230/22.4T8CPV.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A servidão (de escoamento e utilização de água) pode extinguir-se pelo seu não uso, decorrente da impossibilidade de uso, no caso por inexistência da água, desde que esse não uso dure vinte anos;

II- Ocorrendo esse período de tempo de não uso, a extinção sempre seria de declarar, “qualquer que seja o motivo” (artigo 1569, n.º 1, alínea b), parte final, do CC).

(da responsabilidade do Relator)

Processo n.º 230/22.4T8CPV.P1

Recorrentes – AA e outros

Recorridos – BB e CC

Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntas: Ana Olívia Loureiro e Teresa Fonseca.

Acordam na 3.ª Secção Cível (5.ª Secção) do Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

BB e CC intentaram a presente ação contra - AA, - DD - EE - FF; - GG; - HH e marido, II; - JJ e - KK, e peticionaram que: a) fosse declarado extinto o direito do uso da primitiva água da rega da presa da mina dos "...", de um dia ao sábado para as Leiras ... e de dois dias, quinta e sexta, para a Leira do ..., em cada semana, nos termos dos da alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 1569 do Código Civil, pelo não uso há mais de 30 ou 40 anos, pela inutilidade e esgotamento da nascente alimentadora da presa e pelo desaparecimento das propriedades dominantes, da "Leira ..." e da maior parte da "Leira do ..." e sua descaracterização, com a implantação das casas de habitação de AA e da filha HH, a que estavam destinados aqueles dias de água, condenando-se os réus a isso reconhecer; b) Que fosse reconhecido o uso abusivo, por AA e herdeiros, nos dias de 5.º a 6.º feira de cada semana, do terço da água canalizada para fins domésticos para a casa de habitação do prédio do ..., propriedade dos autores, por não titulado e consentido por mero favor por terceiro; c) e que caso a situação abusiva do uso da água pelos réus venha a ser invocada como direito adquirido por usucapião, fosse declarado extinto tal direito, por absoluta e completa desnecessidade aos prédios dominantes dos réus; d) que fosse reconhecido aos autores a titularidade do direito de propriedade plena e total de toda a água da “Mina dos ...”, como parte integrante do prédio em que esta se encontra e que são únicos donos e senhores exclusivos do seu uso integral, condenando-se os réus a absterem-se do uso da água e à reposição integral, total e completa da circulação daquela água de nascente, canalizada para os prédios dos autores, retirando tudo o que lá foi feito que o impeça; e) que os réus fossem condenados a indemnizar os autores pelos danos causados, materiais e morais.

Alegaram, em síntese, que existe uma mina de água (“Mina dos ...”) numas leiras (“Leiras dos ...”) de que são proprietários e que a água daí proveniente deitava para uma presa, tendo os proprietários das leiras ... e do ... o direito a utilizar tal água entre a 5.ª feira e o sábado de cada semana. Ora, em 1947, o pai do autor terá explorado a referida mina e captado uma nova água de nascente e encanado a mesma até à Quinta ..., tendo o proprietário da casa do ... feito o mesmo, acordando estes na divisão de tal água na proporção e 2/3 para a quinta do ... e 1/3 para a propriedade do .... Entretanto os autores terão adquirido esta propriedade, assim se reunindo neles a propriedade da água proveniente da nova exploração da mina dos .... Quanto à água que primitivamente provinha da mesma mina e se acumulava na presa, ter-se-á tornado exígua e diminuta, deixando de poder ser utilizada, nomeadamente pelos réus. Alegaram ainda os autores que com a construção das habitações do 1.º réu e de uma das suas filhas nas leiras propriedade destes, os referidos terrenos perderam a sua vocação agrícola e ficaram totalmente ocupados por edificações urbanas. Por fim, alegaram os autores que, desde cerca de 2008, os réus vêm utilizando, à 4.ª, 5.ª e 6.ªas feiras de cada semana, o terço de água que estava destinado à casa do ..., o que ocorreu por mero favor concedido pelo neto do anterior proprietário e para uso exclusivo da leira do .... Em junho de 2022, os réus terão substituído a mangueira que era utilizada para encaminhar a água para o seu terreno por um cano plástico, o que terá privado a propriedade do ... (agora propriedade dos autores) da sua utilização, obrigando os autores a levantar todo o sistema existente numa extensão de 100 metros e a substituir as canalizações primitivas por outras de maior dimensão, com os inerentes custos monetários, ao que acresceram danos não patrimoniais gerados pela conduta agressiva do réu AA e pelo incómodo de toda a situação.

Os réus contestaram, invocando a exceção de ilegitimidade de alguns dos réus (que foi julgada improcedente) e alegando que o 1.º réu continua a utilizar a água da presa na área de lavradio dos seus terrenos, nomeadamente nas hortas de produtos agrícolas que este cultiva e trata todos os dias. Acrescentaram que a água utilizada nas edificações que os autores alegaram na petição é proveniente da rede pública domiciliária. Concluíram pela total improcedência dos pedidos formulados pelos autores.

Por despacho datado de 20.01.2023, os autores foram convidados a aperfeiçoar a petição inicial quanto aos danos que alegaram ter sofrido, o que fizeram.

Foi dispensada a realização da audiência prévia e proferidos os despachos saneador, de definição do objeto do litígio e de enunciação dos temas da prova, e foi agendada e programada a realização da audiência final.

Realizou-se audiência final e foi proferida sentença com o seguinte dispositivo: “Pelo exposto, julga-se parcialmente procedentes os pedidos formulados pelos autores, decidindo-se: a) declarar extinto o direito dos réus a usar, em benefício das Leiras ... - ao sábado de cada semana – e da Leira do ... – às quintas e sextas-feiras de cada semana -, a água proveniente da “Mina dos ...” e que ficava retida na “...”, sita à boca daquela mina, pelo seu não uso/impossibilidade de exercício, durante mais de vinte anos, nos termos do disposto nos arts. 1569.º n.º 1, als. b) e c), 1570.º e 1571.º do Código Civil; b) reconhecer aos autores a titularidade do direito de propriedade plena e total de toda a água proveniente da “Mina dos ...”, como parte integrante do prédio em que esta se encontra e que estes são os únicos com direito ao seu uso, condenando-se os réus a absterem-se do uso de tal água, nomeadamente o que têm vindo a fazer, às quartas, quintas e sextas feiras de cada semana; Julgam-se improcedentes os demais pedidos formulados pelos autores”.

II- Do Recurso

Inconformados com o decidido, vieram os réu apelar da sentença, pretendendo a sua revogação. Para tanto, formulam as seguintes Conclusões:

1- Os recorrentes foram condenados a reconhecer aos autores a titularidade do direito de propriedade plena e total de toda a água proveniente da “Mina dos ...”, como parte integrante do prédio em que esta se encontra e que estes são os únicos com direito ao seu uso, condenando-se, assim, os réus a absterem-se do uso de tal água, nomeadamente o que têm vindo a fazer, às quartas, quintas e sextas-feiras de cada semana.

2- Segundo a sentença, este direito extinguiu-se pelo seu não uso/impossibilidade de exercício, durante mais de vinte anos, nos termos do disposto nos artigos 1569 n.º 1 alíneas a) e c), 1570 e 1571 do Código Civil (CC).

3- Quanto à matéria de facto, que se impugnou supra e que agora se reitera, impugnando, discordam da factualidade dada como provada nos pontos 9, 14, 16,17 e 18 porquanto, face à prova produzida em audiência, não resulta que os factos consubstanciadores, para dar a matéria como provada, e ali vertidos, tenham efetivamente acontecido.

4- A razão da discordância dos recorrentes baseia-se, essencialmente, na apreciação que o tribunal fez do depoimento dos recorridos e das declarações das testemunhas.

5- Ora, o que é certo e face ao que foi dito pelo recorrente, o tribunal não pode declarar extinto pelo não uso e reconhecer aos autores a titularidade do direito de propriedade plena de toda a água proveniente da “...”.

6- Pelo que não foi alegado qualquer facto donde pudesse resultar que os réus deixaram por ato próprio de usar a água.

7- Pelo contrário, foi evidenciado em todos os depoimentos que os réus, nomeadamente o Sr. AA usa aquela água há mais de cinquenta anos, desde a altura que comprou as três leiras em 1971.

8- A decisão proferida, extinção do direito à servidão, não se encontra em consonância nem com a prova produzida, nem com os dispositivos legais, razões pelas quais o recurso versa sobre questões de facto, com a reapreciação da prova, e questões de direito.

9- Motivo pelo qual deve ser alterar a matéria de facto dada como provada e como não provada.

10- O direito de propriedade, embora constitua o primeiro dos direitos reais, como vimos, não é absoluto, podendo sofrer constrições.

11- Uma dessas é a servidão predial, que constitui um direito real de gozo definido no art. 1543 do CC, de harmonia com a máxima, “servitus fundus utililis, esse debet”, como “o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente”, referindo que se diz serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia.

12- Não obstante a definição legal, que põe a tónica no seu lado passivo, a servidão deve ser definida tomando em consideração o seu lado ativo, como um direito incidente sobre coisa alheia (ius in re aliena).

13- O direito de servidão pode assim ser definido como a atribuição ao titular de um prédio, dito dominante, de utilidades provenientes de outro prédio, dito serviente.

14- Essencial é, desde logo, que os prédios pertençam a donos diferentes, em homenagem ao princípio de direito romano nemine res sua servit.

15- As servidões prediais possuem, enquanto direitos reais de gozo, as seguintes características:

16- a) Ligação necessária a um prédio, por intermédio da qual esta se exerce, ou seja, a atribuição da servidão faz-se sempre em função da titularidade de um prédio dominante, não sendo admitidas servidões pessoais, em que a atribuição das utilidades do prédio se fazem independentemente de o seu beneficiário ser ou não titular de outro prédio, isto muito embora o titular do direito de servidão seja não o prédio dominante, dado que este não pode ser titular de relações jurídicas, mas antes a pessoa que seja seu titular;

17- b) Atipicidade do conteúdo, dado que o seu objeto, nos termos do art. 1544 do CC, pode consistir em “quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, suscetíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que não aumentem o seu valor”;

18- c) Inseparabilidade em relação ao prédio sobre que incide, imposta pelo art. 1545 do CC que, no seu n.º 1 refere que “salvas as exceções previstas na lei, as servidões não podem ser separadas dos prédios sobre que incidem, ativa ou passivamente”, acrescentando o n.º 2 do mesmo normativo que “a afetação das utilidades próprias da servidão a outros prédios importa sempre a constituição de uma servidão nova e a extinção da ativa”;

19- d) Indivisibilidade, característica referida no art. 1546 do CC, que refere que “as servidões são indivisíveis; se o prédio serviente for dividido entre vários donos, cada porção fica sujeita à parte da servidão que lhe cabia; se for dividido o prédio dominante, tem cada consorte o direito de usar da servidão, sem alteração nem mudança”

20- Conserva-se integralmente em cada um dos prédios resultantes da divisão.

21- De acordo com o disposto no n.º 1 do art. 1547 do CC, as servidões prediais podem constituir-se por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.

22- Já as servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença ou decisão administrativa, conforme os casos – n.º 2 do mesmo normativo.

