Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I- RELATÓRIO
APELANTE/AUTOR:MINISTÉRIO PÚBLICO (em representação de JR…, nascido aos …/8/1984, filho de JB… e de VC….
Com os sinais dos autos. Valor da acção: 30.001,00 euros (sentença recorrida de 30/7/2019 ref.º 47425329 de fls. 45 e ss.
I.1. O Ministério Público ancorado nos art.ºs 141, 152 a 156 do CCiv e 891 do Código de Processo Civil veio, por requerimento datado de 30/5/2018, requerer que se decrete a inabilitação do requerido JR…, por anomalia psíquica, ordenando-se o cumprimento dos art.º 892 e ss do Código de Processo Civil indicando, para efeitos do art.º 153, do CCiv, VC…, mãe do requerido para exercer as funções de curadora e para constituir o Conselho de Família ao abrigo do art.º 154/2 do CCiv e para subcuradora a irmã SR… e para vogal o irmão RR… em suma dizendo que o requerido é portador da doença neurológica incapacitante física e mental denominada Paraparésia espástica Plus que determina a incapacidade do requerido para, sem apoio de terceira pessoa, governar a sua pessoa e administrar o seu património, já que atento o seu déficit intelectual e apesar de ter frequentado a escola até aos 18 anos, lê escreve com dificuldade e assina o nome de forma muito rudimentar, só sendo capaz de cálculos aritméticos elementares, deslocando-se em cadeira de rodas e não sendo capaz de se adaptar com carácter regular e continuado a qualquer actividade laboral, não tem capacidade para providenciar a sua alimentação ou confeccioná-la, não tem discernimento suficiente para realizar negócios correntes, manifesta dependência em relação a terceiros face a situações novas e/ou de algum risco, resolução de problemas, tomadas de decisão e escolhas, necessitando de supervisão para as situações em que esteja em causa a defesa dos seus direitos ou interesses muito embora consiga fazer a sua higiene pessoal, ainda que com a supervisão e auxílio de um adulto.
I.2. Ordenada a citação do requerido J…, veio a certidão negativa de fls. 13, cujo teor aqui na íntegra se reproduz; a fls. 15 está a cópia do edital e a fls. 18 está a cota que dá conta da afixação dos editais à porta da Junta de Freguesia do Jardim da Serra, edital que também foi afixado na morada constante dos autos (fls. 19) e no placard do Tribunal (fls. 20 a 26); a fls. 26 está recortado o anúncio no jornal.
I. 3 Por despacho de 27/6/2018, considerando-se a impossibilidade de o requerido receber a citação, foi nomeada curadora provisória ao mesmo VC…, nos termos do art.º 894/1 do CPC, em cuja pessoa se ordenou fosse feita a citação do requerido J… e que se mostra efectivada a fls. 30, a qual não deduziu oposição, nem constituiu mandatário, razão pela qual, por despacho de 11/10/2018 e ao abrigo do art.º 894/1 (2.ª parte) e 21/2 do CPC foi solicitada a indicação de defensor oficioso ao requerido para ser citado em sua representação, tendo sido nomeado RM… que, citado, veio por requerimento de 24/10/2018 dizer que acompanha a acção proposta pelo Ministério Público, não tendo por isso deduzido oposição.
I.4. Por despacho de 2/12/2018 e suportado no art.º 896 do Código de Processo Civil de 2013, por não ter havido contestação, determinou-se que não haveria lugar ao interrogatório tendo sido determinada a realização de exame pericial ao requerido, solicitando-se a indicação de médico psiquiatra para a realização do exame e ainda a elaboração do relatório que contenha pronúncia sobre a necessidade da interdição ou inabilitação, espécie de afecção de que sofre o requerido, extensão da incapacidade e a data provável do início da incapacidade e meios de tratamentos propostos.
I.5. Por despacho de 16/3/2019 e face à entrada em vigor da Lei 49/2018, de 14/8 e o disposto no art.º 26 determinou-se que os autos fossem com vista ao Ministério Público, o qual aos 21/3/2019, requereu a audição pessoal do beneficiário por se tratar de diligência obrigatória nos termos do art.º 897/2 do Código de Processo Civil e 139/1 do CCiv mudado o pedido no sentido de “por ora que seja o regime de representação geral, com incapacidade para testar”.
I.6. Por despacho de 4/4/2019 de fls. 40 e ao abrigo dos poderes de gestão processual e de adequação formal do processo, face à entrada em vigo da nova Lei 49/2018, determinou-se o aproveitamento de todos os actos processuais praticados e determinou-se a audição pessoal e directa do beneficiário, a notificação das pessoas do art.º 898/2 “dispensando-se por ora a presença do perito” e ordenando-se suspensão da realização do exame pericial até à data da audição pessoal do beneficiário momento em que o Tribunal aferiria da sua conveniência nos termos do n.º 1, do art.º 897, suspensão que não abrange os exames já agendados até à data da audição e cujo relatório seja apresentado até essa data.
I.7. Porocedeu-se à audição pessoal do beneficiário aos 17/6/2019 conforme auto de fls. 42/43 e onde se decretou “Face aos elementos dos autos e à audição pessoal e directa do beneficiário, considero desnecessária a realização do exame pericial”
I.8. Inconformado com a sentença de 30/7/2019, na parte em que impede o beneficiário da medida de acompanhamento JR… de exercer direitos pessoais, dela apelou a Ex.mª Procuradora-Adjunta junto do Tribunal da Comarca do Funchal, em cujas alegações conclui em suma:
O Regime Jurídico de Acompanhamento a Maior Acompanhado, instituído pela Lei 49/2018, de 14/8, tem como objectivo, plasmado no n.º 1 do art.º 140 do cciv, o bem estar do acompanhado e a sua recuperação em pleno exercício de todos os seus direitos, constituindo a restrição de tais direitos um regime excepcional, cuja imposição por sentença deverá justificar-se mediante cada situação concreta, por isso o n.º 1 o art.º 145 do CCiv limita o acompanhamento ao estrictamente necessário e o n.º 1 do art.º 147 estatui como princípio geral ma liberdade do exercício dos direitos pessoais dos acompanhados tais como o de casar, estabelecerem relações de união de facto, de procriarem, perfilhares ou de adoptarem o de cuidarem e educarem os filhos, o de escolherem profissão, deslocarem-se no país ou estrangeiros fixarem residência ou domicilio testar e de restabelecerem relações com quem entenderem, sendo que o direito de contrai casamento e constituir família em condições de plena igualdade tem protecção constitucional nos art.ºs 67 e 36/1 da Constituição da República Portuguesa.
