415/16.2BELLE - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O crime de tráfico de estupefacientes, por que o autor foi condenado a 5 anos e seis meses de prisão, é um atentado à ordem pública, entendida esta como o conjunto dos princípios fundamentais, subjacentes ao sistema jurídico, que o Estado e a sociedade estão substancialmente interessados em que prevaleçam e que têm uma acuidade tao forte que devem prevalecer sobre as convenções privadas.

II- Acresce que o tráfico de droga, pelo seu impacte social intenso e nefastas e notórias consequências individuais, familiares e gerais, é ainda um crime grave (cfr. a al. f) do nº 1 do artigo 134º e o proémio ou corpo do artigo 135º da Lei nº 23/2007).

III- As 3 alíneas do artigo 135º da Lei nº 23/2007 não relevam, inter alia, nos casos de o estrangeiro (i) ter cometido atentado contra a ordem pública ou (ii) poder cometer - e, por maioria de razão, ter cometido - actos criminosos graves.

IV- O proémio do artigo 135º da Lei nº 23/2007, com referência ao artigo 134º, não deixa margem de liberdade decisória à Administração, nem, salvo inconstitucionalidade que não se vislumbra existir no caso concreto, ao tribunal.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I- RELATÓRIO

EL …………………. requereu no T.A.F. de Loulé contra o Ministério da Administração Interna providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 25.09.2015, da autoria do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que determinou a sua expulsão do território nacional e a interdição de entrada em Território Nacional por um período de cinco anos, e a sua inscrição na lista nacional de pessoas não admissíveis pelo período da interdição de entrada; a sua inscrição no Sistema de Informação Schengen (S.I.S) para efeitos de não admissão pelo período de 3 anos.

Por decisão proferida em 28 de Setembro de 2016, o Tribunal “ a quo” de Sinta indeferiu a pretensão cautelar formulada.

Irresignado, o requerente da providência recorre para este TCA Sul, tendo formulado na sua alegação, as seguintes conclusões:

«1. Ao Autor, ora recorrente, foi instaurado um processo de afastamento coercivo, sob o n°52/2015/DRA, que corre termos no Serviço de Estrangeiros e Fronteiras de Paro.

2. Por decisão datada de 25-09-2015 foi determinada a sua expulsão do território nacional; a sua interdição de entrada em território nacional por um período de 5 anos; a sua inscrição na lista nacional de pessoas não admissíveis pelo período da interdição de entrada; a sua inscrição no Sistema de Informação Schengen (S.I.S) para eleitos de não admissão pelo período de 3 anos.

3. Tendo o Autor em 22-06-2016 requerido o reagrupamento familiar nos termos do artigo 98° da Lei 23/2007 de 4 de julho, em virtude de toda a sua família se encontrar em França, tendo o Réu se declarado incompetente para a instrução e análise do pedido formulado.

4. Inconformado o Autor intentou ação administrativa especial de impugnação do despacho do Senhor Director Regional do SEF — Serviço de Estrangeiros e Fronteiras de Faro, acção que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé — Unidade Orgânica 1, sob o nº de processo 432/16.2BELLE.

5. E o presente procedimento cautelar de suspensão do despacho de 25-09-2015, proferido pelo Director Nacional Adjunto do SEF, que determinou a expulsão do Território Nacional e a interdição de entrada do Autor no mesmo por um período de 5 (cinco) anos e a sua inscrição na lista nacional de pessoas não admissíveis pelo período da interdição de entrada; a sua inscrição no Sistema de Informação Schengen (S.I.S) para efeitos de não admissão pelo período de 3 anos.

6. Tendo o tribunal "a quo" indeferido a presente providência cautelar por considerar que não se encontram verificados os requisitos preceituados no artigo 120° do CPTA.

7. O tribunal "a quo" julgou e mal, salvo o devido respeito, que o preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo artigo 120º do CPTA.

