97647/19.0YIPRT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Constitui cláusula penal (moratória) exclusivamente compulsivo-sancionatória aquela em que as partes, acordando o pronto pagamento do preço de contrato de empreitada na sequência da execução da obra, estabelecem que o incumprimento do acordo de pagamento por período superior a 15 dias (e inferior a 60 dias) implica uma cláusula penal correspondente a um acréscimo de 12% ao valor da facturação e o incumprimento por período superior a 60 dias implica um acréscimo de 18% ao valor da facturação.

II- Tal cláusula é válida, sendo a pena consensualmente estabelecida pelas partes passível de redução equitativa.

III- Critério decisivo para se apurar se a pena estabelecida em cláusula compulsória pode ser reduzida é o da desadequação ou desproporção do montante convencionado, segundo um juízo de razoabilidade, a estimular o devedor a cumprir e a dotar de eficácia a ameaça em que a pena se consubstancia.

IV- Sendo a pena acordada como sanção compulsória, a eficácia da mesma pressupõe que só em casos de evidente e flagrante desproporção haja lugar à redução.

V- Não se apresenta como manifestamente excessivo, desequilibrado, desajustado, desadequado ou desproporcionado, a ‘saltar à vista’, o montante inferior a um quinto do valor da prestação devida estabelecido como sanção compulsória.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães (1)

Réus apelantes: C. L. e C. D

Autora apelada: X – Furos Para Captação de Água, Ld.ª.

Juízo local cível de Viana do Castelo (lugar de provimento de Juiz 3) - Tribunal Judicial da Comarca de Viana do Castelo.

X- Furos Para Captação de Água, Ld.ª, instaurou procedimento de injunção para haver de C. L. e C. D. a quantia global de 12.088,59€, correspondente a capital (10.086,00€), juros de mora vencidos (85,11€), outras quantias (1.815,48€) e taxa de justiça paga (102,00€), sustentando a pretensão em contrato pelo qual se obrigou com os demandados a executar sondagem de pesquisa de água subterrânea e eventual transformação em captação definitiva em imóvel de que são (demandados) comproprietários, obra que levou a cabo, tendo o demandado assinado o auto de recepção e conformidade dos trabalhos. Mais alega ter levado a cabo, no decurso da execução do contratado, serviço entretanto acordado (colocação de tubo de isolamento e colocação de bomba), tudo no valor de 10.086,00€, cujo pagamento solicitou, emitindo e enviando a respectiva factura, sendo devida, por não ter sido efectuado o pagamento em sessenta dias, penalidade (prevista no contrato celebrado) de 1.815,48€, além dos juros de mora.

Na oposição alegaram os réus ter a autora referido que a água seria encontrada no local a 60/70 metros de profundidade, tendo as partes acordado (verbalmente) o preço para a abertura do furo de captação de água pelo preço de 30,00€ por metro linear e que estabelecidas (aceites) tais condições, assinaram os réus, no início da execução dos trabalhos, o contrato que lhes foi apresentado, sem que lhes fosse possibilitada a sua leitura ou lhes fosse entregue cópia, o que fizeram (assinatura do contrato) por lhes ter sido afirmado que o seu teor correspondia ao verbalmente acordado, sendo em tal escrito incluídas cláusulas desconhecidas, não negociadas nem por si (réus) aceites, devendo em todo o caso ser a cláusula penal constante do contrato reduzida equitativamente pelo tribunal. Concluem pela improcedência da causa e pela condenação da demandante como litigante de má fé, em multa e indemnização.

Tramitada a causa, realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou totalmente procedente a acção e condenou os réus a pagar à autora o montante global de 11.986,59€, acrescido de juros de mora vencidos desde a propositura da acção e dos que se venderem até integral pagamento.

Não se conformando com a sentença, apelam os réus, pedindo a sua revogação e substituição por decisão que considere tão só parcialmente procedente a acção, formulando as conclusões que se transcrevem:

1- A douta decisão ora posta em crise merece censura, devendo, face à matéria de facto que se pretende ora seja aditada, a ação ser considerada parcialmente improcedente por não provada.

2- São três as questões a decidir:

- Quais as condições contratuais acordadas entre Réus e Autora e se esta cumpriu os termos do acordo;

- Se é devido o valor peticionado pela Autora ou se o mesmo deverá ser reduzido em função do alegado pelos Réus tendo em conta os serviços contratados entre as partes e os valores aceites nas negociações pré-contratuais pelas partes de €30,00 o metro linear.

- Se é devido o valor encontrado pela Autora a título de cláusula penal e, se o for, o que não se aceita, se o valor, atendendo ao princípio da equidade, é exageradamente excessivo.

3- Sendo certo que os contratos devem ser pontualmente cumpridos, no quadro do princípio da boa-fé (arts. 406º, nº 1 e 762º, nº 2, do CC), a ré apenas aguardou a retificação da fatura em função dos valores acordados por parte da autora para realizar a sua prestação, pagamento, a que estava vinculado, (art. 798º do CC).

4- Entendem os recorrentes que com fundamento nos documentos juntos aos autos no decurso da audiência de discussão e julgamento, pela Autora, em particular os documentos nºs 2, 3 e 4, documentos que também foram juntos pelos Réus (contrato, auto de receção e fatura), não poderia ser dado como não provada toda a matéria alegado pelos Réus, como o fez o douto tribunal “a quo”.

5- Os Réus alegaram em sede de contestação, como razão justificativa para não liquidar o valor da fatura junta aos autos, cujo valor a Autora reclama, que a mesma não correspondia aos trabalhos contratados e aos valores acordados e aceites pelas partes para a realização do furo de água.

6- A Autora nunca lhes facultou cópia de quaisquer dos documentos que juntou aos autos, quer antes da execução dos trabalhos quer no momento da assinatura só entregando cópia do mesmo quando os Réus o solicitaram via correio eletrónico, cfr. doc. juntos sob os doc. nºs 1 e 2, é que a Autora os enviou aos Réus, já depois da realização dos trabalhos.

7- Esta posição da Autora de não facultar cópia dos documentos assinados pelo Réu marido, é reveladora da má-fé usada pela Autora nas negociações com os Réus.

8- Ao contrário a posição assumida pelos Réus, de que a Autora está a exigir o valor de serviços como sendo extras, quando os mesmos estavam incluídos nos serviços contratados “ab initio”, encontra fundamento, além do mais, no documento junto pela Autora sob o nº 2 (6).

9- Aí é referido aquilo que seria considerado trabalhos a mais (ponto 6º TRABALHOS A MAIS):

- A aplicar no espaço anelar um maciço filtrante de granulometria adequada em redor dos tubos-ralos, de forma a estabilização das camadas aquíferas aproveitadas.

- Ensaio de caudal por eletrobomba;

- Impermeabilização bentonitica;

- Cimentações não previstas inicialmente.

10- Sendo que no ponto 3º LOCALIZAÇÃO E CARATERISTICAS GERAIS DA SONDAGEM do mesmo documento nos seus pontos: 7 Os diâmetros da perfuração serão de 10/1/2” e 7”, respetivamente; 8 “A coluna definitiva nas zonas de terreno alterado será em PVC rígido de encaixe com diâmetro de 225mm”; 9 “A coluna definitiva nas zonas de admissão da água (tubos-ralos), no maciço Rochoso será em PVC (encaixe ou georroscado) com diâmetro de 140mm”; 10 “a obrigação assumida pelo empreiteiro é de meios e não de resultados” e 12 “o material (…) será Areão cilicioso3/8mm”, estão definidas as características da perfuração, diâmetro, perfuração, revestimentos, etc.

11- Assim, além de estarem previstos no contrato aqueles serviços que seriam os trabalhos a mais, está perfeitamente definido o tipo de perfuração e quais os tubos que a Autora teria que utilizar para finalizar o furo: a coluna definitiva nas zonas de terreno alterado será em PVC rígido de encaixe com diâmetro de 225mm; (…) em zonas de admissão da água (tubos-ralos), no maciço Rochoso será em PVC (encaixe ou georroscado) com diâmetro de 140mm.

12- Donde se concluiu que o empreiteiro assumiu para com os Réus o fornecimento de todos os meios necessários à realização e conclusão do furo, o que inclui, naturalmente tubos e outros acessórios, com exceção dos previstos no ponto 6º TRABALHOS A MAIS do documento nº 2.

13- A posição dos Réus, encontra ainda sustentação e fundamentação, na página seis do caderno de encargos (Preço por Metro), onde consta claramente: FURAÇÃO 7” COM REVESTIMENTO (sublinhado nosso (140x0.6MPa) €30,00.

14- O que claramente fundamenta a razão dos Réus em pedir a retificação da fatura e demonstra que:

a. o preço contratado com a Autora e aceite pelos Réus para que a Autora efetuasse o furo de água era de €30,00 metro linear;

b. o preço de €30,00 acordado já incluía o revestimento.