A liberdade de deslocação e de escolha do domicílio encontra-se expressamente protegida para além do n.º 2, do art.º 147, do CCiv, pelo art.º 44 da Constituição, encontrando-se o direito à integridade física e moral previsto no art.º 25/1, da Constituição e o direito do portador de doença mental poder decidir sobre a prática no seu corpo de actos de saúde decorre do art.º 5 da Lei de Saúde Mental, mas a sentença impede o acompanhado de exercer quaisquer desses direitos pessoais e tais decisões foram proferidas sem se alicerçarem em qualquer facto, ou razão de direito que se encontre descrito na sentença ou tenha sido alegado na petição inicial que deu origem ao processo.
Dos factos dados como provados não resulta de forma indubitável nem se retira da conclusão da sentença que o requerido se encontre incapaz de compreender e exercer os direitos e deveres inerentes ao casamento, união de facto ou que não tenha maturidade para reproduzir ou assumir responsabilidades parentais escolher a sua profissão ou residência ou decidir sobre prática no seu corpo de actos de saúde descritos na Lei de Saúde Mental.
O oitavo facto dado como provado que consiste na locomoção do requerido em cadeira de rodas não o impede de exercer quaisquer desses direitos pessoais ou outros, o terceiro e sétimo factos dados como provados dizem e que respeito à incapacidade de o requerido “realizar sozinho qualquer tarefa associada à sua subsistência, necessitando de supervisão e à doença de que padece “paraparésia espástica plus” poderão revelar alguns impedimentos no exercício de determinados direitos pessoais, nomeadamente o paternal, mas tal configuração abstracta não resulta da sentença e não é suficiente para que sem mais se possam restringir direitos, legal e constitucionalmente protegidos, era necessário que se demonstrasse a existência de concretos impedimentos ao exercício de cada um dos direitos pessoais o que não resulta da sentença que por isso padece de total falta de fundamentação de facto e de direito, incumprindo o dever de fundamentar imposto nos art.ºs 205/1 da Constituição, 154 do CPC e 140/1, 145/1, 147/1 do CCiv e 26, 36/1, 67, 25/1 e 44 da Constituição.
Termina pedindo que se declare a nulidade da sentença ao abrigo do art.º 615/1/b do Código de Processo Civil e a sua substituição por outra que não restrinja os direitos pessoais do requerido, restrição que decorre ponto 1.7 da decisão recorrida.
I.2. Não há contra-alegações.
I. 3 A Meritíssima Juíza do Tribunal recorrido por despacho de 5/10/2019 pugna pela manutenção da sentença em suma porque “cotejado o teor da decisão recorrida, afigura-se-nos verificar-se que o tribunal especificou os fundamentos fácticos e jurídicos que justificam a decisão, inexistindo qualquer nulidade…”
I.4. Nada obsta ao conhecimento do recurso.
I. 4 Questões a resolver:
a) Saber se ocorre na decisão recorrida a nulidade de falta de fundamentação de factos e de direito, nos termos do art.º 615/1/b.
b) Saber se ocorre no mencionado segmento da decisão recorrida (1.7) erro de interpretação e de aplicação das disposições legais dos art.ºs 140/1, 145/1, 147/1 do CCiv e 26, 36/1, 67, 25/1 e 44 da Constituição.
II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O Tribunal deu como provados os seguintes factos que o Ministério Público não impugna nos termos da lei de processo:
1. JR…, nasceu a …/8/1984, natural da freguesia de Estreito de Câmara de Lobos, concelho de Câmara de Lobos, residente na Rua …, nº … -Jardim da Serra.
2. É filho de JB… e de VC….
3. O Requerido padece de doença neurológica incapacitante física e mental, mais concretamente, sofre de Paraparésia espástica “ Plus “ (Paraparésia + deficit cognitivo + atrofia óptica + surdez ).
4. Esta sua condição clínica geral implica limitações na realização das actividades diárias do Requerido, deixando-o totalmente dependente de uma supervisão e cuidados permanentes na sua vida a cargo de terceiros.
5. Apesar de ter frequentado a escola até aos 18 anos, o Requerido lê e escreve com dificuldade e assina o seu nome de forma muito rudimentar.
6. O Requerido apenas faz cálculos aritméticos mais elementares.
7. O requerido não é capaz de realizar sozinho qualquer tarefa associadas à sua própria subsistência, necessitando de supervisão.
8. Desloca-se em cadeira de rodas.
9. O Requerido vive com os seus progenitores, sendo estes que lhe dão todo o apoio, sendo a progenitora a que dele cuida permanentemente.
10. Não frequenta qualquer actividade ou instituição.
11. O Requerido recebe do Estado uma pensão mensal de invalidez no valor total de € 175,96 e uma prestação social para a inclusão no valor de €264,32.
12. São os seus progenitores quem procede à administração destas quantias, devido à incapacidade do Requerido para o fazer.
13. Não existe notícia de testamento vital ou procuração para cuidados de saúde.
III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.1. Conforme resulta do disposto nos art.ºs 660, n.º 2, 664, 684, n.º 3, 685-A, n.º 3, do CPC[1] são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.º 423, pág. 539).
III.2. Não havendo questões de conhecimento oficioso, a única questão a apreciar é a que constitui objecto da conclusão de recurso e mencionada em I, supra.
III.3. Saber se ocorre na decisão recorrida a nulidade de falta de fundamentação de factos e de direito, nos termos do art.º 615/1/b.