8. Porquanto in casu, o ora recorrente tem uma ordem de expulsão do território nacional, porém pretende ver apreciado o direito ao reagrupamento familiar, com a sua família que se encontra em Franca.

9. Sendo os procedimentos cautelares o meio de tutela jurisdicional expeditos e adequados, destinados a contornar a morosidade do processo onde se discute o conflito de interesses, cujo formalismo e o uso que dele é feito tendem a protelar no tempo o momento da decisão.

10. Ínsita na teleologia dos procedimentos cautelares está a ideia de que a demora faz perigar o direito invocado, que pode não alcançar realização efectiva, não obstante a sentença final vir a ser favorável a quem o reclama.

11. As providências cautelares têm como pressupostos gerais a existência de um direito do requerente e o perigo ou lesão de tal direito.

12. Tendo sido intentada a presente providencia cautelar de suspensão da eficácia de acto administrativo, nos termos do disposto no artigo 112° e seguintes do CPTA, de forma a que os direitos fundamentais do Autor não sejam lesados.

13. Dado que existe um fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável no seu direito (direito ao reagrupamento familiar), encontrando-se assim verificado o "periculum in mora".

14. O caso em apreço consubstancia uma lesão grave e irreparável ou de difícil reparação, que merece a tutela provisória do procedimento cautelar.

15. A gravidade deveria assim ter sido aferida pelo tribunal ''a quo" tendo em conta a repercussão na esfera jurídica do interessado e o receio, que deve ser fundado, ou seja, apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade, a actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.

16. Este também tem vindo a ser o entendimento da nossa jurisprudência, veja-se o disposto no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo nº0857/11, datado de 12-01-2012 e do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, processo n°10620/13, datado de 06-02-2014, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

17. Termos em que deveria o tribunal "a quo" ter considerado que no caso sub judice se encontram verificados todos os requisitos para que seja decretado o presente procedimento cautelar, tendo sido violado o disposto nos artigos 112º e seguintes do CPTA e bem assim o artigo 120º do CPTA.

18. Por outro lado, o tribunal ''a quo" olvidou-se que o objecto da acção principal não se prende apenas com a anulação do acto que expulsa o ora recorrente no nosso território, mas também com o facto de em 22-06-2016 e o Autor ter requerido o reagrupamento familiar nos termos do artigo 98º da Lei 23/2007 de 4 de Julho, questão que não foi apreciada pela tribunal " a quo".

19. Nem tão pouco o tribunal "a quo" apreciou que o Autor contraiu casamento em 08-07-2010, que durante a pendência do casamento nasceu a menor Selayman B........... Que quer a sua esposa, quer a sua filha se encontram a residir em França na cidade de Carpentras, e que a esposa do Autor tem autorização de residência em França, país que pertence a União Europeia.

20. O direito ao reagrupamento familiar emerge do estatuto jurídico internacional e constitucional do estrangeiro ou cidadão migrante e das obrigações que daí decorrem para os Estados e para os poderes públicos que impõe a estes que não tratem os estrangeiros de forma arbitrária e injustificada, assim como a obrigação para que adopte as medidas necessárias de protecção dos mesmos de modo a não causar danos.

21. O princípio da equiparação consagrado no artigo 15° da CRP diz-nos que os direitos fundamentais atribuídos aos estrangeiros devem ser entendido à luz de uma concepção universal dos direitos fundamentais consagrados na Consumição da República Portuguesa, válidos para todos independentemente da nacionalidade ou apátridas.

22. Por via da equiparação e igualdade de direitos entre os cidadãos nacionais e os estrangeiros e apátridas que se encontrem a residir em Portugal, salvo nas restrições constitucionalmente permitidas, em conformidade com o artigo 15°, nº1, da Constituição da República Portuguesa.

23. Havendo, pois, que assegurar aos cidadãos estrangeiros, de igual forma, a convivência e unidade familiar, consagrados no artigo 36°, da CRP, compreendendo os direitos à família, ao casamento e à filiação.