15- Da conjugação destas duas disposições ínsitas no caderno de encargos, deverá concluir-se: Que o serviço faturado pela Autora e que poderá ser considerado como trabalho a mais, é, apenas e só, o Isolamento Bentonitico no montante de €100,00 e que todos os restantes materiais, tubos de vária natureza, e outros, estão incluídos no preço por metro linear de perfuração acordado pelas partes, €30,00.

16- Do caderno de encargos (contrato) consta o tipo de revestimento que a Autora se obrigou a colocar; tubo de 225mm (PVC rígido de encaixe) ou PVC (encaixe ou georroscado) com diâmetro de 140mm pelo que nunca poderiam ser debitados, como foram, como sendo trabalhos a mais.

17- Por outro lado, resulta do documento nº 4 que o furo tem a profundidade de 110 metros, e que foi revestido nos 110 metros com tubo de 140mmx1.0Mpa Georroscado.

18- Mas também resulta do mesmo documento que a Autora terá feito nesse mesmo revestimento dois outros revestimentos com a extensão um de 18 metros com tubo PVC 225mm georroscado e outro, na extensão de 27 metros, com tubo PVC 190x1.0Mpa.

19- O que demonstra que a Autora está a faturar o revestimento quando o seu custo já está incluído no preço por metro linear, ou, no mínimo, a duplicar revestimento e a faturar indevidamente aos Réus.

20- Como consta do caderno de encargos, o revestimento do furo em tubo PVC rígido de encaixe com diâmetro de 225mm e PVC (encaixe ou georoscado) com diâmetro de 140mm era alternativo, em função da qualidade do terreno – zonas de terreno alterado e zonas de admissão da água (tubos-ralos), e não cumulativo.

21- No mínimo, sempre teriam de ser descontados os valores relativos ao preço por metro do tubo 140mm, pois que o furo ou está revestido com um tubo de determinada medida ou outra medida e não, em simultâneo, com três tubos de diferente medida.

22- Consta do doc. junto pela autora como doc. nº 03 o seguinte: “levou extra o contrato 27m de tubo 190mm-€25,00 Orçamento da Bomba €1.785,00”.

23- Consta ainda do caderno de encargos (contrato) que apenas poderiam ser considerados trabalhos extra os seguintes:

Aí é referido (ponto 6º TRABALHOS A MAIS):

- A aplicar no espaço anelar um maciço filtrante de granulometria adequada em redor dos tubos-ralos, de forma a estabilização das camadas aquíferas aproveitadas.

- Ensaio de caudal por eletrobomba;

- Impermeabilização bentonitica;

- Cimentações não previstas inicialmente.

24- Este trabalho nunca poderia ser considerado um trabalho extra pois não está especificado na cláusula em apreço.

25- O tubo de 190m/m só foi colocado pela Autora porque o primeiro tubo não estava a progredir, conforme foi dito aos RR, o que só poderá ser considerado da responsabilidade da Autora, quanto às técnicas e meios utilizados na execução dos trabalhos.

26- Como resulta claro do documento nº 3 junto pela Autora aos autos, e também junto pelos RR., o primeiro aquífero apareceu à profundidade de 42 metros o segundo aos 74 metros de profundidade e o terceiro aos 86 metros.

Será então de perguntar-se:

1- Por que razão fez a Autora um furo de 110 metros se havia água aos 46 metros e aos 74 já teria um depósito de 32 metros e aos 86 já o furo teria um depósito de 44 metros.

2- Por que razão levou a Autora a perfuração até aos 110 metros?

27- Face às evidências resultantes de tal documento, e ao que dele resulta em termos probatórios, a Autora pretendeu aproveitar a situação para faturar mais, sem qualquer justificação, pois que aos 110 metros de profundidade, o furo já teria um depósito de 78 metros. Para quê e porquê?

28- Com base nos documentos em causa juntos pela Autora sob os nºs 2, 3 e 4, e também pelos RR., sempre se deverá dar como provado os seguintes pontos, que deverão ser acrescentados à matéria de facto dada como provada, e com o teor que se descreve:

a) O acordado entre as partes consistia na entrega aos réus de um furo de água com 60/70 metros de profundidade em perfeitas condições de servir as necessidades dos réus e, como contrapartida, estes pagariam à Autora os trabalhos de perfuração ao valor de 30,00 euros o metro linear.

b) O furo, aos 74 metros de profundidade já tinha dois aquíferos e um depósito de água de 32 metros, o que estava de acordo com o contratado entre as partes de que o furo teria 60/70 metros.

c) A Autora continuou a perfuração até aos 86 metros e até aos 110 metros por sua exclusiva responsabilidade e para daí tirar proveitos que de outra forma não conseguiria, (quanto mais perfurar mais vou ganhar, na sua ótica).

d) A Autora, com o objetivo de enganar os Réus, nunca lhes facultou cópia do orçamento solicitado, nem lhes deu a conhecer o contrato de empreitada, quer antes da assinatura do contrato quer no momento da sua assinatura, por parte do Réu C. L., só lhe facultando cópia do mesmo, quando os Réus os solicitaram por escrito via email, nos dias 5 e 8 de Julho de 2019, cfr. doc. juntos aos autos pelos Réus sob os nºs 1 e 2.

Pontos que devem, em consequência, ser retirados da matéria de facto dada como não provada.

29- A Autora, ao contrário dos Réus que sempre quiseram e querem cumprir, pagando à Autora o valor acordado, €30,00 metro linear da furação com revestimento e qualquer trabalho realizado pela Autora a título de trabalho a mais e que se enquadre nos trabalhos previstos no contrato como tal, não cumpriu a sua obrigação com respeito pelo acordado com os Réus.

30- É manifesto, em função dos factos que terão que ser dados como provados em face dos documentos que vêm de referir-se, que a Autora pretende aproveitar-se duma errada interpretação do teor de tais documentos para enriquecer à custa dos Réus.

31- Duplicando serviços não executados e, em consequência, duplicando os valores da fatura, conforme supra especificado.

32- A autora tem o direito a receber o preço acordado, ou seja, pagamento da FURAÇÃO COM REVESTIMENTO A €30,00 o metro linear e qualquer trabalho extra executado, como é verdade que também aos Réus não pode ser exigido mais do que aquilo a que se obrigaram.

33- Os Réus nunca se negaram, como se não negam, a cumprir a sua prestação, pautando a sua conduta pela boa-fé, pagando à Autora o valor acordado, €30,00 metro linear e qualquer trabalho realizado pela Autora a título de trabalho a mais e que se enquadre nos trabalhos previstos no contrato como tal.

34- Os Réus sempre desconheceram até à data em que lhes foi dada cópia dos documentos, a cláusula penal imposta pela Autora que nuca lhes foi explicada, mas antes escondida.

35- Além de abusiva, por ter sido imposta pela Autora sem conhecimento dos Réus, o valor da cláusula penal é manifestamente excessiva tendo em conta a natureza do negócio e o montante em causa, mas sobretudo a predisposição dos Réus para pagarem à Autora o valor acordado entre as partes.

36- Os Réus estão de boa fé e sempre estiveram disponíveis, como estão, para liquidar os valores acordados com a Autora.

37- Ao contrário do previsto no art. 810º, n.º1, do Código Civil estatui: “As partes podem, porém, fixar por acordo o montante da indemnização exigível, é o que se chama cláusula penal”, a Cláusula Penal foi fixada unilateralmente pela Autora e sem conhecimento dos Réus.

38- Os Réus logo que rececionaram a fatura em causa, devolveram-na à Autora com a indicação expressa de que seria paga de imediato logo que fosse corrigida em função do contratado entre as partes, como consta do ponto 17 dos factos provados.

39- O tempo de incumprimento, entendendo-se que houve incumprimento por parte dos Réus o que não se aceita perante o supra alegado, à data da propositura da ação era ainda diminuto sendo que a injunção foi proposta pela Autora no dia 27/10/2019, sensivelmente três meses.

40- Daí que a Cláusula Penal fixada pela Autora deverá ser eliminada por ter sido fixada unilateralmente ou reduzida por ser manifestamente excessiva.

Diga-se, ainda, a concluir,

41- Que, para decidir como decidiu, o douto tribunal sustentou e fundamentou a sua decisão quanto a todas as questões em análise, na testemunha L. F. que não era sequer trabalhador da Autora, como ele próprio disse aquando da sua identificação mas apenas um prestador de serviços, reformado, quando para tal fosse chamado pela Autora.

42- Sendo assim estranho que tenha sido esta testemunha a esclarecer o conteúdo do contrato celebrado entre as partes e que quando questionado sobre a questão tenha dito, de imediato, sem fazer qualquer outra referência ao conteúdo do contrato, que tinha esclarecido os Réus da existência da cláusula Penal.

