I. Relatório
Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P., vem recorrer da sentença proferida em 26 de Fevereiro de 2020 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa TAC de Lisboa) que julgou procedente a acção administrativa que M....... intentou, peticionando a condenação da primeira a emitir um acto administrativo no qual lhe atribua um ponto e meio por cada ano de serviço, a contar desde 2004 até 2016, ambos inclusive, totalizando 19,5 pontos, bem como os actos necessários a reconstituir-lhe a carreira remuneratória, colocando-a na posição remuneratória em que se deveria encontrar, se o acto impugnado não tivesse sido praticado no dia 1 de Janeiro de 2018.
No recurso que apresenta, a Recorrente deduziu as seguintes conclusões:
“1.ª A decisão quanto à matéria de direito ficou inquinada pela qualificação jurídica feita pelo Tribunal a quo, ao entender que se aplica cumulativamente o reposicionamento remuneratório decorrente da lei e através do sistema de acumulação de pontos;
2.ª Quando o sistema de avaliação do desempenho dos enfermeiros é feito com base na utilização de uma escala numérica de 1 a 5, conforme resulta do art.º 4.º da Portaria n.º 242/2011;
3.ª E devido à entrada em vigor desta nova forma de avaliação deixaram de ser atribuídos 1,5 pontos por cada menção de satisfaz;
4.ª Quando este sistema de avaliação entrou em vigor o mesmo não pode ser implementado, o que determinou que os enfermeiros não tivessem sido avaliados com base nestes critérios;
5.ª Contudo, e para os enfermeiros não fossem prejudicados em virtude de não terem sido avaliados, a Lei do Orçamento de Estados (LOE) para 2018, consagrou no n.º 2, do art.º 18.º, que deveriam ser atribuídos 1 ponto por cada ano em que os enfermeiros não foram avaliados, sem prejuízo do disposto no art.º 42.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro;
6.ª Ao entender de forma diferente, o Tribunal incorreu em erro de julgamento quanto às questões jurídicas a decidir;
7.ª Quanto ao reposicionamento, a razão do erro prende-se com o facto do Tribunal a quo entender que a Autora ora recorrente sofreu um reposicionamento ope legis, o que não apagou a sua posição remuneratória nem apaga os pontos adquiridos até essa data;
8.ª Analisando este entendimento, conclui-se que o Tribunal foi induzido em erro por não ter considerado que em 01.01.2011, a recorrida tinha sido colocada no nível 15 da tabela única constante do Quadro Anexo ao Decreto-Lei n.º 122/2010, com os valores fixados na Portaria n.º 1553-C/2008, tendo concluído, com base em errados pressupostos de direito, pela procedência dos pedidos formulados;
9.ª A Recorrente, entende, que tendo havido uma atualização e uma valorização remuneratória, primeiro quando transitou para a categoria de Enfermeira Graduada (2003), com a aplicação do Decreto-Lei n.º 412/98, e segundo quando lhe foi aplicada a regra do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, esta questão não foi devidamente apreciada pelo Tribunal;
10.ª Logo, não faz sentido a alegação do tribunal a quo, no sentido de que a colocação da Recorrente na 1.ª posição remuneratória da carreira especial de enfermagem, não consubstancia uma verdadeira alteração da posição remuneratória, já que efetivamente houve uma alteração da sua posição remuneratória, uma vez que esta passou a auferir uma remuneração base mensal, superior à que vinha auferindo;
11.ª O Tribunal a quo, não considerou que o sistema implica que os enfermeiros, por força das posições remuneratórias e dos aumentos remuneratórios que elas implicam, apenas podem ver a sua remuneração aumentada poe uma de duas vias: pelo reposicionamento remuneratório decorrente da lei, ou através dos sistemas de acumulação de pontos;
12.ª Implicado isto, que, se a Autora ora recorrida viu a sua remuneração aumentada por força de reposicionamento remuneratório decorrente da lei, não pode igualmente beneficiar do mesmo aumento por via da acumulação de pontos;
13.ª Tendo a decisão a quo entendido que “(…) a A. apenas sofreu um reposicionamento na carreira ope legis, não tendo sido alterada a posição remuneratória, o que, por conseguinte, não apaga os pontos que foi adquirindo até essa data (…)”;
14.ª Com tal entendimento, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por ter feito uma errada apreciação das normas jurídicas aplicáveis;
15.ª Da interpretação conjugada dos normativos ínsitos nos preceitos legais indicados, resulta, que o reposicionamento opera por via legal ou pela via da acumulação de pontos, não podendo coexistir cumulativamente as duas situações.