24. O direito ao reagrupamento familiar tem vindo, pois, a assumir a natureza de direito fundamental e tal deveria assim ter sido considerado e atendido pelo tribunal " a quo".

25. O aqui recorrente tem em Franca garantias de alojamento, indo habitar com sua esposa e filha, a sua esposa trabalho, mantendo e garantindo os meios de subsistência do agregado familiar, a esposa e a filha são os únicos elos familiares do recorrente, não possuindo uma estrutura familiar sólida em Marrocos.

26. O recorrente fala e domina a língua francesa e pretende zelar pela sua filha que nasceu já depois da sua reclusão, tendo mesmo o declarado em Tribunal que a intenção era se deslocar para França e que se tratava de uma entrada clandestina na Europa.

27. Termos em que quer o tribunal "a quo", quer o Réu se esqueceram que vivemos num país que pertence à União Europeia, e que a França também pertence à União Europeia, e que existe legislação comunitária, aplicável a todos os Estados-Membros.

28. E que a legislação da União Europeia é hierarquicamente superior à nossa, conforme dispõe o artigo 8º da nossa Constituição.

29. E que embora a família do Autor esteja a residir na França e este pretenda reagrupar-se à sua família na França, o Réu é competente para apreciar o pedido, nos termos do disposto no artigo 104º da Lei n°23/2007 de 04/07.

30. E bem assim remeter o processo devidamente instruído e o que tiver por conveniente (entrevistas e outras investigações que se considere necessárias) para a França, país da União Europeia, onde se encontra a residir e a trabalhar a família do Autor, aqui recorrente, dado que este se encontra actualmente recluso em Portugal.

31. Tudo em obediência ao disposto na directiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de Abril de 2004 relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados-Membros.

32. Dispõe o artigo 3°, n°2, alínea a) da Directiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de Abril de 2004 que sem prejuízo de um direito pessoal à livre circulação e residência da pessoa em causa, o Estado-Membro de acolhimento facilita, nos termos da sua legislação nacional, a entrada e a residência de qualquer outro membro da família, independentemente da sua nacionalidade, não abrangido pelo ponto 2) do artigo 2°, que, no país do qual provenha, esteja a cargo da União que tem direito de residência a título principal ou que com este viva em comunhão de habitação.

33. Ou seja, independentemente da família do Autor residir em França, o pedido de reagrupamento pode ser efectuado em Portugal, como corolário máximo dos princípios por que se rege a União Europeia.

34. Estamos assim perante uma causa de nulidade da sentença recorrida, pois nos termos do disposto no artigo 615º, nº1, alínea d) do Código de Processo Civil, aqui aplicável por analogia, a sentença é nula quando haja uma omissão de pronúncia, isto é o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar.

35. Ao ter sido indeferido o presente procedimento cautelar o tribunal "a quo" violou o disposto nos artigos 8°, 15º e 36ºda nossa CRP, violou o artigo 104° da Lei nº23/2007 de 04/07 e bem assim Directiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de Abril de 2004 relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados-Membros.

36. Termos em que deverá ser revogada a sentença recorrida e em consequência deverá ser proferida outra que ordene a suspensão da eficácia do acto administrativo ora posto em causa.

Nestes termos e nos melhores de direito deverá V. Exa. dar provimento ao presente recurso, revogar a sentença recorrida e em consequência determinar a suspensão da eficácia do acto administrativo, assim se fazendo JUSTIÇA!»

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir.