43- Foi, no entanto, como resulta da leitura da fundamentação da douta sentença, com base no depoimento desta testemunha que a Mmª Juíza do Tribunal “a quo” fundamentou a sua decisão, esclarecendo que a testemunha depôs com clareza e com pormenor.

44- Embora conscientes de que no julgamento da matéria de facto e na sequência dos princípios da oralidade, da imediação e da concentração, o tribunal aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção, art. 607º, nº 5 do Cód. Proc. Civil, cremos que a Meritíssima Juiz “a quo” formou a sua convicção com base no depoimento da testemunha referida, em si mesmo considerado, descurando a análise de um complexo de situações e factos que integraram o depoimento da mesma testemunha, e em que sobressaiu o seu porte, as suas reações imediatas, o sentido dado às palavras e às frases, o contexto em que foi prestado o depoimento, a forma como foi feita a pergunta e surgiu a resposta, etc., confiando “cegamente” no seu depoimento.

45- De facto, e como refere Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., pág. 257, "Existem aspetos comportamentais ou reações dos depoentes que apenas podem ser percecionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como, no primeiro se formou a convicção do julgador".

46- Com o devido respeito, e tendo em conta o princípio da oralidade, da mediação, a reação das testemunhas e o seu comportamento em audiência de julgamento, cremos que o depoimento de tal testemunha, com o devido respeito, nunca deveria merecer a credibilidade que lhe foi dada pela Mmª Juíza.

47- Percebeu-se, perfeitamente, pela objetividade com que declarou que tinha explicado aos Réus o teor da cláusula penal, clausula que, pela sua objetividade, não necessita de qualquer explicação, qual era o seu objetivo; lograr convencer o tribunal de que os Réus tinham conhecimento de tal cláusula, o que conseguiu.

48- Todavia, cremos que da análise de todas as questões, que a ponderação e o julgamento da pretensão dos apelantes pressupunham, a ação deveria improceder parcialmente.

49- A douta decisão, ora posta em crise, violou, além do mais, o disposto nos artigos, 398º, 405º e 406º do C.C.

Contra-alegou a autora em defesa da decisão recorrida, concluindo pela improcedência do recurso.

Da delimitação do objecto do recurso

Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, identificam-se as seguintes questões decidendas:

- apreciar da alteração da decisão sobre a matéria de facto pretendida pelos apelantes – defendem dever considerar-se provada matéria (especificada na conclusão 28ª) julgada não provada na sentença,

- apreciar dos trabalhos/serviços e bens compreendidos no contrato celebrado por apelantes e apelada, dos posteriormente acordados e dos valores devidos por uns e outros, e

- apreciar do estabelecimento da cláusula penal e da sua redução por manifestamente excessiva.

FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentação de facto

Na sentença recorrida consideraram-se:

A. Factos provados

1- A autora é uma sociedade comercial que se dedica à prestação de serviços de pesquisa de águas subterrâneas e sua captação.

2- No âmbito da sua actividade, em 27 de Junho de 2019, a autora celebrou com os réus um contrato pelo qual se comprometeu a executar uma sondagem de pesquisa de água subterrânea e eventual transformação em captação definitiva, nos termos e condições constantes do documento junto aos autos a fls. 16-21 (repetido a fls. 52-57) e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, nele constando, além do mais (2), celebrarem as partes ‘contrato de empreitada para sondagem hidrogeológica com equipamento de roto-percussão a ar comprimido que se rege pelo caderno de encargos anexo’ e dele parte integrante, neste (caderno de encargos anexo) constando:

1º Objectivo

A empreitada a que se refere este Caderno de Encargos consiste na execução de uma sondagem de pesquisa de água subterrânea e eventual transformação em captação definitiva caso as condições hidrogeológicas o aconselhem.

(…)

3º Localização e características gerais da sondagem

…

O dono da obra poderá mandar parar a perfuração sempre que o desejar, independentemente de haver resultados de pesquisa ou não, tendo que pagar os trabalhos efectuados a pronto.

O dono da obra obriga-se a pagar a totalidade dos metros perfurados, independentemente de conseguir revestir a perfuração na sua totalidade, devido a assoreamentos da perfuração.

Acordam as partes reciprocamente e de boa fé a fixação de uma indemnização, a pagar pelo dono da obra ao empreiteiro, no valor de 500,00€ diários, correspondentes aos dias de trabalhos parados, por ordem do dono da obra, até que este decida da continuação e conclusão dos trabalhos.

As litologias atravessadas e/ou outros factores hidrogeológicos ditarão o quantitativo das perfurações.

…

Os diâmetros da perfuração serão de 10/1/2’’ e 7’’, respectivamente.

A coluna definitiva nas zonas de terreno alterado será em PVC rígido de encaixe com diâmetro de 225 mm.

A coluna definitiva nas zonas de admissão da água (tubos-raios), no maciço Rochoso será em PVC (encaixe ou georroscado) com diâmetro de 140 mm.

…

O material a utilizar no maciço filtrante para estabilizar os materiais finos eventualmente encontrados, de fora a evitar o seu arrastamento durante a exploração da captação: Será Areão cilicioso 3/8mm

(…)

6º Trabalhos a mais

A aplicar no espaço anelar um maciço filtrante de granulometria adequada em redor dos tubos-ralos, de forma a estabilização das camadas aquíferas aproveitadas.

Ensaio de caudal electrobomba;

Impermeabilização bentonitica;

Cimentações não previstas inicialmente.

(…)

9º Preços e pagamentos

Os preços praticados pela empresa são os da tabela de Preço por Metro em anexo;

Aos preços acordados acresce IVA à taxa legal em vigor;

Os pagamentos deverão ser efectuados a pronto e na sequência da execução dos trabalhos, excepto se outras condições vierem a ser definidas nas Condições Especiais.

10º Penalidades

O incumprimento o acordo de pagamento superior a 15 dias e até 60 dias implica uma cláusula penal correspondente a um acréscimo de 12% ao valor da facturação e o incumprimento de valor superior a 60 dias implica um acréscimo de 18% ao valor da facturação.

Do anexo designado por ‘Preço Por Metro’ consta:

Furação 7’’ com revestimentos (140mm x 0.6 MPa) – 30,00€

Acresce com revestimento (140mm x 0.75MPa) - 5.00€

Acresce com revestimento (140mm x 1.0MPa) - 10.00€

Acresce com revestimento (140mm x 1.0MPa Georroscado) - 15.00€

Tubo de isolamento (225 mm x 1.0MPa) (leva este tubo enquanto houver terra) – 30.00€

Tubo de isolamento (280 mm x 1.0MPa) (leva este tubo enquanto houver terra) – 50.00€

Transporte – incluído

Desenvolvimento do furo – incluído

Impermeabilização bentonitica – 100,00€

Areão silicioso – 100,00€

Relatório de furo – 50,00€.

3- Os réus são comproprietários do imóvel onde foi executado o furo.

4- A obra teve o seu início no dia 27 de Junho e terminou a 29 de Junho.

5- O réu assinou o documento junto aos autos fls. 34, denominado de ‘auto de recepção e conformidade dos trabalhos’.

6- No dia 5 de Agosto de 2019 foi emitida e enviada a factura nº FA 2019/146, no valor de 10.086,00€ (dez mil e oitenta e seis euros), na qual se encontram discriminados os serviços efectuados e os materiais utilizados, nos termos constantes do documento junto a fls. 35 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, nela constando, além do mais (e com os preços a acrescer de IVA a 23%) (3),

- roto-perfuração total -110 metros, preço unitário de 30,00€, valor de 3.300€

- tubo 140mm x 1.0Mpa georroscado – 110 metros, preço unitário de 15,00€, valor de 1.650,00€

- tubo PVC 225 mm georroscado – 18 metros, preço unitário de 30,00€, valor de 540,00,

- tubo PVC 190mm x 1.0Mpa – 27 metros, preço unitário de 25,00€, valor de 675,00€,

- areão – 100,00€,

- isolamento bentonitico – 100,00€,

- relatório de furo – 50,00€,

- montagem de electrobomba monofásica de 2 CV com balão de 200 litros – 1.785,00€.

7- Do documento mencionado em 6 dos factos provados consta um serviço contratado posteriormente, já no decurso da obra, referente à colocação de um tubo de isolamento de 190 mm a 25,00€/metro e colocação da bomba.

8- As condições contratuais do acordo celebrado entre as partes foram negociadas e acordadas verbalmente entre as partes em data não concretamente apurada, mas anterior ao dia 27 de Junho de 2019.

9- Foram definidos e aceites pelas partes os custos do furo e as condições para a abertura do mesmo, acordadas verbalmente no local de realização do furo.

