2156/08.5TBVFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O penhor de conta bancária passou a ser considerado como um penhor financeiro, podendo ser conferido ao beneficiário da garantia o direito de disposição sobre o objecto desta, não com carácter automático, mas na sequência do clausulado pelas partes.

II- Assim, ocorrendo não cumprimento da obrigação pelo devedor, o credor pode fazer seu o depósito bancário empenhado, cobrando-se pelo valor deste.

APELAÇÃO Nº 2156/08.5 TBVFR.P1

5ª SECÇÃO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I

B… e C…, residentes na Rua …, …, …, Santa Maria da Feira, intentaram a presente ação declarativa, com a forma ordinária, contra “D…, S.A”, com sede na Rua …, .., Lisboa, pedindo a condenação da Ré no pagamento das quantias de:

a) 25.000,00 € relativa ao montante em falta (relativamente ao depositado) e relacionado com o depósito a prazo n.º ……;

b) 791,99 € relativa a juros (contratuais) em falta e relacionados com o mesmo depósito a prazo;

c) 4.794,00 €, relativos a juros de mora vencidos sobre a quantia de 25.000,00 €, contados desde 1 de Julho de 2003, bem como de juros vincendos desde a data da propositura da ação até efetivo e integral pagamento.

Para tal alegam que, tendo aberto uma conta de depósitos a prazo junto da Ré, esta, sem autorização daqueles, retirou a quantia de 25.000,00 € fazendo sua tal quantia.

A Ré contestou pronunciando-se pela improcedência da ação.

Para tal alega que, foi com autorização dos Autores que retirou a quantia de 25.000,00 € do referido depósito a prazo como forma de pagamento de um crédito garantido por aqueles.

Em réplica os Autores requereram a condenação da Ré como litigante de má-fé.

Realizou-se a audiência de julgamento após o que foi proferida sentença que julgou totalmente improcedente a ação e, em consequência, absolveu a Ré quer do pedido quer da litigância de má-fé que lhe era imputada pelos AA. e, ordenou, se notificasse o Autor marido para se pronunciar, querendo, quanto ao incidente de litigância de má-fé suscitado oficiosamente pelo Mmº Juiz a quo.

Mais se ordenou a notificação da Ré nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 457º, n.º 2 do CPC, para se pronunciar sobre um eventual pedido indemnizatório.

Em decisão autónoma (cfr. fls. 239 - veio a ser decidido este incidente de litigância de má-fé, relativamente ao Autor marido, tendo este sido condenado na multa de 5 UCs.

Inconformados com tais decisões vieram os Autores recorrer concluindo do seguinte modo as suas alegações de recurso:

Quanto ao mérito da ação:

1. Os Recorrentes pretendem, com a interposição do presente recurso, além da alteração do sentido da douta sentença, impugnar e alterar a douta decisão proferida sobre a matéria de facto, o que nos parece viável, face à prova gravada.

2. Com efeito, entendem os Autores – salvo o devido respeito por opinião contrária – que o Mº Juiz “a quo” realizou uma errada apreciação da prova, que deve merecer uma alteração da decisão sobre a matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 712º, do CPC.

3. Foram considerados como não provados factos constantes dos quesitos 5º, 6º, 11º, 12º, 13º e 14º da Base Instrutória, quando em boa verdade, deveriam ter sido dados como assentes e bem como, foram dados como provados factos – quesitos 7º, 8º, 9º (com a redação constante dos factos dados como provados nos números 18, 19 e 20 da douta sentença) - que realmente não deveriam ser considerados como assentes.

4. Assim e desde logo, entendem os recorrentes que existem elementos essenciais que não foram tidos em conta na decisão, e que consequentemente deveriam ser dados como provados face à prova produzida em audiência de julgamento, e aos depoimentos prestados – artigo 685º-B do CPC.

5. O Mº Juiz “a quo”, na motivação da matéria de facto, considerou indevidamente o depoimento das testemunhas da Ré – seus funcionários - como totalmente convincentes, para daí e só por si, fazer claudicar totalmente a pretensão dos recorrentes Autores;

6. E ao invés, não valorou pura e simplesmente, os depoimentos das testemunhas E… e F…, irmãs do Autor marido e contabilistas da sociedade “G…” há data dos factos.

7. Relativamente à livrança de €: 42.000 euros e alegadas reformas, as testemunhas dos Autores, demonstraram ter perfeito conhecimento da sua existência e que posteriormente foi reformada para os €: 30.000,00 e tal mil, e que esta foi paga por débito em conta da “G…”, não havendo posteriormente nenhuma livrança em aberto, e consequentemente, cessando aí a relação cambiária.

8. Mesmo assim, contrariando estes depoimentos, o Mº Juiz “a quo” considerou como provados os factos dados como provados nos números 18, 19 e 20 da douta sentença e que realmente não deveriam ser considerados como assentes.

9. A prova destes factos assentara exclusivamente, nos depoimentos das testemunhas H… e I….

10. Porém, a testemunha H…, começa logo por referir que saiu do balcão de … (onde estava domiciliada a conta dos Autores) em 2001 (00:10:49 – 00:11:25), sendo certo que os factos em crise – livranças, declaração, alegadas reformas – ocorreram a partir de Fevereiro de 2002, pelo que, não poderia saber grande coisa sobre aquela factualidade;

11. O seu depoimento veio revelar-se hesitante e contraditório (somente quando confrontado com perguntas da Ilustre mandatária da Ré, de respostas sugestionadas, é que esta testemunha lá conseguiu responder com maior “certeza”);

12. Esta testemunha, fez questão de salientar que tinha boa memória (00:11:56 – 00:16:00), explicando mesmo, que a livrança emitida pela “G...”, havia sido avalizada pelo Sr. C…, e que sofreu uma reforma, passando a €: 25.000,00 euros, e como aqui chegada não foi liquidada, a Ré procedeu à sua liquidação através do depósito a prazo que alegadamente havia ter sido dado em penhor para o bom cumprimento deste título cambiário.

13. Porém, quando confrontado com a data de emissão dessa alegada livrança de €: 25.000,00, esta testemunha nada soube afirmar, entrando em contradição e apresentando como desculpa para o seu desconhecimento o seguinte: “Pois não porque ela efetivamente teve um início e teve um seguimento que foi a reforma…não sei depois o tempo…estamos a falar há 9/10 anos atrás. Não sei. Não sei quando é que ela foi emitida a livrança de €: 25.000,00”.

14. O mesmo se passa em relação à carta enviada pela Ré, ao Autor marido – facto 11 dos factos assentes, da douta sentença (00:16:40 – 00:17:15);

15. E que revela perfeito desconhecimento acerca da elaboração e feitura desta missiva do D… enviada ao Autor marido e das circunstâncias que estiveram na sua elaboração e do nascimento da livrança de €: 25.000 euros.

16. Esta testemunha acaba mesmo por reconhecer “não intervenho nessa carta, sequer!” - (00:17:15) – pelo que jamais poderá atestar a realidade subjacente a esta livrança, por falta de conhecimento direto;

17. Só por si, toda a credibilidade e conhecimento direto desta testemunha, sobre a existência da livrança de €: 25.000 euros, não poderá ser valorado.

18. Posteriormente, esta mesma testemunha foi confrontada com os documentos relativos à Livrança de €: 42.000,00 e reforma de €: 35.000,00 (00:21:17 – 00:21:31) (00:22:24 – 00:23:16)

19. Aqui chegados, a testemunha ao ler e analisar estes documentos, constata que existiu uma reforma de €: 35.000,00, e só depois faz a sequência até aos €:25.000,00, apenas com a leitura destes elementos documentais, o que revela inexistência de contacto com o assunto referente às alegadas reformas da livrança inicial de €: 42.000,00.

20. Se assim não fosse, a testemunha teria sido perentória na sua resposta, mas pelo contrário demonstrou hesitação e dúvidas ao referir: “Terá que haver aqui uma reforma de €: 10.000,00, não é? Tem que haver, é óbvio”.

21. Chegando ao ponto de dizer que não sabe qual foi o início da livrança de €: 42.000,00.

22. Ao ler os documentos constantes no processo, tenta descobrir a data, engana-se muitas vezes porque troca mesmo as datas todas, o que leva a pensar que não esteve presente na elaboração de tais documentos, nem acompanhou afincadamente o processo.

23. A partir do minuto 00:25:07, esta testemunha começa a ser inquirida pela ilustre mandatária da Ré, que por sua vez se limita a fazer perguntas sugestivas, às quais a testemunha apenas diz sim ou não, “exatamente”, “com certeza”, chegando mesmo a dizer “é isso mesmo”, conforme se pode atestar pela gravação áudio.

24. O que desde já se considera lamentável e não é admissível do ponto de vista da produção de prova.

25. Também o depoimento da testemunha I… demonstra falta de rigor, coerência e conhecimento direto dos factos – a título de exemplo, a gravação (00:11:11 – 00:12:44).

26. Também esta testemunha, não faz a mínima ideia da data de emissão da livrança de €: 25.000,00 euros, nem consegue precisar, com rigor e com conhecimento direto, sobre quem foram os seus intervenientes;

27. De tal forma, que chega a dizer que somente com os documentos é que conseguiria chegar lá, caso contrário seria impossível.