23- Sobre a constituição de servidão predial por destinação de pai de família, dispõe o CC no art. 1549 que “se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas frações de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas frações do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respetivo documento”.

24- Exigem-se assim quatro requisitos para a constituição de uma servidão por destinação do pai de família:

25- 1. que os prédios em causa tenham pertencido, unitária ou fracionadamente, ao mesmo proprietário, de cujo tempo provenha a servidão; 2. que existam sinais visíveis e permanentes que revelem uma situação estável de serventia de um dos prédios em relação ao outro; 3. que os dois prédios ou frações de um prédio tenham vindo a ser separados do mesmo domínio; 4. que não haja no documento relativo a essa separação nenhuma declaração contrária à existência desse encargo.

26- A constituição de servidão por destinação de pai de família, além de existência de sinais, assenta numa manifestação de vontade do transmitente e mesmo do transmissário, que se presume, se nada for dito em contrário, sendo, nessa medida, de base voluntária, e só ocorre no momento da separação, “em rigorosa conformidade com o conteúdo da serventia que, assim, de situação de facto se transmuta em situação de direito”.

27- Existem sinais visíveis e que serão, eles próprios e dadas as suas características, necessários ao gozo efetivo dessas utilidades

28- Relativamente às “Servidões Voluntárias”, designadamente à “Servidão por destinação do pai de família”, como se infere do teor do indicado preceito, não resulta a existência de qualquer ato negocial na constituição desta servidão entre os proprietários dos novos prédios, pois que a servidão só se constitui como verdadeiro encargo sobre prédio distinto, só nasce como servidão, no momento em que os prédios se separam, (dispondo o indicado art. 1549 do CC que “(...) serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas frações do mesmo prédio, vierem a separar-se (... )” ), sendo a fonte (exclusiva) de constituição da servidão a destinação do pai de família.

29- Nestes termos, é absolutamente irrelevante, o encanamento da água da mina para evitar perdas de água para a constituição da servidão por destinação do pai de família, não tendo este tipo de servidão carácter negocial - “não se exige nenhuma relação negocial para o efeito entre o antigo e o novo proprietário”.

30- Só revela a vontade das partes com vista a impedir a constituição da servidão à data da separação se assim o houverem declarado no respetivo documento, como preceitua o art. 1549 do CC, parte final, declaração esta, necessariamente escrita, e constante do título de separação, e que não se prova ter ocorrido no caso sub judice (nem tal circunstancialismo foi sequer alegado).

31- Por outro lado, para examinar da justeza e consistência da pretensão de extinção de uma servidão por desnecessidade, torna-se imperioso optar por uma abordagem objetiva (isto é, a desnecessidade que se possa verificar para o próprio prédio dominante) e não por uma abordagem subjetiva, que nos conduziria a verificar se a servidão será desnecessária ao proprietário do prédio dominante.

32- Isso mesmo tem sido recorrentemente sublinhado quer pela doutrina quer pela jurisprudência que, praticamente de forma unânime, consideram que a desnecessidade tem de ser objetiva, típica e exclusiva da servidão.

33- A desnecessidade corresponderá, por conseguinte, a uma falta de justificação objetiva para a manutenção de um encargo para o prédio serviente, atenta a inutilidade ou escassa utilidade que a existência da servidão representa para o prédio dominante, sendo que este juízo de proporcionalidade deve ser encontrado na ponderação das circunstâncias concretas de cada caso.

34- Ainda a propósito da densificação do aludido conceito indeterminado, vêm-se, contudo, registando posicionamentos divergentes no concernente à questão de saber se essa desnecessidade tem (ou não) de assentar necessariamente em factos ocorridos posteriormente à constituição da servidão.

35- Apesar da argumentação que tem sido aventada pela tese negatória, afigura-se-nos que a desnecessidade, para legitimar a extinção da servidão, tem de resultar de uma alteração das circunstâncias verificadas em relação ao prédio dominante já após a constituição desse direito real menor.

36- A desnecessidade tem que ser superveniente em resultado da cessação das razões que justificaram a afetação de utilidades do prédio serviente ao prédio dominante.

37- A desnecessidade, para produzir a extinção da servidão, tem que resultar de uma alteração das circunstâncias verificada em relação ao prédio dominante após a constituição da servidão”, alteração essa que, para ser juridicamente operante, pressupõe que o imóvel ficou (subsequentemente) servido de água de tal modo que tudo volte a passar-se como se aquela servidão nunca tivesse sido necessária.

38- A determinação da utilidade ou desnecessidade da servidão deve igualmente ser objeto de um juízo de atualidade, no sentido que há de ser apreciada pelo tribunal atendendo à situação que se verifica na data em que a ação é proposta.

39- Trata-se de uma imposição que resulta expressamente do texto legal, ao exigir que a servidão se mostre desnecessária na altura em que a mesma é invocada, e não que sejam realizadas alterações que determinem essa situação de desnecessidade, sob pena de se entender que tais alterações são uma consequência da declaração de extinção, aspeto este que tem sido particularmente enfatizado na casuística, ao vincar que após a constituição da servidão de passagem por usucapião não interessa saber se, mediante a realização de determinadas obras, o proprietário do prédio encravado podia assegurar o acesso imposto pela normal utilização do prédio.

40- Como assim, para a procedência de uma pretensão como a que foi aduzida nestes autos pelos autores, tornar-se-á necessário a demonstração de um facto concreto, objetivo, superveniente e atual do qual resulte que a servidão que onera o seu prédio (serviente) deixou de ter justificação por o prédio dos réus se ter tornado autónomo em termos de abastecimento de água, sendo certo que, à luz do critério estabelecido no artigo 342 do CC (que enuncia o pensamento fundamental da teoria das normas), impenderia sobre aqueles o ónus de alegar e provar factualidade concreta, da qual resultasse que as ajuizadas servidões de água e aqueduto perderam, em relação ao prédio dominante, a utilidade que esteve na base da sua constituição.

41- O tribunal recorrido face ao quadro factual que considerou assente e que, neste recurso, considerou apenas que a água da presa deixou de ser usada pelos réus, não tendo os autores feito prova que a mesma deixou ser necessária para o recorrente AA e tinha direito por compra e venda das suas propriedades para as suas leiras e fins agrícolas.

42- Disseram também os autores, ancorados fundamentalmente na circunstância de que a habitação do réu e da sua filha dispõe de ligação à rede pública de abastecimento de água.

43- A apreciação da utilidade ou desnecessidade da servidão deve ser objeto de um juízo de atualidade, pressupondo a ponderação da superveniência de factos que, por si e objetivamente, tenham determinado uma mudança juridicamente relevante no prédio dominante, por forma a concluir-se que a servidão deixou de revestir-se para ele de qualquer utilidade.

44- Dúvidas não existem de que, objetivamente, a referida mudança no prédio dominante não se verifica.

45- Vem provado nos autos que o recorrente, aquando da sua aquisição das suas leiras, continua a usar a água da presa para fins de regadio e não para fins domésticos.

46- Esta circunstância superveniente de a habitação dos réus dispor de possibilidade de ligação à rede pública de abastecimento de água não torna, sem margem para qualquer tergiversação, a necessária utilização da água da presa, que atualmente se encontra encanada, captação desde a mina dos autores e consequente instalação de um motor no poço e respetivamente encanamento da água em direção ao seu prédio.

47- Portanto, a servidão não perdeu a utilidade para os prédios dos réus, configurando-se, assim, uma situação de necessidade da servidão.

48- Os autores nem sequer invocaram algum eventual ganho para o seu prédio resultante dessa extinção e que, pelo contrário, não foram alegados e dados como provados os vários inconvenientes e custos que representa a extinção da servidão.

49- Do elenco dos factos provados, e só esse é que conta, nada vem provado sobre os citados inconveniente e custos.

50- Assim e nos termos do artigo 1543 do CC “Servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia”.

51- Dúvidas não restam de que face à prova produzida em audiência e aos documentos juntos aos autos, que está constituída há muitos anos uma servidão de escoamento e utilização de água da Presa proveniente da “Mina dos ...”. A sentença menciona exatamente e sem qualquer margem para dúvidas: “É indiscutível que existe há larguíssimos anos”.

52- Posto isto, não está alegado qualquer facto donde pudesse resultar que os réu deixaram por ato próprio de usar a água – ato voluntário que está implícito na exigência da lei, concretamente no art. 1569, n.º. 1, b), CC, quando aí se diz “qualquer que seja o motivo”, parece-nos evidente que, não obstante, o motivo terá de conduzir ao ato voluntário, tal está em consonância com o art. 1571, já que a impossibilidade não pode derivar do ato impeditivo do dono do prédio dominante.

53- Pelo que, salvo o devido respeito, não se mostram verificados os pressupostos para a extinção de tal servidão pelo não uso/ impossibilidade de exercício, durante mais de vinte anos.

54- Razão pela qual não [se] pode aplicar o disposto no artigo 1569 n.º 1 alínea b) e c), 1670 e 1571 do CC.

55- Devendo ser a decisão ora recorrida ser revogada nos moldes descritos.

Foram violados: Arts. 413 e 607, n.º 5 CPC; Arts. 294, 342, 1306, 1543, 569, n.º 1, alínea b) e c), 1571 e 1670 do CC.

Respondendo à apelação, os recorridos vieram a concluir:

I- A sentença mostra-se bem estruturada e fundamentada, fez correta análise da prova recolhida e decidiu a matérias de facto segundo essa prova, tendo em consideração, como premissa maior do seus raciocínios lógicos as regras da experiência.

II- Nalguns pontos do ajuizamento da matéria de facto, designadamente, nas acertadas e fundadas ilações acerca da destrinça entre as duas águas da mina em causa - a escorrida para a aludida ... e a explorada a cerca de 180 metros adentro da mina e daí entubada com dois destinos (1⁄3 para a Casa do ... e 2/3 Quinta ...) - é reveladora do cuidado, da atenção e da capacidade de discernimento dispensados ao caso pelo tribunal.

III- A água a que, conjeturalmente, os réus tenham tido direito foi a que se acumulava na presa existente à saída da questionada mina, e que desta para aquela sobra e escorria, suposto direito de servidão esse sempre estaria extinto, dado que a presa secou há mais de 30 anos;

IV- A pretendida alteração da decisão da matéria de facto é manifestamente inconsistente, porquanto assenta apenas em depoimentos vagos, parte deles apenas fundados em crenças e convicções e outra parte prestados sem conhecimento direto; e não atende aos demais meios de prova.

V- Já [a] água que se discute na presente ação nada tem a ver com essa outra represada, pois resulta de exploração feita a cerca de 180 metros por em corredor escava dentro da minha e dai entubada até repartidor existente à entrada da mina, e de tal repartidor também entubada 2⁄3 para a Quinta de ... e 1⁄3 para a Casa do ..., tendo sido deste que, por tolerância, em 2008, foi criado ramal entubado para os prédios dos réu, tolerância essa que os autores quiseram fazer cessar e que o tribunal decretou.

VI- Assim, não tem o mínimo sentido, justificação ou, sequer, cabimento, a referência a servidão constituída por destinação do pai de família, bem como a descrição meramente teórica da extinção de servidões por desnecessidade.