III.3. 1. Em causa no recurso o segmento decisório de 1.7 que consignou que “nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 5, n.º 3 da Lei 36/98 de 24/7 (Lei da Saúde Mental), a situação de acompanhamento de maior, declarada pela presente sentença não faculta do exercício directo de direitos pessoais”
Artigo 5.º Direitos e deveres do utente
1- Sem prejuízo do previsto na Lei de Bases da Saúde, o utente dos serviços de saúde mental tem ainda o direito de:
a) Ser informado, por forma adequada, dos seus direitos, bem como do plano terapêutico proposto e seus efeitos previsíveis;
b) Receber tratamento e protecção, no respeito pela sua individualidade e dignidade;
c) Decidir receber ou recusar as intervenções diagnósticas e terapêuticas propostas, salvo quando for caso de internamento compulsivo ou em situações de urgência em que a não intervenção criaria riscos comprovados para o próprio ou para terceiros;
d) Não ser submetido a electroconvulsivoterapia sem o seu prévio consentimento escrito;
e) Aceitar ou recusar, nos termos da legislação em vigor, a participação em investigações, ensaios clínicos ou actividades de formação;
f) Usufruir de condições dignas de habitabilidade, higiene, alimentação, segurança, respeito e privacidade em serviços de internamento e estruturas residenciais;
g) Comunicar com o exterior e ser visitado por familiares, amigos e representantes legais, com as limitações decorrentes do funcionamento dos serviços e da natureza da doença;
h) Receber justa remuneração pelas actividades e pelos serviços por ele prestados;
i) Receber apoio no exercício dos direitos de reclamação e queixa.
2- A realização de intervenção psicocirúrgica exige, além do prévio consentimento escrito, o parecer escrito favorável de dois médicos psiquiatras designados pelo Conselho Nacional de Saúde Mental.
3- Os direitos referidos nas alíneas c), d) e e) do n.º 1 são exercidos pelos representantes legais quando os doentes sejam menores de 14 anos ou maiores acompanhados e a sentença de acompanhamento não faculte o exercício direto de direitos pessoais.
III.3. 2. O art.º 615/1/b, fere de nula a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que possam justificar a decisão. “Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou a mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.”[2]E este entendimento tem vindo a ser sufragado pela jurisprudência do STJ, uniformemente: Acórdãos de 24/05/2003 in BMJ 327/663, de 05/01/1984 in BMJ 333/398, de 14/01/1993, in BMJ 423/519, entre outros. Por fundamentação “deve entender-se o exame prático da prova produzida, a especificação dos factos provados, nomeadamente os admitidos por acordo ou por confissão, as razões que justificam a aplicação da lei aos factos e a conclusão resultante da conjugação dos factos provados com a lei aplicável. Nisto consiste a fundamentação da sentença (cfr. Aliás com o art.º 607/3 do C.P.C. para a sentença judicial)”[3]. A nível da sentença proferida por um tribunal estadual a fundamentação exerce não só uma função endoprocessual de permita o fácil exercício de meios de impugnação através do conhecimento dos motivos da decisão como extraprocessusal de viabilizar o controlo do modo como os órgãos jurisdicionais exercem o poder que lhes está atribuído pela comunidade e opinião pública.[4] A sentença já no novo quadro legislativo do maior acompanhado introduzido pela Lei 49/2018 que introduziu diversas alterações entre outra legislação no Código Civil e no Código de Processo Civil no tocante ao anterior regime das inabilitações e interdições declarou o mencionado J… beneficiário da medida de acompanhamento sujeita ao regime de representação geral (art.ºs 138 e 145/2/b 1.ª parte do CCiv), sendo acompanhante a sua mãe a quem atribuiu “poderes de representação geral do beneficiário, que segue o regime da tutela, com as necessárias adaptações…” (ponto 1.3, a qual “deverá privilegiar o bem estar e a recuperação do acompanhado (é manifesto lapso a referência ao acompanhante da segunda vez) (ponto 1.4) tendo consignado que para os efeitos do art.º 2189, alínea b) do Código Civil é incapaz de testar (ponto 1.6), consignou ainda que nos termos e para os efeitos do art.º 4, n.º 1 do DL 272/2001 de 13/10, “o acompanhado não pode aceitar ou rejeitar liberalidades a seu favor…” Neste aspecto e ao abrigo do disposto no art.º 145/2 do CCiv em consonância com a mudança do pedido de 21/3/32019, o Meritíssimo Juiz instituiu a medida de representação geral equiparada à tutela em detrimento por exemplo das medidas de administração total ou parcial (art.º 145/2/c) ou da autorização prévia para a prática de determinadas actos ou categorias de actos (art.º 145/2/d) ou qualquer outro tipo de acompanhamento (alínea e), por isso nitidamente privilegiou uma medida de substituição (sublinhado nosso) isto porque, conforme resulta da fundamentação da sentença se apurou que “esta sua condição clínica geral da paraparésia +deficit cognitivo+atrofia óptica+surdez) implica limitações na realização das actividades diárias do requerido, deixando-o totalmente dependente de uma supervisão e cuidados permanentes da sua vida a cargo de terceiros”. Impôs o Tribunal, expressamente, a limitação ao exercício do direito pessoal de testar que nas suas alegações de recurso o Ministério Público não impugna e de resto propugnara fosse decretado. Como no caso concreto não houve exame pericial na pessoa do mencionado J…, por ter sido dispensada, não é possível, com total rigor, saber quais as limitações cognitivas do acompanhado, mas deduz-se dos factos provados que algumas existem e que foi com base nelas que o Tribunal decretou não só a interdição de testar como aquela limitação constante da Lei de Saúde Mental. Ainda que de forma algo deficiente (a que não é alheia a ausência de perícia médica na pessoa do acompanhado) a decisão recorrida está fundamentada e por isso não padece de nulidade mas sujeita-se ao escrutínio da impugnação em termos jurídicos que a seguir se verão.
III.4. Saber se ocorre no mencionado segmento da decisão recorrida (1.7) erro de interpretação e de aplicação das disposições legais dos art.ºs 140/1, 145/1, 147/1 do CCiv e 26, 36/1, 67, 25/1 e 44 da Constituição.