16.ª E ao entender de forma diferente a decisão a quo, incorreu em erro de julgamento quanto às questões jurídicas em análise;
17.ª Os fundamentos da douta Sentença estão errados na medida em que, a procedência das razões invocadas que levaram à presente decisão baseada, simultaneamente, no reposicionamento decorrente da lei e no sistema de acumulação de pontos, desvirtua a letra e o espírito da lei;
18.ª O funcionamento do sistema implica que os enfermeiros alterem as posições remuneratória ou por força de lei ou por via de acumulação de pontos, e nunca pela aplicação das duas vias;
19.ª O Tribunal a quo ao entender que se aplicam as duas vias cumulativamente, incorreu em erro de julgamento sobre as questões aplicáveis ao período em que inexistia avaliação, entendendo-se, s.m.o. que a decisão deve ser revogada;
20.ª A douta sentença laborou em erro quanto às questões jurídicas em análise, e que constam dos normativos legais constantes do Decreto-Lei n.º 412/98, do art.º 104.º da Lei n.º 12-A/2008, do art.º 4.º da Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho, do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, e o n.º 2 do art.º 18.º da LOE de 2018;
21.ª A douta sentença deve ser revogada, absolvendo-se, assim, a Recorrente dos pedidos.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, e consequentemente, deve ser revogada a douta sentença, absolvendo-se, assim, a Ré dos pedidos.
E assim se fazendo JUSTIÇA”.
A Recorrida nas contra-alegações de recurso formulou as conclusões que seguem:
“112. A sentença recorrida fez uma correta aplicação do direito aos factos, está corretamente fundamentada e não padece de quaisquer nulidades ou vícios, pelo que deve ser mantido tudo o quanto se decidiu.
113. A carreira de enfermagem é uma carreira especial da administração pública cujo regime constava do Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de Novembro, tendo sido alterado mais tarde pelo Decreto-Lei n.º 412/98, de 30 de Dezembro.
114. O sistema de avaliação dos enfermeiros, estabelecido no Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de Novembro, era um sistema de notação binária que se traduzia em “Satisfaz” ou “Não Satisfaz”.
115. Neste sistema, caso os enfermeiros obtivessem avaliação de Satisfaz progrediam em termos remuneratórios de 3 em 3 anos.
116. Em 2008 entrou em vigor a Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro. De acordo com o regime instituído por este diploma (artigo 113.º, n.º 2, al. d), aos trabalhadores abrangidos por sistemas de avaliação existentes à data da sua entrada em vigor seria atribuído um determinado número de pontos.
117. No caso em que o sistema de avaliação só previsse duas menções ou níveis de avaliação – como era o caso dos enfermeiros –, o número de pontos a atribuir é de um e meio para a menção positiva “Satisfaz” e de um negativo à menção correspondente à menção negativa “Não Satisfaz”.
118. Apesar dos enfermeiros continuarem a ser avaliados, entre 30 de Agosto de 2005 e 31 de Dezembro de 2007, o tempo necessário para a mudança de escalão esteve suspenso/“congelado”, por força da Lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto e da Lei 53-C/2006, de 29 de Dezembro.
119. As sucessivas Leis do Orçamento mantiveram o “congelamento do tempo de serviço”, para efeitos de progressão remuneratória, entre 01 de janeiro de 2008 e 31 de dezembro de 2017.
120. Ao todo, os enfermeiros tiverem o seu tempo do tempo de serviço, para efeitos de progressão remuneratória, “congelado” entre 30 de agosto de 2005 e 31 de dezembro de 2017, o que perfaz um total de 12 anos e 4 meses.
121. Em 2010, entrou em vigor o Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de Novembro, que estabeleceu o número de posições remuneratórias das categorias da carreira especial de enfermagem bem como a forma como os enfermeiros deveriam transitar para essas novas tabelas.
122. O artigo 5.º, Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de Novembro, cuja epígrafe é “Reposicionamento remuneratório” estabelece no n.º 1 que “Na transição para a carreira especial de enfermagem, os trabalhadores são reposicionados nos termos do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro”.
123. O artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, cuja epígrafe é “Reposicionamento remuneratório” estabelece o seguinte:
“1- Na transição para as novas carreira e categoria, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória a que corresponda nível remuneratório cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que actualmente têm direito, ou a que teriam por aplicação da alínea b) do n.º 1 do artigo 112.º, nela incluindo adicionais e diferenciais de integração eventualmente devidos.