VII- A alegação dos recorrentes afigura-se meramente abstrata, sem qualquer atinência com o que foi decidido e discutido na ação.

O recurso foi legalmente admitido (com subida imediata, nos autos, e efeito devolutivo) em despacho onde se acrescentou: “Da nulidade invocada nas alegações de recurso. No recurso por si apresentado, os réus arguiram a nulidade da sentença proferida nestes autos, alegando que esta padece de uma «clara e inultrapassável oposição entre os fundamentos e a decisão da sentença proferida», invocando o disposto no art. 615.º n.º 1, al. c) do Código de Processo Civil. Sem necessidade de tecer grandes considerações, entende este Tribunal que a arguida nulidade não deve proceder, porquanto não se vislumbra que padeça do vício apontado. Note-se que da alegação dos recorrentes nem sequer se alcança qual a contradição apontada, antes ficando claro que os mesmos não concordam com a decisão de facto proferida. Ora, a questão do acerto da decisão extravasa o âmbito da nulidade arguida, não nos competindo pronunciar sobre ela”[1].

Os autos correram Vistos e nada se observa que obste ao conhecimento do mérito da apelação, cujo objeto, atentas as conclusões apresentadas pelos recorrentes, se traduz em saber se a) havendo lugar à reapreciação da prova, deve ser alterada a decisão relativa à matéria de facto, concretamente quanto aos pontos (dados como provados) 9, 14, 16, 17 e 18 e se, b) em consequência da eventual alteração da decisão relativa à matéria de facto, total ou parcialmente, ou mesmo se independentemente da alteração pretendida, a sentença deve ser revogada e os recorrentes absolvidos, porquanto (conclusões 53 e 54) “não se mostram verificados os pressupostos para a extinção de tal servidão pelo não uso/impossibilidade de exercício, durante mais de vinte anos, razão pela qual não [se] pode aplicar o disposto no artigo 1569 n.º 1 alínea b) e c), 1670[2] e 1571 do CC”.

III- Fundamentação

Da impugnação da decisão relativa à matéria de facto

Como decorre do disposto no artigo 662, n.º 1 do CPC, A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

O preceito, na redação dada pelo novo CPC (em contraponto, desde logo, com o artigo 712 do Código anterior) clarifica e reforça os poderes da Relação[3], ou alarga e melhora esses poderes[4], impondo um dever de alteração da decisão sobre a matéria de facto, reunidos que estejam os respetivos pressupostos legais, e de acordo com a sua própria convicção[5], desde que o impugnante tenha cumprido o ónus imposto pelo artigo 640 do CPC.

O normativo acabado de referir – e além deste, os preceitos que delimitam o objeto do recurso, ou as consequências da sua omissão (cfr. 635, n.º 4 e 641, n.º 2, alínea b), ambos do CPC) - onera o impugnante da decisão relativa à matéria de facto, porquanto o recurso, no que concerne à impugnação da decisão relativa à matéria de facto será total ou parcialmente rejeitado nas situações seguintes: “a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (arts. 635.º, n.º 4, e 641.º, n.º 2, al. b). b) Falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (art. 640.º, n.º 1, al. a)). c) Falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.). d) Falta de indicação exata, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda. e) Falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação”[6]. Ainda assim, é entendimento largamente maioritário que relativamente ao recurso da decisão sobre a matéria de facto não existe um possível despacho de aperfeiçoamento e, como referem António Santos Abrantes Geraldes/ Paulo Pimenta/Luís Filipe Pires de Sousa[7], tal situação, em lugar “de autorizar uma aplicação excessivamente rigorosa da lei, deve fazer pender para uma solução que se revele proporcionada relativamente à gravidade da falha verificada”.[8] Dito de outro modo, as exigências impostas pelo artigo 640 do CPC ao recorrente que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto devem ser entendidas sem um rigor tão excessivo que de imediato e inúmeras vezes conduziria à imediata rejeição do recurso.

O que a lei deixa transparecer e a jurisprudência do Supremo vinca reiteradamente é a opção por um verdadeiro duplo grau de jurisdição e a consequente prevalência da substância sobre a forma. Sem embargo – e naturalmente, até por respeito aos princípios da igualdade e da legalidade -, as imposições decorrentes daquele preceito CPC não podem ser letra morta e ultrapassadas ou ignoradas, como se não existissem. Aqui, como sempre deve suceder, imperará uma interpretação sensata e afastada dos extremos, sejam estes a de rejeição imediata ao primeiro e minúsculo incumprimento, seja, ao invés, a aceitação de toda e qualquer impugnação, independentemente do eventual lato incumprimento do ónus que impende sobre o impugnante.

Importa ter presente, por último, que a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, e a decorrente reapreciação da prova, só serão de atender, se a factualidade em causa puder contribuir para a apreciação do recurso, sob pena de, em contrário, estar a praticar-se um ato inútil e, por isso, proibido (artigo 130 do CPC). De modo esclarecedor, assim o refere o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 3.11.2023[9]: “I- O julgamento da matéria de facto está limitado aos factos articulados pelas partes, nos termos do art. 5º, nº 2, do CPC [sem prejuízo das circunstâncias particulares contempladas nas alíneas a) a c) deste mesmo nº 2]. II- Se determinados pontos não foram alegados pelas partes, nem constam do elenco dos factos provados e não provados constantes da sentença da primeira instância, eles são insuscetíveis de constituir o objeto de impugnação da decisão de facto dirigida a aditá-los à factualidade provada. III- Nos recursos apenas se impõe tomar posição sobre as questões que sejam processualmente pertinentes/relevantes (suscetíveis de influir na decisão da causa), nomeadamente no âmbito da matéria de facto. IV- De acordo com os princípios da utilidade e pertinência a que estão sujeitos todos os atos processuais, o exercício dos poderes de controlo sobre a decisão da matéria de facto só é admissível se recair sobre factos com interesse para a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte. V- Deste modo, o dever de reapreciação da prova por parte da Relação apenas existe no caso de o recorrente respeitar os ónus previstos no art. 640.º, n.º 1 do CPC, e, para além disso, a matéria em causa se afigurar relevante para a decisão final do litígio”.

No caso presente, os apelantes pretendem que sejam dados como não provados os factos que foram dados como provados e que constam dos pontos 9 [LL e mulher (pais do autor), no ano de 1947, por acordo com o então proprietário da Leira dos ..., MM, aproveitando a bocadura existente da dita mina aí existente (referida em 3)[10]), no seu seguimento e continuidade, minaram em dois braços, a norte e nascente, numa grande extensão de cerca de cento e cinquenta metros, explorando e captando uma nova água de nascente, que, de imediato foi encanada, desde as nascentes da captura, em tubo, em toda a sua extensão, sem qualquer contágio com a primitiva água da antiga mina e presa (referidas em 3), até e para a caixa de cimento existente, a cerca de metro e meio da boca da mina, que tem um compartimento recetor e repartidor dessa água, em três partes iguais, e, daí, dois terços, foram canalizados para a "... e Quinta de ...", propriedade dos autores] 14 [A água acumulada na presa existente à boca da mina dos ... (referida em 3)), tornou-se progressivamente mais exígua, deixando de ser a represável, nomeadamente para as leiras propriedade dos réus, há mais de 30 anos] 16 [Por volta do ano de 2008, NN acordou verbalmente com a esposa de AA que esta e o marido poderiam utilizar, por generosidade e mero favor e com promessa de apoio e vigilância da casa do ... e com a obrigação de manter, permanentemente, um fio dessa água para o reservatório e tanque da Casa do ..., às 4.ªas, 5.ªas e 6.ªas feiras de cada semana, a água canalizada para casa do ..., que correspondia a um terço da originária na mina dos ...] 17 [A referida água foi encaminhada para os prédios propriedade dos réus por via de uma mangueira improvisada, com a colocação de um “T” que permitia a alternância do destino da água entre a casa do ... e os prédios dos réus, nos designados dias] e 18 [Atualmente, os réus continuam a utilizar a água proveniente da mina dos ..., na parte do terço inicialmente encaminhado para a Casa do ..., às 4.ªas 5.ªas e 6.ªas feiras de cada semana, para rega da área de lavradio existente nos seus terrenos, constituída por várias hortas de produtos agrícolas, que o réu AA cultiva e trata todos os dias][11].

Os recorrentes identificam os pontos (acabados de referir) que pretendem ver alterados; entendem que os mesmos devem passar a ser considerados não provados e, no corpo das alegações referem os testemunhos e o fundamento daquela pretensão[12].

Daí que, considerado, desde logo, todas as soluções possíveis da questão jurídica e entendendo-se suficiente o cumprimento do ónus previsto no artigo 640 do CPC, cumpre reapreciar a prova.

Importa ter presente, desde já, que os testemunhos e depoimentos indicados pelos recorrentes não são, como é natural, os únicos produzidos, nem, uns e outros, a única prova considerada pelo tribunal recorrido; por outro lado, nunca poderemos olvidar a natureza desta ação e o que nela está em questão, natureza e questão que evidenciam a habitual dificuldade probatória, mormente na destrinça entre duas “verdades” conflituantes (declaradas/testemunhadas) e que vincam a importância de outros elementos de prova, onde se realça a perícia e a inspeção judicial, se desta, mormente pela motivação que a justifica e lhe dá relevo - o que aqui sucede, adiante-se[13] – se puder inferir uma cuidada análise e conjugação de toda a prova.

Ouvimos os depoimentos pessoais e os testemunhais, prestados em audiência. Deles retirámos o apontamento que segue, necessariamente sucinto.

Os réus que prestaram depoimento apresentam uma versão que corresponde ao sustentado em sede de contestação e em sede de recurso. A ré HH [Ficheiro n.º 20240130121820], ainda que não identificando a mina como localizada na leira dos ..., salientou que a água do seu pai é onde está encanada, vem da mina, onde há um cano e uma torneira, que o pai vai “virar para ele”. Dito pelo seu pai, sempre existiu assim e, há uns anos, “era só para aquela leira”: a leira que o senhor LL[14] comprou. Quando venderam ao seu pai, disseram-lhe que ele tinha direito à água, e usam essa água há cinquenta e tal anos, sempre [desde que] se lembra. Em 2022, apenas foi substituído o cano, mas por outro com a mesma medida (min. 6,00). ...... só se for a que está abaixo da leira do autor e é doutros consortes: acho que é uma presa que existia à beira da casa de baixo; talvez seja essa. Os dias de água [da escritura] se eram da ...... o pai tinha a água de cima, junto à mina, a sair da mina, e sempre assim foi. O pai tem aquela folha [escritura], mas a depoente não a leu. Não sabe se é a mina dos ..., sabe que é em terreno do autor. A água deve vir para as duas presas... não sabe. O pai comprou três leiras, mas não se lembra da escritura; vive ali há cinquenta anos, sempre utilizaram aquela água, mas não sabe se se chama .... Já foi à mina, e existe um depósito por dentro, e a água vai cair ao tanque do seu pai: não há propriamente uma presa. A presa que está a uns dois metros, nem tanto, da mina, não tem água (17,00). Por sua vez, o recorrente AA [Ficheiro n.º 20240131] deu conta da construção da casa na leira ..., que utilizava a água da mina, tal como está na escritura e que, para si, a mina equivale à .... Conheceu o pai do autor e ouviu dizer que a exploração da água, feita por aquele, era na condição de serem 2/3 para ele e 1/3 para a Casa e, da escritura, constam os dias de uns e de outros: quando comprou, em 1973, já era assim, a divisão de 2/3 e 1/3 e tudo o que vai dar ao lavadouro vem do depósito, de dentro da mina. A escritura dá-lhe dois dias e mais um dia de água da ..., que é a água da mina dos ... (min. 15,30), não a água “cá fora”. Sempre usou a água e sempre nas mesmas condições, e mais tarde, não sabe quando, foi entubada; já há uns anoa: deve haver mais de trinta anos. Só há dois anos é que o autor lhe disse que o depoente não tinha direito á água... vinha “carregado de papéis” e ia para tribunal. A sua casa usa a água da rede pública, não a da mina, e continua a cultivar as leiras. A mina tem duas divisórias, uma de 2/3 e outra de 1/3. O 1/3 é três dias para si e quatro dias para o autor, depois que comprou [a Casa do ...]. Encanou a água para ter melhor aproveitamento, mas foi o neto do [anterior] dono da Casa do ... quem pôs lá um passador, ainda que sem combinar nada consigo ou com a sua esposa, então ainda viva. A água ia por inteiro, mas “a dias”. Venda da água... não ouviu falar [41,00).