2. - DA FUNDAMENTAÇÃO

A decisão recorrida, deu com indiciariamente provada, e, com interesse para a decisão, a seguinte factualidade:

«A) Por sentença de 2014.07.15, do Círculo Judicial de Faro – Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real de Santo António, no Processo Comum nº…../13.1JAFAR, o Requerente foi condenado como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de 5 anos e 6 meses de prisão (cfr fls 6 a 48 do processo administrativo);

B) Pelo Acórdão de 2014.12.02, do Tribunal da Relação de Évora, foi confirmada a sentença referida em A) (cfr 50 a 76 do processo administrativo);

C) Pelo despacho de 2015.07.14 da Entidade Requerida, foi determinado que ao Requerente fosse instaurado Processo de Afastamento Coercivo (cfr 1 do processo administrativo);

D) No “Auto de Declarações‟ de 2015.07.29, lavrado pela Entidade Requerida, o Requerente disse o seguinte:

“Texto no original”

(cfr 97 e 98 do processo administrativo);

E) No Relatório da Entidade Requerida, de 2015.09.02, pode ler-se o seguinte:

“Texto no original”

(cfr 97 e 98 do processo administrativo);

F) Por despacho de 25 de Setembro de 2015, proferido pelo Director Nacional Adjunto do SEF, foi determinada a expulsão do Requerente do Território Nacional e a interdição de entrada no mesmo por um período de cinco anos (cfr fls 105 do processo administrativo).»

3- MOTIVAÇÃO DE DIREITO

Como resulta do disposto nos artigos 635º nº 4 e 639º nº 1 do NCPC- sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso- as conclusões da alegação do recorrente servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito.

Como decorre do relatório que antecede, foi indeferida a providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão de 25/09/2015, proferida pelo Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras de Faro, nos termos da qual foi determinada a sua expulsão do território nacional e a interdição de entrada no mesmo, por um período de cinco anos.

Não se conforma com tal decisão o requerente reiterando que que, em 2010/07/08 contraiu casamento e que na pendência deste lhe nasceu uma filha, que a sua mulher e a sua filha residem em França, país onde têm autorização de residência; invoca o seu direito ao reagrupamento familiar pretendendo reunir-se à sua mulher e filha, em França, alega que domina a língua francesa e que não possui qualquer estrutura familiar sólida em Marrocos.

O certo é que se assentou, em sede fáctica, que:

-O recorrente é natural de Marrocos e em 2014/07/15 foi condenado, pelo Circulo Judicial de Faro - Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real de Santo António, no Processo Comum n° 151/13.1JAFAR, como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de cinco anos e seis meses de prisão (alínea A) do probatório da Sentença recorrida), decisão que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora, por acórdão que transitou em julgado;

-prestou as declarações que constam da alínea D) do probatório;

-declarou que o cônjuge mulher e a filha residem em França, país no qual a primeira tem autorização de residência e invocou o seu direito ao reagrupamento familiar.

-alegou que não possui "uma estrutura familiar sólida em Marrocos" que "fala e domina a língua francesa " e pretende reunir-se à sua mulher e filha em França.

-Por Despacho de 25 de Setembro de 2015 proferida pelo Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras foi determinada a sua expulsão do território nacional e a interdição de entrada no mesmo, por um período de cinco anos.

Ora é com base na factualidade acabada de alinhar que cumpre aplicar o direito, melhor dizendo, aquilatar se na decisão sob escrutínio foi pelo julgador interpretado e aplicado o direito ao caso concreto por referência ao regime legal ínsito no art° 120° do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA).

Nesse sentido logra convém, à guisa de enquadramento, na esteira do douto Parecer da EPGA, salientar que no que tange providências cautelares, há que enfatizar que as suas características fundamentais são a instrumentalidade, a provisoriedade - pois " não está em causa a resolução definitiva de um litígio " - e a sumaridade " que se manifesta numa cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo urgente" - vide José Carlos Vieira de Andrade in "A Justiça Administrativa, 4a edição":

De facto, toda a doutrina tem assinalado, a par da provisoriedade e da sumariedade, como sinal característico da providência cautelar a sua instrumentalidade em relação à acção principal.

Veja-se a este respeito, entre outros, o Prof. José Carlos Vieira de Andrade, in “ Justiça Administrativa”, 6ª ed. Almedina, pág. 321 e ss.