10- Nessa mesma altura, o representante da autora disse aos réus que tinham de escolher o tipo de tubo que queriam, 25, 30 ou 35 cm.

11- No dia 27 de Junho de 2019, um colaborador da autora (Senhor L. F.) compareceu no local com os trabalhadores da autora, para executar os trabalhos, com as máquinas necessárias para o efeito.

12- Nessa altura, o referido colaborador apresentou ao réu o documento junto a fls. 16-21 dos presentes autos.

13- Os trabalhos da perfuração do ‘furo de água’ terminaram no dia 29 de Junho de 2019.

14- Após o facto mencionado em 13 dos factos provados o réu C. L. assinou o documento junto aos autos a fls. 34.

15- Dois ou três dias após o facto mencionado em 13 dos factos provados, a autora foi novamente ao local colocar a bomba no furo para extrair água.

16- Foi solicitado, via email, todos os documentos assinados pelo réu C. L.;

17- A factura enviada aos réus e mencionada em 6 dos factos provados, foi por estes devolvida à autora, acompanhada da missiva junta a fls. 58 dos autos (“Venho por este meio devolver a vossa fatura nº FA 2019/146 de 05-08-2019, por esta não se encontrar de acordo com o contratualizado/acordado. Efetuarei o pagamento imediato quando a fatura for corrigida conforme o que foi contratado. (..)”).

Factos não provados

- Após a escolha do diâmetro do tubo, o preço pedido pela autora e aceite pelos réus para abertura do furo foi de 30,00 euros o metro linear.

- Nessa mesma altura a autora disse ainda aos réus que naquele local a água seria encontrada facilmente e que a profundidade do furo, para ter água suficiente, seria aproximadamente entre os 60 e 70 metros.

- Concluídas e aceites estas condições contratuais, de imediato, e nenhumas outras foram negociadas ou aceites, os réus solicitaram à autora o respectivo orçamento/contrato que reflectisse as condições contratuais acordadas verbalmente.

- Foi-lhes dito pelo representante da autora, Sr. M., que não era necessário orçamento algum, afirmando ‘não é necessário’, ‘o orçamento é este que foi falado’.

- O representante da autora em momento algum possibilitou a leitura do documento aos réus, nem lhes foi entregue cópia do respectivo contrato de empreitada, previamente ou após a assinatura do mesmo.

- Antes procurou, e conseguiu, levar o réu C. L. a assinar um documento que era do total desconhecimento dos réus.

- O que só conseguiu pelo facto de lhe ter dito que correspondia ao que tinha sido acordado entre as partes e de que já tinham falado e pela confiança que os réus depositaram na autora.

- Condições essas que, com excepção das anteriormente referidas, não foram negociadas nem aceites pelos réus.

- Se tivessem consciência dos valores aí referidos e que a autora ora vem pedir a Tribunal, nunca os réus celebrariam tal contrato.

- Ao afirmar ‘Isto é o que já foi falado’; ‘era o que estava combinado’, o representante da autora fez declarações não sérias, bem sabendo que com tais declarações pretendia enganar e prejudicar os réus.

- O réu C. L. assinou o documento que lhe pediram para assinar e junto aos autos a fls. 34, sem qualquer explicação, e que agora sabe ser um auto de recepção.

- Nesse mesmo dia, 3 de Julho de 2019, e depois da assinatura do documento a autora apresentou aos réus uma ‘conta de mercearia’ no montante de 8.200,00€, numa simples folha escrita à mão. E foi nesse momento, e nunca antes puderam imaginar que tal viria a acontecer, que verificaram que todo o comportamento da autora teve como objectivo enganá-los e daí retirar dividendos. Só aí se aperceberam que, para além do valor acordado, a autora lhes estava a pedir outros valores que eram para eles completamente desconhecidos, e muitos deles em nada correspondiam ao contratado entre as partes.

- Os réus não foram informados que a bomba, no valor de 1.785,00€, seria considerado um extra, estando convictos que a bomba estava incluída no serviço.

- Os réus não foram informados da necessidade de colocação de dois tubos de revestimento.

- Após todo o sucedido, foi solicitado pelo réu C. L. para reunir com o representante da autora, Sr. M.. Sempre se recusou dizendo que não tinha tempo para reunir para negociar que tinha muito trabalho, que o preço era o que tinha sido apresentado pelo seu comercial.

- Sendo que nunca a autora informou os réus da existência de tal cláusula penal no contrato de empreitada, pelo que também nunca poderia ter sido negociada ou aceite pelos mesmos.

- O acordado entre as partes consistia apenas na entrega aos réus de um furo de água com 60 /70 metros de profundidade em perfeitas condições de servir as necessidades dos réus e, como contrapartida, estes pagariam à autora os trabalhos de perfuração ao valor de 30,00 euros o metro linear.

- A autora, com o objectivo de enganar os réus, nunca lhes facultou o orçamento solicitado, nem lhes deu a conhecer o contrato de empreitada.

- Nem antes da assinatura do contrato nem mesmo depois da sua assinatura por parte do réu C. L. lhes facultou cópia do mesmo.

Fundamentação de direito

A. Da impugnação da matéria de facto

Impugnam os réus apelantes a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto argumentando dever ser julgada provada materialidade (nos exactos termos que propõe) que a decisão recorrida não vazou nos factos provados.

Baseiam os apelantes tal pretensão recursória sustentando que a devida valorização de elementos probatórios sujeitos à livre apreciação do juiz (documentos particulares sem força probatória plena) impõem se considerem provados os factos em questão, não considerados provados na sentença apelada.

Impugnação que encontra abrigo normativo no art. 662º do CPC – a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto, alicerçada na apreciação de elementos probatórios sujeitos à livre apreciação do juiz (art. 607º, nº 5, 1ª parte, do CPC), como são os documentos particulares sem força probatória plena, pode ser alterada pela Relação quando cumprido pelo apelante o ónus de impugnação prescrito no art. 640º, nº 1 do CPC.

Ónus de impugnação impostos no art. 640º, nº, a), b) e c) do CPC ao recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto que os apelantes observaram – especificam os pontos de facto que consideram incorrectamente julgados, indicam o sentido preconizado para o seu correcto julgamento (veja-se a conclusão 28ª) e identificam os concretos meios de prova que impõem decisão diversa (os documentos com os números 2, 3 e 4 juntos pela autora apelada – respectivamente, a fls. 16 a 21, a fls. 22 e a fls. 23: o primeiro, denominado por contrato e empreitada, acompanhado de caderno de encargos e tabela de preços; o segundo, denominado auto de recepção e conformidade dos trabalhos; o terceiro, a factura com o nº 2019/146, de 5/08/2019 – e bem assim os documentos que juntaram, eles réus, sob os números 1 e 2 – documentos juntos a fls. 50 e 51, que se consubstanciam em correio electrónico trocado em 5 e 8 de Julho de 2019 entre as partes, sendo o primeiro a solicitar o envio da documentação assinada pelo réu, e o segundo, enviado pela ré em resposta, a satisfazer tal solicitação), enunciando os reais motivos da sua discordância.

Duas notas ou aspectos a realçar:

- a deduzida impugnação não se alicerça em qualquer prova oralmente produzida em audiência (depoimentos testemunhais ou declarações de parte), antes exclusivamente se funda na aludida prova documental (documentos particulares sem força probatória plena), e

- a circunstância de parte da matéria que os apelantes pretendem ver provada não ter sido expressamente alegada (assim, a matéria referida nas alíneas b) e c) da conclusão 28ª) não impede o tribunal de a considerar, verificados os pressupostos do artigo 5º, nº 2, b) do CPC.

Argumentam os apelantes que os referidos documentos demonstram:

- que as partes acordaram na realização dum furo de água com a profundidade de 60/70 metros de profundidade, pelo preço de 30,00€ o metro linear (matéria identificada na alínea a) da conclusão 28ª),

- que o furo realizado pela autora, atingidos os 74 metros de profundidade, apresentava já dois aquíferos e um depósito de água de 32 metros – o que estava conforme ao acordado pelas partes quanto à profundidade do furo atingir os 60/70 metros (matéria identificada na alínea b) da conclusão 29ª),

- que a autora continuou a perfuração até aos 86 metros e até aos 110 metros por sua exclusiva responsabilidade e para daí tirar proveitos que de outra forma não conseguiria, pois quanto mais perfurasse mais ganharia (matéria identificada na alínea c) da conclusão 28ª), e

- que a autora, com o objectivo de enganar os réus, nunca lhes facultou cópia do orçamento solicitado nem lhes deu a conhecer o contrato de empreitada, quer antes quer no momento da sua assinatura, só lhes facultando cópia do mesmo quando os réus o solicitaram por correio electrónico (matéria identificada na alínea d) da conclusão 28ª).