Quanto às testemunhas identificadas pelos apelantes na sua impugnação, OO [Ficheiro n.º 20240130143931][15] começou por referir a existência de um tanque, no início da Quinta ..., onde caíam duas partes de água, vindas da leira dos ..., onde há uma mina, e um outro tanque onde cai uma parte, para regar o terreno que, agora é do senhor AA. Esclareceu, depois, que a mina – que nunca viu -, na leira dos ..., foi explorada para captarem mais água, num entendimento entre o pai do senhor BB [autor], que a explorou e ficou com duas partes. Não pode esclarecer o que significou essa exploração, mas talvez fosse abrirem mais a mina (min. 8,00). Já saía agora dessa mina, que caía para o tanque, mas com a exploração aquele [pai do autor] quis duas partes e o MM da ... ficava com uma parte. Antes, havia uma presa que recebia os restos da água, os restos que vinham da leira dos ...; era água da mina que “também escorria”. Sabe da necessidade da exploração da mina, pois nunca foi lá para dentro, mas, dependendo dos anos, havia falta de água. O MM da ... era dono do terreno onde estava o tanque e a água era pouca, e fez o acordo com 1/3; ficou a cair no tanque que, ainda hoje é o do ..., no prédio que agora é do senhor BB. O PP comprou o terreno que agora é do autor. Os anos foram passando, e o neto dele acabou a tomar conta do terreno, mas desconhece se utiliza a água. O NN, neto, é filho do QQ, filho do PP, o PP do .... Quanto o NN, neto, “se meteu nisso”, a água passou para o senhor AA... sim, foi aí. A água para o senhor AA – que vive ali há quarenta anos e tinha leiras, a do ... e a do ... – vinha de cima, da leira do ..., e não sabe de outra água e também nunca ouviu falara da ...... só se é na leira dos ..., onde é a separação em 2/3 e 1/3, mas não ia para a leira do ... (26,00). Oposição do senhor BB à utilização da água pelo senhor AA... isso não sabe. A presa do ... era antes, o senhor AA comprou, arranjou e hoje é um tanque: a água vem “de onde deve vir”, um “rato”, espécie de uma mina. A esposa do senhor AA disse, uma ocasião, que tinha comprado a água, que tinha escritura e ficou a ter mais água, “mas não sabe a qual [água] se referia” (30,00). Por sua vez, RR [Ficheiro n.º 20240131111637], neto do réu/recorrente AA, disse que conhece a casa e os terrenos do avô, onde foi criado. Não sabe o nome das leiras, mas conhece a mina, que está no terreno do senhor BB, depois que este o comprou. Não sabe, em concreto, os dias da água, mas, salvo erro, a água vem por um tubo e cai no tanque do seu avô. A mina tem uma saída, dois para um lado e um para outro, e o avô tem menos dias de água [que a totalidade do 1/3]. Acha que sempre foi assim. ...... não lhe dia nada. Os “riscos” [divisão] são dentro da mina, e é daí que vem a água. Essa água não é para [os gastos da] casa. Água a céu aberto... isso já não recorda (min. 10,00).

Além dos depoimentos acabados de referir, ouvimos os restantes[16]. Fazemos-lhes uma breve referência.

O autor, BB [Ficheiros n.ºs 20240130110149, 20240130112640 e 20240130115056] deu conta de a mina, na leira dos ..., ter sido explorada em 1947. A água, depois da exploração em 1947, nada tem a ver com a primitiva água: a presa antiga tinha uma água própria e, depois da exploração, a origem da água é diferente: há duas origens, a primitiva e a que foi explorada pelo seu pai, “para ali adiante” na mina, que antes tinha 4 ou 5 metros. A presa foi beneficiada e reconstruída em 1947: é a .... Em 1947 a água foi explorada na mesma mina e a água [nova] vem canalizada por um tubo único, a 150 metros ou mais. A água da presa, a anterior, desapareceu há mais de 20 ou 30 anos e só existe “a que o meu pai explorou”. A água antiga era repartida pela leira dos ..., do ... e do ...; depois [com a exploração] a água, distinta, foi 2/3 para a Quinta do ..., do seu pai, e 1/3 para a Casa do ..., cujo proprietário também tinha sido proprietário da leira dos .... A ... é no mesmo sítio [que era]: é a mesma, mas a água não (min. 15,00). A água explorada pelo seu pai foi repartida e a outra continuou a escorrer para a presa; não se tocou na nascente antiga. A água nova não vem para a presa, é dividida antes, e a outro extinguiu-se (22,00). Quando comprou o prédio, a Casa do ..., par ver se “tinha sossego”, o vendedor transmitiu-lhe esse prédio livre e com a advertência que a água foi [tinha sido cedida] “por favor”. A água foi concedida ao réu AA para a leira do ..., mas ele também a utiliza para a habitação (min. 11,30). Vai da Casa do ... para o réu através de uma interceção feita pelo NN [neto do anterior proprietário], que “concedeu a autorização” [ao réu] e em 2022 o réu substituiu “abusivamente a situação provisória” (18,00), o que causou a interrupção do curso da água e obrigou o depoente a levantar e substituir a canalização. Houve uma fase em que o depoente pensava que o senhor AA tinha comprado o direito à água e “ficámos confusos”, mas chegou à conclusão que não havia nenhum instrumento público, só a escritura da compra, do senhor AA, em 1971, cujo direito, aí referido, nada tem a ver com esta água da distribuição (min. 13,00). Chamaram-lhe ..., por ter sido danificada, aquando da exploração da mina; a água [dela] nunca foi encanada e era distribuída a céu aberto e para fins agrícolas. A distribuição da água está feita no interior da mina, “não está cá fora” (20,00).

Relativamente aos demais testemunhos, SS, mineiro reformado [Ficheiro n.º 20240130142529] deu nota de saber que o falecido pai do autor pediu ao dono do terreno para explorar a água, mas não sabe o comprimento dessa exploração. Falaram-lhe que era um buraco bastante comprido. Na altura, a testemunha (que nasceu em 1935) teria uns 12 anos (min. 10,00). A testemunha NN [Ficheiro n.º 20240130151941] referiu ter herdado a Casa do ..., que veio a ser vendida ao autor. Sabe da mina desde pequeno: tinha duas tinas, uma para o pai do autor e outra para o ... e diziam que a divisão da água era 2/3 para aquela e 1/3 para esta (min. 7,00). Quando faleceu o avô, havia problemas com a propriedade, que ficou um pouco abandonada; nessa altura, em 2008, falou com a D. TT, esposa do senhor AA, e cedeu parte da água e eles “davam uma olhadinha”. Não era definitiva a (cedência da] água, nem recebeu nada por isso, salvo que eles “iam olhando por aquilo”. Foi mesmo a testemunha quem fez a derivação, em 2008. Antes, não sabe como eram regados os terrenos da mulher do senhor AA. Fora da mina tem uma presa onde escorre do enchimento da mina, mas não sabe o que foi feito em 1947, pois “é de setenta”. Desde que conhece, a disposição dentro da mina foi sempre igual (24,00). A testemunha UU é funcionário dos autores, desde 2000, e vizinho dos réus [Ficheiro n.º 20240131103610]. Referiu que a mina está no terreno que o seu patrão comprou há 7 ou 8 anos. Já entrou na mina, uns 30/35 metros, e não dá mais por haver muita água; não chegou ao fim do cano; fora da porta da mina é que há um tanque fechado. A água entubada não é da presa (min. 9,30). Em 2000 era só um tubo dentro da mina; nesta altura, há um com duas bicas para ... e uma saída para o ..., com um T e um passadouro, uma derivação para o senhor AA, que não havia em 2000. Houve alterações há pouco tempo... a água não chegava a ... e o patrão mandou abrir uma vala e pôr tubos novos. Colocou tubos novos e, depois, o senhor AA também colocou tubos novos. ...... nunca ouviu falar (25,00). Por último, a testemunha VV [Ficheiro n.º 20240131112816], muito laconicamente referiu não saber o nome do terreno onde está situada a mina, nem o nome da presa. Referiu nunca ter ido à mina; não sabe como vinha a água da mina, mas também não sabe de outra mina ali. Não foi dentro da mina, mas à entrada; sabe que a água “vem de lá”: não sabe o porquê, mas sabe que assim é. Não sabe o que é uma presa, mas conhece por tanque e existia um poço para apanhar água (min. 14,00).

Além dos depoimentos a que fizemos referência, consultámos os documentos juntos aos autos, concretamente, as escrituras e cópia da perícia, os quais, de todo o modo e se bem vemos, em nada contraditam a matéria objeto de impugnação, a qual, aliás, os recorrentes pretendem ver alterada em função dos depoimentos que expressamente citam.

Como dissemos, além dos depoimentos, pessoais e testemunhais, outros elementos probatórios importará considerar. Comecemos, nessa abordagem, por transcrever a motivação da decisão relativa à matéria de facto. Não obstante a sua extensão – e ainda que a resumamos – é importante a sua releitura, nesta sede.