“O processo cautelar é um processo que tem uma finalidade própria: visa assegurar a utilidade da lide, isto é, de um processo que normalmente é mais longo, porque implica uma cognição plena.

Pode dizer-se que os processos cautelares visam especificamente garantir o tempo necessário para fazer justiça. Mesmo quando não há atraso, há um tempo necessário para julgar bem. E é precisamente para esses casos como aqueles processos em que o tempo tem de cumprir-se para que se possa julgar bem, que é necessário assegurar a utilidade da sentença que, a final, venha a ser proferida.

Em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, as providências cautelares têm características típicas: a instrumentalidade – isto é, a dependência, na função e não apenas na estrutura de uma acção principal cuja utilidade visa assegurar; a provisoriedade - pois que não está em causa a resolução definitiva de um litígio; e a sumariedade – que se manifesta numa cognição sumária de facto e de direito própria de um processo urgente”

Em suma: o processo cautelar é um processo que tem uma finalidade própria: visa assegurar a utilidade da lide, isto é, de um processo que normalmente é mais longo, porque implica uma cognição plena sendo em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, que as providências cautelares têm características típicas: a instrumentalidade – isto é, a dependência, na função e não apenas na estrutura de uma acção principal cuja utilidade visa assegurar; a provisoriedade - pois que não está em causa a resolução definitiva de um litígio; e a sumariedade – que se manifesta numa cognição sumária de facto e de direito própria de um processo urgente.

Daí que, como salienta a Ilustre EPGA, a apreciação, pelo Tribunal, dos requisitos exigidos no art° 120° n°1 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), acerca do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e a probabilidade de que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente terá de ser uma apreciação perfunctória. - cfr. art° 120° do CPTA e Mário Aroso de Almeida in "O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos".

Por assim ser, as decisões proferidas no âmbito de providências cautelares, restringem-se à verificação ou não dos requisitos necessários para o seu decretamento, só podem incidir sobre o mérito da causa, no caso de se verificar a situação prevista no art° 121° do CPTA.

Nesse sentido, incumbe ao peticionante a alegação de factos necessários à demonstração da verificação dos pressupostos a que se refere o art° 120° do CPTA e o certo é que atentos os factos alegados e dados como provados e, bem assim, os elementos constantes dos autos, tem de concluir-se que não se verificam os requisitos a que alude o art° 120° n°1 do CPTA ao dispor que " sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente."

Vejamos, pois e à luz dos precedentes considerandos, se merece alguma censura o tribunal a quo na apreciação que fez sobre a verificação dos requisitos necessários à concessão da providência requerida nos termos determinados no art° 120° do CPTA.

Ora, da matéria de facto dada como assente e supra delimitada, não se torna viável extrair a conclusão sobre a probabilidade de procedência da acção principal, como é obrigatório por força do art° 120° n°1 do CPTA, sendo, antes, mais seguro que a probabilidade. maior será é que a acção venha a improceder.

É que a entidade requerida logrou demonstrar, além do mais, que o Requerente apesar de casado e pai de uma filha, não preenche os requisitos previstos na alínea a) do n°1 do art° 134° nem no art° 135°, ambos da Lei n° 23/2007, de 4 de Julho na redacção que lhe foi dada pela Lei n° 29/2012, de 9 de Agosto.

Decorre desse inciso legal epigrafado "Limites à decisão de afastamento coercivo ou de expulsão", que "com exceção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do nº1 do artigo 134°, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;

c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente".