2- Em caso de falta de identidade, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que actualmente têm direito, ou a que teriam por aplicação da alínea b) do n.º 1 do artigo 112.º
3- No caso previsto no número anterior, os trabalhadores, até ulterior alteração do posicionamento remuneratório, da categoria ou da carreira, mantêm o direito à remuneração base que vêm, ou viriam, auferindo, a qual é objecto de alteração em idêntica proporção à que resulte da aplicação do n.º 4 do artigo 68.º
4- (Revogado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro).
5- No caso previsto no n.º 2, quando, em momento ulterior, os trabalhadores devam alterar a sua posição remuneratória na categoria, e da alteração para a posição seguinte resultasse um acréscimo remuneratório inferior a um montante pecuniário fixado na portaria referida no n.º 2 do artigo 68.º, aquela alteração tem lugar para a posição que se siga a esta, quando a haja.
6- O montante pecuniário referido no número anterior pode ser alterado na sequência da negociação prevista no n.º 4 do artigo 68.º”
124. O comando normativo do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro impõe que o reposicionamento dos enfermeiros nas novas tabelas seja feito para uma posição que lhes permita receber o mesmo que recebiam até aí , ou seja nem mais, nem menos, sendo isto que resulta do número 2 desta disposição que estabelece que “em caso de falta de identidade, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que actualmente têm direito”
125. No caso de os Enfermeiros receberem uma remuneração inferior ao valor correspondente à 1.ª posição remuneratória, como era o caso da recorrida, passariam a receber um valor igual a este, todavia o artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro ex vi artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010 não determina que estes enfermeiros sejam colocados na primeira posição da nova tabela.
126. A ratio da norma citada na conclusão anterior é a de garantir o respeito pelo princípio constitucional, consagrado no artigo 59.º, n.º 1, al. a), de que para trabalho igual salário igual, porquanto, se estes enfermeiros, como o caso da recorrida, não passassem a receber um valor igual ao correspondente ao da primeira posição remuneratória da nova tabela, isso implicava que todos os enfermeiros que fossem contratados a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 122/2010 seriam obrigatoriamente colocados na primeira posição da nova tabela remuneratória, visto que este diploma revogou a anterior, fazendo com que este recém contratado auferisse um vencimento superior aos enfermeiros que já contavam com mais 20 anos de antiguidade, como era o caso da recorrida, e que muitos deles seriam chefes do recém contratado para além de terem sido seus tutores durante os seus diversos estágios de formação. Em suma, é esta situação que o legislador pretende acautelar quando determina que os enfermeiros que aufiram uma remuneração inferior à primeira posição da nova tabela salarial, sejam colocados numa posição automaticamente criada que lhes permita receber um salário igual ao da primeira posição desta nova tabela.
127. Os Enfermeiros manter-se-iam nesta situação até que por efeitos da avaliação de desempenho obtivessem 10 pontos e, neste caso, tal como determinava o artigo 47.º, n.º 6 da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, vigente à data, então transitariam, aqui sim, para uma das posições da nova grelha salarial anexa ao DL n.º 122/2010, de 11 de novembro.
128. As regras estabelecidas pelo artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro ex vi artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010 que disciplinam o reposicionamento na nova tabela salarial nada estipulam quanto aos pontos que cada enfermeiro tem acumulados fruto das suas avaliações de desempenho.
129. Em 2011, entrou em vigor a Portaria n.º 242/2011, de 21 de Junho que adaptou o Sistema de Avaliação de Desempenho da Administração Pública, passando, a partir deste momento a progressão salarial a fazer-se por pontos, isto é, os enfermeiros passariam a progredir em termos salariais (pese embora a progressão salarial estivesse bloqueada desde 2005 – conclusões 118 - 120) sempre que tivessem acumulado 10 pontos, conforme estabelece o artigo 156.º da Lei de Trabalho em Funções Públicas.
130. O n.º 6 do artigo 23.º Portaria n.º 242/2011, de 21 de Junho, determina que aos desempenhos ocorridos nos anos de 2004 a 2010, ambos inclusive, é aplicável o disposto no artigo 113.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro e por conseguinte, aos enfermeiros, como é o caso da recorrida, deviam-lhe ser contabilizados 1,5 pontos por cada ano, visto sempre ter tido avaliação positiva.
131. Não obstante as progressões salariais estarem bloqueadas desde 2005 (conclusões 118 – 120), a norma que se extrai do n.º 6 do artigo 23.º Portaria n.º 242/2011, de 21 de Junho atribuiu à recorrida 10,5 pontos sendo este um direito que se constituiu imediatamente na sua esfera jurídica.