O tribunal recorrido referiu, com relevo: “(...) além da vasta documentação junta aos autos, foram produzidos em audiência final os seguintes elementos probatórios: declarações de parte do autor e dos réus, depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes e inspeção judicial. Quanto à inspeção judicial, deve ressaltar-se que a mesma serviu para o Tribunal melhor percecionar a localização dos prédios propriedade das partes e principalmente a localização da entrada da mina em causa e a disposição atual dos canos que transportam a água do interior desta para os terrenos das partes. (...) autor, o mesmo esclareceu a sua visão da factualidade em causa, procurando suportar as suas afirmações na documentação junta, que foi referindo e enquadrando. O autor não procurou escamotear o interesse no desfecho da causa e denotou conhecimento dos factos, muitas vezes reconhecendo que obteve tal conhecimento por consulta de documentação antiga a que procurou ter acesso. Assim, reconheceu-se credibilidade ao seu depoimento, ainda que não na sua totalidade (nomeadamente quando contradito diretamente por outros meios de prova), conforme se exporá. Por seu turno, a ré revelou parco conhecimento dos factos controversos, decorrendo desde o início das declarações por si prestadas que o seu conhecimento do modo como a água era distribuída antigamente adveio do relato do pai (réu AA). Referiu que a perceção que tem é que a distribuição de água se mantém igual desde sempre, há mais de 50 anos, sendo um direito que foi transmitido pelo anterior proprietário dos terrenos adquiridos pelos pais. Reconheceu ainda desconhecer o teor da escritura de aquisição dos terrenos pelos pais e a que se refere a designação de “...”. A ré apenas demonstrou possuir conhecimento direito dos factos ocorridos em 2022 (...) o réu AA afirmou utilizar a água da mina dos ... desde que adquiriu os terrenos em causa, referindo que antes a água ia para a presa existente à boca da mina e que agora vem encanada do seu interior. Acrescentou que, na sua perceção, a água que utiliza é a mesma desde sempre, assentando o seu direito no que lhe foi transmitido pelo anterior proprietário dos terrenos e que consta da escritura celebrada. O réu aparentou basear as suas declarações mais em crenças e convicções do que em factos objetivos e concretos, não sendo capaz de sustentar cabalmente as afirmações proferidas, motivo pelo qual se atendeu ao seu depoimento com reservas.

(...) SS revelou desconhecimento quase total dos factos em causa, assumindo não saber onde se situa a mina dos ... nem o terreno onde a mesma se encontra, nem o modo como é/era distribuída a água daí proveniente. Referiu que apenas sabe que o pai do autor efetuou uma exploração da mina com vista à obtenção de água, o que lhe terá sido comunicado por este, quando era criança (12 anos). Ora, não é minimamente verosímil (...). Já o depoimento de OO (amigo de ambas as partes) mostrou- se espontâneo e desinteressado, revelando algum conhecimento das questões, tendo sido valorado, porque credível e parcialmente relevante. Por seu turno, o depoimento da testemunha NN (antigo proprietário de um dos prédios servidos pela água da mina) revelou-se importante quanto ao concreto ponto do alegado acordo verbal que terá sido celebrado entre si e a esposa do réu AA quanto à utilização da água que servia a casa do .... O depoimento desta testemunha revelou-se espontâneo e desinteressado, pelo que se considerou credível. Por sua vez, o depoimento da testemunha UU (funcionário dos autores e conhecido do réu) revelou-se igualmente espontâneo e desinteressado na sua globalidade, não manifestando qualquer intenção de defender os interesses do “patrão”, tanto que, em parte, o contradisse num ponto relevante. Esta testemunha revelou conhecer, pelo menos em parte, a extensão da exploração da mina dos ... (revelando ter já percorrido cerca de 30 metros no seu interior), bem como a atual distribuição da água (estando responsável por alternar a distribuição nos dias em que a água era encaminhada para a casa do ...). Esta testemunha revelou que a alteração da canalização foi primeiro efetuada pelo autor, por motivos relacionados com a escassez de água, e que apenas depois disso o réu AA alterou a sua canalização, colocando diretamente em causa a argumentação do autor. Por fim, referiu desconhecer a designação de “...” (nunca ouviu falar de tal nome). A testemunha WW depôs de modo espontâneo e desinteressado, revelando quase total desconhecimento dos factos em causa. (...) Avançando para as testemunhas arroladas pelos réus. Primeiro, a testemunha RR (conhecido do autor e familiar direto dos réus) depôs de forma descomprometida e esclarecida, ainda que revelando pouco conhecimento das questões, na medida em que conhece a utilização que é feita da água, mas não exatamente a sua origem (conforme resumiu, sabe que a água sempre veio para o tanque, mas não sabe exatamente como nem de onde). Por seu turno, a testemunha VV (que foi caseira dos autores e vizinha dos réus) prestou um depoimento muito evasivo e pouco esclarecido, demonstrando parco conhecimento dos factos, pelo que o mesmo foi inócuo para a decisão da causa.

(...) Os factos 9) e 10) foram considerados provados com base nas declarações do autor BB, concatenado com o teor da escritura junta como doc. 14 com a petição inicial. Note-se que nenhuma outra parte ou testemunha demonstrou ter conhecimento de tais factos, o que levou o Tribunal a considerar unicamente os referidos elementos probatórios, neste conspecto. Os referidos meios de prova consideraram-se suficientes para atestar tais factos, porquanto permitem, com segurança, considerar mais provável a sua veracidade do que a sua não verificação. Com efeito, o autor logrou descrever o modo como foi acordada a exploração da “mina dos ...” entre os seus antepassados e o proprietário, à data, da leira onde aquela se encontra, o que encontra suporte nos termos do contrato posteriormente celebrado entre aqueles no que respeita à distribuição da água explorada. Note-se que o depoimento da testemunha UU (funcionário do autor) foi relevante para atestar a extensão da exploração. Na inspeção judicial foi ainda percetível a existência da referida caixa de cimento (de distribuição da água), com três saídas, duas delas encaminhadas para a Quinta ... e uma para a Casa do .... A questão de a água nessa altura explorada e encanada ser distinta da que previamente escoava da mina e ficava retida na presa existente na sua embocadura, será abordada adiante, por simplicidade na exposição dos motivos que, no entender do Tribunal, justificam tal conclusão. (...) O facto 14) foi dado como provado com base na concatenação de toda a prova produzida a tal respeito. Com efeito, inexiste qualquer controvérsia a respeito do mesmo, uma vez que todas as testemunhas e partes inquiridas referiram que a origem da água proveniente do local em causa é o mesmo há mais de 30 anos, sendo pacífico entre as partes que a presa em causa não tem água suficiente que permita represá-la (como foi diretamente atestado pelo Tribunal). Os factos 15) a 17) foram dados como provados com base, essencialmente, no depoimento de RR, que os relatou de modo escorreito, espontâneo e desinteressado, o que conferiu credibilidade ao testemunho. O facto 18) é pacífico entre as partes, tendo ficado esclarecido em resultado da inspeção judicial que a água atualmente utilizada pelos réus é a que foi inicialmente canalizada para a Casa do ..., existindo um mecanismo de alternância entre os destinos da água a cerca de 5 metros da entrada da mina. Ficou ainda demonstrado que tal água se destina apenas à rega das hortas que ainda existem e são cultivadas pelo réu AA, ressaltando-se as declarações por si prestadas, corroboradas pelos depoimentos de várias testemunhas, nomeadamente UU, RR e VV. Resultou ainda provado, com base essencialmente nas declarações de parte dos réus, que a água proveniente da mina não é utilizada nas habitações construídas pelos réus, sendo esta proveniente da rede pública (facto provado 18) e não provado d)).

(...) Resta, por fim, explicar as razões por que se concluiu ser a água atualmente utilizada pelos réus distinta daquela que se encontrava referida na escritura pública de aquisição das leiras de que são proprietários (da ...). Tal facto não foi diretamente demonstrado, motivo pelo qual necessário se tornou recorrer a presunções judiciais, baseadas nas regras de experiência comum e na concatenação dos vários factos dados como provados neste conspecto. O busílis da questão tratava-se, pois, de perceber se ficou demonstrado que a água obtida após a exploração da mina é distinta da que antes ficava retida na ... e daí era represada. Na perspetiva do Tribunal, a resposta é afirmativa. Para tal conclusão contribuiu, desde logo, o facto de nenhuma das partes ou testemunha (à exceção do autor) conhecerem a designação de “...”, o que inculca a ideia de que aquela represa existente à boca da mina não tem água há largos anos. Contribuiu ainda o facto de haver ficado demonstrado que a exploração da mina, em 1947, foi extensa, o que legitima a ideia de que a origem da água será distinta da que originalmente corria na mina dos .... Existem ainda dois indícios objetivos que foram decisivos para tal conclusão. Primeiro, o facto de os dias de utilização da água pelos réus serem há larguíssimos anos distintos dos que constavam da escritura (4.ª a 6.ª feiras, em vez de 5.ª feira a sábado de casa semana) e, segundo, a circunstância de, nesses dias, a utilização da água se resumir ao terço que sai da caixa existente no interior da mina e que, nos restantes dias, se destina à Casa do ... (e não utilizar, nesses dias, toda a água proveniente da mina). Estas circunstâncias inculcam claramente a ideia de que a utilização da água, por parte dos réus, deriva não dos direitos adquiridos aquando da celebração dos contratos translativos da propriedade das leiras que aqueles detêm, mas sim de um acordo verbal efetuado com o neto do proprietário da casa do ... por volta do ano de 2008. Só assim se justifica que tal utilização se cinja a um terço da água e seja em dias diferentes dos que constavam da escritura que titulou aqueles negócios. Tais circunstâncias, associadas à extensão da exploração da mina realizada em 1947, reforçam a ideia de que, de facto, a água que outrora se acumulava na presa existente à boca da mina e daí era represada para as leiras dos réus de 5.ª a sábado é distinta da que hoje dali sai em três partes, duas para a Quinta ... e uma para a casa do ..., tanto que as suas distribuições são distintas e baseadas em acordos diferentes. Assim, entre as versões trazidas aos autos pelas partes, a mais verosímil é a do autor, o que, à luz do «standard da probabilidade prevalecente» e segundo os postulados de que, ante as várias hipóteses de facto, deve preferir-se aquela que conte com um grau de probabilidade e corroboração maior relativamente às demais, deve conduzir a que se considere o facto 9) como provado (na parte em que se refere a águas de origem distinta)” (sublinhados nossos).

Numa análise crítica à prova, devemos começar por dizer, pois essa é a questão relevante e que condiciona ou fundamenta a factualidade questionada em recurso que – e citamos a sentença na motivação da decisão relativa à matéria de facto, acabada de parcialmente transcrever – “O busílis da questão tratava-se, pois, de perceber se ficou demonstrado que a água obtida após a exploração da mina é distinta da que antes ficava retida na ... e daí era represada”.

A essa questão, o tribunal recorrido responde positivamente, aceitando, desde logo nessa concreta questão, o depoimento prestado pelo autor, que, necessariamente, o teve por (suficientemente) convincente, naturalmente conjugado com os demais elementos probatórios a que faz referência. Entende o tribunal que essa factualidade resulta (do uso) de presunções judiciais, pois não foi diretamente demonstrado.

Sem que tal releve decididamente à solução do recurso e, antes, à da impugnação da decisão relativa à matéria de facto, entendemos dizer que não está em causa o uso de presunções judiciais, nem estamos perante um facto não diretamente demonstrado.