A apreciação da impugnação apresenta-se de linear simplicidade – sendo certo que o objecto da impugnação se circunscreve aos factos identificadas na conclusão 28ª (a delimitação do objecto da impugnação sobre a matéria de facto é traçada pela especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto considerados incorrectamente julgados (4)).

Como prescreve o art. 342º do CC, as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos. Busca-se, com elas, criar no espírito do julgador não a certeza absoluta da realidade dos ‘factos’ – ‘se a prova em juízo de um facto reclamasse a certeza absoluta da verificação do facto, a actividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação de justiça’ (5) –, mas antes produzir o que para a justiça é imprescindível e suficiente – um grau de probabilidade bastante, face às circunstâncias do caso e às regras da experiência da vida. A prova como demonstração efectiva (segundo a prudente convicção do juiz) da realidade de um facto ‘não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)’ (6).

Defendem os apelantes que a referida prova documental é bastante (desconsiderando a demais produzida) para que a Relação adquira, procedendo à sua análise crítica, convicção segura (no grau de probabilidade bastante, face às circunstâncias do caso e às regras da experiência da vida) sobre a realidade da factualidade impugnada – isto é, que os referidos documentos demonstram, de acordo com o aludido critério (o alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida), a realidade da matéria objecto de impugnação.

Argumentação manifestamente não convincente.

Dos documentos juntos pela apelada sob os números 2, 3 e 4 (respectivamente, a fls. 16 a 21, a fls. 22 e a fls. 23: o primeiro, denominado por contrato e empreitada, acompanhado de caderno de encargos e tabela de preços; o segundo, denominado auto de recepção e conformidade dos trabalhos; o terceiro, a factura com o nº 2019/146, de 5/08/2019) e pela apelante sob os números 1 e 2 a fls. 50 e 51 (que corporizam correio electrónico trocado em 5 e 8 de Julho de 2019 pelas partes - o primeiro deles a solicitar à autora apelada o envio da documentação assinada pelo réu, e o segundo, enviado pela ré em resposta, a satisfazer tal solicitação), não pode concluir-se qualquer um dos factos impugnados:

- não pode concluir-se que a apelada não tenha facultado aos apelantes cópia do orçamento (ou que um tal orçamento haja sido solicitado), pois que sequer neles se refere (minimamente) a existência dum orçamento – seja nos documentos juntos pela autora (consubstanciados nos escritos que corporizam o contrato celebrado e a factura emitida), seja nos documentos juntos pela ré (correio electrónico trocado, no qual a ré solicitou à autora o envio da ‘documentação assinada’ – essa a expressão utilizada no correio electrónico em questão – pelo réu), se faz qualquer alusão a um qualquer orçamento,

- não pode concluir-se que a apelada não tenha facultado aos apelantes cópia do contrato (antes ou depois da sua assinatura), pois que dos documentos juntos pela autora apenas se pode concluir ter o réu apelante assinado o escrito em questão (o contrato de empreitada, o caderno de encargos e a tabela de preços) e dos documentos juntos pelos réus que foi solicitada (em Julho de 2019 – o contrato está datado de 27/06/2019) a documentação assinada pelo réu – o que não permite concluir, só por si, que o contrato (os escritos em que se decompõe) não fosse já do seu conhecimento e uma cópia não estivesse já em sua posse, pois o que se solicita na correspondência electrónica trocada é o envio da documentação (toda) assinada pelo réu (e para lá do contrato e anexos que o compõem, o réu assinara – como os documentos comprovam – o auto de recepção e conformidade dos trabalhos),

- não pode concluir-se (até pelas anteriores razões) que a autora apelada não tenha facultado a cópia do contrato e orçamento com a intenção de enganar os réus apelantes – falhando a prova do pressuposto fáctico (não facultar as cópias de orçamento e contrato), falhará também a prova da intenção que teria levada a autora apelada a assim actuar; aliás, sem outros elementos probatórios (ou seja, só com base nos documentos em questão), uma tal intenção nunca poderia ser concluída/retirada,

- não pode concluir-se que o acordo entre as partes consistiu na efectivação dum furo de água com 60/70 metros de profundidade pelo preço de 30,00€ o metro linear. Quanto ao primeiro aspecto, os documentos apontam para que as partes acordaram numa ‘empreitada para sondagem hidrogeológica com equipamento de roto-percussão a ar comprimido’ (o que se mostra plasmado no documento de fls. 16, denominado ‘contrato de empreitada’), mais especificamente, numa ‘sondagem de pesquisa de água subterrânea e eventual transformação em captação definitiva caso as condições hidrogeológicas’ o aconselhassem (como referido no caderno de encargos anexo ao contrato, dele parte integrante – fls. 17 a 20), sem que tenham estabelecido qualquer acordo prévio sobre a profundidade do furo – o documento (caderno de encargos, ponto 3º) antes estabelece que as litologias atravessadas e/ou outros factores hidrogeológicos ditariam o quantitativo das perfurações, sendo o clausulado completamente omisso sobre a profundidade mínima ou máxima da perfuração a efectuar; não constando de qualquer dos documentos a mínima menção ou referência (expressa ou implícita, directa ou indirecta) à circunstância das partes terem acordado previamente quanto aos metros a perfurar (profundidade do furo), antes deles constando os metros efectivamente perfurados (110 metros – assim o documento nº 3, a fls. 22, denominado ‘auto de recepção e conformidade dos trabalhos’ e o documento nº 4, a fls. 23, a factura elaborada pela apelante e enviada aos apelantes), fácil concluir não resultar da prova documental qualquer evidência (no sentido de demonstração em juízo sobre a realidade do facto) de que as partes tenham acordado que o furo tivesse a profundidade de 60/70 metros. Relativamente ao segundo aspecto (o preço acordado), a conclusão a retirar dos documentos aponta para a versão trazida aos autos pela autora (corrobora-a), vazada na factura que constitui o documento nº 4, de fls. 23 –o caderno de encargos (fls. 17 a 20), que é parte integrante do contrato outorgado entre as partes (assinado pelo réu), refere (ponto 9, transcrito nos factos provados) que os preços serão os constantes da tabela anexa (também subscrita pelo réu – fls. 21), a acrescer de IVA, tabela da qual não consta qualquer preço por metro ‘linear’, antes (e de forma claramente discriminada) o preço de 30,00€ por metro de furação 7’’ com revestimento de 140mmx0.6 MPa, a acrescer de 5,00€ por metro com o revestimento de 140mmx0.75MPa, a acrescer de 10,00€ por metro com revestimento de 140mmx1.0MPa, a acrescer de 15.00€ por metro com revestimento de 140mmx1.0MPa Georroscado, a acrescer de 30,00€ por metro com tubo de isolamento de 225 mmx1.0MPa (tubo a aplicar enquanto houver terra), a acrescer de 50.00€ por metro com tudo de isolamento 280mmx1.0MPa (tubo a aplicar enquanto houver terra), estando incluído no preço o transporte e o desenvolvimento do furo, mas acrescendo ainda o preço de 100,00€ pela impermeabilização bentonitica, o preço de 100,00€ pelo areão silicioso e o valor de 50,00€ pelo relatório de furo. Tais documentos (a tabela de preços, que faz parte integrante do caderno de encargos e, por isso, do contrato de empreitada subscrito pelo réu) desmentem, pois, a versão que os apelantes pretendem ver demonstrada – ou pelo menos, no que interessa à apreciação da apelação, nesta vertente da impugnação da decisão de facto, não permitem concluir que as partes tenham acordado como preço dos trabalhos o de 30,00€ por metro linear de furo, sem qualquer outro acréscimo: a tabela de preços é clara e expressa na descriminação do preço devido pelos trabalhos, referindo o custo base, os acréscimos a considerar consoante os revestimentos e os tubos de isolamento concretamente aplicados (além doutros custos a considerar, como a impermeabilização bentonitica, o areão silicioso e o relatório de furo),

- não pode concluir-se, por fim, que o furo, aos 74 metros de profundidade apresentasse dois aquíferos com depósito de água de 32 metros e que a autora apelada tivesse continuado a perfuração até aos 86 e aos 110 metros com o intuito de aumentar os seus ganhos. Na verdade, apesar do documento nº 3 junto pela autora a fls. 22 (o auto de recepção e conformidade dos trabalhos) referir ter a perfuração atingido os 110 metros e aludir à existência de aquíferos aos 42, aos 74 e aos 86 metros de profundidade, certo é que nada refere sobre os caudais atingidos a cada uma dessas profundidades (42, 74 e 86 metros) tão só aludindo ao caudal de água obtido à profundidade de 110 metros (2.000 litros por hora). Elemento probatório insuficiente, pois, para se concluir pela demonstração da matéria que os apelantes entendem dever, a propósito, ser julgada provada.