28. Não consegue trazer elementos concretos e essenciais para suportar a existência desta livrança.

29. Com efeito, quando questionado acerca dos intervenientes desta última livrança, a testemunha começa por explicar o que normalmente ocorre na gíria bancária, dizendo que “de certeza que neste caso foi o mesmo”, acabando por indicar “o Sr. C… e a esposa, e os outros”; todavia, imediatamente a seguir referiu que não tinha a certeza se todos teriam intervindo, e que só poderia provar com o documento.

30. Logo, se a própria testemunha não consegue atestar com clareza, certeza e convicção este mesmo procedimento, demonstrando dúvida e hesitação, e apenas referindo o que normalmente acontece, apenas se pode concluir que a testemunha não tinha conhecimento direto dos factos;

31. Aquilo que constitui a prática normal, não pode ser valorado como prova inequívoca de um facto;

32. Como tal, não poderia ser dado como provada a factualidade vertida nos nº19 e 20 da douta sentença recorrida e referente à existência da livrança de €: 25.0000,00.

33. A este propósito – sobre a prova da existência da livrança de €: 25.000 euros e das circunstância subjacentes à sua emissão – temos que que referir que caberia à Ré, o ónus de realizar a sua prova;

34. Desde logo, com elementos documentais, que em circunstâncias normais, estão obrigatória e facilmente ao seu dispor e guardadas pelas instituições de crédito;

35. Porém, nos presentes autos, a Ré não juntou um único documento que nos ajudasse a perceber e a provar a sua argumentação – ou seja, que a livrança de €: 25.000 euros seria o resultado de reforma da livrança de €: 42.000 euros;

36. Estranhamente porém, carreou para o processo diversos documentos, com os quais alegadamente, pretendia comprovar a sequência de reforma – ou seja, menção da existência de penhor sobre depósito a prazo dos Autores, para garantir livrança de €: 42.000 euros, proposta de desconto da livrança de €: 42.000 euros e proposta de reforma dessa livrança, numa outra de € 35.000,00 euros;

37. Porém, a partir daqui e para chegar à livrança de €: 25.000 euros, nada mais surge, nenhum documento existe ou é junto aos autos, com o objetivo de provar documentalmente, a sucessiva (ou sucessivas) reforma.

38. Mesmo quando são os Autores que expressamente pedem que se juntem cópias da livrança de €: 25.000 euros.

39. Por isso e ao contrário da motivação da matéria de facto, considera-se que a prova documental começa desde já por falhar, quanto à existência da alegada livrança de €: 25.000,00 euros – pontos 19 e 20 dos factos provados da douta sentença.

40. Sobre esta livrança, apenas temos uma carta de cobrança emitida pela Ré, datada de 23/10/2002 e dirigida ao Autor marido, no qual informam que a livrança nº ……-…., de valor €: 25.000,00, cujo vencimento ocorrera a 30/09/2002, deveria ser regularizada até 31/10/2002 – ponto 11 dos factos provados da douta sentença.

41. Porém, nesta missiva, a Ré apenas alerta o Autor marido de que não procedendo à regularização dentro do prazo, o processo tramitaria para o contencioso e seria tratado coercivamente.

42. Nessa carta, não se fala de qualquer reforma, nem se explicita a data de emissão desta mesma livrança, nem mesmo, existe qualquer alusão ao depósito a prazo dado de penhor na livrança de €: 42.000,00 euros.

43. Aos olhos de um destinatário normal colocado na posição de recetor desta missiva, apenas se infere que havia uma livrança de €: 25.000,00 euros, com vencimento a 30/09/2002, e que se encontrava por liquidar, pelo que o Banco concedeu o prazo de oito dias para regularizar a situação de incumprimento, caso contrário o processo será encaminhado para cobrança coerciva.

44. Assim, não havendo qualquer prova documental que assegure que esta mesma livrança proveio da reforma sucessiva da livrança inicial de €: 42.000,00 – não poderia tal facto ter sido dado como provado - aos olhos do disposto no artigo 364º do Código Civil;

45. Contudo, mesmo que por hipótese fosse de admitir a prova testemunhal sobre esses factos, a verdade é que nenhuma das testemunhas (funcionários do Banco) conseguiu demonstrar todos os elementos essenciais que não constam da prova documental, nomeadamente, a data de emissão, qual o valor reformado e quais os efetivos intervenientes.

46. Limitaram-se apenas a referir que houve aval, que existiu um penhor, que tal livrança de €: 25.000 euros é uma reforma de certeza – não que tivessem conhecimento direto, mas porque era “norma” - pouco especificando quanto aos elementos que consubstanciariam essa mesma alegada reforma.

47. Nestes termos, não se pode dar como provada a factualidade vertida nos pontos 18, 19 e 20 da douta sentença recorrida e por isso, não se pode concluir que a livrança de €: 25.000,00 tivesse origem em reformas sucessivas da livrança original de €: 42.00,00.

48. Todavia, caso assim não se entenda, há que considerar o seguinte: A ré começou por alegar a existência de uma declaração a constituir penhor e apenas depois – aquando do cumprimento do artigo 512º, do CPC - juntou ao processo, uma cópia simples dessa alegada declaração dos Autores, datada de 06/02/2002, na qual estes terão declarado que para cumprimento e segurança do crédito concedido sob a forma de livrança, no montante de €: 42.000,00, com vencimento a 10/03/2002 à empresa “G…, dar de garantia o contrato de depósito a prazo nº P ……, da importância de €: 41.810,47, autorizando o J… a utilizar em caso de incumprimento total ou parcial do crédito concedido, podendo este efetuar ainda o cativo deste depósito”.

49. Porém, não existe original desta declaração de penhor – apesar de mais uma vez, os Autores terem requerido a sua junção.

50. Tendo os próprios Autores, impugnado tal documento, declarando que apesar do Autor ter apresentado uma declaração em que dava de garantia o depósito a prazo nº …… para o cumprimento da livrança de €: 42.000,00 concedida à “G…”, não sabem se essa declaração é a mesma a que se refere a Ré na sua contestação, artigo 8º, pelo que havendo impugnação de uma simples cópia, a prova testemunhal é essencial para atestar a existência deste alegado penhor de aplicação financeira.

51. Por conseguinte, não poderia ter sido dado como assente que o Autor C…, pelo menos, autorizou a Ré a utilizar o depósito a prazo supra identificado em caso de incumprimento do crédito concedido à “G…”, sob forma da livrança de €: 42.000,00.

52. Segundo o Acórdão do TRL de 14-06-2007 “… Se o credor pignoratício pretende demonstrar a constituição de determinado penhor juntando o respetivo contrato, não se pode considerar tal demonstração feita se não houver junção do original, e não se provou que a cópia, que foi impugnada, é fiel ao original, reproduzindo-o (artigo 387º do C. Civil). O ónus da prova, tratando-se de cópia de documento particular, cabe ao apresentante da cópia (artigo 342º do C. Civil) ”.

53. E se assim é, caberia à Ré a prova dessa factualidade – ponto 18 dos factos provados - mediante a junção do respetivo original – o que manifestamente não aconteceu;

54. Ou então, mediante a prova de que a cópia simples que juntou aos autos, é a reprodução fiel do original;

55. O que não conseguiu, nem mesmo, através da prova testemunhal – cuja admissibilidade saliente-se, mais do que duvidosa, não será de aceitar, face ao disposto no artigo 364º do Código Civil.

56. Porém e mesmo que por hipótese académica, seja de aceitar a produção de prova testemunhal, para prova da existência do contrato de penhor, tal manifestamente não aconteceu – verifique-se o depoimento das testemunhas H… (00:19:43 –00:20:47) e I… (00:09:30 – 00:10:02).

57. Dos depoimentos das testemunhas H… e I…, podemos confirmar que estes não foram capazes de identificar e concretizar com clareza o que consta ou não, na dita declaração de penhor, reproduzindo o seu integral conteúdo.

58. Por um lado, a testemunha H… não sabe atestar qual o número de depósito a prazo dado em penhor, apenas fala em depósito e no seu montante.

59. Refere ainda que tal declaração dava poderes à Ré para “mobilizar o dinheiro e transferir para … mobilizar na conta do Sr. C… e da Dona Margarida e transferir para a conta da G… e proceder à liquidação da livrança”, e salienta que era isso que teria que estar autorizado.

60. Por sua vez, a testemunha I… refere que não se recorda se havia ou não autorização para transferir o dinheiro; específica mesmo que “Não me recordo. Para nós, desde que o cliente dê instruções no sentido de liquidar, e estão identificadas no fundo as contas – neste caso, um crédito e um depósito – transferiu-se o dinheiro para liquidar, evidentemente. Aqui o transferir é retirar-se e faz-se a liquidação, mais nada. Desde que tenha lá explícito” (sublinhado nosso).

61. Como se infere destas declarações, para haver movimentação e transferência do dinheiro constante daquele depósito dado em penhor - em caso de incumprimento da livrança – têm tais condições, que estar previstos na declaração;

62. Ora, conforme resulta da análise de tal declaração, nada disso consta da cópia junta aos autos;

63. Ou seja, manifestamente as testemunhas não sabiam, nem conheciam em bom rigor, aquilo que estavam a falar.

64. Pelo que, apenas se pode considerar que estas testemunhas não conseguiram provar que a cópia junta aos autos, constitui a reprodução fiel do documento original.

