02554/21.9BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Importando o Plano de Diligências prevenir situações de défice de registos diários, semanais e mensais que indiciassem o incumprimento dos objectivos finais de registo de prédios previstos, prevendo-se, se necessário, reforço de equipas, trabalho suplementar e não dando cumprimento a proposta excluída à exigência contida expressamente no n.º2 da Cláusula 24.ª do Caderno de Encargos, outra solução não restava senão a sua exclusão - art.º 70.º, n.º2 do CCP -, sendo inócua a afirmação de que se comprometia a executar integralmente o Caderno de Encargos e Programa do Concurso.

2. Quanto ao prazo de prestação do serviço

cláusula 7.ª do Caderno de Encargos – “O prestador de serviços obriga-se a concluir a execução de todas as prestações que compõe o serviço, no prazo máximo de 30 de junho de 2023”

embora a proposta excluída faça alusão a esse prazo, também não deixa de referir, aquando, por exemplo, da Calendarização dos Trabalhos, imediatamente antes do Quadro de Tarefas e sua cronologia sequencial, que “Assim, independentemente da data de início do contrato. A SOCARTO executará o projecto no prazo máximo de 22 meses”, o que poderia significar que, caso houvesse algum atraso no início dos serviços adjudicados, poderia não ser cumprido o prazo máximo previsto – 30/6/2023, impunha-se a sua exclusão do concurso/adjudicação dos Serviços de Implementação do Sistema de Informação Cadastral Simplificado.*

* Sumário elaborado pelo relator

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I

RELATÓRIO

1. “SS..., L.DA”, com sede no Parque Tecnológico de ..., Edifícios ..., Rua ..., ..., em ..., inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto, datada de 26 de Setembro de 2022, que julgou improcedente a Acção de Contencioso Pré-Contratual que havia instaurado contra o Município ... e na qual é contrainteressada “VS..., SA”., com sede na Rua ..., ..., Escritórios I/H, na ..., na qual pedia anulação do acto de adjudicação praticado pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal ... bem como do contrato a que deu origem e ainda a condenação da Entidade demandada – ED - na prática do ato administrativo devido – adjudicação do procedimento pré-contratual à proposta apresentada pela A./Recorrente –, dentro de prazo a fixar.

2. Nas suas alegações recursivas, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:

“A. A Recorrente discordando da sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou improcedente a ação por si proposta, vem dela agora interpor recurso.

B. Nos termos do artigo 8.º do Programa de Concurso, os eventuais interessados em apresentar proposta no Concurso Público n.º 67/2021 lançado pelo Município ... para celebração de um contrato com vista à “aquisição de serviços para implementação do sistema de informação cadastral simplificado” nesse município, tinham de apresentar os documentos previstos no artigo 8.º do Programa de Procedimento.

C. O mesmo significa dizer que do Programa do presente Procedimento não constava, em lado algum, a exigência de apresentação de um Plano de Diligências.

D. Sendo o Programa de Procedimento a peça procedimental onde devem constar “os documentos que constituem as propostas”, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP (aplicável in casu, pois não está em causa a apreciação de atributos da proposta), só existe a obrigatoriedade de apresentar os “Documentos exigidos pelo programa do procedimento” e, no caso sub judice, esses documentos eram os constantes do artigo 8.º (e não documentos eventualmente previstos noutras peças, mormente no caderno de encargos).

E. Por outras palavras a Autora, aqui Recorrente, não estava obrigada a apresentar um documento não exigido no Programa do Procedimento e, muito menos, a sua proposta poderia ter sido excluída por esse motivo.

F. Contudo e sem prejuízo do supra exposto, a aqui Recorrente acabou por inserir na sua proposta um Plano de Diligências, nos termos exigidos pelo artigo 24.º do Caderno de Encargos.

G. Não obstante, e como incorporou esse “Plano de Diligências” no “Plano de Gestão” veio a Entidade Demandada e agora o Tribunal a quo, considerar que “formalmente” a Recorrente não tinha expressamente apresentado um Plano de Diligências – e isso justificava a exclusão da sua proposta.

H. No fundo, e por mais surpreendente que pareça, veio o Tribunal a quo considerar que, como a Autora, aqui Recorrente, não tinha escrito taxativamente na sua proposta a expressão “Plano de Diligências”; só podia concluir-se, a final, que não tinha sido apresentado Plano de Diligências nenhum.

I. Essa interpretação peca não só por ser demasiado formalista como não vai ao encontro do que efetivamente se encontra previsto e estipulado nas peças procedimentais do presente concurso público. Na verdade, e nos termos do artigo 24.º supra referido, a única obrigação prevista no Caderno de Encargos era que os concorrentes apresentassem uma metodologia que demonstrasse a capacidade para o cumprimento do objetivo do contrato. Ou seja, a Entidade Demandada pretendeu que os concorrentes se vinculassem à execução do contrato nos termos do “Plano de Diligências”, mas concedeu-lhes a liberdade na elaboração e apresentação desse mesmo plano.

J. Consequentemente, a Autora, aqui Recorrente, incorporou num documento denominado “Plano de Gestão”, o “Plano de Diligências”, tendo, para esse efeito, referido expressamente a Cláusula 24.ª, n.º 2 do Caderno de Encargos (Cfr. Doc. ... e ... da petição inicial).

K. Reitera-se: apesar de não ter escrito ou autonomizado um “Plano de Diligências”, a Autora, aqui Recorrente, fez menção expressa à Cláusula 24.º, n.º 2, do Caderno de Encargos e referiu ainda que previa executar “todas as diligências” para o bom cumprimento dos objetivos e obrigações contratuais.

L. A Recorrente apresentou o Plano de Diligências; e o mais não se pode censurar, atento o facto de o Programa de Procedimento não exigir a entrega desse documento (de forma autónoma, destacada ou expressa) com a proposta e o Caderno de Encargos apenas ter previsto a necessidade desse plano consistir numa metodologia que demonstrasse a capacidade para o cumprimento do objetivo do contrato.

M. Atento o facto de o Caderno de Encargos não conter qualquer tipo de exigência sobre o que devia ser concretizado no “Plano de Diligências”, não se poderá admitir excluir uma proposta porque nela não se previu ou não se adivinhou aquilo que a Entidade Demandada queria que lá constasse (apesar de isso não estar explicado em lado algum nas peças procedimentais) ou, pior, aquilo que o Tribunal a quo achava que devia constar.

N. Acresce que, e ao contrariamente do que foi entendido pelo Tribunal a quo e pela Recorrida, a Autora começou por indicar que tem um Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), implementado segundo a Norma NP EN ISO 9001:2015 e que, por isso, implementará, na execução do contrato, um conjunto de procedimentos internos previamente definidos, apoiados nesta norma de referência, e que permitirão assegurar o acompanhamento dos trabalhos.

O. Tendo, posteriormente, exposto a sua metodologia de forma exaustiva onde é demonstrada a capacidade para o cumprimento do objetivo, tripartida da seguinte forma:

i. Metodologia de acompanhamento da execução do contrato, para demonstração mensal dos desenvolvimentos realizados e horas de execução, com a divulgação de pontos de situação, de modo a serem feitos os ajustes necessários do projeto, assim como proceder a alterações de estratégias, mesmo em estados avançados de execução;

ii. Metodologia de assistência técnica ao longo da execução do contrato, que integra a prestação contínua de informações e esclarecimentos sobre a execução do serviço, a realização e entrega de relatórios e o apoio técnico quanto ao manuseamento de ficheiros a entregar à entidade adjudicante, e;

iii. Metodologia de gestão do risco que tem o objetivo de garantir a execução do projeto nos prazos previstos, bem como o cumprimento dos pressupostos e requisitos estabelecidos.

P. Consequentemente, o Tribunal a quo só poderia ter concluído que o Plano de Diligências apresentado pela Autora (que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais) cumpre integralmente com o exigido no n.º 2 da Cláusula 24.ª, demonstrando cabalmente e de forma absolutamente clara, a capacidade para o cumprimento do objetivo do contrato com os requisitos mínimos de nível de serviço e de continuidade.

Q. A Entidade Demandada e muito menos o Tribunal a quo podem, em momento posterior ao da apresentação das propostas, vir exigir que os planos de diligência apresentados tenham de preencher certos e determinados requisitos ou ser dotados de “uma metodologia para todas as fases do projeto de execução” (como é referido no 1.º Relatório Final), quando isso não resulta da Cláusula 24.ª do Caderno de Encargos.