Apreciados tais elementos probatórios (e sem necessidade de recorrer aos demais produzidos nos autos e valorizados na decisão recorrida, designadamente os oralmente produzidos em audiência de julgamento) conclui-se não permitirem os mesmos afirmar, de forma racionalmente fundada, a veracidade da matéria que os apelantes pretendem incluir na factualidade provada.

Improcede, pois, a impugnação da decisão de facto.

B. Dos trabalhos/serviços e bens compreendidos no contrato celebrado por apelantes e apelada, dos posteriormente acordados e dos valores devidos por uns e outros.

Decidida a impugnação da decisão da matéria de facto, linear a apreciação da questão concernente aos trabalhos/serviços inicial e posteriormente acordados e respectivos preços.

Não questionam os apelantes a qualificação jurídica do relacionamento estabelecido entre as partes feita na sentença recorrida – qualificação que temos por correcta, tendo as partes celebrado um contrato de empreitada, pois que a autora apelada se vinculou para com os réus apelantes a executar uma sondagem de pesquisa de água subterrânea e eventual transformação em captação definitiva (a obra), mediante o pagamento de um preço (art. 1207º do CC).

Contrato celebrado com o objecto traçado no facto provado com o número 2, objecto que viria posteriormente a ser ampliado ou completado, com solicitação de outros bens e serviços, como resulta provado dos factos provados número 6 e 7 – inicialmente acordada a sondagem de pesquisa de água subterrânea e eventual transformação em captação definitiva, viria no seu decurso a autora apelada a ser solicitada pelos réus apelantes para colocar (e fornecer) um tubo de isolamento e uma bomba (7).

O preço (o correspectivo a cargo dos réus apelantes) foi determinado por convenção entre as partes (art. 883º, nº 1 do CC, aplicável aos contratos de empreitada por expressa remissão do art. 1211º, nº 1 do CC) – relativamente ao contrato inicial, foi convencionado o modo para a sua determinação (veja-se o facto 2, donde resulta a tabela de preços acordada - preço de 30,00€ por metro quanto perfuração 7’’ com revestimento de 140mmx0.6mPa, a acrescer de 15,00€ por metro com revestimento de 140mmx1.0MPa Georroscado, a acrescer de 30,00€ por metro com tubo de isolamento de 225 mmx1.0MPa, acrescendo ainda o preço de 100,00€ pela impermeabilização bentonitica, o preço de 100,00€ pelo areão silicioso e o valor de 50,00€ pelo relatório de furo), tendo existido acordo quanto ao preço dos bens e serviços posteriormente acordados (como resulta do facto 7).

Mostra-se, pois, conforme ao acordado entre as partes, o valor vazado na factura aludida no facto 6º (quer quanto à empreitada inicialmente contratada, quer quanto aos serviços e bens tratados entretanto, aquando da execução daquela), tendo a autora apelada direito a exigir judicialmente dos réus apelantes o respectivo pagamento (arts. 1207º e 817º do CC).

C. Do estabelecimento da cláusula penal e da sua redução por manifestamente excessiva.

Como resulta da matéria provada, a penalidade constante do contrato celebrado entre as partes (ponto 10 do caderno de encargos, parte integrante do contrato de empreitada celebrado entre as partes – facto provado número 2) foi estabelecida por mútuo consenso.

Não colhe, pois, a argumentação dos apelantes de que foi imposta pela apelada sem o seu conhecimento.

No exercício da sua liberdade contratual (quer na vertente da liberdade de celebração ou conclusão dos contratos, quer na vertente relativa à liberdade de conformação ou modelação dos contratos), corolário da liberdade de autodeterminação pessoal, estabelecida no artigo 405º do CC e considerando o estabelecido no art. 406º, nº 1 do CC (os contratos devem ser cumpridos ponto por ponto), acordaram as partes que o incumprimento do acordo de pagamento superior a 15 e até 60 dias implicava uma cláusula penal correspondente a um acréscimo de 12% ao valor da facturação e que o incumprimento de valor superior a 60 dias implicava um acréscimo de 18% ao valor da facturação (ponto 10 do caderno de encargos, parte integrante do contrato de empreitada celebrado – facto provado número 2).

Estabeleceram as partes, no exercício da sua liberdade contratual, uma verdadeira cláusula penal, de natureza exclusivamente compulsivo-sancionatória (e não cláusula de fixação antecipada do montante indemnizatório ou cláusula penal em sentido estrito).

A cláusula penal exclusivamente compulsivo-sancionatória é aquela cujo escopo é puramente coercitivo, traduzindo-se a sua especificidade no facto de ser acordada como um plus, como algo que acresce à execução específica da prestação ou à indemnização pelo não cumprimento; esta espécie de cláusula penal, diversa da prevista no art. 810º do CC, não visa propriamente reparar o credor pelo dano do incumprimento, sendo a sua finalidade de ordem exclusivamente compulsória, destinando-se tão só a pressionar o devedor ao cumprimento, não visando a substituição da indemnização a que houver direito, nos termos gerais (8) (antes acrescendo a ela) – o seu único objectivo ‘compelir o devedor ao cumprimento’, tratando-se de pena que não é convencionada como reparação pelo dano do incumprimento, sendo ‘estritamente compulsória exactamente porque não se destina a substituir o cumprimento da prestação ou a indemnização pelo não cumprimento, o que significa que esse interesse do credor não é considerado ao estipulá-la’ (9). Visa a sua estipulação satisfazer interesse diverso do que a execução específica ou a indemnização pelo incumprimento permitem obter (10), constituindo poderoso instrumento de coerção ao cumprimento, de pressão sobre o devedor, de estímulo ao respeito dos compromissos assumidos, consistindo a pena com função compulsória numa ameaça que pesa sobre aquele que não cumprir, zelando pelo cumprimento das obrigações assumidas, constituindo, ‘nessa medida, um importante instrumento de moralização, de reforço do mecanismo contratual e da confiança das partes’ (11).

Interpretando a declaração negocial (a cláusula estipulada pelas partes) à luz das regras da hermenêutica negocial (a actividade destinada a fixar o sentido e alcance decisivo dos negócios jurídicos, segundo as respectivas declarações negociais integradoras, à qual se procede de acordo com a teoria da impressão do destinatário, estabelecida no art. 236º, nº 1 do CC - no caso dos autos não há que fazer actuar a limitação estatuída no nº 2 do preceito), conclui-se terem as partes estabelecido uma cláusula penal exclusivamente compulsivo-sancionatória.

A matéria apurada circunscreve-se ao texto do contrato (à própria declaração negocial a interpretar), pois que nada mais de concreto se apurou (sequer foi alegado) – negociações prévias, informações prestadas por uma das partes à outra, hábitos terminológicos ou usos na área da vida comercial em que ambas se movem, concretos interesses ou razões que estiveram na base do estabelecimento da cláusula em questão, etc

Assim que, como elemento de análise a considerar, dispõe tão só o tribunal da declaração negocial, devendo ainda ponderar que o negócio foi celebrado entre particulares, dum lado, e sociedade comercial, do outro, esta no âmbito e prossecução da respectiva actividade comercial e, assim, certamente interessada em ver tempestivamente satisfeitos os seus créditos junto dos clientes pelos serviços e trabalhos prestados.

Baseando o juízo interpretativo considerando como normal a sagacidade, instrução, diligência e inteligência dos contratantes, pode com segurança concluir-se que ao estabelecerem a referida cláusula pretenderam as partes criar uma lex contractus regulando situações de mora ou atraso no cumprimento do contrato por parte do dono da obra (ora apelantes), isto é, o atraso no cumprimento da obrigação de pagamento do preço.

Acordando as partes (ponto 9 do caderno de encargos anexo ao contrato de empreitada e deste parte integrante – facto provado número 2) que o pagamento do preço seria efectuado a pronto, na sequência da execução dos trabalhos, estabeleceram também (no ponto seguinte, o 10, do caderno de encargos – facto provado número 2) que o incumprimento do acordo de pagamento por período superior a 15 dias (e inferior a 60 dias) implicaria uma cláusula penal correspondente a um acréscimo de 12% ao valor da facturação e o incumprimento por período superior a 60 dias implicaria um acréscimo de 18% ao valor da facturação.

A pena foi prevista para o incumprimento (lato sensu) da obrigação de pagamento a que se vinculavam os réus, donos da obra.