65. Porém, e no caso de eventualmente assim não se entenda, dando-se como provada a existência do penhor sobre o depósito em apreço, para garantir a livrança de €: 42.000 euros, isto é, que a cópia da declaração reproduz integralmente o documento original, não se pode simplesmente interpretar extensivamente esta declaração.

66. Ou seja, a Ré alega que este penhor foi dado como garantia da livrança de €: 42.000,00, bem como posteriores reformas, e em caso de incumprimento de qualquer uma destas livranças, teria poderes para pagar tal crédito, através da transferência do valor em dívida da conta dos Autores.

67. Não nos parece que seja isto que esteja declarado na suposta declaração de penhor.

68. Esta declaração apenas refere que para garantia da livrança de €: 42.000,00, e apenas esta, cujo vencimento ocorreria a 10/03/2002, os Autores dariam como garantia do contrato de depósito a prazo nº ……, autorizando apenas a sua utilização em caso de incumprimento total ou parcial do crédito concedido; especificando no parágrafo seguinte que o Banco estaria autorizado a efetuar o cativo daquele depósito.

69. Logo, se assim é, nada leva a crer que estamos perante uma garantia concedida em caso de incumprimento da livrança e respetivas reformas, pois se assim fosse, estaria especificado que tal penhor garantia de igual forma tais operações cambiárias, o que não é o caso.

70. Mesmo colocando a hipótese que a cópia da declaração/penhor constante nos autos corresponde à declaração efetivamente prestada para garantia da livrança de €: 42.000,00, esta garantia estaria apenas e exclusivamente circunscrita a este título de crédito e somente este.

71. Mais, esta declaração de penhor apenas autoriza o Banco a cativar o dinheiro, e não a movimentar e transferir, conforme entende a Ré.

72. Cativar o dinheiro, significa congelar e imobilizar o montante em dívida, não existindo outra interpretação.

73. Aliás, as testemunhas H… e I… são as próprias a afirmar que para transferir o dinheiro, essa operação teria que estar explícita na tal declaração, o que tal não consta do teor da mesma.

74. De direito; Colocando-se, por mera hipótese académica, que a Ré fez prova da existência da aludida declaração de penhor prestada pelos Autores, cabe indagar sobre a figura do penhor bancário.

75. Assim e no seguimento do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 9/7/2009, considera-se que a cobrança do crédito incumprido por parte do credor, através da venda ou apossamento direto, imediato e extrajudicial dos valores ou bens oferecidos em garantia, não será a mais correto e conforme com o princípio da igualdade (art. 13º da CRP), porque dessa maneira se favorece o beneficiário do penhor e se prejudica outros credores, igualmente titulares de direitos reais de garantia, que, nas concretas circunstâncias existentes, poderiam prevalecer sobre o dito penhor – cf., a este respeito, embora sem grandes certezas, Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, obra e local citados e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7/05/2009, processo n.º 3116/06TVLSB.S1, relator: Hélder Roque.

76. Ora, aqui chegados, cabe concluir que efetivamente estamos perante um penhor bancário, mais precisamente de aplicações financeiras.

77. E enquanto tal, não havendo qualquer declaração de vontade dos Autores, expressa e inequívoca, no sentido de em caso de incumprimento do crédito garantido, autorizar o banco credor (ora Ré), a efetuar a transferência dos valores e consequente mobilização para outra conta, este não o poderia fazer sem a expressa autorização dos garantes, ou por outro lado, sem este acionar judicialmente a garantia oferecida.

78. Por isso, é tanto mais gravosa e ilícita se torna a conduta da Ré, ao fazer uma interpretação extensiva da aludida declaração, pois conforme já se referiu, o que está efetivamente garantido é apenas a livrança de €: 42.000,00 concedida à “G…” e que se venceu a 10/03/2002 e não as suas eventuais sucessivas reformas.

79. A reforma de um título cambiário é a sua substituição por outro; aqui os subscritores dos títulos podem ser os mesmos ou outros – algo que, como já se referiu, os próprios funcionários da Ré não souberam especificar, uma vez que, não conseguiram dizer com segurança, quem eram os intervenientes nas aludidas reformas.

80. A reforma equivale ao pagamento e à primeira vista, tudo se passa como se o devedor pagasse efetivamente o primeiro título, obrigando-se posteriormente a uma nova prestação cambiária

81. Deste modo, estando garantida uma livrança através de penhor bancário, as suas eventuais reformas somente estarão abrangidas por este penhor, caso tal hipótese esteja expressamente declarado e autorizado pelos garantes.

82. O que não é o caso dos autos, pois tal não consta desta declaração de penhor aqui em causa.

83. Segundo a teoria da interpretação da declaração negocial, artigo 236º do C. Civil, esta vale com o sentido que um declaratário normal colocado na posição do real declaratário possa deduzir do comportamento do declarante.

84. Todavia, explicita o nº 2 daquele dispositivo legal, que sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.

85. Deve considerar-se portanto, que a Ré tinha perfeito conhecimento da real vontade dos Autores, até porque os seus funcionários declararam expressamente, em sede de julgamento, que quem terá elaborado a dita declaração, havia sido o Autor marido;

86. Assim sendo, a Ré ao aceitar a declaração nestes termos, segundo o qual apenas seria dado em penhor, o depósito a prazo em apreço, para garantia do cumprimento da livrança de €: 42.000,00 euros (e somente esta, reafirma-se), a Ré aceitou aquele penhor naquelas condições;

87. Consequentemente, não poderia nunca a Ré, considerar que esse penhor serviria igualmente, para garantir eventuais futuras reformas dessa livrança;

88. Nem sequer, se pode aceitar – salvo o devido respeito - a argumentação utilizada pelo Mº Juiz “a quo”, que referindo-se à declaração de constituição de penhor, escreve que, “… o que está em causa é garantia do crédito concedido (à sociedade G…) e não a garantia do pagamento de uma livrança em concreto.”

89. Este raciocínio e forma de fundamentação, não reproduz o texto da declaração, nem a vontade expressa pelo declarante, nem sequer encontra eco, no destinatário (Ré).

90. Por outro lado, o Mº juiz “a quo” deu como provada a factualidade vertida nos pontos 18º, 19 e 20 da douta sentença recorrida;

91. Ou seja e sucintamente, deu como provado que a livrança de €: 25.000 euros seria o resultado de reforma da livrança de €: 42.000 euros, que o penhor sobre o depósito a prazo existiu, sendo a cópia simples da declaração de constituição desse penhor, que se encontra junto aos autos, uma reprodução fiel do original e que tal penhor, garantiria, não só o crédito concedido em forma de livrança, mas também, eventuais reformas, conferindo ainda poderes à Ré, para transferir o dinheiro daquele depósito, para outras contas.

92. Fundamentou esta decisão quanto à matéria de facto, na prova testemunhal arrolada pela Ré.

93. Porém e salvo o devido respeito por opinião contrária, a prova desta factualidade, não se compadece, nem se pode sustentar, na mera prova testemunhal.

94. Nos termos do disposto no artigo 364º do Código Civil, a prova de documento particular, não pode ser substituído por outro meio de prova ou documento que não seja de força probatória superior.

95. No caso concreto dos presentes autos, para a prova dos factos em apreço, foram essencialmente tomados em consideração, os depoimentos testemunhais das testemunhas da Ré, o que não é legalmente admissível.

96. Em suma, considera-se que a Ré apossou-se ilegitimamente da quantia de €: 25.000,00 que se encontrava depositada na conta de depósito constante nos autos, não tendo qualquer título que lhe desse poder para efetuar tal movimentação financeira.

97. Com a conduta descrita, a Ré quebrou os mais elementares deveres de confiança, lealdade e boa-fé que devem existir numa relação de clientela deste tipo.

A final requer que seja dado provimento ao recurso, e como consequência, seja revogada a decisão recorrida, condenando-se a Ré nos termos peticionados pelos Réus.

A Ré contra-alegou, assim concluindo:

1- No entender dos recorrentes os factos constantes dos quesitos 5º, 6º,11º, 12º, 13 e 14º da base instrutória deveriam ter sido dados como assentes e os factos constantes dos quesitos 7º, 8º, 9º não deveriam ter sido considerados provados.

2- Isto porque, no entender dos Recorrentes o Juiz a quo não deveria ter valorado o depoimento das testemunhas apresentadas pela Ré mas sim os depoimentos das testemunhas E… e F….

3- A convicção criada no espírito do Exmo. Juiz do Tribunal a quo, a qual tem a seu favor o importante princípio da imediação da prova, que não pode ser descurado, sendo esse contacto direto com a prova testemunhal que melhor possibilita ao julgador a perceção da frontalidade, da lucidez, do rigor da informação transmitida e da firmeza dos depoimentos prestados, levando-o ao convencimento quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaíram as provas.

4- Ora, como realçou o S.T.J., em acórdão de 12 de Junho de 2008, a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que debruçando-se sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações.

5- Desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância por parte do recorrente de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorretamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorretamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso;

6- A que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações;

7- A que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação;

8- A jusante impor-se-á um último limite que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam uma outra decisão.