As presunções – refere-se no artigo 349 do Código Civil (CC) – “são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”[17]. Se a fonte da presunção for legal, estamos perante uma presunção legal; se for o julgador, a presunção será natural/judicial. A “ambos os tipos de presunção se encontram subjacentes regras de probabilidade e de experiência que fazem associar o facto desconhecido ao facto conhecido”, ou seja, “existe um nexo lógico entre o facto-base e o facto presumido”[18]. Como refere Luís Filipe Pires de Sousa[19], “o nexo lógico é a consequência do reconhecimento de uma máxima da experiência (...) as máximas da experiência podem consistir em regras gerais de caráter científico com validade universal (v.g. regras da matemática, da física) ou podem consistir no princípio da normalidade, também designado por id quod plerumque accidit. Segundo este, os factos não se apresentam isolados, mas relacionados entre si, seja por relações de causa-efeito seja por uma ordem lógica e regular, existindo uma tendência para a repetição dos mesmos fenómenos”.

Ora, no caso presente, e como se adiantou, o tribunal, na sua livre convicção, deu como assente a versão do autor, resultante da prova que constituiu o seu depoimento. O facto dado como provado, aqui em apreciação, foi, salvo melhor saber, provado diretamente e, por outro lado, não se vê que nexo lógico, que máxima da experiência permitiria ligar os factos que instrumentalmente suportam, apoiam ou indiciam o que (nesse facto) se deu como assente. Nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 607 do CPC, o tribunal deve analisar criticamente as provas (como sucedeu no caso presente) e indicar “as ilações tiradas dos factos instrumentais” e, se bem vemos, é exatamente o que resulta da decisão relativa à matéria de facto[20].

Em suma – e ressalvado melhor saber – o tribunal recorrido deu como provada a factualidade relevante, em causa na impugnação, socorrendo-se do depoimento de parte do autor e dos demais elementos que o apoiam ou instrumentalmente o suportam.

É também essa a nossa convicção. Efetivamente, o autor esclareceu com clareza a origem da água no interior da mina, a exploração levava a cabo pelo seu pai e a distinção entre essa água e a que existia antes dessa exploração. Esclareceu a razão de se chamar ..., desde que tal exploração foi feita e aquela reconstruída. Esse depoimento mostra-se conforme com o de OO, com o observado no local pelo tribunal e com a designação (de ..., desde logo) feita na escritura de compra do terreno pelo recorrente. No mais, relativamente ao sucedido mais tarde e, concretamente em 2008, antes da compra feita pelos autores, o depoimento de NN, neto do anterior proprietário da Casa do ..., é claramente esclarecedor sobre a mudança ocorrida no uso de parte de 1/3 da água. Os testemunhos e depoimentos indicados pelo recorrente não se mostram capazes de infirmar o que resulta dos aludidos depoimentos e dos demais elementos probatórios.

Em conformidade, entendemos que deve ser mantida a factualidade provada e não provada, improcedendo a pretensão dos recorrentes que visava a sua alteração.

Assim:

III. I – Fundamentação de facto

Factos Provados

1) Por escritura de partilha lavrada em 04/03/1931, a folhas 7 verso, do livro ...19 do Cartório Notarial de Castelo de Paiva, foi adjudicado a MM e mulher, XX, o prédio rústico, situado no lugar de ..., Freguesia ..., concelho de Castelo de Paiva, constituído por cinco leiras de terreno culto, com videiras, ..., com um bocado de monte e duas leiras de terra lavradia, também com videiras, denominadas dos "...";

2) Por apresentação n.º ..88, datada de 09/12/2013, encontra-se inscrita a favor dos autores a aquisição (por compra) da propriedade do prédio identificado em 1), atualmente inscrito na matriz sob artigo ... e descrito na Conservatória com o n.º ...94;

3) Na segunda leira dos "...", a contar do poente para nascente, existe uma mina antiga, da qual escorria uma pequena nascente de água que deitava para uma presa térrea existente à boca dessa mina, presa essa que, no ano de 1947, por virtude de danos sofridos por obras de exploração de uma nova água nessa mina, foi beneficiada e passou a ser conhecida por "...";

4) A ../../1949, faleceu XX, mulher do dito MM, tendo a partilha da respetiva herança ocorrida no âmbito inventário facultativo n.º 5/1949, que correu os seus termos no Tribunal de Castelo de Paiva, constando da relação de bens, nomeadamente, os seguintes prédios: «N.º 4 Três leiras lavradias, denominadas “...” e “Leira do ...”, que partem do sul com herdeiros de YY, poente com caminho publico, norte com herdeiros de YY e outro e nascente com ZZ, inscritas na matriz rustica sob os artigos mil quatrocentos e catorze e dois mil quatrocentos e sessenta com o valor matricial global de mil cento e sete escudos. Pertence toda da presa a água existente dentro em si e mais dois dias da ..., à quinta e sexta feira, em todo o ano, à leira do ..., e á ... um dia, ao sábado, da mesma .... N.º 5 Cinco leiras lavradias, denominadas "Leira ...", "Leira dos ...", "Leira ...' "Leira ..." e "Leira por ..." que tudo parte do nascente com ZZ, sul com herdeiros de YY, norte com herdeiros de AAA e poente com ZZ, inscrita na matriz rustica sob os artigos mil quatrocentos e dezassete a mil quatrocentos e vinte e um com o valor matricial global de oitocentos trinta e um escudos e sessenta centavos. -Pertence-lhe á leira dos ... dois dias, ao Domingo e segunda feira; ás Leiras ... dois dias, à terça e quarta feira, águas estas da ... existente na Leira dos ... em todo o ano. Pertence-lhe ainda da presa ... situada em terreno de ZZ, um dia de água á segunda feira em todo o ano.»;

5) Por escritura pública datada de 02/03/1971, BBB e mulher, CCC (esta herdeira da dita XX), declararam vender a AA, casado no regime da comunhão geral com TT, que declarou comprar, o prédio rústico constituído por três leiras de terra lavradia denominadas “...” e “Leira do ...”, situado no lugar do ..., freguesia ..., deste concelho de Castelo de Paiva, que confronta de norte e sul com DDD, nascente com ZZ e Poente com caminho público, não descrito na competente Conservatória do Registo Predial e inscrito na matriz predial rustica sob o artigo nove, com o valor matricial de dois mil trezentos e oitenta escudos e ao qual atribuem o valor de vinte e dois mil escudos;

6) Fez-se ainda constar da referida escritura que o referido prédio “tem toda a água da presa existente dentro em si e mais dois dias da ... - à quinta e sexta feira - durante todo o ano, à leira do ..., e à ... um dia - ao sábado, da mesma ...”;

7) Acontece que, o dito AA, nos anos de 1972/1973, construiu na metade sul das "Leiras ...", com frente a poente para a via pública, a sua casa de habitação, a que corresponde o prédio urbano artigo matricial ...31;

8) Por escritura pública datada de 01/04/1998, AA e a esposa doaram à filha HH, casada no regime da comunhão geral com II, uma parcela de terreno para construção com 600m2, desanexada daquele dito prédio descrito com o n.º ...74, em que a donatária construiu a sua casa de habitação, que está inscrita na matriz sob artigo ...59 e descrita na Conservatória com o n.º ...73, prédio este que, ela e o marido, depois, venderam ao irmão e cunhado, dito, GG e mulher EEE, e que, este, posteriormente, no ano de 2015, por sua vez, venderam a KK e JJ, filhas da dita HH e marido e netas do doador avô AA, contudo, são aqueles HH e marido, que lá habitam, de sempre, como casa própria e permanente;

9) LL e mulher (pais do autor), no ano de 1947, por acordo com o então proprietário da Leira dos ..., MM, aproveitando a bocadura existente da dita mina aí existente (referida em 3)), no seu seguimento e continuidade, minaram em dois braços, a norte e nascente, numa grande extensão de cerca de cento e cinquenta metros, explorando e captando uma nova água de nascente, que, de imediato foi encanada, desde as nascentes da captura, em tubo, em toda a sua extensão, sem qualquer contágio com a primitiva água da antiga mina e presa (referidas em 3), até e para a caixa de cimento existente, a cerca de metro e meio da boca da mina, que tem um compartimento recetor e repartidor dessa água, em três partes iguais, e, daí, dois terços, foram canalizados para a "... e Quinta de ...", propriedade dos autores;

10) Após, conforme previamente acordado com MM, LL e mulher venderam a este uma terça parte dessa água, por escritura de 12 de setembro de 1947;

11) Após a morte de XX, mulher do referido MM, os herdeiros daquela venderam a propriedade dos "...", e a propriedade da casa de habitação e quintal do ..., a PP, por escritura de 04/11/1974, do Cartório Notarial de Castelo de Paiva, que, após a compra, canalizou aquele terço da água, livre, diretamente da dita caixa de cimento, para a dita "Casa do ...", inscrito na matriz sob artigo ...09 e descrita na Conservatória com o n.º ...93, sua habitação própria e permanente, como único titular desse direito, continuamente, sem interrupção e sem qualquer ónus ou outros interessados;

12) Por sua vez, os herdeiros desse PP e mulher, por escritura de 09.12.2013, da notária de ..., FFF, nos mesmos termos, condições e direitos dessas propriedades, ditas "Leiras dos ..." e "Casa do ...", com o terço da água assim canalizada, os venderam aos autores, BB e mulher, para anexação à "Quinta ...";

13) Nessa altura, os autores, no âmbito do inventário n.º .../93, com sentença transitada em 05.02.1998, já tinham adquirido por partilha da herança aberta por óbito do pais do autor, LL e mulher, os restantes dois terços dessa água;

14) A água acumulada na presa existente à boca da mina dos ... (referida em 3)), tornou-se progressivamente mais exígua, deixando de ser represável, nomeadamente para as leiras propriedade dos réus, há mais de 30 anos;

15) Por volta do ano de 2002, PP, à data proprietário da Casa do ..., depois da morte de sua mulher e dada a sua avançada idade, solidão e estado precário de saúde, foi viver para casa do neto, NN, em ..., onde veio a falecer por volta de 2006;

16) Por volta do ano de 2008, NN acordou verbalmente com a esposa de AA que esta e o marido poderiam utilizar, por generosidade e mero favor e com promessa de apoio e vigilância da casa do ... e com a obrigação de manter, permanentemente, um fio dessa água para o reservatório e tanque da Casa do ..., às 4.ªas, 5.ªas e 6.ªas feiras de cada semana, a água canalizada para casa do ..., que correspondia a um terço da originária na mina dos ...;

17) A referida água foi encaminhada para os prédios propriedade dos réus por via de uma mangueira improvisada, com a colocação de um “T” que permitia a alternância do destino da água entre a casa do ... e os prédios dos réus, nos designados dias;

18) Atualmente, os réus continuam a utilizar a água proveniente da mina dos ..., na parte do terço inicialmente encaminhado para a Casa do ..., às 4.ºas 5.ªas e 6.ºas feiras de cada semana, para rega da área de lavradio existente nos seus terrenos, constituída por várias hortas de produtos agrícolas, que o réu AA cultiva e trata todos os dias;

19) A água utilizada nas habitações construídas pelos réus nos terrenos em causa é proveniente da rede pública domiciliária.