132. Em 01 de Janeiro de 2018, com a entrada em vigor da Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para 2018, passou a ser possível a progressão remuneratória dos trabalhadores que tivessem acumulado pelo menos 10 pontos, decorrentes das suas avaliações a que foram sujeitos durante o tempo em que as carreiras estiveram congeladas, isto é, desde Agosto de 2005.
133. A Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro teve origem na Proposta de Lei n.º 100/XIII.
134. A disposição da Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro que permite a progressão remuneratória é o artigo 18.º. Este artigo 18.º era o artigo 19.º Proposta de Lei n.º 100/XIII, que veio a ser renumerado.
135. O Artigo 19.º da Proposta de Lei n.º 100/XIII, em sede de aprovação sofreu uma profunda e estrutural alteração. 136. Na versão inicial, o artigo 19.º da Proposta de Lei n.º 100/XIII, nos números 2 e 3 não salvaguardava os regimes de avaliação especiais como o caso dos enfermeiros, isto é, tratava todos os trabalhadores da administração pública por igual. Esta disposição tinha ainda um n.º 4 que estabelecia que “No caso de se ter verificado uma mudança de posicionamento remuneratório, de categoria ou carreira, independentemente da respetiva causa ou fundamento e da qual tenha resultado um acréscimo remuneratório, inicia-se nova contagem de pontos, sendo apenas relevantes os pontos obtidos no âmbito do processo da avaliação do desempenho já no novo posicionamento remuneratório, categoria ou carreira.”
137. Em sede de aprovação, o artigo 19.º da Proposta de Lei n.º 100/XIII sofreu as seguintes alterações: i) foi eliminado o número 4 (decorrendo daqui que a disposição que permitia sustentar que os pontos que a recorrida já detinha à data da reposição eram eliminados, tinha desaparecido) e ii) foi aditado aos números 2 e 3 o segmento “sem prejuízo de outro regime legal vigente à data” (decorrendo daqui que já não é sustentável o argumento de que tem de ser atribuída a mesma pontuação a todas as carreiras/trabalhadores, independentemente de serem gerais ou especiais, por uma questão de igualdade, porquanto o legislador ao ressalvar outros regimes legais vigentes à data está a ressalvar os casos especiais, como o dos enfermeiros, onde por aplicação do artigo 113.º, n.º 2, al d) da a Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, a lei atribui-lhes 1,5 pontos por cada ano).
138. O artigo 19.º Proposta de Lei n.º 100/XIII, que veio a ser renumerado sendo o atual artigo 18.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, disposição que permite a progressão remuneratória dos trabalhadores da administração pública que tenham acumulado mais de 10 pontos decorrentes das suas avaliações de desempenho.
139. O atual artigo 18.º, da Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, nos números 2 e 3, por força do segmento “sem prejuízo de outro regime legal vigente à data”, salvaguarda os regimes especiais, como é o caso dos enfermeiros, em que a lei lhes atribui 1,5 pontos por cada ano de serviço (artigo 113.º, n.º 2, al d) da a Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro), e em consequência a recorrida tem direito a que lhe seja contabilizado este número de pontos por ano, assim como não contém nenhuma norma que permita sustentar que a reposição na nova tabela remuneratória ocorrida por força da entrada em vigor do DL n.º 122/2010, de 11 de novembro eliminou-lhe os pontos detinha.
140. O artigo 18.º, da Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, que aprovou o orçamento de estado para 2018 estabelece a forma como devem ser contabilizados os pontos que os trabalhadores da administração pública, incluindo naturalmente os enfermeiros, obtiveram, fruto das suas avaliações durante o período de “congelamento” bem como a forma como se procederá ao descongelamento. Decorrendo daqui, que estamos perante normas especiais que prevalecem sobre o regime geral constante nos artigos 156.º a 158.º da Lei de Trabalho em Funções Públicas, aprovada pelo Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho.
141. Decorre do regime especial instituído pelo a artigo 18.º, da Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, que aprovou o orçamento de estado para 2018, quanto à contabilização dos pontos à recorrida, que o seu reposicionamento na nova tabela remuneratória ocorrida em 2011, não eliminou os 10,5 pontos que já tinha,
142. A recorrente, demonstra que não apreendeu a distinção que existe entre o conceito da alteração do posicionamento remuneratório e conceito de reposicionamento remuneratório, razão pela qual retira conclusões que não estão corretas.