III.4. 1.No âmbito da decisão judicial, o artigo 900.º, n.º 1, do CPC, estabelece que, reunidos os elementos necessários, o juiz designa o acompanhante e define as medidas de acompanhamento, nos termos do artigo 145.º do CC e, quando possível, fixa a data a partir da qual as medidas decretadas se tornaram convenientes. Ainda no que tange ao acompanhante, o juiz pode proceder à designação de um acompanhante substituto, de vários acompanhantes e, sendo o caso, do conselho de família (n.º 2 do artigo 900.º do CPC). Por fim, a sentença que decretar as medidas de acompanhamento deverá referir expressamente a existência de testamento vital e de procuração para cuidados de saúde e acautelar o respeito pela vontade antecipadamente expressa pelo acompanhado (n.º 2 do artigo 900.º do CPC).
III.4. 2 Em causa no recurso o segmento decisório de 1.7 que consignou que “nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 5, n.º 3 da Lei 36/98 de 24/7 (Lei da Saúde Mental), a situação de acompanhamento de maior, declarada pela presente sentença não faculta do exercício directo de direitos pessoais”
III.4. 3.Uma importante novidade no novo regime do maior acompanhado é a consagração, no Código Civil, de norma relativa aos direitos pessoais.
III.4. 4. Assim, o n.º 1 do artigo 147.º do CC consagra a liberdade do acompanhado no exercício de direitos pessoais, “salvo disposição da lei ou decisão judicial em contrário”.
III.4. 5. O n.º 2 do mesmo artigo 147.º do CC contém um elenco exemplificativo de quais são os direitos pessoais. São eles: direitos de casar ou de constituir situações de união, de procriar, de perfilhar ou de adoptar, de cuidar e de educar os filhos ou os adoptados, de escolher profissão, de se deslocar no país ou no estrangeiro, de fixar domicílio e residência, de estabelecer relações com quem entender e de testar.
III.4. 6. No âmbito dos cuidados de saúde e caso tenha sido instituído o procurador de cuidados de saúde, importa articular este preceito legal com a legislação relativa às Directivas Antecipadas de Vontade (art.º 11 da Lei 25/2012 de 16/7). No caso concreto o Tribunal recorrido consignou que não há notícias de o acompanhado ter outorgado testamento vital e/ou procuração para cuidados de saúde, mas também não está explicada a razão pela qual não foi feita uma coisa nem outra e se tal se prende ou não com a doença neurológica de que padece.
III.4. 7. Em sintonia com a parte final do n.º 1, do artigo 147.º, do CCiv, a Lei n.º 49/2018 procedeu à alteração das normas correspondentes, no Código Civil ou em legislação avulsa, de alguns dos direitos pessoais, que, atenta a sua supressão automática com a declaração de interdição respeitava, nestes casos, à capacidade de gozo.
III.4. 8. Assim, é possível a pessoa com deficiência casar, excepto se a decisão de acompanhamento não permitir (artigo 1601.º do CC). Quanto às convenções antenupciais, só é permitido aos maiores acompanhados celebrá-las com o acordo expresso do acompanhante, quando devam ser representados para a realização de actos de disposição entre vivos ou quando os mesmos dependam de autorização (artigo 1708.º, n.º 3, do CC). Nos termos da alínea b) do artigo 2.º da Lei n.º 7/2001, de 11 de maio (de acordo com a última alteração introduzida pela Lei 71/2018 de 3/12), que estabelece o regime das uniões de facto, impedem a atribuição de direitos ou benefícios, em vida ou por morte, fundados na união de facto, a demência notória, mesmo com intervalos lúcidos e situação de acompanhamento de maior, se assim se estabelecer na sentença que a haja decretado, salvo se posteriores ao início da união. Têm capacidade para perfilhar os indivíduos com mais de 16 anos, se não forem maiores acompanhados com restrições ao exercício de direitos pessoais nem forem afectados por perturbação mental notória no momento da perfilhação (artigo 1850.º do CC). O acompanhado pode exercer as responsabilidades parentais, excepto se a decisão de acompanhamento não permitir (artigo 1913.º do CC). A pessoa com deficiência mantém a possibilidade de testar, excepto se a decisão de acompanhamento não permitir como no caso concreto o Tribunal recorrido determinou (artigo 2189.º do CC). Ainda no âmbito dos direitos pessoais, deve ser convocada a alteração da capacidade eleitoral operada pela Lei Orgânica n.º 3/2018, de 17 de agosto, que alterou a Lei Eleitoral do Presidente da República (DL 319/76 de 3/5), a Lei Eleitoral para a Assembleia da República (Lei 14/79 de 16/5), o regime de Eleição dos titulares dos órgãos das autarquias locais (L.Orgânica 1/2001 de 14/8) e o regime jurídico do referendo local (L Orgânica 4/2000, de 24/6). Assim, e em suma, apenas não podem votar os que notoriamente apresentem limitação ou alteração grave das funções mentais, ainda que não sujeitos a acompanhamento quando internados em estabelecimento psiquiátrico ou como tais declarados por uma junta de dois médicos, tendo sido revogada a norma que impedia o exercício de voto das pessoas declaradas interditas.
III.4. 9. Por outro lado, e ainda de acordo com o n.º 1, do artigo 147.,º do CCiv, a celebração de negócios da vida corrente são livres, salvo disposição da lei ou decisão judicial em contrário, numa clara similitude com a regra prevista no n.º 1 do artigo 127.º do CCiv, aplicável ao regime da interdição ex vi artigo 139.º da versão originária do CCiv.