Trata-se de uma cláusula penal moratória, porque estipulada para o atraso no cumprimento (para a mora) (12) – mais do que a dificuldade de configurar o incumprimento definitivo de obrigação pecuniária de pagamento do preço, a pronto, posterior ao cumprimento da obrigação dele correspectiva (no caso, execução da obra), a alusão ao tempo (duração) do incumprimento e a gradação da pena (do seu montante) face à maior duração do incumprimento apontam, decisivamente, nesse sentido. Ou seja: tendo as partes estipulado o pagamento do preço para momento posterior ao da execução da obra (ao da prestação a cargo da autora, empreiteira), a cláusula penal estabelecida para o incumprimento da obrigação do pagamento do preço (prestação a cargo dos réus, donos da obra) só poderia concernir à mora (retardamento da prestação), nunca ao incumprimento definitivo; depois, é a própria graduação da multa por referência ao tempo de mora que torna ainda mais claro (acaso necessário fosse) que se trata de cláusula moratória.

Um normal, diligente e sagaz declaratário, na real e concreta posição das partes (designadamente dos réus), teria de deduzir que a cláusula interpretanda implicava para os réus, em caso de não pagamento pontual do preço, além do dever de cumprir a prestação devida (ou seja, de proceder ao pagamento do preço, obrigação a cargo do dono da obra na empreitada celebrada), o dever de proceder ao pagamento de um acréscimo correspondente a 12% ao valor da facturação (no caso do atraso superior a 15 mas inferior a 60 dias) ou mesmo a 18% ao valor da facturação (no caso de atraso superior a 60 dias).

Fácil concluir, pois, tratar-se de uma cláusula penal moratória exclusivamente compulsivo-sancionatória – releva a circunstância de da sua estrutura resultar um propósito puramente coercitivo, já que a pena (qual sanção) foi prevista para a mora no cumprimento da obrigação de pagamento do preço e a acrescer a este (a acrescer ao montante da prestação atrasada). Apesar de regular situação de incumprimento (lato sensu), a cláusula não tinha em vista a reparação do dano moratório, sendo estipulada como acréscimo ao que ao credor fosse devido – donde se retira o seu propósito de compelir e pressionar os donos da obra ao pontual (tempestivo) cumprimento da obrigação de pagamento do preço.

Tudo isto permite concluir que a finalidade da cláusula em análise é de ordem puramente compulsória – e que no caso, se verificam os pressupostos para a sua exigência pelo credor, pois que demonstrada a mora dos devedores (presumida culposa, nos termos do art. 799º do CC – o devedor só incorre na pena caso tenha procedido com culpa (13)) com duração superior à contratualmente prevista (os sessenta dias após a data do vencimento) para que a pena fosse devida.

Indubitável a validade desta cláusula (14), bem como a susceptibilidade da mesma estar sujeita ao controlo especificamente dedicado ao combate a penas abusivas – ‘controlo específico que se traduz no poder conferido ao juiz de reduzir penas manifestamente excessivas de acordo com a equidade’ (15).

O art. 812º do CC – preceito que fixa os pressupostos e o critério de redução judicial da pena – é aplicável a todas as espécies de cláusulas penais, tendo um ‘largo âmbito de aplicação’, encerrando ‘um princípio de alcance geral destinado a corrigir excessos ou abusos decorrentes do exercício da liberdade contratual ao nível da fixação dos direitos do credor’ (16).

A redução da pena (17), constituindo solução contrária ao princípio da estrita imutabilidade da pena convencional, é uma possibilidade excepcional, condicionada a apertados limites: o tribunal só poderá reduzir a pena, de acordo com a equidade, caso ela seja manifestamente excessiva, fórmula legal que demonstra não ser para tanto bastante uma mera superioridade, maior ou menor, da pena em face do dano efectivo, tendo o tribunal de ponderar outro tipo de factores, implicando, também, que deva apurar ‘a finalidade com que a pena foi estipulada, ou seja, a espécie prevista pelos contraentes, uma vez que a pena poderá não ser «manifestamente excessiva», se houver sido determinada por um intuito compulsório, mas poderá já sê-lo, todavia, se ela tiver sido acordada a título de mera liquidação prévia do quantum respondeatur’ (18) – a finalidade prosseguida com a estipulação da cláusula penal permite averiguar se ‘existe uma adequação ente o montante da pena e o escopo visado pelos contraentes’, sendo esta finalidade o ponto de referência de todos os demais factores (estes assumem diferente significado consoante a espécie de pena acordada) (19).

Deve considerar-se que através da redução da pena não pode o tribunal frustrar a função da cláusula penal estipulada pelas partes (os interesses por estas visados com a sua estipulação) – o preceito (art. 812º do CC) não pretende dar ‘azo a uma intervenção judicial sistemática, neutralizadora e aniquiladora da cláusula penal’, preservando-a ‘como legítimo e salutar meio de pressão ao cumprimento sobre o devedor’ (20).

Assim que critério decisivo para decidir se a pena estabelecida em cláusula compulsória pode ser reduzida (e bem assim para determinar a medida de uma tal redução) – e sendo certo que questão se não compadece com o estabelecimento de critérios de índole quantitativa (21) –, considerando que a sua eficácia pressupõe um excesso (sob pena de não alcançar o seu desiderato de pressionar e coagir o devedor, de estimular o atempado cumprimento através de uma ameaça), não pode, pois, buscar-se, singelamente, na divergência entre o montante prefixado e o dano efectivo (que se apresenta normalmente como o primeiro factor, de cariz objectivo, a ponderar): ponderando que o interesse acautelado pela cláusula compulsória é o do credor no tempestivo cumprimento, o que está então em causa, ‘fundamentalmente, é de perguntar pelo montante necessário para estimular o devedor a cumprir e, assim, em último termo, de uma ponderação de interesses que, partindo do prioritário interesse do credor ao cumprimento, para o reforço e protecção do qual a cláusula foi estipulada, se preocupe em averiguar se o montante que se convencionou era adequado, segundo um juízo de razoabilidade, à eficácia da ameaça, que a pena consubstancia’ (22) – ainda que não possam ser descurados factores supervenientes que a tenham tornado manifestamente excessiva, assim como o comportamento do devedor (grau de culpa atenuado ou diminuto, perante as circunstâncias em que ocorreu a violação), pois que não tendo sido abusiva a estipulação da pena (à luz dos factores a ponderar), poderá já apresentar-se como tal (abusivo) o seu exercício no caso concreto (23).

Seguro, cremos, é que sendo a pena acordada como sanção compulsória, a eficácia da mesma pressupõe que só em casos de evidente e flagrante desproporção haja lugar a um controlo judicial (24) – na cláusula compulsória não pode lidar-se com o prejuízo real como referência para o «excesso», pois este é necessário, sob pena de se esvair a sua dimensão compulsória: a ‘sindicância do tribunal vai ponderar se a «ameaça» é adequada ou se representa, simplesmente, um enriquecimento inaceitável do lesado.’ (25)

Por fim, segura também a conclusão de que compete ao devedor interessado na redução da pena o ónus de prova dos factos susceptíveis de demonstrar o seu caracter manifestamente excessivo (ou o concreto exercício abusivo da pena pelo credor) (26).

A matéria de facto apurada é espartana – os réus limitaram-se, a propósito, a argumentar a excessividade manifesta da pena sem alicerçarem tal invocação em concreta fundamentação factual, reduzindo-se a matéria a ponderar ao contrato outorgado entre as partes e ao facto dos réus apelantes, recebida a factura (que se conclui – como acima já apurado – respeitar integralmente o acordado para a determinação do preço da empreitada), a terem devolvido à autora por a entenderem desconforme e em desacordo com o contratualizado/acordado, afirmando proceder ao pagamento logo que corrigida em conformidade com o acordado.

Apurado que a factura se mostrava elaborada em respeito e obediência ao modo de determinação do preço da empreitada – e por isso que a situação de mora é imputável aos réus a título de culpa (presumida, desde, logo, porque não ilidida a presunção de culpa do art. 799º, nº 1, do CC, mas também efectiva, pois que à luz do padrão de referência atendível – o art. 799º, nº 2 do CC, ao fazer alusão à diligência do bom pai de família pela para o art. 487, nº 2 do CC, refere-se ao o normalmente diligente, sagaz, inteligente e interessado contratante, no caso dono da obra –, tem de considerar-se que os réus deveriam conhecer os correctos termos acordados para a determinação do preço da empreitada e, assim, concluir que a factura se mostrava correctamente elaborada) –, a situação de mora não é acompanhada, no caso concreto, de quaisquer factos que importem especial valorização, seja ao nível da gravidade da infracção ou ao grau de culpa dos devedores, seja relativamente à índole do contrato ou condições em que foi negociado.

Assim que os factos apurados se limitam ao montante da pena acordado – estabelecido em percentagem do preço acordado (do valor da facturação) por referência à duração da mora (até 60 dias – irrelevando o retardamento até aos 15 dias – ou superior aos 60 dias).

Sem outros elementos factuais que permitam apreciar doutros factores atendíveis, o valor da pena estabelecido não pode ser considerado manifestamente excessivo.