143. O instituto jurídico da alteração do posicionamento remuneratório exige que o trabalhador obrigatoriamente seja avaliado segundo um sistema de avaliação complexo. Atingindo 10 pontos, há alteração obrigatória do posicionamento remuneratório do trabalhador. Este instituto está consagrado actualmente nos artigos 156.º a 158.º da LTFP, porém já constava nos artigos 46.º a 48.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
144. O conceito de reposicionamento remuneratório de um trabalhador está associado geralmente alterações legais que nada têm a ver com o instituto que está consagrado nos artigos 156.º a 158.º da LTFP.
145. Com efeito, se o legislador nas regras que estabelece para o reposicionamento nada dispuser sobre, por exemplo, os pontos que o trabalhador já detém, isto é, um direito que já adquiriu, fruto das suas avaliações, não pode o intérprete extrair consequências que o legislador expressamente não estabeleceu e eliminá-los.
146. No presente situação, caso fosse permitido à recorrente eliminar os pontos que a recorrida já detinha o que estaria a fazer era a afetar o conteúdo do direito fundamental desta à remuneração consagrado no artigo 59.º, n.º 1, al. a) da CRP, na medida em que esses pontos representam um aumento salarial para si. Em consequência, a recorrente ao eliminar os pontos que a recorrida já detinha em 2011, aquando do seu reposicionamento na nova tabela remuneratória, está a afetar, por via administrativa, o direito fundamental à remuneração, que faz parte do catálogo dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos previstos na CRP.
147. A recorrente, por facto que lhe é inteiramente imputável, não aplicou o regime da avaliação aos enfermeiros instituído pela Portaria n.º 242/2011, de 21 de Junho, na data de entrada em vigor do regime. Este sistema de avaliação só veio a ser aplicado às avaliações de desempenho referentes aos anos de 2015 em diante.
148. Pelo facto da recorrente 4 anos após a entrada em vigor do regime da avaliação aos enfermeiros instituído pela Portaria n.º 242/2011, de 21 de Junho ainda não o ter implementado foi-lhe determinado que aplicasse aos enfermeiros o regime de avaliação que estava revogado e que era o constante no Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de Novembro cuja avaliação era satisfaz ou não satisfaz.
149. Por força da avaliação que foi aplicada à recorrida, nos anos de 2011 a 2015, na sequência da instrução dada à recorrente, referida na conclusão anterior, a recorrida tem direito a 1,5 pontos por cada ano conforme resulta do artigo 113.º, n.º 2, al. d) da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (conclusões 113-117) o que perfaz um total de 19,5 pontos.
Termos em que a douta sentença recorrida deve ser mantida, uma vez que fez uma correta aplicação do direito aos factos, está corretamente fundamentada, não padece de quaisquer nulidades ou vícios e em consequência o presente recurso deve ser julgado improcedente”.
O Digno Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, notificado para os efeitos do disposto no artº 146º do CPTA, não emitiu parecer.
Dispensando-se os vistos legais, mas com envio prévio de projecto de acórdão aos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à conferência desta Subsecção Administrativa Social da Secção do Contencioso Administrativo para julgamento.
II. Objecto do recurso
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, em harmonia com o disposto no artº 5º, no artº 608º, no nº 4 do artº 635º e nos nºs 1, 2 e 3 do artº 639º, todos do CPC ex vi do nº 1 do artº 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
A questão objecto do presente recurso suscitada pela Recorrente prende-se em saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de direito, assente em que mercê da actualização e valorização remuneratória a Recorrida transitou para a categoria de Enfermeira Graduada em 2003, pelo que não pode beneficiar da atribuição de 1,5 pontos por cada ano desde 2004 a 2016, num total de 19,5 pontos.
III. Factos
Não foi objecto de impugnação, nem se verifica posicionamento quanto
a alteração da matéria de facto, pelo que de acordo com o previsto no nº 6 do artº 663º do CPC, suportamos e mantemos os factos dados como assentes na sentença recorrida.
IV. De Direito
A quaestio convocada no recurso pela Recorrente encontra-se sedimentada pela jurisprudência administrativa, designadamente, nos Acórdãos deste TCA Sul Processo nº 404/22.8BEALM, de 8 de Fevereiro de 2024; Processo nº 384/22.0BEALM, de 29 de Fevereiro de 2024; e Processo nº 465/19.7BESNT, de 20 de Junho de 2024, todos in www.dgsi.pt.