O referido art° 134° do diploma em apreço estabelece que:

"1- Sem prejuízo das disposições constantes de convenções internacionais de que Portugal seja Parte ou a que se vincule, é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro:

a) Que entre ou permaneça ilegalmente no território português;

b) . Que atente contra a segurança nacional ou a ordem pública;

c) . Cuja presença ou atividades no País constituam ameaça aos interesses ou à dignidade do Estado Português ou dos seus nacionais;

d) Que interfira de forma abusiva no exercício de direitos de participação política reservados aos cidadãos nacionais;

e) Que tenha praticado atos que, se fossem conhecidos pelas autoridades portuguesas, teriam obstado à sua entrada no País;

f) Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu atos criminosos graves ou que tenciona cometer atos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia;

g) Que seja detentor de um título de residência válido, ou de outro título que lhe confira direito de permanência em outro Estado membro e não cumpra a obrigação de se dirigir, imediatamente, para esse Estado membro;

h) O disposto no número anterior não prejudica a responsabilidade criminal em que o estrangeiro haja incorrido;

i) Aos refugiados aplica-se o regime mais benéfico resultante de lei ou convenção internacional a que o Estado Português esteja obrigado"

Da concatenação da supra transcrita normação, como bem refere a EPGA, resulta claramente que o legislador ao deixar expresso no n° 1 do preceito supra citado "é afastado coercivamente ou expulso judicialmente " impôs a conclusão de que CASO se verifiquem as condições mencionadas no preceito, as autoridades, ou seja, no caso presente o SEF, a agir de forma vinculada e sem margem para qualquer outra ponderação de eventuais circunstâncias que também se verifiquem.

Donde ser incontroverso que o tribunal a quo, ponderou adequadamente que, aquando das suas declarações perante a ED, o Requerente não referiu que era perseguido no seu país por motivos políticos, religiosos, que pudesse ser vítima de tortura, tratamento desumano ou degradante na acepção do art° 3° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o que, nos termos da lei, poderia justificar a concessão do direito de asilo.

Assim e coerentemente, o tribunal a quo, veio a concluir que não ocorria o limite estabelecido no n°1 do art° 143° da Lei n° 23/2007, de 4 de Julho na redacção que lhe foi dada pela Lei n° 29/2012.

Ademais, como o Recorrente foi condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes, o que, à luz do art° 135° conjugado com o previsto nas alíneas c) e f) do art° 134° da Lei n° 23/2007, na redacção que lhe foi dada pela Lei n° 29/2012, tal facto impõe a se - por não se verificar qualquer circunstância impeditiva - a expulsão do recorrente por ter cometido actos criminosos graves, como o recorrente.

E a nem mesmo o direito à reunião familiar invocado pelo recorrente permite outra solução.

O art° 36° da Constituição da República Portuguesa (CRP), estatui no n° 5, que "os pais têm o direito e o dever de educação manutenção dos filhos " e no n° 6 que "os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial".

E o art° 69° da CRP, quanto à infância, estabelece que "as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições ".

Mas é manifesto que o Requerente não reúne as condições que teriam de ser ponderadas e existem outras que de tal são impeditivas.

Neste contexto, importa também chamar à colação o disposto no Código Civil igualmente, quando remete para a lei ordinária o estabelecimento das várias circunstâncias em que os cidadãos estrangeiros são admitidos a entrar e a permanecer em Território Nacional, o que foi concretizado pela Lei n° 23/2007, de 4 de Julho alterada pela Lei n° 29/2012.

De resto, em situação similar foi adoptada solução idêntica com base na fundamentação vertida no recentíssimo Acórdão do TCAS de 19-01-2017, tirado 13/16.0BELLE que, com a devida vénia, se excerta:

“4.2.

Com base na factualidade concreta provada, concluímos facilmente que o recorrente não tem a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, e sobre os quais exerça efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegure o sustento e a educação.

Portanto, não está preenchida a previsão da al. b) do artigo 135º cit. Nem as previsões das demais alíneas.

É o essencial para cair a pretensão do recorrente.

Mas, ainda que assim não fosse, sempre diríamos o seguinte:

4.3.