9- No caso em apreço, o que resulta das motivações do recorrente é que à versão acolhida pelo Tribunal recorrido, aquele pretende contrapor uma outra versão, refutando a apreciação que além se fez dos meios de prova produzidos.

10- O recorrente esquece completamente a norma nuclear contida no artº 127º do C.P.P., quanto à valoração da prova no decurso da audiência de julgamento.

11- Em conformidade com o princípio da livre apreciação da prova vigente no nosso sistema jurídico, o juiz tem total liberdade, de acordo com a sua íntima convicção, de proceder à valoração dos meios de prova obtidos. Assim, regra geral (e ressalvadas as exceções previstas na lei), na apreciação da prova e partindo das regras de experiência, o tribunal é livre de formar a sua convicção.

12- Normalmente o que sucede é que face à globalidade da prova produzida, o tribunal se apoie num certo conjunto de provas, em detrimento de outras, nada obstando a que esse convencimento parta de um registo mínimo, mas credível, de prova, em detrimento de vastas referências probatórias, que, contudo, não têm qualquer suporte de credibilidade.

13- Aliás, é constante a orientação dos nossos Tribunais Superiores segundo a qual a convicção do julgador da 1.ª instância só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum.

14- A livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância.

15- Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.

16- Da análise das motivações de recurso, confrontadas com a motivação da decisão recorrida, a conclusão que se retira é que o presente recurso de facto não se funda na desconformidade entre a prova produzida em audiência, aproveitada pelo tribunal recorrido para formar a sua convicção, e os factos que, com base nela, veio a considerar provados, mas antes no entendimento do recorrente, de que a sua versão dos factos é que é merecedora de credibilidade, e não a versão oposta que veio a ser acolhida na sentença recorrida.

17- Ou seja, o que o recorrente pretende é substituir a convicção alcançada pelo tribunal recorrido com base na valoração que fez sobre determinados meios de prova, à sua própria convicção fundada, obviamente, na valoração que fez dos mesmos meios de prova.

18- As testemunhas E… e F…, apesar de inicialmente terem negado a existência da qualquer autorização de mobilização do depósito em questão, quando confrontada com a declaração de fls…reconheceram, sem margem para qualquer dúvida, a assinatura do Autor.

19- Nada disseram sobre os avais constantes da livrança, nem sobre o teor do quesito 12º.

20- Acresce que, no que respeita à existência e condições do … as testemunhas reconheceram apenas saber o que o seu irmão e cunhada lhes contou, nada sabendo por conhecimento direto.

21- Não é crível que alguém que foi TOC de um empresa durante escassos 12 meses se recorde com precisão dos movimentos contabilísticos efetuados há cerca de nove anos!!!

22- E muito menos será se tal pessoa se limitou a ser sócia da empresa de contabilidade em causa, não sendo TOC da empresa em questão.

23- Por último sempre se diga, que a ser verdade a tese dos Autores, estes jamais manteriam no banco Réu aplicações financeiras.

24- Assim sendo, em nosso modesto entender bem andou o Tribunal a quo ao não se deixar convencer pelas irreais certezas e raciocínios improváveis dos depoimentos das irmãs e sócias do Autor, sem qualquer suporte documental.

25- Muito mais credíveis serão os depoimentos por vezes hesitantes e imprecisos de quem teve contacto direto com a situação em apreço há mais de nove anos.

26- Como é natural, a testemunha H… não se recordou com precisão das datas em que ocorrem determinados factos ou mesmo da forma concreta como os mesmos se passaram e é isso que lhe confere credibilidade.

27- Porém, quando confrontado com os documentos juntos ao autos referiu claramente que existiu uma reforma de €: 35.000,00, e depois, recordando-se melhor, fez sequência até aos €: 25.000,00.

28- Mesmo quando questionado, por diversas vezes, pelo mandatário dos Autores sobre se teria sido assim mesmo, esta testemunha reiterou o seu raciocínio por diversas vezes, não demonstrando qualquer dúvida.

29- A testemunha H… tinha conhecimento direto dos factos não só por ter negociado e subscrito a proposta de desconto inicial da livrança de 42.000€ mas por, posteriormente, ter assumido a função de gerente-coordenador mantendo a seu cargo a alçada do balcão de …, nunca se tendo desligado do processo.

30- E daí ter referido que após o vencimento da livrança, por diversas vezes falou pessoalmente com o Sr. C… no sentido deste regularizar a mesma.

31- Naturalmente, também a testemunha I… não se recordou da data de emissão da livrança de €: 25.000,00 euros, nem consegue precisar, sobre quem foram os seus intervenientes uma vez que se trata de factos que ocorreram há 9 anos.

32- Não obstante, quando confrontado com documentos juntos aos autos demonstra reconhecê-los e explicar o respetivo teor, por ter tido intervenção direta nos mesmos.

33- Assim sendo, também do depoimento desta testemunha, resulta provada a factualidade vertida nos nºs 19 e 20 da douta sentença recorrida e referente à existência e origem da livrança de €:25.0000,00.

34- A impossibilidade de junção aos autos da proposta de reforma da livrança de 35.000€ para 25.000€ resulta da mesma não terem sido localizados atento ao facto de terem decorrido mais de 7 anos.

35- E no que respeita à livrança de 25.000€ a explicação é ainda mais evidente: tendo a mesma sido liquidada, não ficou arquivada no banco mas terá sido remetida ao seu subscritor.

36- Como quer que seja sobre a livrança de 25.000€, temos, para além de uma ampla prova testemunhal, uma carta de cobrança emitida pela Ré, datada de 23/10/2002 e dirigida ao Autor marido, no qual informam que a livrança nº ……-…., de valor €: 25.000,00, cujo vencimento ocorrera a 30/09/2002, deveria ser regularizada até 31/10/2002 – ponto 11 dos factos provados da douta sentença.

37- Acresce que, a prova documental não é a única com relevo no âmbito do sistema processual. Pelo contrário a prova testemunhal é a rainha das provas.

38- No que à existência da declaração de penhor concerne a respetiva prova resultou da matéria dada como assente na alínea M) dos factos assentes sendo certo que os Autores não reclamaram de tal decisão.

39- Acresce que, conforme supra se transcreveu as testemunhas H… e I… foram perentórias ao afirmar a existência da mesma, condição para a concessão de crédito à sociedade G….

40- Quando confrontados com a cópia junta aos autos não tiveram dúvidas de que a mesma é uma reprodução fiel do original.

41- As irmãs do Autor, quando confrontadas com a cópia junta aos autos foram perentórias a reconhecer aposta na mesma a assinatura do Autor.

42- O penhor é uma garantia real que confere ao credor, de acordo com o estatuído pelo artigo 666º, nº 1, do CC, “…o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não suscetíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro”.

43- O penhor de aplicações financeiras, frequentemente, utilizado pelas instituições de crédito, pode revestir a modalidade de penhor de direitos, a que se aplica o artigo 679º e seguintes, do CC, e que a terminologia específica designa por penhor bancário, que se traduz num penhor de créditos, uma vez que o objeto do penhor é o crédito do depositante sobre o banco, ou seja, numa garantia especial sobre direitos, porquanto incide sobre documentos e não sobre o saldo da conta e, portanto, sobre o dinheiro depositado que é propriedade do banco credor, que adquire a sua disponibilidade e, simultaneamente, se constitui devedor da restituição do valor correspondente, vinculando-se, por seu turno, o depositante a manter subsistente o provisionamento da conta.

44- O penhor de aplicações financeiras pressupõe um depósito no banco, em virtude do qual se transfere para esta entidade a propriedade do dinheiro depositado, nos termos do disposto pelo artigo 1144º, do CC, que vai ser, posteriormente, transformado, num determinado produto bancário, nos termos do acordo estabelecido entre o depositante e o depositário, criando-se na esfera jurídica do depositante o correspondente direito de crédito sobre o montante em causa.

45- A especialidade desta figura do penhor de aplicações financeiras está, assim, no empenhamento de um direito de crédito sobre um quantitativo monetário que se encontra em poder do credor pignoratício.

46- O penhor de conta bancária é uma figura derivada do penhor bancário, que se caracteriza pela circunstância de determinados depósitos bancários ficarem afetos ao pagamento de certas dívidas, pelo facto de os depositantes se obrigarem a não os movimentar, enquanto subsistirem as dívidas garantidas e, finalmente, por autorizarem o banco a debitar, na conta dos depósitos em causa, as dívidas garantidas vencidas.

47- Assim sendo, basta atentar no conteúdo da declaração junta aos autos para concluirmos que, no caso concreto, estamos perante um penhor bancário.

48- Ora penhor de conta bancária tem, no entanto, um regime específico de funcionamento, uma vez que é executado, através da cativação do saldo em conta o que se justifica pelo facto de a conta bancária implicar uma representação escritural do crédito do depositante, servindo o saldo credor do cliente de moeda dos bancos, aceite pelos agentes económicos.

49- Porém, o credor pignoratício está obrigado a não usar a coisa empenhada, sem o consentimento do autor do penhor, exceto se esse uso for indispensável à conservação da mesma, atento o estipulado pelo artigo 671º, b), do CC, o que significa que apenas com o assentimento do prestador da garantia pode o credor usar ou onerar a coisa empenhada.