Visando satisfazer o interesse do credor no pronto cumprimento, a pena estabelecida – de 12% do valor da facturação caso a duração da mora se situasse entre os 15 e os 60 dias; de 18% do valor da facturação caso a mora ultrapassasse os 60 dias – não ultrapassa (menos ainda manifestamente) o adequado a alcançar a sua função: estimular, compelir, forçar, constranger o devedor ao tempestivo cumprimento.

Pena inferior aos 20% do valor da facturação (do preço da empreitada) afigura-se ameaça proporcionada e adequada a coagir o devedor ao cumprimento pontual da sua prestação (art. 406º, nº 1 do CC).

Pressupondo que a pena compulsória deve, para ser eficaz (proficiente), de conter um excesso (que o devedor, mais do que não querer sofrer, deve querer evitar), conclui-se mostrar-se a estabelecida no caso concreto como perfeitamente ajustada, ponderada, adequada e razoável à satisfação do interesse do credor que visava acautelar – estabelecida por referência ao preço da empreitada (ao valor facturado), foi delineada para se estabilizar (fixar) num valor certo ultrapassada a duração de 60 dias de mora (ou inferior, mas superior a 15 dias), não ficando pois a pena (o seu montante) dependente do arbítrio do credor (através do exercício, mais ou menos rápido, do direito à pena – realce-se, no caso concreto, que a autora veio demandar os réus menos de um mês depois de decorridos os 60 dias de mora, actuação conforme com o interesse na pronta satisfação do seu crédito, que o estabelecimento da cláusula visava, precisamente, garantir).

Trata-se de montante – o da pena – que, tendo por referência o preço do contrato, não pode ser havido como manifestamente excessivo, desproporcionado, desequilibrado, desajustado ou desadequado. Dito doutro modo: o montante inferior a um quinto do valor da prestação devida (prestação cujo retardamento com a estabelecimento da pena se visava obstar), não se apresenta como valor desproporcionado, que ‘salte à vista’ (27).

Se o montante da pena se apresenta, por um lado, como adequado a estimular o tempestivo cumprimento pelo devedor (se era apropriado a dotar de eficácia a ameaça que a pena compulsória constitui), como equilibrado e proporcionado, à luz dum juízo de razoabilidade, a reforçar o propósito do devedor satisfazer tempestivamente a prestação a seu cargo (propósito que sobre ele impende, face ao dever de actuar de boa fé e de cumprir pontualmente os contratos), não traduz, por outro, um inaceitável enriquecimento do credor.

Por fim, não pode considerar-se que a matéria provada revele, por parte da autora, exercício do direito que inquine a pena de manifesta excessividade (de evidente e flagrante desproporção) e imponha, para isso corrigir, controlo judicial a determinar a sua redução.

A pena estabelecida constitui um excesso – não, porém, um excesso gratuito, desconforme, desajustado e desequilibrado, mas antes proporcionado, adequado e ajustado (não a enriquecer o credor, antes) a determinar o devedor a querer evitar sofrê-lo (sofrer a sanção da pena) e, assim, a cumprir tempestivamente.

D. Improcede, pois, a apelação, podendo assim sintetizar-se a argumentação decisória (nº 7 do art. 663º do CPC - omitindo qualquer alusão aos argumentos circunscritos à apreciação da impugnação da decisão da primeira instância sobre a matéria de facto):

I- Constitui cláusula penal (moratória) exclusivamente compulsivo-sancionatória aquela em que as partes, acordando o pronto pagamento do preço de contrato de empreitada na sequência da execução da obra, estabelecem que o incumprimento do acordo de pagamento por período superior a 15 dias (e inferior a 60 dias) implica uma cláusula penal correspondente a um acréscimo de 12% ao valor da facturação e o incumprimento por período superior a 60 dias implica um acréscimo de 18% ao valor da facturação.

II- Tal cláusula é válida, sendo a pena consensualmente estabelecida pelas partes passível de redução equitativa.

III- Critério decisivo para se apurar se a pena estabelecida em cláusula compulsória pode ser reduzida é o da desadequação ou desproporção do montante convencionado, segundo um juízo de razoabilidade, a estimular o devedor a cumprir e a dotar de eficácia a ameaça em que a pena se consubstancia.

IV- Sendo a pena acordada como sanção compulsória, a eficácia da mesma pressupõe que só em casos de evidente e flagrante desproporção haja lugar à redução.

V- Não se apresenta como manifestamente excessivo, desequilibrado, desajustado, desadequado ou desproporcionado, a ‘saltar à vista’, o montante inferior a um quinto do valor da prestação devida estabelecido como sanção compulsória.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelos apelantes.

Guimarães, 8/10/2020

(por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)

1. Apelação nº 97647/19.0YIPRT.G1; Relator: João Ramos Lopes; Adjuntos: Jorge Teixeira; José Fernando Cardoso Amaral

2. Reproduzem-se as cláusulas vazadas no escrito subscrito pelas partes e que interessam à apreciação e decisão da causa, o que a decisão recorrida não fez, limitando-se a dar por reproduzido o integral teor do documento, assumindo prática que tem tanto de usual quanto de tecnicamente incorrecta.

3. Reproduz-se o que em tal factura importa à decisão.

4. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, p. 168.

5. A. Varela, RLJ, Ano 116, p. 339.

6. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 191.

7. Nota para que o fornecimento de bens e materiais necessários à execução da obra por parte do empreiteiro não altera a natureza do contrato (vejam-se os artigos 1210º e 1212º do CC).

8. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, Reimpressão, pp. 604 e 605 (itálicos no original, o que vale para as demais citações que desta obra se farão).

9. António Pinto Monteiro, ‘A pena e o dano’, in Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Telles, Volume II, Almedina, pp. 673 e 674 (itálicos no original, o que vale para as demais citações que desta obra se farão).

10. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização (…), p. 606 – não ‘cumprindo o devedor sponte sua, o facto de a pena acrescer à execução específica ou à indemnização pelo inadimplemento não conduz a qualquer situação de cúmulo, pois o interesse que o credor satisfaz por qualquer destas vias, não coincide nem absorve o que o levara a estipular a pena’.

11. António Pinto Monteiro, ‘A pena e o dano’ (…), p. 675.

12. Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pp. 247/248, estabelece a distinção entre a cláusula penal compensatória, quando estipulada para o não cumprimento, e a cláusula penal moratória, quanto estipulada para o atraso no cumprimento.

13. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização (…), p. 683. Trata-se de requisito indispensável, ainda que não imperativo, podendo ser afastado pelo mútuo consenso (às partes não está defeso consagrar o direito à pena independentemente de culpa do devedor) – autor e obra citados, pp. 684/685.

14. Como reconhecido na doutrina - v. g., António Pinto Monteiro, ‘A pena e o dano’ (…), p. 673, Cláusula Penal e Indemnização (…), p. 606/607 e ainda na RLJ, Ano 141, pp. 194/195 – e na jurisprudência – p. ex., e por mais recente, o acórdão do STJ de 30/10/2019 (Rosa Maria Ribeiro Coelho), no sítio www.dgsi.pt

15. António Pinto Monteiro, ‘A pena e o dano’ (…), p. 667. Também sustentando que tal cláusula penal puramente compulsória é susceptível de redução ao abrigo do art. 812º do CC, ao nível da doutrina, v. g., António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, IX, 3ª edição, pp. 496/497, e ao nível da jurisprudência, também por mais recente, o citado acórdão do STJ de 30/10/2019 (Rosa Maria Ribeiro Coelho).

16. António Pinto Monteiro, ‘A pena e o dano’ (…), pp. 667/668.

17. Como António Pinto Monteiro faz questão de evidenciar, o que o art. 812º do CC confere ao juiz (apesar do texto da norma) é o poder de redução da pena, não o de redução da ‘cláusula penal’ - ‘A pena e o dano’ (…), p. 667, em nota.

18. António Pinto Monteiro, ‘A pena e o dano’ (…), p. 668.

19. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização (…), p. 744.

20. J. Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, p. 273.

21. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização (…), p. 743.

22. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização (…), p. 745.

23. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização (…), pp. 745/746.

24. António Pinto Monteiro, ‘A pena e o dano’ (…), p. 669.

25. António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, IX, 3ª edição, pp. 496/497

26. Neste sentido, António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização (…), p. 747, e acórdão da Relação do Porto de 24/09/2018 (Jorge Seabra), no sítio www.dgsi.pt

27. António Pinto Monteiro, em Cláusula Penal e Indemnização (…), p. 742, e em ‘A pena e o dano’ (…), p. 669, para caracterizar a flagrante e evidente desproporção, cita Carbonnier – o controlo judicial pressuposto na redução da pena pressupõe que a desproporção ‘saute aux yeux’.