III.410. No que aos actos que o maior acompanhado, pode praticar livremente seguimos Mafalda Miranda Barbosa Dificuldades Resultantes da Lei 49/2018, de 14/8 in RJLB, ano 5, 2019 ( disponível no sítio informático http://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2019/1/2019_01_1449_1490.pdf), onde além do mais e com interesse refere “…Para além destes negócios, o acompanhado mantém, em regra, a sua capacidade para o exercício de direitos pessoais. Como também já tivemos oportunidade de referir, o n.º2 do artigo 147º CC oferece um elenco exemplificativo de direitos pessoais: direito de casar, de constituir uma união de facto, de procriar, de perfilhar, de adoptar, de cuidar e de educar os filhos ou os adoptados, de escolher a profissão, de se deslocar no país ou no estrangeiro, de fixar domicílio e residência, de estabelecer relações com quem entender e de testar. A aparente simplicidade enunciativa requer mais esclarecimentos. Desde logo, importa frisar que há, efectivamente, mais direitos pessoais do que aqueles que são referidos pelo legislador. Em rigor, todos os direitos de personalidade podem ser qualificados como direitos pessoais, o que significa que, por norma, a limitação voluntária destes direitos pode ser exercida livremente pelo acompanhado, excepto se a decisão judicial decretar o contrário ou a lei dispuser de outro modo. Por outro lado, há que ter em conta preceitos específicos do Código Civil, que dizem respeito a alguns destes direitos. Nos termos do artigo 1601º/b) CC, é um impedimento dirimente absoluto, obstando ao casamento da pessoa a quem respeita a demência notória, mesmo durante os intervalos lúcidos, e a decisão de acompanhamento, quando a sentença respectiva assim o determine. Antes da entrada em vigor da Lei n.º49/2018, a norma falava de demência notória, mesmo durante os intervalos lúcidos, e a interdição ou inabilitação por anomalia psíquica. Não se especificando, agora, o fundamento do acompanhamento que pode dar origem a um impedimento dirimente absoluto, abre-se a possibilidade de o juiz, em atenção às especificidades do caso, vir a excluir o direito ao casamento. Se assim ocorrer e o casamento se vier a celebrar, ele é anulável, podendo ser arguida a anulabilidade, nos termos dos artigos 1639º e 1643º/1 a) CC pelo acompanhado, no prazo de seis meses a contar da cessação da medida de protecção. A anulabilidade pode ainda ser arguida pelo outro cônjuge, por qualquer parente em linha recta ou até ao quarto grau da linha colateral, pelos herdeiros e adoptantes dos cônjuges, pelo Ministério Público e pelo acompanhante, no prazo de três anos a contar da celebração do casamento. O segmento final do artigo 1643º/1 a) CC dispõe que a acção proposta por outra pessoa que não o cônjuge em relação ao qual se verifica o impedimento dirimente não pode ter lugar depois de o menor ter atingido a maioridade ou de ter cessado a incapacidade natural. Não se faz qualquer referência à cessação da medida de acompanhamento, ao contrário do que ocorria na anterior versão do preceito em que se mencionava expressamente o levantamento da interdição ou inabilitação. Cremos, porém, que depois da cessação do acompanhamento, não terá qualquer sentido conferir legitimidade para a acção ao acompanhante. Tal, aliás, contrariaria o sentido e a intencionalidade do regime que se edifica. Nos termos do artigo 1850º/1 CC, “têm capacidade para perfilhar os indivíduos com mais de 16 anos, se não forem maiores acompanhados com restrições ao exercício de direitos pessoais, nem forem afectados por perturbação mental notória no momento da perfilhação”. Caso o acompanhado com restrições ao exercício de direitos pessoais perfilhe contra o disposto no artigo 1850º/1 CC, a perfilhação é anulável. Pode arguir a anulabilidade o próprio perfilhante ou o seu acompanhante, se assim resultar das medidas de acompanhamento judicialmente decretadas. O prazo é de um ano a contar da data da perfilhação, quando intentada pelo acompanhante com poderes de representação ou do termo da limitação, quando a acção seja intentada por quem perfilhou sendo acompanhado, de acordo com o artigo 1861º CC. Nos termos do artigo 2189º CC, são incapazes de testar os maiores acompanhados, nos casos em que a sentença de acompanhamento assim o determine, sendo nulo o testamento feito pelo incapaz, de acordo com o artigo 2190º CC. Entende-se tradicionalmente que estes três preceitos – o artigo 1601º, 1850º e 2189º CC – lidam com a capacidade de gozo (prevendo, como excepção à regra da plenitude da capacidade de gozo das pessoas singulares, hipóteses de incapacidades de gozo) e não com a capacidade de exercício34. E com razão. Estamos, na verdade, diante de situações em que os actos não podem ser concluídos por outra pessoa em nome do titular do direito, nem por este com autorização de um terceiro. No fundo, não há forma de suprimento da incapacidade. Ora, o que se conclui, então, é que o novo regime do acompanhamento de maiores alarga a capacidade de gozo dos sujeitos. É que, enquanto no anterior regime a previsão era, genericamente, a da incapacidade para testar dos interditos por anomalia psíquica, da incapacidade para perfilhar dos interditos por anomalia psíquica, e a incapacidade para casar dos interditos e inabilitados por anomalia psíquica, agora a incapacidade fica dependente de ser decretada na sentença que estabelece o acompanhamento, isto é, fica dependente da concreta perturbação (e da específica valoração que o juiz dela faça) do acompanhado. Vistas as coisas, o acompanhado pode sofrer uma restrição tão ampla da sua capacidade que, na prática, fica equiparado a um interdito. Simplesmente, tal só acontece quando as circunstâncias concretas do sujeito o imponham. O que antes era a regra, hoje é a excepção…”