50- Por outro lado, estipula o artigo 694º, aplicável por força do disposto no artigo 678º, ambos do CC, que “é nula, mesmo que seja anterior ou posterior à constituição da hipoteca [penhor], a convenção pela qual o credor fará sua a coisa onerada no caso de o devedor não cumprir”.

51- O credor pignoratício não tem, em princípio, a faculdade de dispor da coisa, porquanto só em situação de incumprimento pode desencadear os mecanismos de execução pecuniária, para receber o valor correspondente à obrigação garantida, o que só não aconteceria, caso em que o titular da garantia pode alienar ou onerar o respetivo objeto, independentemente de qualquer incumprimento, embora devendo entregar o equivalente, para quem defenda a natureza irregular do penhor de conta bancária.

52- O penhor de conta bancária passou a ser considerado como um penhor financeiro, regulado pelo DL nº 105/2004, de 8 de Maio, podendo ser conferido ao beneficiário da garantia o direito de disposição sobre o objeto desta, não com carácter automático, mas antes na sequência do clausulado pelas partes no competente contrato, em conformidade como o estipulado pelos artigos 5º, a), 9º e 10º, do aludido diploma legal.

53- Acontecendo o não cumprimento da obrigação pelo devedor, o credor pode fazer seu o depósito bancário empenhado, no sentido de se cobrar pelo valor deste, não com base na existência de um pacto comissário, atendendo à sua manifesta nulidade, como já se demonstrou, mas antes pela via da compensação.

54- A compensação convencional bancária, previamente, acordada em qualquer negócio, de que possam resultar créditos do banqueiro sobre o seu cliente, é compatível com a possibilidade de o banco debitar as importâncias que lhe sejam devidas, em quaisquer contas de que o mutuário ou os garantes sejam titulares, únicos ou no regime de solidariedade.

55- Ora, nos termos da declaração comprovadamente subscrita pelo autor este autorizou o Banco Réu a utilizar do DP em causa “em caso de incumprimento total ou parcial do créditos concedido à acima referenciada.”

56- Sendo certo que da sua interpretação à luz do art. 236º do CC Daí que, resulte evidente que a declaração em causa se destinava a garantir o crédito concedido à sociedade G… e não o pagamento daquela livrança em concreto.

57- Acresce que, diferentemente do defendido pelos recorrentes, a reforma, por si só, não implica a extinção, por novação, da primitiva obrigação cambiária, sendo indispensável, para esse efeito, a alegação e prova de expressa ou inequívoca manifestação de vontade no sentido de se contrair uma nova obrigação em substituição da inicial.

58- A vontade de substituir a obrigação antiga pela obrigação nova tem de ser inequívoca – art. 859º do Código Civil – pressupondo um acordo entre credor e devedor sem o qual não pode falar-se de substituição consentida. – Vide Acórdão STJ de 16.06.2009.

59- Assim sendo, a conduta do banco Réu está perfeitamente legitimada em face da declaração emitida e subscrita pelo Réu e do direito aplicável.

A final requer seja o recurso ser julgado improcedente e, em consequência, mantida a decisão recorrida.

Quanto à litigância de má-fé:

Concluiu o Autor as suas alegações de recurso do seguinte modo:

I) O Recorrente pretende, com a interposição do presente recurso, a revogação do despacho que o condenou na multa de 5 UCs, como litigante de má-fé.

II) Com efeito, apesar da total improcedência da ação intentada pelos Autores, não resulta da sentença, nem ficou demonstrado nos autos, nenhuma das situações explanadas no artigo 456º do CPC.

III) Os Autores alegaram os factos que entenderam consubstanciar o seu direito de crédito sob a aqui Ré, quer através da petição inicial, quer através da réplica.

IV) Em face das circunstâncias carreadas para o processo e supra alegadas, não se pode julgar, sem mais, como de má-fé, a postura do Recorrente, em não reconhecer expressamente a existência do penhor bancário, no momento em que sobre o mesmo se pronuncia em sede de réplica;

V) Independentemente, sempre foi convicção e certeza do Recorrente que a constituição do penhor bancário, destinou-se exclusivamente a garantir a livrança no valor de €: 42.000 euros, vencida em 10/3/2002 e nenhuma outra obrigação;

VI) Aliás, é da própria interpretação literal e textual da aludida declaração, que resulta isto mesmo que se acaba de alegar, e por conseguinte constituiu o alicerce da convicção formada pelo Recorrente;

VII) Porque era essa a sua convicção e aquilo que tinha ficado convencionado, não poderia nunca tal penhor, servir de garantia “extensível” a quaisquer outros títulos de crédito que resultassem ou não da eventual reforma da livrança de €:42.000 euros – conforme é defendido pela Ré;

VIII) E por essa razão, não fez referência a tal penhor bancário na sua petição inicial – nem tinha que o fazer – e adota a postura que se faz referência, na sua réplica, onde presta os esclarecimentos que lhe são possíveis, face à contestação da Ré.

IX) Ora, esta factualidade supra citada é totalmente diversa e não pode ser confundida com litigância de má-fé, sob pena de se coartar o legítimo direito de as partes discutirem e interpretarem livremente os factos e o regime jurídico que os enquadram, mesmo que pouco consistentes se apresentem as teses defendidas.

X) Tudo se resume à dinâmica dos factos alegados pelas partes, e por conseguinte à prova produzida, na qual os Autores não tiveram vencimento em 1ª instância, e por discordarem dessa decisão, interpuseram recurso para a Relação.

XI) Assim, não basta não se ter provado a versão dos factos alegada pelos Autores e se ter provado a versão inversa, apresentada pela Ré, para que se esteja perante uma atuação dolosa processualmente.

XII) “A verdade no processo é verdade do convencimento do juiz, uma verdade relativa, que poderá ficar aquém da certeza das verdades reveladas, porque resulta de um juízo passível de erro e também porque assente em provas, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecimento dado psicossociológico” – Cfr TRE de 22-06-2010.

XIII) No caso sub judice, o Recorrente não litigou dolosamente, e muito menos deduziu pretensão sem fundamento ou alterou a verdade dos factos, omitindo factos relevantes para a decisão da causa.

XIV) Apenas considera que tem visões antagónicas dos factos ora alegados pela Ré e até mesmo da sentença proferida nos presentes autos, não tendo conseguido provar – erradamente - a sua versão dos acontecimentos, o que originou a improcedência total da ação – com a qual não se conformam.

XV) Assim, os Autores têm legitimidade para deduzir as pretensões que considerem essenciais à defesa dos seus interesses e isso é salvaguardado pelo direito de acesso aos tribunais.

XVI) Deste modo, “não litiga de má-fé, quem litiga sem direito, mas o faz convicto de que tem razão substancial, ainda que não a tenha”, segundo acórdão do TRL de 01/07/2010.

XVII) Há que atender que a lide temerária ousada não pode ser sancionada com litigância de má-fé, mas sim e apenas a lide dolosa ou gravemente negligente pode fundamentar essa condenação.

XVIII) O Recorrente atuou sem dolo e fez um uso prudente da lide, limitando-se apenas a exercer um direito que lhe assiste, não podendo de forma alguma ser condenado em multa como litigante de má-fé.

XIX) Em suma, não é possível depreender-se que da falta de prova de factos e consequente improcedência da ação, se esteja perante litigância da má-fé por qualquer uma das partes.

Assim, pede, seja revogada a sentença que condenou o recorrente em litigante de má-fé.

Deste recurso não foram apresentadas contra-alegações.

II

São os seguintes os factos julgados provados pelo Tribunal “a quo”:

1. O réu “D…, S.A.” é uma instituição de crédito, anteriormente designado por “J…, S.A”; (facto A)

2. Os autores (casados no regime de comunhão de adquiridos) são, desde há longa data, clientes do réu, na sua agência de …, Santa Maria da Feira; (facto B e documento de fls. 53)

3. Aí sempre detiveram, e detêm, conta bancária, com diversas aplicações financeiras, através da constituição de depósitos à ordem, a prazo, fundos de investimento, poupanças, etc., que o réu se obrigava a compensar, através dos juros acordados para cada uma das situações; (facto C)

4. Entre essas aplicações e associada à conta n.º …/…….-…-.. (solidária), os autores e o réu acordaram a constituição do depósito a prazo n.º ……, denominado “…”, o qual, a 1 de Julho de 2002, apresentava o saldo de 43.248,74 euros; (facto D)

5. Tal depósito caracterizava-se por ser um depósito a prazo mobilizável, constituído pelo prazo de 365 dias, renovável automaticamente à taxa que, à data da renovação, estivesse em vigor para aquele produto financeiro, e foi constituído a 3 de Julho de 1998; (facto E)

6. A autora enviou ao réu, que a recebeu, a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 17, datada de 1 de Agosto de 2003, cujo teor se dá aqui por reproduzido; (facto F) [da qual consta nomeadamente o seguinte teor: “Exmºs Senhores. Acabei de receber a renovação do depósito a prazo ……., sendo que a sua renovação foi feita para mais 365 dias, e por um valor de 18.745,12 Euros. No enanto ao proceder à sua conferência, com o mesmo depósito a prazo e que foi renovado em 1 de Julho de 2002, verifiquei que há uma diferença de 25.000,00 Euros, entre o depósito agora renovado e o anterior, conforme cópias que anexo. Conciliando a minha conta D/O, neste mês de Julho, verifico também que não foi creditado aquele valor de 25.000,00, nessa mesma conta. Assim, e presumindo que tenha havido erro por parte dos vossos serviços venho pela presente solicitar a V. Exªs que se dignem repor aquela diferença no Depósito a Prazo, ou então informarem-me o que tiverem por conveniente”].

