só no funcionamento em espelho do que se alegou (e do que ficou por alegar: como os termos do convénio entre as partes; e a razão porque se manteve durante tanto tempo a relação comercial apesar da alegada prática seguida pelo arguido), se sustentaria a alegada apropriação e dolo na atuação. Há, pois, não apenas uma insuficiência na alegação factológica, mas também uma falta de congruência, de tal sorte que a economia dos factos imputados – só por si – como era suposto acontecer, não evidencia a prática pelo arguido do crime que se lhe imputa.

A este propósito, a dado passo do seu recurso, refere a assistente, com referência à decisão recorrida, que nela se não indica que elementos do ilícito estarão em falta no seu libelo!

Mas não é assim. Pois nela se indica que faltam justamente os factos que revelem a apropriação e o dolo nessa apropriação, não sendo para isso bastante a mera afirmação conclusiva destes.

Os defeitos que a decisão recorrida assinala ao requerimento da assistente não constituem, como é bom de ver, mero incumprimento de uma formalidade, constituindo antes preterição de requisito essencial da acusação, e logo por isso, da própria fase de instrução (artigo 283.º, § 3.º CPP, ex vi artigo 287.º, § 2.º CPP), tornando esta vazia de objeto!

No fundo, o que está em causa é perceber se os gastos efetuados pelo arguido são ou não (integram ou não), despesas produzidas em representação da empresa (ou qualquer outro tipo de compensação). Sendo para isso essencial conhecer os precisos termos da relação contratual existente entre eles. É isso que falta. Justamente por se tratar de omissão de requisito essencial da acusação, a rejeição do RAI, por inadmissibilidade da instrução, não constitui compressão significativa dos direitos de defesa, estabelecidos no § 1.º do artigo 32.º da Constituição, nem vulneração do princípio do processo equitativo. Assim o entendeu o Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 46/2019. (10) E é esta a interpretação que sufragamos, a qual, de resto, cremos uniforme nos tribunais superiores e na doutrina. (11)

O conjunto das assinaladas deficiências, relativas às dimensões objetiva e subjetiva do crime que se imputa ao arguido, com óbvia referência ao artigo 283.º, § 3.º CPP (ex vi artigo 308.º, § 2.º do mesmo código), compromete irremediavelmente a realização da instrução, pelo que consideramos que o despacho recorrido se mostra irrepreensível, não sendo o recurso merecedor de provimento.

III- Dispositivo

Destarte e por todo o exposto, acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em:

a) Negar provimento ao recurso e, em consequência, manter o despacho recorrido.

b) Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s.

Évora, 19 de novembro de 2024

J. F. Moreira das Neves (relator)

Artur Vargues

Manuel Soares

1 A utilização da expressão ordinal (1.º Juízo, 2.º Juízo, etc.) por referência ao nomen juris do Juízo tem o condão de não desrespeitar a lei nem gerar qualquer confusão, mantendo uma terminologia «amigável», conhecida (estabelecida) e sobretudo ajustada à saudável distinção entre o órgão e o seu titular, sendo por isso preferível (artigos 81.º LOSJ e 12.º RLOSJ).

2 Neste exato sentido cf. Pedro Soares de Albergaria, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo III, 2.º ed., 2022, pp. 1241/1242.

3 No sentido que o requerimento de abertura de instrução deverá equivaler a uma acusação alternativa, a uma verdadeira acusação, cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, Verbo, pp. 139.

4 Neste sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional, através do acórdão 258/2004, de 14abr2004, pela pena da Cons. Maria Fernanda Palma. E no mesmo registo o acórdão uniformizador da jurisprudência n.º 7/2005, de 12mai2005, sendo relator o Cons. Armindo dos Santos Monteiro, publicado no DR, I-A, de 4nov2005.

5 Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, Tomo II, 2.ª ed., 2022, p. 122.

6 Idem, p. 123.

7 José Damião da Cunha, Direito Penal Patrimonial, 2017, Universidade Católica Editora, pp. 62/63.

8 Autor e ob cit, pp. 74/75.

9 Neste preciso sentido cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 2004, p. 145.

10 Proferido a 23jan2029, relatado pelo Conselheiro Gonçalo Ribeiro de Almeida.

11 Veja-se: Pedro Soares de Albergaria, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo III, 2022 (2.ª ed.), Almedina, p. 1251/1252; também Maia Costa, Código de Processo Penal Comentado, 2021, 3.º ed. Revista, Almedina, p.967; entendimento este sufragado também por Paulo Pinto de Albuquerque, Código de Processo penal Anotado, Universidade Católica Editora, 2011, p. 781; Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português – Do Procedimento (marcha do processo), vol. 3, 2020, Universidade Católica Editora, pp. 136; José de Souto Moura, Jornadas de Direito Processual Penal – O Novo Código de Processo Penal, 1988, Almedina, p. 120; Germano Marques da Silva, 1990, Do Processo Penal Preliminar, p. 254; acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 29jan2014, proc. 1878/11.8TAMAI.P1, relatora Maria do Carmo Silva Dias; acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 15mar2017, proc. 793/13.5PBCBR.C1, relator Orlando Gonçalves; acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 20fev2019, proc. 1715/16.7PCCBR.C1, relator Luís Teixeira. E acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de Fixação de Jurisprudência n.º 7/05, de 4nov2005: «não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do art.º 287.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.»