III.4. 11. Volvamos à Lei da Saúde Mental e ao n.º 3, do art.º 5, ou seja ao decretamento do exercício dos direitos a que se referem as alíneas c) d) e e) do n.º 2 pelo representante legal do acompanhado, no caso, pela sua mãe que lhe foi nomeada representante geral, à semelhança do que antigamente sucedia com o tutor na interdição. Acompanhamos, a este propósito, as considerações de Pedro Soares de Albergaria em anotação às referidas alíneas do artigo em causa, publicação da Almedina 2003 quando refere “…decidida opção do legislador pelo modelo do consentimento informado, consonante com o direito do paciente à sua integridade física e psíquica e autodeterminação nos cuidados de saúde…a ideia do doente como centro de decisão autónoma sobre a sua saúde que vai implicada no modelo de consentimento informado importa que lhe seja transmitida pelo médico a informação suficiente sobre o plano terapêutico proposto onde se englobará a referência a explicitações dadas alternativas a esse plano e a razão de ser da opção médica e sobre os efeitos previsíveis (quais as possibilidades de êxito e os riscos que envolve) que o médico se assegura de que o paciente compreendeu efectivamente o sentido daquelas informações o que supõe que sejam transmitidas em linguagem simples e de acordo com o nível cultural do paciente o que se tornará por vezes difícil sobretudo quando o consentimento é prestado em formulários de estilo…tal é de resto a única solução coerente com a ideia de que o direito à autodeterminação do paciente só deve ceder e na medida em que tal seja proporcional, quando outros valores o exijam (por exemplo a vacinação obrigatória…)ao figurino do consentimento informado hão-de escapar igualmente as situações que caiam no âmbito do chamado privilégio terapêutico que o legislador consagrou no art.º 157 do Código Penal ou quando ocorra renúncia do paciente aos esclarecimentos…hoje a ECT (alínea d) é a administrada conjuntamente com miorelaxantes e anestésicos fizeram dele um importante auxiliar terapêutico do médico psiquiatra. Em qualquer caso o seu carácter invasivo só é legitimado com o consentimento escrito do paciente ou nos termos do n.º 3…a participação do doente dos Serviços de Saúde Mental em, investigações, ensaios clínicos ou formação (alínea e) é regulada pela legislação respectiva, nomeadamente no que se refere aos ensaios clínicos, o DL 97/94 de 9/4, que, no art.º 10.º, estabelece um rigoroso regime de consentimento com uma importante limitação a respeito de menores e incapazes a de os ensaios só serem permitidos quando deles resulte benefício directo para aqueles…também o utente do serviço de saúde mental maior de 14 anos incapaz de avaliar o sentido e alcance do consentimento deve ser representado para esse efeito pelos seus representantes legais, progenitores ou tutor no caso de já ter sido declarada a interdição ou tratando-se de tutela de menor…o relevante não é em todo o caso a incapacidade jurídica mas a incapacidade de facto, saber se determinado indivíduo se mostra ou não capaz de compreender o alcance e sentido do consentimento exprimindo, assim, a sua autonomia, na positiva, ainda que juridicamente incapaz, respeitar-se-á a sua vontade…de contrário, se for juridicamente incapaz o consentimento será suprido pelos representantes legais…”
III.4. 12. Na génese do preceito está pois a noção de consentimento. Este corresponde a uma declaração de vontade que visa uma determinada consequência jurídica, a disposição de um direito de personalidade. A determinação da natureza jurídica do consentimento depende da natureza do seu objecto, a qualificação decorre do acto de disposição e do bem jurídico em causa.
III.4. 13. No respeitante a actos médicos a doutrina defende que o consentimento se qualifica como acto jurídico em sentido estricto.[5] O acto jurídico produz os seus efeitos jurídicos independentemente da vontade e embora possa ocorrer a coincidência entre a vontade e efeitos produzidos, falta o elemento volitivo-final quanto aos efeitos, uma vez que estes se produzem por efeito da lei.[6] A afirmação dos direitos e seu conteúdo, quando prestado o consentimento, resulta da mediação do terceiro, este entendimento implica a consideração casuística do consentimento, porquanto a sua validade e respectivos efeitos jurídicos dependerão do acto de disposição do bem jurídico pessoal, será na conjugação tripartida entre a natureza do bem jurídico, a autonomização patrimonial e o acto de disposição ou limitação que se poderá aferir a natureza jurídica do consentimento e seus efeitos, o consentimento é uma declaração de vontade preordenada à produção de efeitos jurídicos e, como tal, qualifica-se como negócio jurídico ou acto jurídico análogo a este, cujas particularidades do objecto consentido influem no seu regime jurídico[7]. Em virtude da sua natureza pessoal, o consentimento é livremente revogável, (expressamente previsto nos art.ºs 81/2 e 340 do Cciv), uma vez que não significa uma renúncia ao poder de autodeterminação do titular do direito de personalidade, antes a sua afirmação. Tratando-se de direitos pessoalíssimos, como será o caso da integridade pessoal e da autodeterminação, afirmam-se como originários ou adquiridos, oponíveis erga omnes, intransmissíveis, perenes e imprescritíveis, bem como dotados de um carácter extrapatrimonial, em regra indisponíveis ou irrenunciáveis, uma vez que não são, em princípio, reconhecidas faculdades jurídicas que permitam a sua extinção, ou a sua disposição a favor e outrem, ou, ainda, a sua obrigação perante outrem de exercer tais poderes; a decisão de consentimento só será ineficaz quando ocorra um vício de consentimento, designadamente por erro do titular ou pelo consentimento não resultar de uma vontade esclarecida ou quando exista a violação da ordem pública ou bons costumes (art.º 340, n.º 2 do CCiv)[8].