No fundo, o cerne da referida questão radica em que segundo a Recorrente, não é aplicável à Recorrida a valorização remuneratória operada pelo artº 5º do Decreto-Lei nº 122/2010, de 11 de Novembro, pois constituiria um acréscimo remuneratório somatizado ao benefício que se lhe repercutiu da aplicação do Decreto-Lei nº 412/98, de 30 de Dezembro; nessa medida, um ponto e meio por cada ano de serviço da Recorrida, relativamente ao desempenho de funções na carreira especial de enfermagem e contabilizado desde 2004 até 2016, no total de 19,5 pontos deveriam ser apagados.
Na sentença recorrida lê-se que “O Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de novembro, que aprovou o “Regime Legal da Carreira de Enfermagem” com as alterações constantes do Decreto-Lei n.º 412/98, de 30 de dezembro, dispunha no seu artigo 17.º, sob a epígrafe “Progressão”, que a mudança de escalão dentro de cada categoria da carreira de enfermagem se verificava após a permanência de três anos no escalão anterior e avaliação de desempenho de satisfaz.
Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 412/98, de 30 de dezembro, aditou um n.º 2 ao artigo 44.º daquele Regime Legal da Carreira de Enfermagem dispondo o seguinte: “2 - A menção qualitativa atribuída nos termos do número anterior é relevante, para todos os efeitos legais, até à atribuição de nova menção.”
Com a publicação da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, que aprovou o SIADAP e a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabeleceu os Regimes de Vinculação, de Carreiras e de Remunerações dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas a forma de progressão nas carreiras dos funcionários públicos, passou a fazer-se por pontos.
O artigo 113.º n.º 2 alínea d) da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro estabelecia que quando o sistema de avaliação de desempenho aplicado preveja duas menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de um e meio para a menção positiva e de um negativo à menção correspondente à menção negativa, decorrendo do seu nº 1 que os seus efeitos retroagem a 2004.
O que se veio a confirmar no artigo 23.º n.º 6 da Portaria n.º 242/2011, de 22 de junho, que adapta o SIADAP 3 à carreira especial de enfermagem.
O artigo 117.º n.º 11, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, estabelecia que a forma de progressão na carreira prevista neste diploma prevalecia sobre quaisquer leis especiais vigentes à data de entrada em vigor da presente lei.
O Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro, veio aprovar o “Regime da Carreira Especial de Enfermagem”, estipulando no n.º 1 do seu artigo 21.º a aplicação do SIADAP aos enfermeiros, fazendo depender essa aplicação da aprovação e entrada em vigor de diploma próprio. Até à entrada em vigor deste diploma a avaliação de desempenho far-se-ia - conforme previsto no n.º 2 do artigo 21.º daquele Decreto-Lei n.º 248/2009 - ao abrigo do disposto no anterior Regime Legal da Carreira de Enfermagem, constante do Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de novembro.
O artigo 28.º do Regime da Carreira Especial de Enfermagem manteve em vigor os artigos 43.º a 57.º do Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de novembro, o que significa que a avaliação continuaria a ser de três em três anos e as notações a atribuir as de “satisfaz” ou “não satisfaz”.
O Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, veio estabelecer o número de posições remuneratórias das categorias da carreira especial de enfermagem, identificar os respetivos níveis da tabela remuneratória única, definir as regras de transição para a nova carreira e identificar as categorias que se mantêm como subsistentes.
O seu artigo 5º veio determinar que na transição para a carreira especial de enfermagem, os trabalhadores são reposicionados nos termos do artigo 104.º da Lei n.º 12A/2008, de 27 de fevereiro, e que os enfermeiros posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, bem como os posicionados no escalão 1 da categoria de enfermeiro graduado, mantêm o direito à remuneração base que vêm auferindo, sendo reposicionados na primeira posição remuneratória da tabela remuneratória constante do anexo ao diploma.
Por força da Lei n.º 43/2005, de 29 de agosto e da Lei 53-C/2006, de 29 de dezembro, e das sucessivas leis do orçamento, o tempo necessário para a mudança de escalão esteve suspenso.
A Lei n.º 114/2017, de 29.12, que aprovou o Orçamento de Estado para 2018 (“LOE 2018”), veio determinar o fim desta suspensão, prevendo o seu artigo 18.º o seguinte: “1 - Para os titulares dos cargos e demais pessoal identificado no n.º 9 do artigo 2.º da Lei n.º 75/2014, de 12 de setembro, são permitidas, nos termos dos números seguintes, a partir do dia 1 de janeiro de 2018 e não podendo produzir efeitos em data anterior, as valorizações e acréscimos remuneratórios resultantes dos seguintes atos:
a) Alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão;
b) Promoções, nomeações ou graduações em categoria ou posto superiores aos detidos, incluindo nos casos em que dependam da abertura de procedimentos concursais para categorias superiores de carreiras pluricategoriais, gerais ou especiais, ou, no caso das carreiras não revistas e subsistentes, incluindo carreiras e corpos especiais, para as respetivas categorias de acesso.
2- Aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, e sem prejuízo do disposto no artigo 42.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, nas situações por este abrangidas, é atribuído um ponto por cada ano não avaliado, ou menção qualitativa equivalente, nos casos em que este seja o tipo de menção aplicável, sem prejuízo de outro regime legal vigente à data.
3- Aos trabalhadores cujo desempenho tenha sido avaliado com base em sistemas de avaliação de desempenho sem diferenciação do mérito, nomeadamente sistemas caducados, para garantir a equidade entre trabalhadores, é atribuído um ponto por cada ano ou a menção qualitativa equivalente sem prejuízo de outro regime legal vigente à data, desde que garantida a diferenciação de desempenhos.” (…).
Da conjugação das normas supra citadas decorre que o regime vigente à data era o estabelecido pela Lei n.º 12-A/2008, em que o artigo 113.º n.º 2 alínea d) atribuía 1,5 pontos por cada ano nos casos em que o sistema de avaliação só previa duas menções (satisfaz ou não satisfaz), como era o caso da A.. Assim, seriam contabilizados à A. 1,5 pontos por cada ano desde 2004 até 2010, cfr. artigo n.º 6 do artigo 23.º da Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho.
Atendendo a que o SIADAP não foi implementado, a Administração Central do Sistema de Saúde I.P., emitiu duas circulares, Circular Normativa n.º 37/2012/DRH-URT, de 17 de outubro e Circular Informativa n.º 18/2014/DRH/URT/ACSS, de 29 de maio de 2014, determinando aos serviços que os enfermeiros fossem avaliados pelo regime previsto no Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de novembro (satisfaz ou não satisfaz), nos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014.
Decorre da matéria de facto provada que a A. teve a avaliação de satisfaz de 2004 a 2014, o que significa que a A. teria direito a 1,5 pontos por cada ano.
Relativamente aos anos de 2015 e 2016 resulta provado que a A. não foi avaliada. Assim, importa saber se a A. teria direito a 1 ponto, como defende a R., ou 1,5 pontos como sustenta a A
Como vimos o artigo 18º, nº 2, da Lei n.º 114/2017, de 29.12, estabelece a atribuição de 1 ponto por cada ano em que os trabalhadores não tenham sido avaliados, salvaguardando, no entanto, outro regime legal vigente à data.
Com efeito, o Decreto-Lei n.º 412/98, de 30 de dezembro, vigente à data, estabelece no artigo 44.º, n.º 1 que a menção qualitativa da avaliação do desempenho é obrigatoriamente considerada na progressão e promoção na carreira, estabelecendo o nº 2 que a menção qualitativa atribuída nos termos do número anterior é relevante, para todos os efeitos legais, até à atribuição de nova menção, o que significa que a A. teria a menção de satisfaz nos anos de 2015 e 2016.
Assim sendo, teria a A. direito a 1,5 pontos em cada um destes anos.
Importa, agora, saber se o reposicionamento da A. na carreira por força do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, implica a perda dos pontos até aí adquiridos.
Este reposicionamento processou-se segundo as regras estabelecidas no artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
De acordo com esta norma, na transição para as novas carreira e categoria, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória a que corresponda nível remuneratório cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito e, em caso de falta de identidade, os trabalhadores são colocados na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito.
Donde resulta que a A., por receber um valor inferior ao valor primeira posição remuneratória da sua nova categoria, foi colocada na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria, na qual se mantém até posterior alteração do posicionamento remuneratório, da categoria ou da carreira, mantendo o direito à remuneração base que vem auferindo.
Na verdade, a A. apenas sofreu um reposicionamento na carreira ope legis, não tendo sido alterada a posição remuneratória, o que, por conseguinte, não apaga os pontos que foi adquirindo até essa data.
A alteração da posição remuneratória, sendo uma figura distinta do reposicionamento na carreira, é que eliminaria esses pontos, cfr. Artigos 46º a 48º da Lei 12-A/2008. Assim, atendendo a que a A. não sofreu qualquer alteração da posição remuneratória, ter-lhe-ão que ser contabilizados todos os pontos desde 2004 a 2016, no total de 19,5 pontos.