Factos não provados

a) Da dita propriedade dos "...", os fundos ou subsolo, pertenciam a LL e mulher, pais e sogros dos autores, que adquiram por doação e partilha dos pais e sogros, GGG e mulher, HHH;

b) Durante a semana de 6 a 11 de junho de 2022, os réus, aproveitando a ausência dos autores, substituíram a mangueira referida em 17) por um cano plástico de polegada enterrado, com intervenção direta no cano e movimentação de terras, o que obstruiu a circulação da água para a casa do ..., fazendo com que os autores, para reporem a circulação normal, tivessem de levantar todo o sistema existente em mais de cem metros, substituindo as canalizações primitivas por outras de maior dimensão e de abrir valas para novo trajeto com máquinas;

c) O réu AA ameaçou o autor BB de agressão à “sacholada" perante as reivindicações sucessivas que por este e pelo seu mandatário lhe foram feitas;

d) A água da mina dos ... está também a ser usada para fins domésticos de das habitações dos réus e de terceiros;

e) Os prédios dos réus têm águas nativas próprias permanentes mais do que suficientes para fins agrícolas, por represa lá de águas de nascentes próprias, para o tanque lá existente de grande dimensão, como também dispõe, no local, junto à casa, de um furo artesiano, com cerca de 150 metros de profundidade, que lhes permite obter toda a água necessária para uso doméstico e agrícola de rega.

III. II – Fundamentação de Direito

A sentença recorrida, com uma clareza que cumpre salientar, aplicou o Direito aos factos dados como provados (e, nesta sede recursória, integralmente mantidos) nos moldes que, com síntese, nos permitimos transcrever e sublinhar: “(...) existem duas situações que originaram direitos dos réus a utilizar águas provenientes da mina dos .... A primeira, atinente à água que escorria antigamente da referida mina e se acumulava na presa existente à boca daquela (...), e daí era represada para as leiras dos réus, de 5.ª feira a sábado de cada semana. Apesar de não se haver logrado descortinar o título aquisitivo de tal direito à utilização das águas em benefício de tais prédios, o certo é que o mesmo surge mencionado nas escrituras de partilha da herança aberta por óbito de XX (facto 4)) e de compra dos prédios pelo réu AA. Nos termos do disposto no artigo 1543 do Código Civil (...). Para o que ora interessa, a servidão de escoamento e utilização de água da referida presa consubstancia-se na permissão de uso da água nascida no prédio serviente (leira dos ..., onde se situa a mina) em benefício do dominante (as leiras dos réus). Como se disse, não se logrou apurar exatamente o modo de constituição de tal servidão nem a data em que ocorreu. Contudo, é indiscutível que existe há larguíssimos anos. Discutível é, se a mesma se extinguiu. Tendo em conta a matéria de facto considerada provada, forçoso é concluir pela procedência de tal pedido. Com efeito, apurou-se que a água que se acumulava na presa em causa se tornou exígua e deixou de ser represável há mais de 30 anos, tendo deixado de ser utilizada pelo prédio dominante. Assim, mostram-se verificados os pressupostos para a extinção de tal servidão, pelo não uso/impossibilidade de exercício, durante mais de vinte anos, nos termos do disposto nos arts. 1569 n.º 1, als. b) e c), 1570 e 1571 do Código Civil.

A segunda das situações respeita à utilização, de 4.ª a 6.ª feira, de um terço da água encanada desde o interior da mina até à caixa de cimento e daí para a Casa do .... O direito à utilização de tal água emergiu, conforme se apurou, de um acordo verbal entre o, à data, proprietário da Casa do ... e a esposa do réu AA. (...) tal utilização se iniciou por volta de 2008 e a presente ação foi intentada em 2022. Desde logo, é manifesto que tal factualidade é insuscetível de originar a constituição de uma servidão por usucapião, porquanto resulta dos termos do acordo que a concessão de utilização da referida água constituiu uma mera tolerância, um favor. Assim, a posse dos réus de tal água nunca seria boa para usucapir (cfr. art. 1290 e 1548 do Código Civil). Ainda que se entendesse que tal posse seria boa para usucapir, sempre teria de considerar-se de má-fé, na medida em que os réus não podiam ignorar que estariam a lesar direitos de outrem caso se comportassem como efetivos proprietários da água. Assim, a constituição de tal servidão apenas ocorreria ao fim de 20 anos, uma vez que inexiste registo do título ou da mera posse, nos termos do disposto no art. 1296 do Código Civil. Pelos referidos motivos, o direito de utilização da referida água réus assenta na mera tolerância por parte do proprietário da mesma. Tendo em conta que, com a presente ação, o tolerante manifestou a inequívoca vontade de fazer cessar tal utilização, deixa de existir fundamento para a mesma, que deverá, por esse motivo, cessar”.

Apreciemos.

Como sublinha Manuel Henrique Mesquita, a propósito do regime jurídico das águas (particulares) subterrâneas, “A regra fundamental sobre os estatuto desta modalidade de águas é a de qualquer proprietário pode, dentro dos limites do seu prédio, proceder à respetiva exploração, seja por que processo for”[21], mas acrescenta que, no respeitante “à limitação da faculdade de explorar águas subterrâneas como consequência da aquisição de direitos por terceiros, dispõe o n.º 1 do art. 1395.º (mediante remissão para o art. 1390.º, n.ºs 1 e 2) que se considere título justo, neste domínio, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade ou de constituir servidões”[22].

No caso presente, e se bem vemos, a discordância dos apelantes, no que à aplicação do Direito respeita, releva na parte da sentença (e condenação) que declarou a extinção da servidão (de escoamento e utilização da água), porquanto, da leitura das suas conclusões não ressalta qualquer crítica à segunda parte da decisão, a que declarou a propriedade dos recorridos da totalidade da água, no sentido em que sequer (parte de) 1/3 dela, ou melhor, do seu uso, chegou a ser usucapido pelos recorrentes.

Daí que, quanto a essa segunda questão que a sentença se colocou, pouco haja a dizer. Efetivamente, mesmo admitindo a “posse” dos réus, decorrente do acordo com o anterior titular da Casa do ..., sempre seria de afastar a possibilidade de a mesma conduzir à usucapião[23] e, de todo o modo, sempre teria sido exercida em tempo insuficiente para esse efeito, já que iniciada, apenas, em 2008.

Quanto à extinção da servidão, motivo essencial de discordância dos réus, importa acrescentar o que segue.

Os apelantes sustentam que os autores não demonstraram a desnecessidade da servidão, defendendo, ao menos implicitamente, que desnecessidade e não uso não são realidades necessariamente coincidentes. Não o são, efetivamente: como refere Isabel Menéres Campos, “O não uso prolongado de uma servidão é índice de desnecessidade dessa servidão, mas os dois conceitos não são inteiramente coincidentes, existindo situações em que se usa sem que seja necessário, tal como existem situações em que não se usa e mesmo assim a servidão é necessária”[24].

Simplesmente, a sentença recorrida declarou extinta a servidão “pelo seu não uso/ impossibilidade de exercício, durante mais de vinte anos, nos termos do disposto nos arts. 1569.º n.º 1, als. b) e c), 1570.º e 1571.º do Código Civil”. E sendo discutível, atenta a factualidade provada, que a citada alínea c) do n.º 1 do artigo 1569 do CC (a chamada usucapio libertatis[25]) tenha préstimo decisório bastante, já é inequívoco que o não uso (alínea a) do mesmo preceito) resulta dos factos apurados. Não apenas o não uso, mas a impossibilidade do uso, porquanto deixou de, para tanto... haver água.

Não é consensual se as causas de extinção das servidões, concretamente as previstas no n.º 1 do já citado artigo 1569 do CC, são exemplificativas[26] ou taxativas, mas é razoável entender que, em casos contados, elas possam advir de causas diversas das enunciadas naquele normativo, como sucede inequivocamente com a expropriação ou, igualmente, quando o próprio “título constitutivo do direito de servidão subordinar a sua extinção, p. ex., à verificação de uma condição ou de um termo resolutivo”[27].

Mas tal questão só teria relevo se a extinção tivesse sido determinada perante um não uso – ainda que por manifesta impossibilidade objetiva – atendendo-se a um período temporal inferior aos 20 ano previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 1569 do CC. Efetivamente, perante a dificuldade em percecionar se a impossibilidade é definitiva ou temporária, o lapso temporal previsto naquela alínea, e decorrente do artigo 1571 do CC, “tem, entre outras, a vantagem não despicienda de, imprimindo maior certeza ao direito, evitar que os tribunais se vejam envolvidos em indagações, nem sempre fáceis de levar a bom termo, sobre o caráter temporário ou permanente da impossibilidade”[28].

Não se esqueça que a seca de uma nascente de água poderá ser temporária.

Mas, concordando com a vantagem da certeza do direito, afirmada pelos autores referidos na nota anterior, já se discorda quando os mesmos parecem defender a inutilidade da declaração formal da extinção da servidão, perante uma impossibilidade irremediável[29]. Efetivamente, e tal como dá nota Henrique Sousa Antunes, tem “interesse a declaração de extinção da servidão, pois liberta o prédio de uma oneração que o desvaloriza ou, de qualquer modo, o limita”[30].

Podemos, pois concluir que, por impossibilidade (inexistência de água) a servidão que beneficiava o prédio dos réus extinguiu-se pelo não uso durante (mais de) vinte anos; esse não uso tem uma causa, mas durando aquele período temporal, sempre seria de declarar, “qualquer que seja o motivo” (artigo 1569, n.º 1, alínea b), parte final, do CC). A declaração de extinção, por fim, sempre seria de deferir, independentemente da oneração probatória dos recorridos ou da invocação da desnecessidade (o que, lida a petição, nem sequer é o que sucede) que com a impossibilidade ou não uso se não confundem necessariamente, tanto mais que o tribunal nunca estaria “sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito” (artigo 5.º, n.º 3 do CPC) e, de todo o modo, o prazo dos vinte anos é um prazo de caducidade, de conhecimento oficioso (artigo 333, n.º 1 do CC).

Por tudo, o presente recurso revela-se improcedente, havendo que confirmar a sentença recorrida.

Atento o decaimento, as custas são devidas pelos apelantes.

IV- Dispositivo

Pelo exposto, acorda-se na 3.ª Secção Cível (5.ª Secção) do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a presente apelação e, em conformidade, confirma-se a sentença recorrida.

Custas pelos apelantes.

Porto, 7.10.2024

José Eusébio Almeida

Ana Olívia Loureiro

Teresa Fonseca.

[1] Podemos avançar, desde já, que a questão da alegada nulidade da sentença não faz parte do objeto do recurso. Com efeito, não obstante a referência feita nas alegações, não se mostra invocada nas conclusões apresentadas, sendo que as conclusões definem o objeto do recurso e, nelas, pode restringir-se, expressa ou tacitamente, o objeto inicial do recurso – artigo 635, n.º 4 do Código de Processo Civil (CPC).

[2] Pretende referir-se o artigo 1570 do CC, como, aliás, resulta do dispositivo da sentença recorrida.

[3] António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7.ª Edição Atualizada, Almedina, 2022, pág. 333.

[4] Rui Pinto, Notas ao Código de Processo Civil, Volume II, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2015, pág. 162.