III.4. 14. Dadas estas características do acto de consentimento, directamente ligadas à sua personalidade física ou moral (art.º 70 do CCiv), com protecção constitucional- uma vez que a República se baseia na dignidade da pessoa humana-, princípio de dignidade esse que é reflexo da autonomia ética do homem, a quem é garantida a faculdade de se auto definir e se auto determinar quanto à sua própria dignidade (art.º 1.º), a imposição de limites por parte do Estado é admissível, apenas, a título excepcional e por necessidade de protecção de bens jurídicos superiores ou equivalentes, não podendo o Estado arrogar-se o poder, ainda que poder-dever, de proteger a pessoa de si própria, impedindo-a, de forma liminar, de exercitar ou renunciar a direitos fundamentais integrados na sua esfera jurídica[9]. A ocorrer uma restrição aos direitos fundamentais a mesma terá que ser constitucionalmente proporcional ou seja constitucionalmente justificada, o que implica o balizamento da contracção da extensão dos direitos por referência ao critério da dignidade da pessoa humana, exige-se que as imposições que afectem a liberdade de autodeterminação não sejam desiguais, arbitrárias desrazoáveis, excessivas ou desproporcionais, as eventuais restrições à autodeterminação e liberdade têm, pois de encontra-se expressamente previstas e ser plenamente justificadas, ainda que na aferição concreta da dignidade da pessoa humana se esteja a apreciar a imanência desta em um ou mais direitos fundamentais que a concretizem.[10]
III.4. 15. A capacidade de agir pertence ao complexo unitário somático-psíquico do bem jurídico da personalidade humana enquanto manifestação de autodeterminação, é reconhecida como um direito fundamental, pertencendo ao catálogo de direitos, liberdades e garantias estando prevista no art.º 26 da CRP. Decretada a medida de acompanhamento com representação geral não é possível reconhecer efeitos gerais e automáticos na incapacidade de agir do visado pela medida porquanto a natureza pessoal e em alguns caso pessoalíssima dos direitos e deveres depende por respeito à natureza e condição humana da verificação em concreto e actual da incompetência para a pessoa se autodeterminar, a incapacidade de agir do interdito.[11] A pessoa é capaz de consentir quando tem capacidade de discernimento para se autodeterminar responsavelmente quanto a um determinado acto. O art.º 145/4 estatui que a representação legal segue o regime da tutela, com as necessárias e o art.º 1935/1 dispõe que o tutor tem os mesmos direitos e obrigações que os pais e o art.º 1881/1 do CCiv aplicável por remissão estatui que o poder de representação compreende o exercício de todos os direitos e os cumprimento de todas as obrigações do filho, exceptuados os actos puramente pessoais aqueles que o menor (leia-se o acompanhado) tem o direito de praticar pessoal e livremente, sendo que a liberdade de dispor do próprio corpo ou da própria vida é uma liberdade pessoal que se não comunica ao representante legal, nem é violada só por contrariar a vontade do representante, mesmo tendo em conta que no caso do poder paternal existem exigências acrescidas de segurança e defesas dos interesses dos menores que justificam a fixação positiva dos critérios para reconhecer plena capacidade para consentir à criança.
III.4. 16. Por sua vez os cuidados de adultos visando a reintegração no mundo jurídico promovendo-se a sua autodeterminação sem impor valores e interesses superiores ao protegido a execução da medida de protecção requer a adequação contemporânea dos poderes de representação, carecendo o representante de legitimidade de intervenção quando a pessoa seja plenamente capaz de discernir e afirmar autonomamente o seu direito de personalidade e por isso verificando-se para o acto concreto a capacidade para consentir o acompanhado tem o poder de auto-conformar a sua esfera pessoal e autonomamente.
III.4. 17. Atendendo à especificidade das intervenções médicas, abandonado que se encontra o paradigma do paternalismo médico e a consequente consagração do direito à autodeterminação do doente decorrente do seu direito à integridade física e moral o consentimento informado torna-se o requisito determinante para uma lícita e legítima actuação médica, porém, para o exercício de tal autodeterminação é necessário que a pessoa seja apta para prestar um consentimento livre e expresso e esclarecido, o que significa que terá de ser capaz de fazer um juízo sobre o seu estado e consentir na sua execução de uma terapêutica, sendo igualmente reconhecido o direito de dissentir mesmo quando a recusa da intervenção médica indicada ameace a vida, a integridade pessoal ou a saúde do incapaz, o que consubstancia um verdadeiro direito de veto do incapaz para consentir, direito esse que é reconhecido em legislação especial como sucede na Lei dos Ensaios Clínicos.
III.4. 18. O consentimento é um processo dinâmico de comunicação estabelecido entre o titular do direito de personalidade e o destinatário e para ser válido tem de ser prestado pessoal, livre e esclarecidamente ao que acresce uma necessidade de emissão de uma declaração de vontade dirigida a um destinatário e que deste seja conhecida ou cognoscível porquanto pressupõe o estabelecimento de uma relação intersubjectiva. É em função do interesse do acompanhado que terá de se objectivar a declaração de vontade manifestada quando a intervenção é em benefício do titular do direito como por exemplo no caso da intervenção medicamente indicada, justificando-se assim a aplicação do art.º 236 do CCiv corrigindo-se a doutrina da impressão razoável pelo ónus ou dever que recai sobre o destinatário do consentimento em assegurar a obtenção do consentimento livre, claro e esclarecido.[12]
III.4. 19. Os doentes mentais não formam uma categoria ou estatuto jurídico distinto da incapacidade, apenas integram um grupo de pessoas que pelo seu estado clínico e terapêuticas associadas em particular a psicofarmacologia apresentam dificuldades acrescidas na avaliação da capacidade para consentir e na justificação do cuidado jurídico, a doença mental enquanto causadora de uma anomalia psíquica, não será bastante para justificar uma incapacidade de agir. O reconhecimento do poder de autodeterminação da pessoa seja ou não doente mental pressupõe a garantia de tratamentos conforme a vontade expressa por intermédio do consentimento e só a título muito excepcional e mediante a verificação proporcional entre a oportunidade do conteúdo da decisão e os interesses pessoais ou supraindividuais onde terceiros se admite a intervenção médica compulsiva. Já Geraldo Rocha Ribeiro[13] sustentava que “A capacidade para o consentimento de actos médicos é um capacidade de facto sujeita a uma avaliação actualista e concreto-subjectiva, por isso o decretamento da interdição não faz decorrer qualquer efeito incapacitante para actos médicos, a capacidade de prestar consentimento caracteriza-se por ser actual e, por isso, quer pela natureza e riscos o tratamento, quer pelo estado psicofísico do incapaz, pode dizer-se que, apesar da sentença judicial o interdito é capaz para prestar o consentimento quanto a determinado acto médico. A partir desse momento torna-se absurdo que seja o representante legal a decidir e determinar qual a vontade de uma pessoa plenamente capaz para consentir… impõe-se ao tutor quanto às decisões tomadas em representação do incapacitado no âmbito pessoal, vá de encontro da vontade real ou presumida deste. Isto implica na medida do possível que, ainda que o interdito seja incapaz para prestar o consentimento para o acto médico se garanta a autonomia revelada e, pelo menos, se assegure a sua participação no processo de decisão (art.º 1878, n.º 2 in fine do Cciv e em especial o art.º 6, n.º 3, in fine da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano Face às Aplicações da Biologia e da Medicina: Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina. O representante legal do incapaz, no exercício dos seus poderes- deveres não dispõe de uma ampla liberdade sobre a saúde e a vida do incapaz…em primeira linha encontra-se vinculado à vontade e estrutura de valores do incapacitado e na eventualidade de não poderes determinar com clareza os mesmos, terá de pautar o exercício dos seus poderes pela prossecução dos melhores interesses do incapaz…que não corresponderão, necessariamente à vontade real ou presumida do incapacitado…”.