Não há dúvida de que está preenchida, por simples subsunção, a previsão do artigo 134º/1-a) supratranscrito (cfr. o artigo 9º do Código Civil): o autor é cidadão estrangeiro e está em situação irregular em Portugal desde que cá chegou com 32 anos de idade, pois não tem qualquer documento.

Também está preenchido o artigo 134º/1-b): o crime de tráfico de heroína e de cocaína, por que o autor foi condenado a 5 anos de prisão, é um atentado à ordem pública, entendida esta como o conjunto dos princípios fundamentais, subjacentes ao sistema jurídico, que o Estado e a sociedade estão substancialmente interessados em que prevaleçam e que têm uma acuidade tao forte que devem prevalecer sobre as convenções privadas (MOTA PINTO, TGDC, 3ª ed., pág. 551).

Além disso, o tráfico de droga, pelo seu impacte social intenso e nefastas e notórias consequências individuais, familiares e gerais, é ainda um crime grave (cfr. a al. f) do nº 1 do artigo 134º cit. e o proémio ou corpo do artigo 135º da Lei 23/2007).

4.4.

Dali resulta, também por subsunção (cfr. o artigo 9º do Código Civil) e não apenas por ponderação, o seguinte:

- As 3 alíneas do artigo 135º cit. não relevam, inter alia, nos casos de o estrangeiro (i) ter cometido atentado contra a ordem pública ou (ii) poder cometer - e, por maioria de razão, ter cometido - atos criminosos graves.

É o que aqui se verifica: o autor, ao cometer aquele crime, por que foi condenado a 5 anos de prisão, (i) atentou contra a ordem pública e (ii) cometeu crime que, pela moldura penal respetiva (cfr. o artigo 21º/1 da Lei nº 15/93, com penas de prisão entre 1 a 5 anos, 4 a 12 anos e 5 a 15 anos), é grave.

(…)

Enfim, o proémio do artigo 135º, com referência ao artigo 134º, não deixa margem de liberdade decisória à A.P., nem, salvo inconstitucionalidade que não descortinamos, ao tribunal.

4.5.

Não há nos artigos 134º e 135º da Lei nº 23/2007 qualquer discriminação. Não há entre cidadãos estrangeiros (caso do autor), sendo que, dentro dos limites dos artigos 15º/1 e 33º/2 da Constituição da República Portuguesa, estes se referem a estrangeiros em situação regular (cfr. assim GOMES CANOTILHO/V.M., C.R.P. Anot., I, 4ª ed., pág. 531).

Não é este o caso do autor.

4.6.

Já quanto ao direito-dever subjetivo de educar os filhos (cfr. artigo 36º/5 da C.R.P., artigos 1877º ss do Código Civil e artigo 5º do Protocolo nº 7 à CEDH), trata-se, como todos os direitos fundamentais, de um direito não absoluto, de um comando pro tanto.

No caso presente, está provado que o autor, cidadão estrangeiro que cometeu crime grave, não educou, nem educa os filhos, que vivem com a sua mãe.

E a possibilidade teórica de o vir a fazer não tem maior peso de partida do que o dever de o Estado defender a legalidade, a segurança e a ordem pública da sociedade civil nacional (cfr. artigos 3º/2 e 27º/1 da Constituição da República Portuguesa).

Note-se ainda que o poder parental está atribuído exclusivamente à mãe.

4.7.

Relativamente ao direito de pais e filhos não serem separados, salvo quando os pais não cumpram os seus deveres fundamentais (artigo 36º/6 da Constituição da República Portuguesa), trata-se de um direito (não absoluto também) que nasce ou existe desde que a união tenha alguma vez existido e, sobretudo, desde que a expulsão do progenitor implique a expulsão dos filhos menores (cfr. assim o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 232/04).

Esta última condição não existe no caso em apreço.