Pelo exposto, deve a ação proceder, devendo a R. ser condenada a contabilizar os referidos pontos e a reconstituir a carreira da A., colocando-a na posição remuneratória a que tem direito, com o pagamento dos respetivos juros moratórios”.
Importa, então, trazer à colação que a Recorrida foi colocada como enfermeira graduada em 2003, sendo que ex vi do previsto no nº 3 do artº 23º do Decreto-Lei nº 248/2009, de 22 de Setembro, catalogada a carreira como especial, determinou “Transitam para a categoria de enfermeiro da carreira especial de enfermagem os trabalhadores que sejam titulares da categoria de enfermeiro, de enfermeiro graduado e de enfermeiro especialista”.
Por sua vez, o nº 1 do artº 5º do Decreto-Lei nº 122/2010, de 11 de Novembro, densificou que “Na transição para a carreira especial de enfermagem, os trabalhadores são reposicionados nos termos do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro”, sendo que os enfermeiros graduados que se encontravam no escalão 1 da categoria de enfermeiro graduado, manteriam o direito à remuneração base que vinham auferindo e seriam impulsionados na primeira posição da Tabela remuneratória anexa aquele último diploma.
Concretizando, os enfermeiros que recebiam um valor menor ao da 1ª posição foram enquadrados na posição remuneratória que automaticamente foi criada, de nível remuneratório não inferior ao da 1ª posição da categoria para a qual transitaram, sempre atendendo a que o valor que passaram a auferir fosse igual ao montante do ordenado correspondente à remuneração base a que actualmente têm direito.
Em suma, os enfermeiros que receberem uma remuneração inferior ao valor correspondente à 1ª posição remuneratória, passariam a auferir um valor igual a este.
Ora, em rigor, não se pode, assim, qualificar como uma progressão remuneratória na categoria a transição nos termos definidos naquele decreto-lei que segundo o preâmbulo, “estabelece, por categoria, o número de posições remuneratórias da carreira especial de enfermagem, bem como identifica os correspondentes níveis remuneratórios”.
Tratou-se sim de uma evolução quanto à nomenclatura inerente às categorias da carreira especial de enfermagem, respectiva distinção entre as funções exercidas na base da carreira e as desempenhadas nas ascendentes, modelando-se a sua hierarquização, caracterizando as funções de supervisão e de chefia, tudo visando um reconhecimento do labor executado, bem como a dignificação e valorização da profissão que se adequou a uma Tabela remuneratória condizente com as tarefas cometidas a cada categoria.
Portanto, não deriva do artº 5º do Decreto-Lei nº 122/2010, de 11 de Novembro e do artº 104º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que a Recorrida tenha sido reposicionada numa nova moldura salarial.
A Portaria nº 242/2011, de 21 de Junho, veio implementar o Sistema de Avaliação de Desempenho da Administração Pública SIADAP), o que significou que a progressão remuneratória começou a ser realizada por pontos no sentido de que o trabalhador avança na categoria quando tenha acumulado 10 pontos – cfr artº 156º da LTFP.
O referido diploma ditou que a contagem dos pontos principiaria em 2004, sendo de 1,5 pontos por ano – vide nº 6 do artº 23º.
Todavia, com a entrada em vigor da Lei nº 114/2017, de 29 de Dezembro, (LOE 2018) aos trabalhadores que tivessem acumulado pelo menos 10 pontos advindos das avaliações a que foram submetidos desde o congelamento das carreiras – a partir de Agosto de 2005 – foi consentida a progressão remuneratória.
A Recorrida foi sendo avaliada desde 2004 até 2014, o que vale por dizer que o nº 2 do artº 18º da Lei nº 114/2017, de 29 de Dezembro, não lhe é aplicável visto que tão-só pauta os casos em que os trabalhadores não foram avaliados.
Assim, sopesando igualmente, o discorrido na sentença recorrida e o que rezam os Acórdãos supracitados deste TCA Sul, que por economia discursiva não transcrevemos, a final, dúvidas não restam que à Recorrida tem de ser contabilizado 1.5 ponto por cada ano.
Aqui chegados e sem lugar a mais considerandos face à pacífica sedimentação jurisprudencial da matéria que nos ocupa, constatamos que inexiste o erro de julgamento assacado à sentença recorrida o que nos reconduz à improcedência do recurso.
IV. Decisão
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Social deste Tribunal Central Administrativo Sul – em negar provimento ao recurso interposto e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 15 de Maio de 2025
(Maria Helena Filipe – Relatora)
(Luís Borges Freitas)
(Teresa Caiado – 2ª Adjunta)