7. Encontrava-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Oliveira de Azeméis, com o número 3841/001206, a sociedade com a firma “G…, Lda.”; (facto G)

8. O autor C… foi sócio da referida sociedade entre 4 de Setembro de 2001 e 16 de Setembro de 2002 e gerente da mesma entre 4 de Setembro de 2001 e 14 de Março de 2002; (facto H)

9. A sociedade identificada nas alíneas anteriores era titular da conta de depósitos à ordem com o n.º ……….. e contraía diversos créditos junto do réu, entre os quais o emergente do desconto da livrança no montante de 42.000,00 euros, com vencimento a 10 de Março de 2002; (facto I)

10. Tal livrança foi avalizada pelos autores; (facto J)

11. O réu enviou ao autor a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 32, datada de 23 de Outubro de 2002, e cujo teor se dá aqui por reproduzido, solicitando-lhe o pagamento da quantia de 25.000,00 euros, relativa à livrança n.º ……-…., com vencimento a 30 de Setembro de 2002; (facto L). [Consta da mesma mas concretamente o seguinte: “Exmº Senhor, Como é do seu conhecimento, encontra-se vencida a livrança a seguir enumerada, pelo que, está V. Exª, na qualidade de avalista, em incumprimento perante este Banco. (…) assim, somos pela presente solicitar a sua regularização no prazo máximo de oito dias, ou seja, até ao dia 31.10.2002. Lamentamos informar que, não procedendo à regularização dentro daquele prazo, o seu processo tramitará para o Contencioso deste Banco, para cobrança coerciva”].

12. O réu, a 30 de Dezembro de 2002, procedeu à mobilização do depósito a prazo identificado nas alíneas D) e E) para liquidação do valor referido na alínea L); (facto N)

13. A liquidação mencionada operou através de transferência intrabancária, da conta de depósitos à ordem titulada pelos autores para a conta de depósitos à ordem titulada pela “G…” com o n.º ………..; (facto O)

14. O depósito a prazo identificado nas alíneas D) e E) tinha sido renovado em 1 de Julho de 2002, tendo vencimento em 1 de Julho de 2003; (quesito 1º)

15. No período compreendido entre 1/07/2002 e 30/06/2003 a taxa de juros acordada foi de 3,4% ao ano; (quesito 2º)

16. O réu informou os autores das condições de renovação do depósito a prazo em causa, para o ano subsequente a 1 de Julho de 2003, pelo menos através do extrato bancário datado dessa data; (quesito 3º)

17. O depósito a prazo apresentava, na data referida no número anterior, o saldo de 18.248,74 euros; (quesito 4º)

18. O autor C…, com a data de 6 de Fevereiro de 2002, entregou ao réu uma declaração, de onde consta, como assinaturas, os nomes dos aqui autores (sendo que aquela com o nome do referido autor foi aposta pelo seu punho), com o seguinte teor: “para cumprimento e segurança do crédito concedido sob a forma de livrança no montante de 42.000 euros, com vencimento a 10 de Março de 2002, à sociedade “G…, Lda.” (…) nós, abaixo assinados, declaramos dar de garantia o contrato de depósito P-……, da importância de Eur: 41.810, 47 €, ficando desde já o J… autorizado à sua utilização em caso de incumprimento total ou parcial do crédito concedido à acima referenciada. Mais informamos que o J… poderá efetuar o cativo do DP respetivo; (facto M) e quesito 7º)

19. Em finais de Setembro de 2002, o crédito resultante da livrança referida nas alíneas I) e J), por força dos pagamentos entretanto efetuados, estava reduzido a 25.000,00 euros; (quesito 8º)

20. O réu procedeu da forma descrita na alínea N) em consequência do não pagamento da quantia referida no número anterior e de acordo com o descrito no número 7; (quesito 9º)

III

Na consideração de que o objeto do recurso se delimita pelas conclusões das alegações (artigo 684º nº 3 do CPC), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (artigo 660º nº 2 in fine), são as seguintes as questões que importa decidir:

- Da impugnação da matéria de facto e consequências jurídicas da eventual alteração.

- Da inexistência de fundamento para condenar o Autor como litigante de má-fé.

I- Da impugnação da matéria de facto:

Pretendem os apelantes seja alterado o julgamento de facto, dando-se como provados os quesitos 5, 6, 11, 12, 13 e 14 da B.I. e a que o Tribunal a quo deu a resposta de “não provado”.

São tais quesitos do seguinte teor:

5- Os autores não deram ao réu instruções ou ordens para mobilização antecipada, total ou parcial, alteração das condições ou caraterísticas do depósito a prazo ou fizeram qualquer pedido do resgate ou restituição parcial do valor durante o referido no número 1?

6- O réu não respondeu à carta aludida em F)?

11- A livrança identificada em L) apenas se encontrava avalizada pelo autor?

12- Na sequência da carta aludida na alínea L), o autor foi informado pela gerência da “G…” de que a livrança aí identificada já estaria paga, entregando-lhe o extrato da conta à ordem com o nº …………?

13- Os factos descritos nas alíneas N) e O) e no nº 3 ocorreram sem o conhecimento e autorização dos autores?

14- O réu, entre 31 de Dezembro de 2002 e 30 de Junho de 2003 não lançou na conta à ordem dos autores o montante referido no nº 4, nem pagou aos mesmos quaisquer juros sobre tal montante?

Alegam ainda os Apelantes que foram erradamente dados como provados os quesitos 7, 8 e 9 (com a redação constante dos factos dados como provados nos nºs 18, 19 e 20) da B.I., os quais devem ter resposta negativa.

São tais factos do seguinte teor:

7- Os autores, a 6 de Fevereiro de 2002, entregaram ao réu uma declaração em que declaram, para cumprimento e segurança do crédito concedido sob a forma de livrança no montante de 42.000 euros, com vencimento a 10 de Março de 2002, à sociedade “G…, Lda” dar de garantia o depósito a prazo identificado nas alíneas D) e E), autorizando-o a utilizá-lo em caso de incumprimento total ou parcial do crédito concedido à referida sociedade e informando-o de que poderia efetuar o cativo respetivo?

[Tendo o Tribunal a quo dado a seguinte resposta: provado que “O autor C…, com data de 06 de Fevereiro de 2002, entregou ao réu uma declaração, de onde consta, como assinaturas, os nomes dos aqui autores (sendo que aquela com o nome do referido autor foi aposta pelo seu punho), com o seguinte teor: “para cumprimento e segurança do crédito concedido sob a forma de livrança no montante de 42.000 euros, com vencimento a 10 de Março de 2002, à sociedade «G…, Lda» (…) nós, abaixo assinados, declaramos dar de garantia o contrato de depósito P-……, da importância de Eur: 41.810,47€, ficando desde já o J… autorizado à sua utilização em caso de incumprimento total ou parcial do crédito concedido à acima referenciada. Mais informamos que o J… poderá efetuar o cativo DP respetivo” – doc. de fls. 69 e declarações das testemunhas H… e I…].

8- Em finais de Setembro de 2002, o crédito resultante da livrança referida nas alíneas I) e J) por força dos pagamentos entretanto efetuados, estava reduzido a 25.000,00 euros?

[Tendo o Tribunal a quo dado a seguinte resposta: provado que “em finais de Setembro de 2002, o crédito resultante da livrança referida nas alíneas I) e J), por força dos pagamentos entretanto efetuados, estava reduzido a 25.000,00 euros (declarações das testemunhas H… e I…].

9- O réu procedeu da forma descrita na alínea N) em consequência do não pagamento da quantia referida no número anterior e de acordo com o descrito no nº 7?

[Tendo o Tribunal a quo dado a seguinte resposta: provado que “o réu procedeu da forma descrita na alínea N) em consequência do não pagamento da quantia referida no número anterior e de acordo com o descrito no nº 7 (fls. 32 e declarações das testemunhas H… e I…].

Passemos à análise da prova.

Foram ouvidas como testemunhas:

E…, irmã do Autor, técnica oficial de contas (TOC), que fez contabilidade para este e que tem, no momento, uma empresa de contabilidade juntamente com o irmão. Tratou da contabilidade da G… até Agosto de 2002. De relevante referiu que o irmão foi apanhado de surpresa quando em 01/07/2003 o depósito passou para 18.248,75€. E que, em momento algum, o irmão ou cunhada terão dado ordens para fazer algum movimento ou retirada de valores. Nem mesmo foram previamente informados da mexida deste valor. Disse igualmente desconhecer, relativamente à livrança de 42.000,00€, da existência de alguma autorização dada pelo irmão e cunhada para o banco movimentar aquela conta para pagamento da livrança. Mais referiu que a livrança de 42.000,00€ foi reformada numa de 35.000,00€, mas desconhece que esta tenha sido reformada numa de 25.000,00€. Depois afirmou que não podia ter sido, considerando o tempo decorrido entre a anterior e a fixação deste montante [“acho difícil passar para um prazo de vencimento tão longo”]. Disse ainda que em Agosto de 2002 a livrança de 42.000,00 estava paga [“a G… veio ao nosso escritório entregar um documento do pagamento desta mesma livrança”].