Com efeito, o Tribunal Europeu dos D. H. considera que as medidas que possam conflituar com o direito à vida familiar têm de ser justificadas por necessidades sociais imperiosas e, além do mais, proporcionadas aos fins legítimos prosseguidos. E, como tal, tem-se pronunciado no sentido de considerar como violadoras do artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem medidas de expulsão de estrangeiros com vínculos familiares no país de residência: assim aconteceu no caso Moustaquim c. Bélgica (Revue Universelle des Droits de l'Homme, Vol. 3, n.º 3, 1991, págs. 90 e segs.), bem como no caso Beldjoudi c. França, (Revue Universelle des Droits de l'Homme, Vol. 5, n.º 1-2, 1993, págs. 40 e segs.).

No caso presente, como os filhos nunca viveram com o autor e vivem com a mãe, que os tem a seu cargo, não há o perigo da consequente expatriação deles para evitar uma separação.

Diferente seria se o autor vivesse (ou tivesse vivido, neste caso) com os filhos, atento o papel primordial e insubstituível dos pais na educação e acompanhamento dos filhos (cfr. assim os Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 181/97 e nº 470/99, referentes à medida de expulsão enquanto aplicável a cidadãos estrangeiros que tenham filhos menores de nacionalidade portuguesa com eles residentes em território nacional, que tenham filhos portugueses a seu cargo). Como já se viu, não é este o caso presente.

4.8.

Não se ignora que se pode retirar do artigo 67º da Constituição da República Portuguesa um direito (não absoluto) à unidade da família e à convivência familiar.

Mas, uma vez mais, não sendo tal direito social (e não “direito, liberdade e garantia”) absoluto, também não se ignora que o artigo 33º da Constituição da República Portuguesa e a Lei 23/2007 demandam a defesa de outros valores constitucionais, como a segurança, a ordem pública e a legalidade.

Ora, se o estrangeiro cometeu crimes graves, por que foi condenado a pesada pena de prisão, é justificado e racional que o sistema jurídico não excecione da expulsão o pai estrangeiro a que se refere o proémio do artigo 135º da Lei 23/2007 “apenas” por este ser casado com alguém ou ter filhos menores a cargo da mãe, com quem o pai nunca conviveu e que nunca estiveram, nem estão, a cargo dele.

Trata-se de uma ponderação ou sopesamento, habitual na concretização de direitos fundamentais, que, no caso normativo presente, é feita a dois ritmos: primeiro e sobretudo pelo legislador (constituinte e ordinário), depois pela A.P. e pelo juiz.

4.9.

Em suma, o direito (social) à família, a inserção dos delinquentes, a segurança e a dignidade humanas não foram violados por este ato administrativo, que, no essencial, se limitou a aplicar a lei.

Com exceção da dignidade humana como superprincípio jurídico e ético, o restante referido não tem valor ou peso absoluto e está concretizado nas normas aqui aplicadas da Lei 23/2007, com conta, peso e medida.

4.10.

Cfr. assim: Acórdão do TCA Sul de 15-12-2016, Processo 560/13…; Acórdão do TCA Sul de 12-11-2015, Processo 12330/15; Acórdão de 27-05-2010, Processo 06257/10”.

Como bem se demonstra no douto aresto acabado de citar e também anota a EPGA, também não se antolha como foram violados os princípios consagrados no art° 266° da CRP e invocados pelo Requerente, também a impor a conclusão definitiva de que o acto suspendendo não padece de ilegalidade e consequentemente, ao abrigo do previsto no n°1 do art° 120° do CPTA, sendo por isso, como já acima se expendeu, que não se mostra provável que a pretensão a formular em sede principal venha a ser julgada procedente, como já se referiu supra.

E, por serem cumulativos os requisitos exigidos no art° 120° do CPTA e não se verificando pelo menos um deles torna-se desnecessária a averiguação de existência dos demais, determinando, desde logo o indeferimento do pedido.

3. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao mesmo.

Custas a cargo do recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário.

Lisboa, 02-02-2017

(José Gomes Correia)

(António Vasconcelos)

(Pedro Marchão)