III.4. 20. Volvamos ao n.º 3 do art.º 5 da Lei da Saúde mental, na redacção introduzida pela Lei 49/2018.
3- Os direitos referidos nas alíneas c), d) e e) do n.º 1 são exercidos pelos representantes legais quando os doentes sejam menores de 14 anos ou maiores acompanhados e a sentença de acompanhamento não faculte o exercício direto de direitos pessoais.
III.4. 21. Numa interpretação puramente literal do preceito resultaria que desde que a sentença de acompanhamento decrete a proibição do exercício directo de direitos pessoais, o representante legal, que no caso é a mãe do beneficiário e sua cuidadora em especial nos cuidados de saúde, substituir-se-ia ao acompanhado no exercício do direito de consentir a que se referem as alíneas c), d) e e) do n.º 2 do art.º 5. Contudo, como de tudo o que antecede resulta, a sentença que decreta a medida de acompanhamento a favor do maior carecido não pode decretar uma interdição genérica e muito menos não fundamentada do exercício dos direitos pessoais. O único direito pessoal que foi limitado, tal como peticionado pelo Ministério Público na sua alteração de pedido, foi o exercício do direito de testar, em consonância com o disposto no art.º 2189/b, que estatui a incapacidade de testar dos maiores acompanhados “apenas nos casos em que a sentença de acompanhamento assim o determine”, mas outros existem e entre outros como refere o n.º 2 do art.º 147 contam-se o direito de casar (art.º 1601/1 do CCiv) que só ocorre quando na decisão de acompanhamento “quando a sentença assim o determine”, a incapacidade para perfilhar “com restrições ao exercício dos direitos pessoais” (art.º 1850/1 do CCiv), com expressa e fundamentada restrição judicial (art.º 147/1 do CCiv), o exercício das responsabilidades parentais de que o acompanhado só ficaria inibido “nos casos em que a sentença de acompanhamento assim o declare” (art.º 1913/1/b do Cciv), fundamentadamente (art.º 147 do Cciv). Por isso, a harmonização constitucional e o recurso aos elementos sistemático, histórico, teleológico da interpretação impõem que aquele n.º 3, do art.º 5, seja interpretado no sentido de que a intervenção do representante legal apenas estaria justificada se a sentença de acompanhamento não faculte, fundamentadamente, o exercício de direitos pessoais, discriminando-os e justificando em relação a cada um deles a razão de ser, designadamente por impossibilidade física do acompanhado exercer o direito pessoalíssimo de consentir a prática no seu corpo do acompanhado de actos médicos (por exemplo por se encontrar em coma). Não é isso que acontece no caso dos autos e não acontece porquanto tendo sido dispensada a perícia médica na pessoa do acompanhado se desconhece em absoluto a dimensão do défice cognitivo do acompanhado, na certeza de que o mesmo escreve embora com dificuldade, faz cálculos aritméticos, embora elementares, apesar de carecer do cuidado de terceiros para a sua supervisão e cuidados permanentes da sua vida.
IV- DECISÃO.
Tudo visto acordam os juízes em julgar procedente a apelação e em consonância com o que antecede revogam a decisão recorrida no segmento 1.7, mantendo-se o mais dela constante.
Regime da Responsabilidade por Custas: Sem custas (art.º 4/1/l do RCP)
Lxa., 11 de Dezembro de 2019
João Miguel Mourão Vaz Gomes
Jorge Manuel Leitão Leal
Nelson Paulo Martins de Borges Carneiro
[1] Na redacção que foi dada ao Código do Processo Civil pela Lei 41/2013 de 26/6, entrado em vigor a 1/9/2013, atenta a circunstância de a acção ter dado entrada em 30/5/2018 e ter sido distribuída ao J3, Juízo Local Cível do Funchal, do Tribunal da Comarca da Madeira aos 31/252018, e a respectiva decisão aqui em causa ter sido proferida em 30/07/2019, como resulta dos autos e o disposto no art.º 5/1 do mencionado diploma; ao Código referido pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem.
[2] Alberto dos Reis, Código do Processo Civil Anotado, vol. V, Coimbra editora, reimpressão, 1981, pág..140.
[3] PEREIRA BARROCAS, Manuel, “Manuela de Arbitragem, Almedina 2.ª edição, págs. 503/504
[4] CORREIA DE MENDONÇA, Luís e MOURAZ LOPES “Julgar : contributo para uma análise estrutura da sentença…” CEJ 2004, 203 e ss
[5] ROCHA RIBEIRO, Geraldo, “A Protecção do Incapaz adulto no Direito Português”, Coimbra Editora, 2010, pág. 176 referindo-se às obras de Guilherme de Oliveira “Prática Médica, Informação e Consentimento”, Coimbra Médica (1993), pág. 168, João Vaz Rodrigues, O Consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português (elementos para o estudo da manifestação e vontade do paciente) Coimbra Editora, 2011, pág. 423, Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito geral de personalidade, Coimbra Editora, 1995, pág. 412
[6] Autor e obra citados pág. 177 parafraseando Heinrich Ewald Hörster in “A Parte Geral do Código Civil Português”- Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 1992, pág. 206
[7] Autor e obra citados, pág. 177
[8] Autor e obra citados, págs. 178/179
[9] Autor e obra citados, pág. 21
[10] Autor e obra citados, pág. 23
[11] Autor e obra citados, pág. 123
[12] Autor e obra citados págs. 184/190.
[13] Obra citada, págs. 211/213