- F…, igualmente irmã do Autor, contabilista, à data TOC da G…, trabalha com o irmão numa empresa familiar de contabilidade. Referiu que, a mobilização dos 25.000,00€ da conta do irmão, foi uma surpresa para este, considerando a reação que teve. O irmão escreveu logo uma carta ao Banco a questioná-los. Até hoje não recebeu qualquer resposta. Disse também que conhecia a livrança de 42.000,00€ que foi reformada e depois debitada em conta da G…. Quando entregou a contabilidade a um novo colega esta livrança estava liquidada. Disse ainda desconhecer da declaração/autorização prestada pelo irmão e junta aos autos, que lhe foi exibida.

Estas testemunhas depuseram, em grande parte, de acordo com o que o irmão lhes comentou, como elas próprias referiram, tendo resultado do facto de trabalharem todos juntos. Demonstraram, por isso, e em grande parte conhecimento indireto dos factos (de resto utilizaram muita vez a expressão “que tenha conhecimento”).

H…, bancário, funcionário da Ré desde 1997, conhece os AA. há mais de 20 anos como clientes do banco. Disse ter presente a aplicação … dos AA. Este depósito foi dado de garantia real/penhor a uma operação de crédito a uma empresa de que o Autor era sócio gerente. Nas negociações disse ao Autor que todo o financiamento de 42.000,00 teria de ser feito com garantia real, para além dos avales. A livrança foi reformada e reduzida no montante e, a certo ponto não foi paga. [“Dissemos isso várias vezes ao Sr. C… que não quis saber, aliás saiu da gerência da G… ao tempo, o banco não fez mais que liquidar a livrança. Era de 42.000,00€ e foi reformada para 25.000,00 – julgo eu! - Não sei precisar quando foi emitida a de 25.000,00. Estamos a falar de há 10 anos atrás. Já não estava no balcão em 2003 embora acompanhasse a situação por conhecer o Autor. Houve uma altura em que não houve mais reformas. Passado um mês, da livrança vencida falei com o Sr. C…].

I…, funcionário da Ré desde 1993, trabalhou no balcão de … de 1997 a 2003. Conhece o Autor como cliente. Em 2003 estava a transitar para gerente. Disse que o cliente é sempre conhecedor, ainda que verbalmente, quando há um movimento de liquidação, como o dos autos. Havia uma operação de crédito feito a uma empresa garantido por um depósito a prazo, para além do aval duma livrança de 42.000,00€ que sofreu várias reformas e, na última (25.000,00€), não houve desenvolvimento e, o banco em função da garantia adicional liquidou a dívida, fazendo transferências, com o depósito à ordem dos Autores Disse ainda que contataram o Autor, ou por telefone ou por contacto físico. A operação inicial era de 42.000,00 mas houve várias reformas e parou nos 25.000,00. Recebiam a documentação e enviavam para a Central. Não há registo informático, um print que permita visualizar a sequência da livrança, são datas muito antigas e o sistema informático alterou-se. Depois do Sr. C… sair, disse não se lembrar de qualquer outra livrança da G…. A intervenção do Sr. C… é que moveu a concessão deste crédito, por ser cliente do Banco há muitos anos. Os 25.000€ eram o valor residual da livrança de 42.000€. Falou várias vezes com o Sr. C… mas ele não adiantava nada.

As testemunhas H… e I… demonstraram conhecimento direto dos factos, nem sempre exaustivo, contudo, depondo com isenção.

Estão juntos aos autos diversos documentos, entre os quais:

Doc. fls 32 – carta de 23-10-2002, sob o assunto: livrança vencida, assinada pela testemunha I…, em nome do banco, dirigida ao Autor, onde refere que a livrança de 25.000,00 venceu-se em 30-09-2002, estando o A. na qualidade de avalista, em incumprimento perante o banco, concedendo este um prazo de regularização de oito dias, ou seja, até 31-10-2002, após o que ocorrerá cobrança coerciva.

Doc. de fls. 67 ou 92 – proposta de desconto de livrança assinada pela testemunha H…, com vista à aprovação pelo banco de um financiamento garantido por livrança e cujo vencimento se dava em 10-03-2002.

Doc. de fls. 69 – declaração assinada pelo Autor em 06-02-2002 concedendo autorização para utilização do Deposito a Prazo P-…… da importância de €.41.810,47, em caso de incumprimento total ou parcial do crédito concedido à G….

- Doc. de fls. 64 ou 93– documento interno do banco, aprovando a reforma da livrança para 35.000,00€ com vencimento em 25-04-2002.

Daqui para a frente não há mais documentos que suportem a reforma desta livrança, nomeadamente para outra de 25.000,00€.

Vejamos.

O presente litígio centra-se numa questão fáctica prévia a todas as demais – relacionada com os factos 18, 19 e 20 impugnados – a qual é a de delimitar o âmbito da garantia prestada através da declaração de fls. 69.

Assim, importa apurar, se a declaração prestada pelo Autor e entregue ao Banco Réu, datada de 6 de Fevereiro de 2002 e, com o seguinte teor: - “para cumprimento e segurança do crédito concedido sob a forma de livrança no montante de 42.000 euros, com vencimento a 10 de Março de 2002, à sociedade “G…, Lda.” (…) nós, abaixo assinados, declaramos dar de garantia o contrato de depósito P-……, da importância de Eur: 41.810, 47 €, ficando desde já o J… autorizado à sua utilização em caso de incumprimento total ou parcial do crédito concedido à acima referenciada. Mais informamos que o J… poderá efetuar o cativo do DP respetivo” – cobre apenas aquela concreta livrança subscrita pela sociedade G…, no montante de 42.000,00€ com vencimento em 10-03-2002, se cobre também outras livranças resultantes da reforma sucessiva daquela livrança inicial, ou, se cobre ainda o saldo devedor resultante daquele crédito, ainda que não suportado por livrança (reformada), vencido posteriormente.

No caso da segunda hipótese resultar provada, importa apurar se o Réu fez prova de que o montante de 25.000,00 deduzidos da conta de depósito a prazo, dado em garantia se mostrava titulado por uma livrança em resultado de reforma(s) da inicial.

No caso da terceira e última hipótese resultar provada, importa apurar se o Réu fez prova de que o montante de 25.000,00 deduzido da conta dada em garantia resulta do incumprimento do crédito de 42.000,00 concedido. Prova essa ainda mais necessária considerando o facto 9 da sentença: - “A sociedade identificada nas alíneas anteriores era titular da conta de depósitos à ordem com o n.º ……….. e contraía diversos créditos junto do réu, entre os quais o emergente do desconto da livrança no montante de 42.000,00 euros, com vencimento a 10 de Março de 2002”.

Assim, sem deixar de apreciar a matéria contida nos quesitos impugnados, importa, prioritariamente, responder àquela questão essencial, socorrendo-nos em primeiro lugar do documento que contém a declaração, a interpretar de acordo com as regras de interpretação negocial previstas nos artigos 236º a 239º do Código Civil, coadjuvado, se necessário, com os demais documentos juntos aos autos e, o depoimento das testemunhas.

A lei consignou o sentido normal da declaração (art. 236 CC), para a questão da interpretação e integração negocial querendo com tal expressão de normalidade afirmar-se que, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele (nº 1 art. 236 C.Civ).

Mas a vontade real do declarante, podendo ser diferente da que resulta entendida pelo declaratário normal, poderá afastar esta última e impor-se enquanto tal, sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante (nº 2 mesmo art.).

Nos negócios formais, contudo, não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso (nº 1 art. 238 C.Civ.).

Esse sentido, diríamos, divergente, pode, todavia valer se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio não se opuserem a essa validade (nº 2 art. cit.).

Ora, considerando o texto do documento que se interpreta, que finaliza com a expressão “declaramos dar de garantia…em caso de incumprimento total ou parcial do crédito concedido…” e considerando ainda o que dispõem os art.ºs 236 nº 1 e 238 nº 1 do CCiv., cremos poder afirmar, tal como o fez o Tribunal a quo que, o que está em causa em tal declaração é uma garantia do crédito concedido e não a garantia do pagamento de uma livrança em concreto, que apenas é referida por ter sido a forma de concessão do crédito. A não ser assim não teria sentido a referência feita ao incumprimento “parcial” do crédito, ou seja, do pagamento parcelar da quantia emprestada.

Não se demonstra qualquer outra vontade real do declarante, nem se vislumbram razões do negócio que determinem ter sido outro o sentido negocial.

Assim, a garantia prestada não se esgota na livrança de 42.000€ com vencimento em 10/03/2002, cobrindo todo o crédito concedido sob aquela, mesmo em caso de incumprimento parcial da mesma. Estão, desse modo, garantidas as livranças resultantes da sua reforma, bem como, qualquer saldo devedor resultante desse específico financiamento de 42.000€ à empresa G….

Provada está, assim, a terceira hipótese colocada supra. Oportunamente apreciaremos a questão que desta deriva, ou seja, se o Réu fez prova de que o montante de 25.000,00 deduzidos da conta dada em garantia resulta do incumprimento do crédito de 42.000,00 concedido e titulado inicialmente pela referida livrança.