[5] Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Volume II, 3.ª Edição, Almedina, 2022, pág. 577 [“Foi, assim, arredada a conceção segundo a qual a atividade cognitiva da Relação se deveria confinar, tão-somente, a um mero controlo formal da motivação/fundamentação efetuada em 1.ª instância. Porque necessariamente gravados os depoimentos prestados na audiência final (artº 155º), bem como (gravados e/ou registados os prestados antecipadamente ou por carta – artº 422º n.º 1 e 2), pode a Relação reapreciar e ponderar a prova produzida sobre a qual haja assentado a decisão impugnada, atendendo aos elementos indicados, em ordem a formar a sua própria e autónoma convicção sobre o material fáctico (resultado probatório processualmente adquirido”].

[6] António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7.ª Edição... cit., pág. 201.

[7] Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3.ª Edição, Almedina, 2022, pág. 831, anotação 2.

[8] Tal como se sumaria no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2019 [Relatora, Conselheira Rosa Tching, Processo n.º 3683/16.6T8CBR.C1.S2, dgsi], “I. Para efeitos do disposto nos artigos 640º e 662º, nº1, ambos do Código de Processo Civil, impõe-se distinguir, de um lado, a exigência da concretização dos pontos de facto incorretamente julgados, da especificação dos concretos meios probatórios convocados e da indicação da decisão a proferir, previstas nas alíneas a), b) e c) do nº1 do citado artigo 640º, que integram um ónus primário, na medida em que têm por função delimitar o objeto do recurso e fundamentar a impugnação da decisão da matéria de facto. E, por outro lado, a exigência da indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, contemplada na alínea a) do nº 2 do mesmo artigo 640º, que integra um ónus secundário, tendente a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida. II. Na verificação do cumprimento dos ónus de impugnação previstos no citado artigo 640º, os aspetos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. III. Nesta conformidade, enquanto a falta de especificação dos requisitos enunciados no nº1, alíneas a), b) e c) do referido artigo 640º implica a imediata rejeição do recurso na parte infirmada, já, quanto à falta ou imprecisão da indicação das passagens da gravação dos depoimentos a que alude o nº 2, alínea a) do mesmo artigo, tal sanção só se justifica nos casos em que essa omissão ou inexatidão dificulte, gravemente, o exercício do contraditório pela parte contrária e/ou o exame pelo tribunal de recurso”.

[9] Relator, Conselheiro Mário Belo Morgado, Processo n.º 835/15.0T8LRA.C4.S1, dgsi.

[10] “ 3) Na segunda leira dos "...", a contar do poente para nascente, existe uma mina antiga, da qual escorria uma pequena nascente de água que deitava para uma presa térrea existente à boca dessa mina, presa essa que, no ano de 1947, por virtude de danos sofridos por obras de exploração de uma nova água nessa mina, foi beneficiada e passou a ser conhecida por "..."”.

[11] Algo laconicamente, os recorrentes, depois de concretizarem os pontos de facto que pretendem ver alterados, avançam na conclusão 9 que deve ser alterada a matéria de facto dada como provada e “como não provada”. Sucede que não identificam os pontos de facto da sua pretensão, relativamente à matéria de facto dada “como não provada” e, mais que isso, ou, pelo menos, além disso, no corpo das suas alegações, omitem essa pretensão e as razões ou fundamentos para a mesma. Decorre daí que, nesta sede, não está em questão a eventual alteração da matéria de facto dada “como não provada”.

[12] Em síntese:” (...) Quanto ao ponto 9: Resultou provado exatamente o contrário (...) a água que os Recorrentes continuam a utilizar é a água da referida Presa, só que entubada pelos Autores. Tal resulta também dos depoimentos do Recorrente AA e do de HH, gravado, com a duração de 00:30:44 minutos das 14:39h às 15:10h e do depoimento de OO, gravado, com a duração de 00:30:44 minutos das 14:39h às 15:10h, que afirmam que a água que o Recorrente utiliza há mais de 50 anos provém da referida mina. E do depoimento da testemunha RR, quando questionado se conhece os terrenos do réu, responde: “Conheço. Fui lá criado. Desde que tenho memória sempre foi cultivado. Está à vista de todos.” gravado no site citius, com duração de 00:11:03 minutos das 11:16 às 11:27 (...) Quanto ao ponto 14: Mais uma vez resultou provado que o Recorrente continuou a usar a água da presa durante 50 anos, que pese embora não caia diretamente na presa, por força do entubamento feito pelos Autores, a água é a mesma. Resulta ainda, do depoimento de HH, gravado, com duração de 00:17:23 minutos das 12:18h às 12:35h, do de OO, gravado, com a duração de 00:30:44 minutos das 14:39h às 15:10h, e do de RR que afirmam que a água provém da referida mina que caía diretamente da presa (...). Quanto ao ponto 16: As testemunhas foram unanimes em declarar que, nomeadamente, o Sr. AA, desde que vive lá, há mais de 50 anos, usa essa água para regadio das suas explorações agrícolas; Desde logo, pelo Senhor OO, amigo das partes (...) o depoimento dá depoente HH. Diz que “aquela água sempre existiu assim”. “O que sei é que o senhores que venderam o terreno ao meu pai tinham o direito a essa água, e esse direito passou para o meu pai. Já vem das pessoas que tinham essa água”. “O meu pai fez sempre essa água”, depoimento gravado com duração de 00:17:23 minutos das 12:18h às 12:35h. E, ainda a testemunha RR (...) Quanto ao ponto 17: o Recorrente continuou a usar a água da presa durante 50 anos, que pese embora não caia diretamente na presa, por força do entubamento, a água é a mesma. Tal resulta da declarações do Recorrente e de HH, do depoimento de OO, do depoimento da testemunha RR (...) Quanto ao ponto 18: ficou provado que o Recorrente continuou a usar a água da presa durante 50 anos, que pese embora não caia diretamente na presa, por força do entubamento, a mesma. Resulta das declarações do próprio recorrente e do depoimento de HH, do depoimento de OO e da testemunha RR, sendo totalmente unânimes a afirmar que é da presa que o Recorrente utiliza a água há mais de 50 anos que provém da referida mina que caía diretamente da presa”.

[13] Como se verá, quando viermos a transcrever, ainda que sumariamente, a motivação da decisão relativa à matéria de facto.

[14] A depoente refere-se, não obstante o nome que cita, ao autor, como resulta do seu depoimento posterior, onde o esclarece.

[15] Testemunha comum.

[16] Também ouvimos a parte audível do depoimento da testemunha WW [Ficheiro n.º 20240131110607], quer no sistema Citius, quer no CD que acompanha os autos de recurso. Tal depoimento, porém, não se mostra integralmente gravado. Sem embargo, o mesmo não vem indicado na impugnação dos recorrentes nem na resposta ao recurso. Assim, não tendo sido arguida a irregularidade da gravação, também não há razão para a anulação da decisão ou repetição da prova: não estamos perante uma situação subsumível ao caso que do sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31.03.2022 [Processo n.º 2450/18.7T8VRL.G1.S1, Relator, Conselheiro Oliveira Abreu] transparece e que aqui transcrevemos e sublinhamos: “ I. Querendo impugnar a decisão de facto, e sendo a gravação do depoimento testemunhal (por referência à parte que excede o segmento condizente ao concreto excerto do respetivo depoimento, enquanto meio probatório que suporta a sua impugnação) inaudível, deverá constituir, tal circunstância, uma nulidade processual que determinará a anulação parcial do julgamento e dos termos posteriores do processo, desde que influa no exame e na decisão da causa, na medida em que se possa reconhecer que, ao invocar a reapreciação da prova, tenha ficado o recorrente impossibilitado de dar cumprimento às disposições legais atinentes (cumprir o (triplo) ónus de impugnação decorrente do art.º 640º do Código de Processo Civil), bem como, tenha ficado a Relação impedida de proceder á reapreciação de tal matéria, razão pela qual, na procedência da nulidade, há lugar à anulação parcial do julgamento e dos termos posteriores do processo. II. Não obstante a gravação deficiente não seja, em regra, um vício de conhecimento oficioso, impõe-se que quando haja necessidade de recorrer à prova gravada para sanação de um vício de conhecimento oficioso, necessariamente tal vício será também de conhecimento oficioso”.

[17] Como se sumaria no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.01.2017 [Processo n.º 841/12.6T BMGR.C1.S1, Relator, Conselheiro António Joaquim Piçarra, dgsi] “IV – O uso de presunções não se reconduz a um meio de prova próprio, consistindo antes, como se alcança do art.º 349º do Cód. Civil, em ilações que o julgador extrai a partir de factos conhecidos (factos de base) para dar como provados factos desconhecidos (factos presumidos). V – A presunção traduz-se e concretiza-se num juízo de indução ou de inferência extraído do facto de base ou instrumental para o facto essencial presumido, à luz das regras da experiência, sendo admitida nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art.º 351º do Cód. Civil)”

[18] Rita Lynce de Faria, Comentário ao Código Civil, Parte Geral, 2.ª edição revista e atualizada, UCP Editora, 2023, pág. 1013.

[19] Prova por Presunção no Direito Civil, 4.ª Edição, Revista e Ampliada, Almedina, 2023, pág. 59.

[20] Sintomaticamente – e tal como dá nota o autor acabado de citar, na 1.º edição da Prova por Presunção no Direito Civil (Almedina, 2012, pág. 122) no Projeto de Revisão do que veio a ser o atual CPC, avançava-se na redação do preceito equivalente, “deduzindo as presunções judiciais dos factos instrumentais”.

[21] Direitos Reais, Sumários das Lições ao Curso de 1966-1967, Coimbra, págs. 218/219.

[22] Direitos Reais... cit., pág. 220.

[23] Posse entre aspas, pois conhecendo a origem (causa) da cedência da água, sempre os tolerados atuariam sem o exercício correspondente ao do direito de propriedade ou de servidão (animus) e não se vê que possa haver uma inversão do título.

[24] Comentário ao Código Civil – Direito das Coisas, Coordenação Henrique Sousa Antunes, Universidade Católica Editora, 2021, pág. 741.

[25] Os requisitos da usucapio libertatis encontram-se fixados no artigo 1574 do CC. Ela corresponde, se a expressão nos é permitida, a uma “usucapião ao contrário” e pressupõe que o dono do prédio serviente se oponha, obstaculize, o exercício da servidão, impedindo o titular do direito de servidão de o exercer, em virtude da aludida oposição, a qual, durando por tempo equivalente ao da usucapião, permite a desoneração do prédio serviente – cf. Luís A. Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, 6.ª edição (reimpressão), Quid Juris, Lisboa, 2010, pág. 473/474.

[26] Refere Armando Triunfante (Lições de Direitos Reais, Almedina, 2019, pág. 330): “Apesar da consagração expressa de uma norma referente unicamente à cessação da servidão, não esgota a mesma as causas de extinção pensáveis”

[27] Rui Pinto/Cláudia Trindade, Código Civil Anotado, 2.ª Edição (Reimpressão), Ana Prata (Coord.), Almedina, 2022, pág. 445.

[28] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2.ª Edição (Reimpressão), com a colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra Editora, Limitada, 1987, págs. 680/681.

[29] Pires de Lima e Antunes Varela, Ob. e Loc. cit.: “Mesmo, porém, que a impossibilidade seja considerada permanente e irremediável, se nenhum interesse reveste a afirmação (platónica de que a servidão se mantém, também se afigura manifestamente inútil a declaração formal da sua extinção”.

[30] Direitos Reais, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2017, pág. 486.