R. Assim, entender que o documento exigido na Cláusula 24.ª teria de conter certos requisitos ou ser elaborado da forma que a Entidade Demandada vem indicar no ato ora impugnado, sem que isso tenha qualquer correspondência com o teor da Cláusula 24.ª do Caderno de Encargos e num momento em que eram já conhecidas todas as propostas, é inaceitável por constituir uma clara violação das regras da concorrência e do princípio da intangibilidade das peças do procedimento.

S. Cumpre esclarecer ainda que a Autora, aqui Recorrente, aderiu ao Caderno de Encargos e comprometeu-se, em caso de adjudicação, a cumprir integralmente com todas as obrigações decorrentes do contrato a celebrar. As metodologias de acompanhamento, de assistência técnica e de gestão do risco constantes do plano de diligências apresentado, são as metodologias que serão implementadas pela Autora para garantir o cumprimento do objetivo do contrato e nenhuma delas viola qualquer termo ou condição previsto no Caderno de Encargos. Isto porque, para que o objetivo do contrato seja efetivamente cumprido (era isso que referia a Cláusula 24.ª), o cocontratante deverá ter a capacidade de implementar uma metodologia que permita identificar e mitigar os riscos de não cumprimento do número de prédios a registar e adotar as medidas necessárias à não verificação ou à sua resolução em caso de efetivação do risco.

T. Acresce ainda referir que muito menos podia a Entidade Demandada exigir que os planos de diligências tivessem de conter a metodologia da prestação de serviços prevista da Cláusula 23.ª ou tivessem de concretizar alguns aspetos da execução do contrato que a Entidade Demandada entendeu, só em sede de análise das propostas, que deviam ser respeitados, sob pena de exclusão das propostas.

U. Da mesma forma, o Tribunal a quo não podia ter aderido à tese da aqui Recorrida e entendido que a Recorrente não apresentou um plano de diligências porque nele não constavam exigências previstas noutras cláusulas (que não a 24.ª do Caderno de Encargos).

V. Ainda assim, a proposta da Autora, aqui Recorrente, nunca poderia ter sido excluída, pois respeita o previsto nas Cláusulas 22.ª e 23.ª do Caderno de Encargos, dado que nela:

o Foi indicado que o Plano de Projeto será mantido atualizado, nomeadamente através da atualização da informação fornecida pelos fornecedores do Projeto; agregando os reportes de progresso das equipas individuais e gerindo o calendário global do projeto, bem como assegurando a comunicação com e entre os diversos stakeholders no que diz respeito a problemas, mudanças de âmbito e riscos e correspondentes estratégias de resposta (artigo 22.º/2/a) do Caderno de Encargos e p. 6 da proposta da Autora, aqui Recorrente);

o Ficou prevista a realização de uma reunião de início de trabalho, reuniões de acompanhamento, reuniões de coordenação e de projeto, para promoção de pontos de situação sobre a execução do mesmo (artigo 22.º/2/b) e) do Caderno de Encargos p. 7, 9 e 10 da proposta da Autora, aqui Recorrente);

o Foi indicada e descrita a metodologia para articulação com stakeholders internos e externos ao projeto (artigo 22.º/2/d) do Caderno de Encargo e p. 6 da proposta);

o Foi indicada e descrita a metodologia a utilizar em todas as fases de execução do projeto nos documentos com as designações “Proposta Técnica e Financeira” e “Plano de Gestão” (Artigo 23.º/1/d) e Docs. ... e ...);

o Foram indicadas as dependências entre as várias fases do projeto no cronograma constante do documento “Proposta Técnica e Financeira” (artigo 23.º/1/b) do Caderno de Encargos);

o Foi indicado o técnico AA para exercer as funções de Coordenador, com as competências de reportar a evolução do projeto à equipa do Município ..., de assegurar a coordenação geral do projeto, em nome do município e em perfeita articulação com a coordenação municipal do projeto; coordenar a implementação do plano de comunicação e divulgação do projeto; assegurar a monitorização dos resultados e definição de ação de ajustamento com vista ao cumprimento ou superação dos objetivos do projeto e assegurar a capacitação dos recursos humanos internos ao município para utilização correta do Sistema de Informação Cadastral Simplificado (artigo 23.º/1/d) e vide documentos “Plano de Gestão” e “Constituição da Equipa Técnica” – Cfr. Doc. ... e ...0 juntos com a petição inicial).

o Foi indicado que o outro técnico, BB, será responsável pelo funcionamento e atendimento nos gabinetes de cadastro predial, através da plataforma BUPI (artigo 23.º/1/d) e pág. 2 do documento “Constituição da equipa”).

o Foram apresentadas competências na metodologia escolhida, indicando os recursos que serão alocados, bem como a sua experiência profissional na área (artigo 23.º/1/d) e vide documento “Constituição da equipa”); e

o A proposta da Autora contem ainda uma metodologia de identificação de riscos, de definição de estratégias e de ações de mitigação dos mesmos durante a execução do contrato, consagrando ainda, na metodologia de acompanhamento, várias ações concretas de possíveis riscos e ações de resolução (artigo 22.º/1/c) e) do Caderno de Encargos e pp. 11 e segs. da proposta).

W. Portanto, mesmo que se entenda que as peças do procedimento definiam quais os termos que os concorrentes tinham de respeitar na elaboração dos planos de diligências (algo que obviamente não se admite), mormente os constantes dos artigos 22.º e 23.º do Caderno de Encargos, ainda assim, os vícios que são imputados à proposta da Autora não se verificam.

X. Mas mais, se quisermos realizar um exercício comparativo entre os planos de diligências da Autora e da Contrainteressada (Cfr. Doc. ...1), verificamos que, na verdade, o Plano de Diligências da Autora é muito mais completo que o apresentado pela Contrainteressada.

Y. Consequentemente a Autora apresentou um plano de diligências que cumpria com as exigências formais e materiais, pelo que jamais a sua proposta poderia ser excluída, já que, contrariamente ao alegado, não viola nenhuma das alíneas dos artigos 70.º e 146.º do CCP, que contêm as listas taxativas das causas de exclusão das propostas.

Z. Não se entende de que forma a proposta da Autora, aqui Recorrente, é dúbia quanto ao prazo de cumprimento do contrato.

AA. A Autora, aqui Recorrente foi expressa ao afirmar no documento da sua proposta denominado de “Proposta Técnica e Financeira” que a data de término prevista para a execução do contrato era o dia 30 de junho de 2023;

BB. Para sua segurança e segurança da Entidade Demandada, a aqui Recorrida, no cronograma da execução do contrato, para além de ter reiterado a data final de execução do contrato (dia 30 de junho de 2023), apresentou uma estimativa que cumpria com a execução do contrato estimada em 22 meses e com a data de término final de 30.06.2023; a referência ao número de meses foi meramente indicativa como resulta do mesmo documento;

CC. Portanto, em momento algum, a proposta da Autora viola o termo ou condição previsto na Cláusula 7.ª do Caderno de Encargos, comprometendo-se a Recorrente, pelo contrário, a cumprir o contrato até ao prazo máximo de 30 de junho de 2023.

DD. No mais, se o cronograma apresentado pela Autora, aqui Recorrente, gerou dúvidas à Recorrida, sempre deveria esta ter solicitado um esclarecimento à sua proposta, nos termos do artigo 72.º do CCP.

EE. Na verdade, e atento o facto de a Autora, aqui Recorrente, ter colocado no seu cronograma como prazo máximo de execução contratual o dia 30 de junho de 2023; não podia simplesmente a Entidade Demandada ou o Tribunal a quo terem feito tábua rasa desse compromisso assumido e simplesmente excluído a proposta da Recorrente.

FF. E sempre se diga que a situação do caso sub judice é diferente daquela que o Tribunal a quo teve por comparação – na verdade, a proposta da ERI foi excluída porque, em momento algum, referia como prazo limite de execução do contrato o dia 30 de junho de 2023. Ora, no caso da proposta da Recorrente essa data limite é referida e esse compromisso assumido várias vezes.

GG. Consequentemente, nunca estaria aqui em causa uma violação do princípio da igualdade do tratamento entre concorrentes, pois as situações são diferentes e, por isso, merecem tratamento diferente.

HH. Por fim, acrescente-se ainda que, em qualquer um dos casos supra descritos, violação da cláusula 24.ª do Caderno de Encargos ou não apresentação do prazo de execução contratual, a decisão de exclusão da proposta da Autora, aqui Recorrente, não nos parece uma decisão proporcional.

II. Na verdade, em nenhuma das duas situações supra descritas, há uma omissão dos termos e condições exigidos no Caderno de Encargos que justifique a exclusão da proposta, nos termos do artigo 70.º e 146.º do CCP.

JJ. Repare-se que, por um lado, a Autora, aqui Recorrente, apresentou o seu Plano de Diligências incorporado no Plano de Gestão, referindo-se expressamente a essa exigência prevista na cláusula 24.º, n.º 2 do Caderno de Encargos e, por outro lado, também consta em vários sítios da proposta da Autora a referência à data de término do prazo contratual (30 de junho de 2023).

KK. Consequentemente, e se a proposta da Autora, aqui Recorrente, tinha levantado dúvidas à Recorrida, sempre deveria esta ter optado por solicitar os devidos esclarecimentos, nos termos do artigo 72.º do CCP; ao invés de, simplesmente, excluir a proposta da Recorrente.

LL. E, por esse motivo, a decisão adotada também não nos parece necessária, nem adequada ou sequer estritamente proporcional face à situação supra descrita, violando, por isso, o disposto no artigo 1.º-A/1 do CCP.

MM. Face ao exposto, é evidente que o ato impugnado viola o disposto no artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b), do CCP, e os princípios da concorrência, da legalidade, da igualdade de tratamento e da não discriminação e da transparência, previstos no artigo 1.º-A do CCP.

NN. Concluindo-se assim que resulta claro que a exclusão da Autora é manifestamente ilegal e assenta em erros grosseiros, porquanto a sua proposta não apresenta quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, e é constituída por todos os documentos exigidos nas peças do procedimento.

OO. Consequentemente, o ato de adjudicação padece de um vício, que determina a sua anulação, nos termos e para os efeitos do artigo 163.º, do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

PP. Em face do exposto, deve para além da anulação do ato impugnado, ser a Recorrida condenada na adjudicação do procedimento em apreço à proposta apresentada pela Autora, nos termos e para os efeitos da alínea a), do n.º 4, do artigo 67.º, do n.º 1, do artigo 66.º; ambos aplicáveis ex vi pela alínea c), do n.º 1, do artigo 97.º, todos do CPTA, e bem assim, do número 1, do artigo 100.º, do CPTA”.

3. Notificados da interposição do recurso, os Recorridos Município ... e a contra interessada “VS..., SA”, apresentaram contra-alegações.

3.1. O Recorrente Município ..., nas suas contra-alegações, formulou as seguintes conclusões:

“A) A douta decisão do Tribunal a quo, no que respeita aos fundamentos postos em crise, com o recurso apresentado pela A., não merece qualquer reparo.

1.º Da alegada não violação da cláusula 24.º, n.º 2 do caderno de encargos.

B) Neste ponto, a Recorrente começa por alegar que, a obrigação de apresentação de plano de diligências, não constava do Programa do Procedimento e, como tal, não estava obrigada a apresentá-la.

C) Contudo, o exigido Plano de Diligências corresponde a uma obrigação de natureza técnica e, como tal, deve constar do Caderno de Encargos e não do Programa do Procedimento.

D) Em seguida, a Recorrente veio afirmar que essa apresentação na realidade ocorreu, mas não foi identificada como tal.

E) Apesar do que afirma a Recorrente, em nenhum local da sua proposta, se encontra alguma referência e explicitação de um Plano de Diligências que esta tenha gizado, com vista ao cumprimento da inscrição do número de prédios fixado.

F) Assim, bem decidiu o Tribunal a quo ao considerar que a Recorrente não cumpriu esta obrigação, quer em termos materiais quer em termos formais.

G) O que justifica a decisão de exclusão da proposta da Recorrente, nos termos da própria cláusula 24.º, n.º 2 e de acordo com a al. a) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.

2.º Da alegada não violação do prazo de execução contratual.

H) Em segundo fundamento para a apresentação do seu Recurso, a Recorrente alega que o prazo de execução contratual que indica, não é dúbio.

I) Mais uma vez, não assiste razão à Recorrente ao defender que, na sua proposta, se comprometeu com o cumprimento dessa data limite.

J) Pois, verificada a sua proposta, é claríssimo que a Recorrente não se compromete com a data final de 30 de Junho de 2023.

K) De facto, a Recorrente refere no ponto 1.4 que se obriga a executar o serviço “no prazo máximo de 30 de junho de 2023”, mas ao mesmo tempo, ao longo da sua proposta, por diversas vezes afirma que o seu prazo para cumprimento são 22 meses, por contraposição ao dia 30 de Junho de 2023.

L) O que leva a poder-se pressupor, tal como afirma o Tribunal a quo, que “a declaração de que cumprirá no prazo máximo de 22 meses nos termos em que consta da proposta da A., pode ser usada por esta, caso a prestação de serviços se inicie para além da data 01.09.2021 e a. não cumpra a execução de todas as prestações que compõe o serviço, no prazo máximo de 30 de junho de 2023”.

M) Por este motivo, foi a Recorrente fundamentadamente e legalmente excluída, ao abrigo da al. b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.

N) E bem andou o Tribunal a quo ao confirmar da legalidade do acto de exclusão da Recorrente, com base nas ilegalidades assacadas à proposta apresentada por esta”.

3.2. A contra interessada “VS..., SA”, apresentou as suas contra-alegações, que concluiu do seguinte modo:

“A- O recurso não respeita as exigências legais.

B- Seja como for é desprovido de fundamento o alegado pela recorrente e inatacável o mérito da sentença sub judice.

a) – Da cláusula 24.º, nr.º 2 do Caderno de Encargos:

C- Contudo, por muito que a. romanceie, pinte e colore a sua exposição, é incontornável que não cumpriu com as exigências da cláusula 24.º do Caderno de Encargos.

D- É claro e inalienável, pela cláusula 24, a exigência da obrigatoriedade de apresentação de um plano de diligências em que constasse que o objectivo seria atingido ou superado, mais sublinhando, a “negrito”, que a sua não apresentação seria motivo de exclusão.

E- Percorrida a proposta da SS..., ao contrário do que a mesma afirma em sede de seu articulado, não consta da mesma qualquer documento que configure um “plano de diligências”, nem tampouco uma metodologia que demonstrasse a capacidade para cumprimento do número de prédios inscritos na matriz rústica e mista objecto de RGG no âmbito do projecto (...80 prédios).

F- E por muitas alusões retóricas e sofismáticas a que a. recorre persistentemente, certo é que nada disto consta das suas peças concursais.

G- Nem formalmente nem materialmente.

H- A omissão do plano de diligências implica, portanto, motivo liminar para a sua exclusão (art. 56.º e 57.º do C.C.P.).

I- Pois que se trata de uma disposição de carácter vinculativo reportada a aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência.

J- Ao contrário do que sustenta a., a decisão de exclusão da proposta da Autora não viola qualquer disposição legal.

K- Outrossim, a sua não exclusão violaria as disposições concursais, mormente o nr.º 2, do art. 70.º do C.C.P., bem como os princípios da concorrência e da intangibilidade das peças do procedimento.

b) Do incumprimento do prazo de execução:

L- Na sua cláusula 7 o caderno de encargos impõe que o prazo máximo para conclusão das prestações de serviço seja até 30 de Junho de 2023.

M- Contudo, a recorrente, em várias peças processuais, refere que executa o projecto no prazo máximo de 22 meses, o que excede a data de 30 de Junho de 2023.

N- Comprometendo-se, portanto, sempre com o prazo de 22 meses.

O- Pelo que, ao fazê-lo, viola também o caderno de encargos sobre esta matéria.

P- É, pois, inatacável a decisão ora recorrida.

Q- Decisão diferente, essa sim, violaria princípios básicos da contratação pública.

R- Não existe qualquer erro crasso do júri nem, ora do tribunal a quo.

Concluindo,

S- A Ré actuou com absoluto respeito pelas normas legais.

T- E pelos princípios de direito administrativo, designadamente da boa-fé, da boa administração e adequação do interessa público, da igualdade e proporcionalidade.

U- Nestes termos, deverá a decisão ora em crise manter-se incólume, assim se fazendo inteira justiça”.

4. O Digno Magistrado do M.º P.º neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não se pronunciou.

5. Sem vistos, mas com envio prévio do projecto aos Exmos. Srs. Juízes Desembargadores Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

6. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts. 1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida, cuja fidelidade e completude não se mostram questionadas em sede recursiva:

A) . Em 10.08.2021, o Presidente da Câmara do R. proferiu decisão de contratar relativamente à «aquisição de serviços para implementação do sistema de informação cadastral simplificado no Município ...». – cfr. processo administrativo, a fls. 420 e ss. do «SITAF»;

B) . Em 12.08.2021, foi publicado no Diário da República n.º 156 – IIª série – Parte L, o “Anúncio de Procedimento n.º ...21”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(...)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(...)” – cfr. processo administrativo, a fls. 420 e ss. do «SITAF»;

C) . O teor do caderno de encargos que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

Cláusula 7ª (Prazo de prestação do serviço)

1- O prestador de serviços obriga-se a concluir a execução de todas as prestações que compõe o serviço, no prazo máximo de 30 de junho de 2023.

2- O prazo previsto no número anterior pode ser prorrogado por iniciativa da Câmara Municipal ... ou a requerimento do prestador de serviços devidamente fundamentado, ou na sequência da ocorrência de um motivo de força maior ou facto alheio à responsabilidade do prestador de serviços. 3-A contagem de tempo, para efeitos de cumprimento dos prazos fixados, será interrompida pelo período de tempo que a Câmara Municipal ... e ou outras entidades intervenientes no processo necessitem para proceder à apreciação dos documentos respeitantes a essa fase.

(...)

Cláusula 23ª (Metodologia da Prestação de Serviços)

1- A metodologia da prestação do serviço que será utilizada na execução do projeto deve ser indicada de acordo com as seguintes especificações:

a) Deverá ser indicada e descrita a metodologia a utilizar para todas as fases de execução do projeto, de forma a garantir a entrega do sistema e documentação com a qualidade necessárias.

b) Devem ser claramente indicadas as dependências entre as várias fases do projeto.

c) Deverá existir um responsável global único (coordenador) pelo Plano de Trabalhos e por reportar evolução à equipa do Município

d) É requisito do presente procedimento que o adjudicatário apresente competências na metodologia escolhida, nomeadamente indicando os recursos que pretende alocar, bem como a sua experiência profissional nessa área.

Cláusula 24ª (Níveis de serviço)

1- Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato decorre para a entidade adjudicatária como obrigações principais a execução dos serviços identificados na sua proposta, em conformidade com o presente Caderno de Encargos e a obrigação de garantia do resultado.

2- Como requisitos mínimos de nível de serviço e de continuidade o prestador de serviços deve assegurar, a definição de uma metodologia que demonstre a capacidade para cumprimento do número de Prédios inscritos na matriz rústica e mista objeto de RGG no âmbito do projeto (...80 prédios). Deverá ser apresentado um plano de diligências em que conste que o objetivo será atingido ou superado. A sua não apresentação será motivo de exclusão.

Cláusula 25º (Equipa de projeto)

1- Tendo em conta que se pretende que o Município venha a ter uma participação interna ativa nas várias ações desta operação, no sentido de dotar uma equipa interna, multidisciplinar, das competências técnicas e relacionais necessárias para assegurar, com elevado grau de autonomia, a continuidade futura na modernização e transformação digital dos serviços. Neste sentido, os concorrentes deverão apresentar uma equipa técnica a afetar ao presente projeto, com as seguintes competências mínimas:

a) Um coordenador do projeto com habilitação superior nas áreas da arquitetura, das ciências geográficas, das ciências jurídicas, da engenharia, do planeamento territorial ou da topografia, de acordo com a alínea c) do n.º 2 do artigo n.º 8 da Lei n.º 78/2017, de 17 de agosto. O coordenador deve apresentar no mínimo de 5 anos de experiência na área de Sistemas de Informação Geográfica e Cartográfica, experiência em levantamentos e georeferenciação nas diversas áreas, nomeadamente em cadastro. Ter formação em tecnologias SIG.

b) No mínimo de 1 técnico com habilitações que se enquadrem nas descritas no n.º 2 do artigo n.º 8 da Lei n.º 78/2017, de 17 de agosto

2- A entidade adjudicatária obriga-se a respeitar e manter durante toda a execução dos trabalhos as competências técnicas da equipa alocada à execução do presente projeto, garantindo a cada momento que o pessoal empregue cumpre efetivamente as especificações de qualidade e experiência conforme declarado na respetiva proposta, só podendo ser substituído com expresso e prévio consentimento da entidade adjudicante, após verificação de que essa substituição proporciona um nível de qualidade e experiência equivalente, considerando-se desde já, e aqui, expressamente, que esta faz parte integrante do contrato.

3- Cabe à coordenação do projeto as seguintes responsabilidades:

a) Assegurar a coordenação geral do projeto, em nome do município e em perfeita articulação com a coordenação municipal do projeto;

b) Coordenar a implementação do plano de comunicação e divulgação do projeto;

c) Assegurar a monitorização dos resultados e definição de ação de ajustamento com vista ao cumprimento ou superação dos objetivos do projeto;

d) Assegurar a capacitação dos recursos humanos internos ao município para utilização correta do Sistema de Informação Cadastral Simplificado;

4- A entidade adjudicatária deverá assegurar toda a logística do projeto, bem como assegurar o transporte dos técnicos às diversas ações de sensibilização e eventuais levantamentos de campo necessários para a RGG.

(...)” – cfr. do processo administrativo, a fls. 420 e ss. do «SITAF»;

D) . O teor do programa de concurso que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

ARTIGO 1º (OBJETO DO CONCURSO)

O concurso tem por objeto a adjudicação de uma proposta de “AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS PARA IMPLEMENTAÇÃO DO SISTEMA DE INFORMAÇÃO CADASTRAL SIMPLIFICADO NO Município ...”, categoria: ...00-5, nos termos do regulamento (CE) nº 213/2008 da Comissão de 28 de Novembro de 2007, publicado no JOCE nº L74 de 15.03.2008 e de acordo com o caderno de encargos e respetivas cláusulas técnicas.

(...)

ARTIGO 7º (PREÇO BASE)

O preço base é o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o seu objeto, estipulando-se para o procedimento em causa o valor de 103.547,96 € (cento e três mil quinhentos e quarenta e sete euros e noventa e seis cêntimos), que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado, valor este fundamentado nos preços calculados com base no histórico de aquisições do Município.

(...)

Artigo 25º (CRITÉRIO(S) DE ADJUDICAÇÃO)

1. As propostas admitidas serão analisadas pelo júri designado para o efeito por despacho da entidade pública contratante, que elaborará relatório fundamentado sobre as mesmas, ordenando as para efeitos de adjudicação, segundo o critério da proposta mais vantajosa para a entidade adjudicante na modalidade de avaliação da relação Qualidade – Preço, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 74.º do CCP, com a seguinte ponderação dos fatores e subfactores, melhor especificados abaixo, na “Modelo de Avaliação de Propostas”, anexo ao presente programa de concurso, tendo em conta o previsto no artigo 139.º do CCP:

PREÇO DA PROPOSTA (P)-50%

COMPETÊNCIAS TÉCNICAS (CT)-50%

(...)” – cfr. do processo administrativo, a fls. 420 e ss. do «SITAF»;

E) . O teor da proposta da A. que aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

PROPOSTA TÉCNICA E FINANCEIRA

(...)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(...)

PLANO DE GESTÃO

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)

CONSTITUIÇÃO DA EQUIPA TÉCNICA

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(...)” – cfr. documentos n.ºs ..., ... e ...0 juntos com a petição inicial;

F) . O teor da proposta da Contrainteressada VS... que aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(...)

MEMÓRIA DESCRITIVA E JUSTIFICATIVA

(...)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(...)”, relativamente ao qual os demais concorrentes foram notificados para efeitos de audiência prévia. – cfr. do processo administrativo, a fls. 420 e ss. do «SITAF»;

H) . Com data de 16.09.2021, a Contrainteressada VS... exerceu o seu direito de audiência prévia através de requerimento, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(...)” – cfr. do processo administrativo, a fls. 420 e ss. do «SITAF»;

I) . Com data de 16.09.2021, a. exerceu o seu direito de audiência prévia através de requerimento, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(...)” – cfr. do processo administrativo, a fls. 420 e ss. do «SITAF»;

J) . Em 24.09.2021, reuniu o júri do procedimento concursal em causa, tendo elaborado “relatório final” cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais o seguinte: “(...)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(...)”, sobre o qual recaiu despacho de concordância, e que foi notificado aos demais concorrentes, para efeitos de audiência prévia, por oficio com a mesma data. – cfr. do processo administrativo, a fls. 318 e ss. do «SITAF»;

K) . Com data de 01.10.2021, a. exerceu o seu direito de audiência prévia através de requerimento, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(...)” – cfr. do processo administrativo, a fls. 318 e ss. do «SITAF»;

L) . Em 14.10.2021, reuniu o júri do procedimento concursal em causa, tendo elaborado “relatório final” cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais o seguinte: “(...)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(...)”, sobre o qual recaiu despacho de concordância, e que foi notificado aos demais concorrentes, por oficio com a mesma data. – cfr. do processo administrativo, a fls. 318 e ss. do «SITAF»;

M) . Em 04.11.2021, o R. e a Contrainteressada VS... celebraram o contrato referente ao identificado procedimento concursal, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

N) . Em 18.11.2021, a A. apresentou em juízo, através do «SITAF» a petição inicial referente à presente lide. – cfr. fls. 1 dos autos.

2. MATÉRIA de DIREITO

No caso dos autos, delimitando o objecto do recurso, atentas, por um lado, as conclusões das alegações supra transcritas, por outro, as contra alegações, também supra sumariadas e ainda a sentença recorrida, nos seus fundamentos e dispositivo, importa elucidar a posição das partes e objectivar concretamente o dissídio que nos cumpre apreciar decidir e que consiste

depois de julgada procedente a alegação de violação da Cláusula 25.ª do Caderno de Encargos, no sentido de que não se verifica essa violação e assim, obviamente, não vem questionada neste sede recursiva

na análise da suscitada invalidade decorrente da (i) violação do n.º2 do art.º 24.º do Caderno de Encargos e (ii) incumprimento do prazo máximo de execução do trabalho a desenvolver.

A sentença recorrida, com assertividade e fundamentação suficiente sustentou a decisão negatória das pretensões da A./recorrente nos seguintes termos – sublinhando nós os pontos essenciais que, de certo modo, permitem, repetições desnecessárias, não se fazendo, porém, alusão à violação do art.º 25.º do Caderno de Encargos, como foi entendido pelo júri, uma vez que a sentença recorrida, nesta parte- como se disse -, dando razão à A/Recorrente, entendeu que existia essa violação – decisão que, deste modo, e obviamente não vem sindicada, nomeadamente pelos recorridos, em sede contra alegacional:

“IV. SEGMENTO FÁCTICO-JURÍDICO

Nos presentes autos, a questão decidenda acima enunciada traduz-se em saber se o acto de exclusão da proposta da A. padece de ilegalidade, por violação dos artigos 24º e 25º do caderno de encargos e dos princípios da concorrência, da legalidade, da transparência, da proporcionalidade e da igualdade de tratamento e da não-discriminação, violando, consequentemente, o disposto no artigo 70º n.2 alíneas a) e b) do CCP.

Vejamos, pois.

O caderno de encargos [cfr. ponto C) do probatório], com relevo, para a apreciação da questão, estipula o seguinte: “(...)

Cláusula 23ª (Metodologia da Prestação de Serviços)

1- A metodologia da prestação do serviço que será utilizada na execução do projeto deve ser indicada de acordo com as seguintes especificações:

a) Deverá ser indicada e descrita a metodologia a utilizar para todas as fases de execução do projeto, de forma a garantir a entrega do sistema e documentação com a qualidade necessárias.

b) Devem ser claramente indicadas as dependências entre as várias fases do projeto.

c) Deverá existir um responsável global único (coordenador) pelo Plano de Trabalhos e por reportar evolução à equipa do Município

d) É requisito do presente procedimento que o adjudicatário apresente competências na metodologia escolhida, nomeadamente indicando os recursos que pretende alocar, bem como a sua experiência profissional nessa área.

Cláusula 24ª (Níveis de serviço)

1- Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato decorre para a entidade adjudicatária como obrigações principais a execução dos serviços identificados na sua proposta, em conformidade com o presente Caderno de Encargos e a obrigação de garantia do resultado.

2- Como requisitos mínimos de nível de serviço e de continuidade o prestador de serviços deve assegurar, a definição de uma metodologia que demonstre a capacidade para cumprimento do número de Prédios inscritos na matriz rústica e mista objeto de RGG no âmbito do projeto (...80 prédios). Deverá ser apresentado um plano de diligências em que conste que o objetivo será atingido ou superado. A sua não apresentação será motivo de exclusão.

(...)”- sublinhado nosso.

Resulta do estipulado no n.2 da cláusula 24º transcrita que as propostas a apresentar deverão integrar um plano de diligências, cuja não apresentação é motivo de exclusão.

A proposta da A. [cfr. ponto E) do probatório] não contém – formalmente – qualquer elemento denominado por plano de diligências.

Contudo, impõe-se analisar a referida proposta a fim de aferir se, como alega a., o plano de gestão apresentado cumpre – de modo substantivo – o objectivo definido para o plano de diligências e, assim, ainda que com outro nome, se pode considerar cumprida a identificada exigência.

A proposta da A. [cfr. ponto E) do probatório] é composta por três documentos: – a proposta técnica e financeira, – o plano de gestão, e – a constituição da equipa técnica.

No denominado plano de gestão a., começa por referir que este é um “(...) documento que formaliza todo o planeamento para executar, controlar e encerrar o projeto. Através deste documento é possível saber qual o objetivo do projeto, as metas o orçamento, o cronograma, os entregáveis do projeto e os recursos envolvidos para a sua execução.

A SS... prevê executar todas as diligências necessárias para o bom cumprimento dos objetivos e obrigações contratuais, pelo que, para os efeitos da Cláusula 24ª, n.º 2, do Caderno de Encargos, o objetivo será atingido. (...)”. E, prosseguindo a leitura do mesmo, o Tribunal constata que aqui são identificados medidas, acções, planos e relatórios a elaborar com vista à correcta execução dos serviços a prestar; todavia, numa análise minuciosa o que o Tribunal constata é que do mesmo não consta concretas medidas/ acções a desenvolver tendentes à prossecução ou superação do obectivo pretendido.

Note-se que a. refere a implementação de um ciclo de melhoria continua transcrito da «Norma ISSO 90001:2015», “(...) orientado para a satisfação do cliente ..., tendo sempre como base o cumprimento rigoroso de todos os requisitos do Cliente e requisitos legais ...”, mas, para além da elaboração de plano de qualidade “(...) que servirá de guia metodológico e referencial ...”, não enuncia quais as concretas acções – diligências – que vai adoptar para esse efeito. Acrescenta a adopção de “metodologias de acompanhamento” que visam a “(...) demonstração mensal dos desenvolvimentos realizados e horas de execução, assim como proceder a alterações de estratégias, mesmo em estados avançados de execução. (...)” e para o efeito identifica “conjuntos de processos (preparação, planeamento, execução, monitorização e encerramento) que ocorrem ao longo do ciclo de vida do projeto (...)”, mas uma vez mais, não consubstancia em acções ou diligências a realizar no projecto em causa.

Salienta-se, a título de exemplo, que no quadro apresentado, quanto à «gestão da integração arranque do projeto», a. enumera como principais objectivos e actividades, designadamente: “elaborar e manter actualizado o plano de projeto”, “identificar sempre que necessário acções corretivas e/ou preventivas”; quanto à «gestão do âmbito execução dos trabalhos e aceitações» enuncia como principais objectivos e actividades, entre outros: “resolver os problemas que surjam implementando as acções necessárias”, “proceder a eventuais ajustes aos documentos de aceitação”; quanto à «gestão do calendário» refere como principais objectivos e actividades, “assegurar uma visão integrada sobre as atividades planeadas”; quanto «gestão de recursos humanos» identifica como principais objectivos e actividades, além do mais: “gerir as funções e responsabilidade dos membros da equipa e disponibilizar os meios humanos”, “identificação e atribuição das responsabilidades aos membros da equipa”; e, quanto à «gestão do risco» nomeia como principais objectivos e actividades, entre outros: “gerir de forma proactiva os riscos para o projeto” e “identificar, implementar e monitorizar as acções de mitigação dos riscos”.

Ora da análise desta metodologia de gestão ainda que o Tribunal a possa considerar abrangente, a verdade é que a mesma carece de substanciação fáctica; isto é, embora na mesma estejam enumerados diversos aspectos relevantes a considerar e a monitorizar na prestação dos serviços em causa, de facto, a. não esclarece como irá manter actualizado o plano de projecto, quais as acções correctivas ou preventivas que prevê adoptar, caso seja necessário, como serão ajustados os documentos de aceitação, de que modo irá assegurar uma visão integrada sobre as actividades planeadas, como irá repartir / atribuir responsabilidades pelos membros da equipa ( para além das que se encontram descritas no documento referente à constituição da equipa técnica), nem de que forma serão geridos proactivamente ou mitigados os riscos para o projecto.

E, esta falta de substanciação fáctica repete-se, de modo mais ou menos evidente, ao longo dos demais itens do plano de gestão, como seja: – metodologia de comunicação com os stakeholders; – modelo de assistência técnica; – no plano de trabalhos a propor aquando da reunião de início dos trabalhos; e, – na metodologia de gestão do risco.

Deste modo, não sendo possível identificar, no plano de gestão apresentado, quais diligências concretas que visem garantir que “o objetivo será atingido ou superado.”, o R. não pode concluir que o plano de diligências exigido na cláusula 24º n.2 do caderno de encargos esteja inserido no plano de gestão que compõe a proposta da A., pelo que, conforme o ali prescrito, impõe-se-lhe a exclusão da proposta da A

Ora, sobre a exigibilidade de documento constante do caderno de encargos e respectiva consequência em caso de omissão de apresentação, pronunciou-se o Supremo Tribunal Administrativo em acórdão onde se afirmou o seguinte:

“(...)

17. Presente e cientes do quadro normativo acabado de enunciar importa, como nota prévia, ter presente que a «proposta» constitui um ato jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contrato público mediante o qual os interessados, aqui concorrentes [cfr. arts. 52.º e 53.º do CCP], manifestam a intenção/pretensão de vir a celebrar o contrato objeto daquele procedimento, assumindo, nessa veste de concorrentes, o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais, na certeza de que, quanto aos aspetos que nas referidas peças se mostram submetidos à concorrência, aquele ato reveste da natureza duma «proposta negocial»/«declaração negocial» vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse [cfr., entre outros, os Acs. do STA de 07.05.2015 – Proc. n.º 01355/14 (e demais jurisprudência deste Supremo nele citada), de 07.01.2016 – Proc. n.º 01021/15, e de 19.01.2017 – Proc. n.º 0817/16 – todos consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta» – sítio a que se reportarão também todas as demais citações de acórdãos deste Supremo Tribunal sem expressa referência em contrário].

18. Temos, ainda, que a elaboração e construção do conteúdo da proposta se mostra determinada, em larga medida, pelas peças procedimentais, mormente programa e caderno de encargos, ou seja, importa que a mesma observe o conteúdo e teor dos aspetos da execução do contrato que nelas se mostram definidos, presente que os elementos do conteúdo da proposta se dividem em «atributos» [elementos da proposta que, à luz do critério de adjudicação e modelo de avaliação definidos no programa do procedimento, irão ser submetidos à concorrência ou alvo da avaliação, para efeitos de escolha da melhor proposta] [cfr. arts. 42.º, n.ºs 3 e 4, 56.º, 57.º, n.º 1, al. b), 70.º, n.ºs 1, e 2, als. a) e b), do CCP] e «termos ou condições» [elementos da proposta relativos a aspetos da execução do contrato inseridos nas peças do procedimento, mormente em cláusulas do caderno de encargos, não submetidos à concorrência e que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem] [cfr. arts. 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP].

19. Na situação vertente, presente o programa do concurso e critério de adjudicação nele definido [«proposta economicamente mais vantajosa» na modalidade de melhor relação qualidade-preço – art. 74.º, n.º 1, al. a), do CCP -, considerando os fatores «preço» e «vantagem financeira» – vide n.º 13 do programa de concurso – n.ºs 10.1) a 10.3) da matéria de facto provada], temos que, em discussão, está apreciar e decidir do cumprimento ou não por parte da proposta da adjudicatária da exigência contida no «CE» [n.ºs 2.3.3) e 2.7.2) do seu anexo I – «Especificações Técnicas e Condições de Execução» – n.º 10.4) da matéria de facto provada] de indicação do valor residual unitário de cada equipamento a pagar pelas entidades do Agrupamento adjudicante no momento da restituição dos equipamentos que foram fornecidos no quadro do contrato a executar.

20. Importa, assim, considerando o disposto, mormente, nos arts. 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, als. a) e b), e 146.º, todos do CCP, em articulação com o programa do procedimento e respetivo «CE» [em especial os n.ºs 2.3.3) e 2.7.2) do seu anexo I – «Especificações Técnicas e Condições de Execução»], apurar da observância por parte da proposta da adjudicatária, ora Contrainteressada, de condição ou termo respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência, mas cujos limites mínimos/máximos em termos de encargos pretende ver fixados e, assim, vincular aquela, determinando da bondade da operação de análise e do juízo de admissibilidade que foi dirigido à mesma proposta.

21. Assim, se for constatada a não apresentação/inclusão na proposta de algum termo ou condição exigido ou a inclusão de algum termo ou condição violador de aspeto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, mormente no caderno de encargos, isso deve conduzir à sua exclusão, sabido que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um cocontratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas.

(...)

23. Tal falta/omissão deveria ter conduzido à exclusão da proposta da Contrainteressada dado a mesma infringir o disposto nos arts. 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, c), 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP, em articulação com o programa do procedimento e respetivo «CE» [em especial os n.ºs 2.3.3) e 2.7.2) do seu anexo I – «Especificações Técnicas e Condições de Execução»] visto a aquela concreta proposta não satisfazia a exigência imposta por peça do procedimento concursal [caderno de encargos] relativa a condição de execução do contrato não submetida à concorrência e que o Agrupamento adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem especificadamente em termos de definição/fixação dos encargos mínimos/máximos com os custos de restituição de equipamentos no final do contrato.

24. É que, ao invés do entendimento que foi sustentado no acórdão recorrido, a exigência de observância dos termos ou condições constantes do caderno de encargos respeitantes à execução do contrato e não submetidos à concorrência por parte de cada concorrente na proposta que apresenta decorrente dos arts. 42.º, n.º 5, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP não está condicionada à instrução daquela em função da satisfação ou não do ónus de instrução definido no programa do procedimento.

25. Se é certo que, quando exigido pelo programa do procedimento ou convite, a falta de instrução da proposta com concreto documento que contenha termo ou condição fixado no caderno de encargos respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência determina a exclusão da proposta, por irregularidade de natureza formal, nos termos dos arts. 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. d), todos do CCP, temos que a proposta deverá ser igualmente excluída, por verificação de irregularidade de natureza ou caráter material, se e quando a mesma seja omissa nos seu teor e elementos quanto à observância ou cumprimento de exigência contida nas peças procedimentais, nomeadamente do caderno de encargos, relativa a termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência [cfr. arts. 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), ambos do CCP].

26. A nova redação introduzida em 2017 ao CCP, procedendo à sua revisão, veio acrescentar como causa material de exclusão de apresentação de propostas, para além da falta de atributos, a da falta de indicação de termo ou de condição [cfr. art. 70.º, n.º 2, al. a), do CCP], sancionando com a exclusão as propostas que não contenham ou em que ocorra ausência/omissão de indicação de termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência exigido pelo caderno de encargos e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, sancionamento esse que deriva da interpretação conjugada e concatenada do regime legal contido nos arts. 42.º, 56.º, 57.º, n.º 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP, tanto mais que a causa de exclusão da proposta por falta de indicação de termo ou condição [cfr. arts. 42.º, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), do CCP] não se restringe, nem está ou se mostra condicionada apenas às situações de deficit de instrução documental.

27. De referir, ainda, que no quadro do anterior quadro legal este Supremo Tribunal havia já sustentado que deveria ser rejeitada a proposta que fosse omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência exigidos pelas peças procedimentais [cfr., nomeadamente, o Ac. de 29.09.2016 – Proc. n.º 0876/16 (vide «Fundamentação» – «II. O Direito», seus pontos 4. e 5.)].

28. Para o efeito ali se afirmou, no que aqui ora releva, que «as propostas constituem a declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, sendo com base nelas que aquela forma o seu juízo e profere a sua decisão. O que significa que o seu conteúdo é relevantíssimo e que dele devem fazer parte todos os elementos exigidos pelo PC e CE ...».

29. E ciente de que a não apresentação de termos ou condições estava omissa do art. 70.º do CCP na sua redação original, nomeadamente da «al. b) do n.º 2» do referido artigo, sustentou em resposta à questão colocada que «atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência» e isso «porque se a entidade adjudicante fez constar dos respetivos PC ou CE a obrigatoriedade das propostas conterem determinados termos ou condições não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato foi porque os considerou decisivos para a boa execução deste. De contrário não tornaria obrigatória essa indicação. E, porque assim, não faz sentido admitir-se ao concurso uma proposta que viole essa prescrição ...», sendo que é «para evitar a possibilidade de ocorrência de uma situação dessa natureza que a lei obriga a que a proposta contenha “os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (al. c) do n.º 1 do art. 57.º do CCP ...), obrigatoriedade que faz todo o sentido já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado», pois, se «assim não fosse, aquela entidade ficaria impossibilitada de controlar a correta execução do contrato na medida em que, perante ausência de regras claras, o adjudicatário executá-lo-ia da forma que melhor conviesse aos seus interesses o que, certamente, conduziria, a conflitos cuja resolução pacífica seria difícil», para além de que «a referida omissão não pode ser resolvida com recurso ao disposto no art. 72.º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos elementos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam».

30. Conclui-se, então, que constituía «fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições».

(...)”. – cfr. Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 02178/18.8BEPRT, de 18.09.2019.

Com efeito, acolhendo o entendimento vertido no acórdão supra transcrito e revertendo ao caso concreto, uma vez que que a cláusula 24º n.2 do caderno de encargos comina a não apresentação do plano de diligências com a exclusão da proposta, à luz do assim estipulado e ainda, com respaldo no disposto no artigo 70º n.2 alínea a) do CCP, pelo que o Tribunal julga que o acto impugnado, com este fundamento, não padece da ilegalidade que, a este título, lhe vem assacada.

Invoca a., ainda, a violação dos princípios da concorrência, da legalidade, da transparência, da proporcionalidade e da igualdade de tratamento e da não-discriminação, relativamente à exclusão da sua proposta com este fundamento, porquanto alega “(...) se realizarmos um exercício comparativo entre os planos de diligências da Autora e da contrainteressada, verificamos que são em tudo semelhantes. (...)”.

Contudo, da mera análise formal da proposta da Contrainteressada [cfr. ponto F) do probatório] há uma relevante diferença entre esta e a proposta da A.: a apresentação de um plano de diligências.

E, além desta diferença formal, também a nível substantivo, este «plano de diligências» não se confunde com as medidas identificadas na metodologia enunciada, quer pela A. quer pela Contrainteressada para a execução dos serviços a prestar. É, pelo contrário, uma medida concreta e extraordinária – para além da enunciada metodologia – “(...) Com base neste processo bem definido que irá acompanhar a execução do trabalho, esta previsto uma Assistência técnica para colmatar eventuais desvios nos resultados. Neste sentido está previsto, caso seja necessário, aumentar os Contactos com as Associações locais, Clubes Desportivos, Associações Culturais e Recreativas, Paróquias Locais, Juntas de Freguesia, Cafés, Bares e outros Estabelecimentos Comerciais de maneira a divulgar a operação e se necessário efetuar o registo de propriedades nesses locais, canalizando todos os recursos para as possíveis áreas de menos adesão ao projeto. (...)” – que visa assegurar o cumprimento ou prossecução do objectivo.

Vejamos.

Os princípios vigentes em sede de contratação pública, reconduzem-se a dois grupos: por um lado, aqueles que devem pautar, em geral, a actuação da administração pública, como sejam os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da igualdade, da proporcionalidade, da boa-fé, da justiça e imparcialidade, constantes dos artigos 3º a 11º do Código de Procedimento Administrativo; e, por outro, aqueles que estão, por natureza, mais afectos à contratação pública, ainda que partilhando a mesma razão.

Começando, com a análise da violação dos princípios que regem a contratação pública:

“(...) o princípio da concorrência, (...) é – por força da sua imprescindível instrumentalidade na criação do mercado interno da União – a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, como o nosso legislador o tratou no art. 1.º/4 do CCP, tornando aqueles e muitos outros em corolários ou instrumentos seus, (...).

(...)

A enorme abrangência ou cobertura do princípio da concorrência, que leva a desdobrá-lo instrumentalmente por um sem número de mais princípios ou corolários, faz com que seja frequente aplicá-lo a situações que parecem subsumir-se no princípio da igualdade – por serem similares os valores e interesses que os mesmos se destinam a proteger e confluírem ou confundirem-se nessa protecção.

No fundo, do que se trata é que a concorrência, uma sã concorrência, não pode realizar-se sem que aos concorrentes seja proporcionado um tratamento igual, sem que se lhe exija iguais requisitos de acesso e proporcione iguais condições de vencer, o que faz com que se torne difícil distinguir nitidamente, em muitos casos, se o valor em causa é propriamente o da concorrência ou mais, genericamente, o da igualdade. (...)”

E também, “(...) Para que o recurso à concorrência, ao mercado, resulte – (...) – é necessário que tais ofertas, as propostas ou candidaturas apresentadas, sejam comparáveis com um padrão comum, por referência aos mesmos factores e parâmetros e, portanto, indirectamente, entre si, próprias.

Mais do que perante um princípio conformador dos procedimentos de contratação pública, estamos aí perante a sua essência, aquilo sem o qual eles não o seriam, não serviriam a finalidade para que foram instituídos e são lançados. (...)

A comparabilidade das propostas ou das candidaturas com um paradigma ou uma bitola comum – (...) – traduz pois a ideia de que, para serem efectiva e objectivamente analisadas, avaliadas e ordenadas, elas devem responder a um questionário ou padrão comum, definido por referência às especificações ou quesitos técnicos, económicos, financeiros, ambientais, etc., constantes das peças do procedimento, e a todos eles e só a eles, e dentro dos limites ou parâmetros base para o efeito porventura estabelecidos.

Sem possibilidade desse confronto padronizado das propostas com as peças do procedimento, isto é, sem possibilidade de fazer funcionar a concorrência nos termos em que esta foi suscitada, fica prejudicada a própria lógica e finalidade do procedimento, a sua estrutura e função. (...)

Do que se trata, assim, para que haja concorrência real e efectiva, é de assegurar que os atributos das propostas – e os demais aspectos e informações que elas contêm – respondem a todas as exigências e especificações de que, segundo as diversas peças do procedimento, dependem a sua análise e avaliação, e, adicionalmente, de assegurar que elas se conformam com os limites ou imposições aí estabelecidos, com os parâmetros base dessa peça de modo a possibilitar uma sua comparação plena, e saber qual delas a melhor. (...).

(...)

Para além de algumas das que acima se enunciaram, há várias outras manifestações no CCP relativas à exigência da comparabilidade das propostas.

Em primeiro lugar, prevê-se, na alínea a) do art. 70º/2, a exclusão das propostas que não apresentem algum dos atributos relativos a aspectos submetidos à concorrência, sendo que para tal solução da lei concorre decisivamente a insusceptibilidade da sua comparação, (...).

Em segundo lugar, na alínea b) do mesmo art.70º/2, determinou-se também a exclusão das propostas cujos atributos violem os parâmetros base do caderno de encargos – ou que estabeleçam termos ou condições em aspectos não submetidos à concorrência-, pois, nesse caso, a proposta, além de ilegal (ou justamente porque é ilegal), não é comparável com o modelo contratual nem com as demais, (...).

Em terceiro lugar, na alínea c) desse art. 70º/2, o CCP manda igualmente excluir as propostas cuja impossibilidade de avaliação, e portanto de comparação com as demais, decorra da forma de apresentação de algum dos seus atributos, designadamente pela sua inexpressividade, equivocidade ou falta de clareza. (...)” – vd. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in «Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública», Livraria Almedina, 2011, pág. 184 a 197.

Ora, analisando a actuação do júri que precedeu a decisão de exclusão da proposta da A. e a respectiva motivação, à luz do enquadramento doutrinário do invocado princípio da concorrência, o Tribunal não vislumbra qualquer violação. Com efeito, a actuação do júri do procedimento cingiu-se à análise das propostas apresentadas, ao abrigo das regras de concurso patenteadas nas peças procedimentais – maxime, do caderno de encargos – e dos preceitos legais aplicáveis do Código de Contratos Públicos.

Resulta, pois, desta actuação conforme às peças procedimentais e à lei aplicável, inexistir qualquer violação dos referidos princípios nos termos enunciados pela A

Improcede, por isso, a alegação da A. a este respeito.

….

No tocante à invocação de que a proposta da A. ao mencionar o prazo máximo de execução de todas as prestações de 22 meses, excede o prazo limite de 30 de Junho 2023.

Vejamos.

O caderno de encargos [cfr. ponto C) do probatório] estipula que: “(...)

Cláusula 7ª (Prazo de prestação do serviço)

1- O prestador de serviços obriga-se a concluir a execução de todas as prestações que compõe o serviço, no prazo máximo de 30 de junho de 2023.

2- O prazo previsto no número anterior pode ser prorrogado por iniciativa da Câmara Municipal ... ou a requerimento do prestador de serviços devidamente fundamentado, ou na sequência da ocorrência de um motivo de força maior ou facto alheio à responsabilidade do prestador de serviços.

3- A contagem de tempo, para efeitos de cumprimento dos prazos fixados, será interrompida pelo período de tempo que a Câmara Municipal ... e ou outras entidades intervenientes no processo necessitem para proceder à apreciação dos documentos respeitantes a essa fase.”

Da proposta da A. no tocante à calendarização consta o seguinte: “(...)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(...)”

Com efeito, o Tribunal julga que, neste ponto, a proposta da A. é dúbia.

É que, se por um lado refere que os prazos parcelares apresentados são estimativas em termos de datas, atenta a incerteza da data de início do projecto; a verdade é que, por outro, no parágrafo seguinte compromete-se a realizar o projecto “no prazo máximo de 22 meses”, sem qualquer ressalva de observância quanto à data de termo de 30.06.2023, estipulada na cláusula 7º n.1 do caderno de encargos.

É certo que a menção a prazo máximo significa que este prazo pode ser menor; todavia, uma vez que não existe a ressalva quanto à data de termo – como existe para a estimativa de prazos parcelares – a declaração de que cumprirá no prazo máximo de 22 meses nos termos em que consta da proposta da A., pode ser usada por esta, caso a prestação de serviços se inicie para além da data 01.09.2021 e a. não cumpra a execução de todas as prestações que compõe o serviço, no prazo máximo de 30 de junho de 2023.

Assim, ante a factualidade apurada, e uma vez que o R. determinou a exclusão da proposta da concorrente «EI..., SA» [cfr. pontos J) e L) do probatório] com o mesmo fundamento, impunha-se ao R., por observância do princípio da igualdade de tratamento, determinar a exclusão da proposta da A., por violação do estipulado na cláusula 7º n.1 do caderno de encargos, ao abrigo do disposto no artigo 70º n.2 alínea b) do CCP.

Improcede, pois, a alegação da A. a este respeito.

Em suma, à luz do enquadramento exposto, o Tribunal julga que o acto de exclusão impugnado não padece das ilegalidades que lhe assaca a A. – com excepção da falta de fundamento de exclusão da proposta da A., por violação da cláusula 25º n.2 do caderno de encargos, nos termos supra expendidos – como tal, soçobra, sem mais, o pedido condenatório formulado pela A.”

Expostas as razões da A./Recorrente “SS...”, vertidas nas alegações/conclusões apresentadas, depois de analisados, na sua completude os autos – via SITAF - verificamos que a sentença recorrida se mostra correcta.

Vejamos melhor!

Quanto ao art.º 24.º, n.º2 do Caderno de Encargos

onde consta “Como requisitos mínimos de nível de serviço e de continuidade o prestador de serviços deve assegurar, a definição de uma metodologia que demonstre a capacidade para cumprimento do número de Prédios inscritos na matriz rústica e mista objeto de RGG no âmbito do projeto (...80 prédios). Deverá ser apresentado um plano de diligências em que conste que o objetivo será atingido ou superado. A sua não apresentação será motivo de exclusão”,

verificamos que se mostra indubitável, até pelos compromissos assumidos pelo Município ... aquando da candidatura aos fundos comunitários para desenvolver/executar os Serviços de Implementação do Sistema de Informação Cadastral Simplificado, que com o presente concurso/adjudicação o Município ... se propunha gerenciar 26.080 prédios inscritos na matriz rústica e mista objecto de RGG no âmbito do projecto, no prazo máximo que terminaria em 30 de Junho de 2023.

Para tanto a fixação/exigência de um Plano de Diligências, tal como consta da Cláusula 24.º n.º 2 do Caderno de Encargos que, no fundo, se destinava a fazer-se um controlo continuado do trabalho executado, em cotejo com os objectivos finais, perspectivando a realização de correcções ao trabalho desenvolvido para, detectando-se atrasos, se poderem recuperar estabelecendo as estratégias adequadas, sob pena de exclusão, conforme expressamente consta dessa Cláusula.

Ora, independentemente do facto incontroverso de a A. não ter formalmente apresentado qualquer Plano de Diligências para esse concreto e efectivo efeito, o certo é que, mesmo substancialmente – como o demonstra a sentença recorrida – tal não se mostra efectivado na proposta da A./recorrente.

Nem, alegadamente, o Plano de Gestão apresentado subsistiu o referido Plano de Diligências, com um fim específico e bem claro e que a Recorrente, ciente das consequências expressas de exclusão, não deveria ter olvidado, mesmo em termos formais ou, então, pelo menos, sem que se pudesse suscitar dúvidas, evidenciasse elementos objectivos que o atestassem.

Diversamente, o efectivou a contra interessada “VS...” ao fazer constar., v.g., da sua proposta, no que se refere especificamente ao Plano de Diligências “Com base neste processo bem definido que irá acompanhar a execução do trabalho, está prevista uma Assistência técnica para colmatar eventuais desvios nos resultados. Nesse sentido, está previsto, caso seja necessário, aumentar os contactos com as Associações locais, Clubes Desportivos, Associações Culturais e Recreativas, Paróquias Locais, Juntas de Freguesia, Cafés, Bares e outros Estabelecimentos Comerciais de maneira a divulgar a operação e se necessário efectuar o registo de propriedades nesses locais, canalizando todos os recursos para as possíveis áreas de menos adesão ao propjecto”.

Importava que se demonstrasse, em concreto, de que forma se conseguiria cumprir o objectivo dos 26.080 prédios, prevendo medidas e soluções para a situação em que o número médio de prédios ao longo do desenvolvimento do processo de registo não perspectivasse o número total exigido até ao fim do prazo.

Importava dar resposta, nesse Plano de Diligências, a situações de défice de registos diários, semanais e mensais que indiciassem o incumprimento dos objectivos finais de registo de prédios previstos (26.080). Prever, se necessário, reforço de equipas, trabalho suplementar!

Temos, deste modo, de concluir que a A./Recorrente não dando cumprimento à exigência contida expressamente no n.º2 da Cláusula 24.ª do Caderno de Encargos, outra solução não restava senão a sua exclusão - art.º 70.º, n.º2 do CCP -, decisão confirmada pelo TAF do Porto e que ora se reitera, sendo inócua a afirmação de que se comprometia a executar integralmente o Caderno de Encargos e Programa do Concurso.

Quanto ao prazo de prestação do serviço,

cláusula 7.ª do Caderno de Encargos – “O prestador de serviços obriga-se a concluir a execução de todas as prestações que compõe o serviço, no prazo máximo de 30 de junho de 2023”

também concordamos com a decisão recorrida.

Se é verdade que, na sua proposta, a SS... faz alusão a esse prazo, também não deixa de referir, aquando, por exemplo, da Calendarização dos Trabalhos, imediatamente antes do Quadro de Tarefas e sua cronologia sequencial, que “Assim, independentemente da data de início do contrato. A SS... executará o projecto no prazo máximo de 22 meses”, o que poderia significar que, caso houvesse algum atraso no início dos serviços adjudicados, poderia não ser cumprido o prazo máximo previsto – 30/6/2023.

Ainda que se pudesse entender como dúbia a proposta da A./Recorrente – possibilidade avançada na decisão judicial recorrida -, temos que, perante a categórica fixação de um dia para o final dos serviços, não poderia a entidade adjudicante ficar dependente de um entendimento “adaptável”.

In casu, inexiste um verdadeiro, indiscutível e total comprometimento com o prazo máximo – 30/6/2022.

Convenhamos que, com seriedade e em bom rigor, não pode a SS... queixar-se deste entendimento, na medida em que, como se evidencia do procedimento concursal, foi ela mesmo que, em sede de audiência prévia, suscitou esta mesma questão e pelos mesmos motivos, em relação à co-concorrente “EI..., SA”, o que importou a exclusão desta, pelo que, nessa sequência, o júri aditou à exclusão da SS..., além da violação das Clausulas 24.ª, n.º 2 e 25.ª do Cadernos de Encargos, também o incumprimento do prazo máximo dos serviços, ora em reanálise recursiva.

Importa concluindo, em negação de provimento ao recurso, manter a decisão judicial do TAF do Porto.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Notifique-se.

DN.

Porto, 20 de Dezembro de 2022

Antero Salvador

Helena Ribeiro

Nuno Coutinho