Retomando os factos impugnados diremos que, apenas se mostra fundamentada a impugnação das respostas dadas aos quesitos:

6- O réu não respondeu à carta aludida em F)? – cuja resposta passará a ser:

Provado que o réu não respondeu por escrito à carta aludida em F) – depoimento das testemunhas H… e I… - e -

14- O réu, entre 31 de Dezembro de 2002 e 30 de Junho de 2003 não lançou na conta à ordem dos autores o montante referido no nº 4, nem pagou aos mesmos quaisquer juros sobre tal montante?

Cuja resposta passará a ser – Provado.

Questão diferente, de natureza jurídica é, se tinha de o fazer, cuja resposta será negativa, resultante da legitimidade da movimentação operada pelo banco, como veremos.

Assim, a alteração efetuada em consequência da impugnação da matéria de facto será insuficiente para alterar a fundamentação jurídica que conduz à absolvição da Ré.

Voltando à questão deixada em aberto.

Não se tendo provado tal suporte documental, fica-nos a convicção que o valor de 25.000,00 nunca foi titulado por livrança, não obstante o documento de fls. 32 a ela se referir. Mas provado que tal valor em dívida resulta do não pagamento do crédito à G… para um financiamento de 42.000,00 - [19. Em finais de Setembro de 2002, o crédito resultante da livrança referida nas alíneas I) e J), por força dos pagamentos entretanto efetuados, estava reduzido a 25.000,00 euros; (quesito 8º)] - está o mesmo garantido pela declaração de fls. 69, não sendo a efetiva reforma de livrança um pressuposto necessário.

É admissível o penhor da conta bancária. Trata-se de um penhor de crédito (nos termos dos artigos 680 e 681 nº 2 CCiv.), que incide especificamente sobre um objeto determinado (o saldo daquela conta e não o de outra qualquer) de que o próprio garante é o titular.

O acórdão do STJ de 07-05-2009, P.3116/06TVLSB.S1, in www.dgsi.pt, refere a propósito de tal garantia, o seguinte:

“I- À garantia geral das obrigações, que constitui o património do devedor, pode acrescer um especial reforço quantitativo, mediante garantia real prestada por terceiro, da massa de bens respondível pela dívida, quando este responde com a coisa, certa e determinada, objeto da garantia.

II- A especialidade da figura do penhor de aplicações financeiras está no empenhamento de um direito de crédito sobre um quantitativo monetário que se encontra depositado e em poder do credor pignoratício, depósito esse que vai ser, posteriormente, transformado num determinado produto bancário, nos termos do acordo estabelecido entre o depositante e o depositário.

III- Acontecendo o não cumprimento da obrigação pelo devedor, o credor pode fazer seu o depósito bancário empenhado, no sentido de se cobrar pelo valor deste, não com base na existência de um pacto comissório, atendendo à sua manifesta nulidade, mas antes pela via da compensação.

IV- A compensação convencional bancária, de que possam resultar créditos do banqueiro sobre o seu cliente, é compatível com a possibilidade de o banco cobrar as importâncias que lhe sejam devidas, em quaisquer contas de que o mutuário ou os garantes sejam titulares, únicos ou no regime de solidariedade, fazendo seu o depósito bancário empenhado.

V- O penhor sobre unidades de aplicação financeira dadas em garantia vigora enquanto subsistirem as obrigações cujo cumprimento assegura, seja qual for a forma por que forem documentadas e debitadas na escrita do banco, até ao pagamento integral do que for devido, ficando, consequentemente, cativas, até à extinção do penhor.

VI- A renovação contratual operada nos contratos de depósito bancários celebrados entre o garante e o banco réu, com a identificação do contrato substituto, na posse de cuja documentação o banco se encontra, deixa válido e intocado o respetivo instrumento de penhor, que se não extingue, ficando o banco autorizado a utilizar os saldos existentes, para liquidação da dívida”.

Importa ter presente, como referência geral, os seguintes artigos do C.Civ.:

- o art. 669 nº 1 do C.Civ. que preceitua: “O penhor só produz os seus efeitos pela entrega da coisa empenhada, ou de documento que confira a exclusiva disponibilidade dela, ao credor ou a terceiro”;

- o art. 694º, aplicável por via do art. 678º, que proíbe os pactos comissórios: “É nula, mesmo que seja anterior ou posterior à constituição de hipoteca, a convenção pela qual o credor fará sua a coisa onerada no caso de o devedor não cumprir”.

Com o Decreto-Lei nº 105/2004, de 8 de Maio que aprovou o regime jurídico dos contratos de garantia financeira e transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva nº 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6-6, relativa aos acordos de garantia financeira, o penhor de conta bancária passou a ser considerado como um penhor financeiro, podendo ser conferido ao beneficiário da garantia o direito de disposição sobre o objeto desta, não com carácter automático, mas na sequência do clausulado pelas partes no contrato (art.ºs 5º, a) e 10º do referido diploma).

Assim, ocorrendo o não cumprimento da obrigação pelo devedor, o credor pode fazer seu o depósito bancário empenhado, cobrando-se pelo valor deste, não com base na existência de um pacto comissário, que a lei não consente (art. 694 CC), mas pela via da compensação.

Como refere o acórdão antecedente, a compensação convencional bancária, previamente, acordada em qualquer negócio, de que possam resultar créditos do banqueiro sobre o seu cliente, é compatível com a possibilidade de o banco debitar as importâncias que lhe sejam devidas, em quaisquer contas de que o mutuário ou os garantes sejam titulares, únicos ou no regime de solidariedade

O penhor bancário constitui assim um suplemento de garantia usada no tráfego bancário.

Desse modo, a movimentação da quantia de 25.000,00€ existente na conta a prazo dos Autores para pagamento de uma dívida de uma terceira sociedade, estando garantida por penhor bancário, não padece de qualquer irregularidade.

Improcede por consequência o recurso interposto, quanto aos fundamentos que conduziram à absolvição do banco Réu.

II- Da litigância de má-fé.

Entendeu o Tribunal recorrido quanto ao Autor marido que:

“Tendo ficado assente a sua intervenção na constituição de um penhor bancário, junto da ré, e que justificou a atuação desta (situação que o autor não alegou, em sede de petição inicial, e que nunca chega a reconhecer expressamente em sede de réplica) parece-nos clara a consciência, da parte do mesmo, da falta de fundamento da presente ação tendo omitido a existência daquela garantia pelo mesmo prestada, em sede de petição inicial.

Parece-nos, assim, que poderão estar verificadas as circunstâncias previstas nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 456º supra descrito”.

Após o que, cumprido o contraditório, veio a condenar o Autor como litigante de má-fé, na multa de 5 UCs.

Nas suas conclusões de recurso o autor/apelante reclama que, tendo outro entendimento quanto ao alcance da declaração que o tribunal entendeu como garantia abrangente da operação de compensação em causa, atuou (ainda que omitindo tal declaração), ao abrigo dum legítimo direito de discussão e interpretação dos factos, ou seja, na defesa de uma tese legítima com vista à salvaguarda dos seus interesses.

Cremos haver razoabilidade nesta argumentação.

Na verdade, a interpretação do Autor quanto à declaração em causa, não colide com o senso comum, e afigura-se num primeiro momento defensável, ainda que, no exercício dum rigor probatório, ela seja, depois, afastada.

Ora, “a litigância de má-fé não pode confundir-se com a manifesta improcedência da pretensão ou oposição deduzida; o fundamento ético do instituto exige que tal manifesta improcedência acarrete ainda, para lá da improcedência da pretensão, desrespeito pelo tribunal, pelo processo e pela justiça (imputável à parte a título de culpa - dolo ou negligência grave)”, como se escreveu no Ac. do TRP de 20/10/2009, apelação nº 30010-A/1995.P1 - 2ª sec., in www.dgsi.pt.

Na avaliação conjunta do comportamento processual do autor, não poderemos considerar a omissão da declaração em causa pelo Autor como uma omissão que justifique punição.

Impõe-se, por isso, revogar a condenação do exequente como litigante de má-fé, indo assim, o apelante, absolvido de tal incidente.

Em suma:

- Com o DL nº 105/2004, de 8 de Maio (que aprovou o regime jurídico dos contratos de garantia financeira e transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva nº 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6-6, relativa aos acordos de garantia financeira), o penhor de conta bancária passou a ser considerado como um penhor financeiro, podendo ser conferido ao beneficiário da garantia o direito de disposição sobre o objeto desta, não com carácter automático, mas na sequência do clausulado pelas partes no contrato (art.ºs 5º, a) e 10º do referido diploma).

- Assim, ocorrendo o não cumprimento da obrigação pelo devedor, o credor pode fazer seu o depósito bancário empenhado, cobrando-se pelo valor deste, não com base na existência de um pacto comissário, que a lei não consente (art. 694 CC), mas pela via da compensação.

IV

Termos em que, acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente, revogando-se a sentença recorrida, tão-somente, na parte em que condenava o apelante/autor como litigante de má-fé, indo agora absolvido, mantendo-se a sentença quanto ao mais.

Custas pelos apelantes.

Porto, 04 de Março de 2013

Anabela Figueiredo Luna de Carvalho

Rui António Correia Moura

José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida