Acordam na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I- Relatório:
A. .. instaurou procedimento cautelar comum em 06/09/2017 contra H..., cabeça de casal e herdeiro da herança indivisa aberta por óbito do seu pai J..., e contra M..., menor, herdeiro da herança indivisa supra, representado por sua mãe, A..., requerendo que seja reconhecida a urgência e iminente perigo na manutenção da situação actual da I... Lda e nomeie o requerente, como gerente com poderes bastantes para, até à prolação da decisão na acção de que este procedimento é dependente, representar a sociedade;
Ou, subsidiariamente, decrete a nomeação como gerente do senhor V..., funcionário da Sociedade por forma a garantir a representação da Sociedade nos termos do actualmente disposto no Pacto Social.
Alegou, em síntese:
- o requerente é sócio-gerente da sociedade, titular de uma quota no valor nominal de €75.000,00, representativa de 50% do seu capital social;
- a outra quota (no valor nominal de €75.000,00) pertencia ao outro sócio e fundador da sociedade, J..., falecido em a 16 de Maio de 2017;
- com o óbito do sócio J..., a sua quota passou a integrar o acervo patrimonial da herança indivisa aberta pelo óbito deste;
- J..., deixou como herdeiros os seus dois filhos, ora requeridos;
- o primeiro requerido, é o cabeça de casal da herança indivisa;
- a sociedade dedica-se ao comércio, importação e exportação de equipamentos industriais, nomeadamente, válvulas, tubos, acessórios, cartões para juntas, juntas, empanques, vedantes, plásticos industriais, materiais de isolamento térmico e eléctrico, produtos técnicos de manutenção, telas transportadoras, correias trapezoidais borrachas, equipamento de protecção, instrumentação e lubrificações;
- desde a sua constituição, a 3 de Junho de 1994, até ao dia 16 de Maio de 2017, a I... Lda teve como gerentes os seus dois sócios (fundadores): A... (ora Requerente) e J
- que sempre formaram uma equipa de trabalho com grande complementaridade, de gestão prudente, cautelosa e com visão de futuro, desenvolvendo o negócio de forma sustentada;
- nos últimos anos, a gerência contou com o apoio constante de V..., que colabora e apoia a sociedade desde 2001, e de L... (que é também mulher do requerente), trabalhadora da sociedade desde Junho de 1996;
- fruto da boa gestão e do empenho da sua gerência e colaboradores, a sociedade, constituída em 1994, apresentou bons resultados, tendo até agora conseguido desenvolver e manter uma actividade de sucesso;
- estatui o art. 4º do pacto social desta sociedade que: ”A administração da sociedade, com ou sem remuneração conforme for deliberado em Assembleia Geral, pertence aos sócios, desde já nomeados gerentes;”
- e que, “Para obrigar a sociedade é necessária a assinatura de dois gerentes”;
- com o falecimento, de J...V... deixou de haver a possibilidade de reunir a assinatura de dois gerentes para obrigar a Sociedade.
- para garantir a representação regular da sociedade, o gerente ora Requerente percebeu que se impunha urgentemente: (i) a nomeação de um outro gerente, e (ii) a alteração do pacto social que previsse uma estrutura de gerência diferente e que permitisse o funcionamento da sociedade;
- procurando garantir a saída do impasse que o facto de haver um só gerente causou, o requerente convocou uma assembleia geral extraordinária para o dia 24 de Julho de 2017, para deliberar sobre uma proposta de alteração do artigo 4º do Pacto Social, bem como discutir e deliberar sobre uma proposta de nomeação de gerentes para a sociedade, conforme doc. 4 que se junta;
- mas nessa assembleia o primeiro requerido rejeitou todas as propostas apresentadas pelo requerente, mantendo-se a sociedade sem possibilidade de se fazer representar devidamente por falta de assinatura de gerente;
- assim, para o cumprimento das suas obrigações – sobretudo ao nível de pagamento de impostos, a trabalhadores, fornecedores e consumos correntes – a sociedade continua a precisar de se fazer representar devidamente, sem que tal seja possível na presente data, por haver um único gerente nomeado;
- naquela assembleia geral o primeiro requerido chegou a propor a sua própria nomeação como gerente da Sociedade, mas tal foi rejeitado pelo requerente, pois aquele primeiro nunca tivera qualquer relação com a sociedade, não conhecendo o seu funcionamento, os seus trabalhadores ou fornecedores, pelo que temeu que, permitindo sem mais que ocupasse o cargo de gerente, pudesse estar a comprometer definitivamente o futuro da sociedade;
- no imediato justifica-se nomear como gerente V... e L... pois são funcionários da empresa, bons profissionais e estimados por todos, além de conhecerem bem o ramo de negócio a que a sociedade se dedica e terem acompanhado e contribuído, ao longo dos anos, para o crescimento da empresa;
- a breve trecho a sociedade deixará de conseguir cumprir com as suas obrigações - designadamente fiscais, fornecedores, trabalhadores e bancárias -, podendo levar ao despedimento dos seus trabalhadores e à sua próxima extinção, devido à impossibilidade de se fazer representar por falta de um gerente;
- razão pelo qual se justifica, não só o pedido de nomeação judicial de gerente da Sociedade, em sede de jurisdição definitiva, mas ainda, a propositura do presente procedimento cautelar para evitar lesão irreparável por paralisação da sociedade.
Em 08/09/2017 foi proferido o seguinte despacho:
«Analisado o articulado apresentado e o regime previsto no artigo 1053.º, do Código de Processo Civil, notifique o Requerente para se pronunciar e requerer o que tiver por conveniente.
Prazo: 5 dias.».
O requerente respondeu em 11/09/2017 nestes termos:
«1) –O presente procedimento cautelar foi intentado como preliminar da ação (processo de jurisdição voluntária) prevista no art. 1053º do CPC, a que muito acertadamente o douto Despacho faz referência.
Com efeito,
2) –Ainda que consciente da celeridade que (por via da regra) geralmente este tipo de processos de jurisdição voluntária tem, sabe que não é um processo de natureza urgente, o que, na presente situação justifica intentar o presente procedimento cautelar, no entender do Requerente.
3) –Como o Requerente procurou demonstrar (sobretudo nos arts. 35 a 45 do seu requerimento inicial) o dilatar-se do tempo da atual situação da Sociedade (sem possibilidade de se obrigar, por falta de gerente) já prejudicou e pode causar danos ainda maiores à mesma.
4) –Por esse motivo – ainda que de forma provisória – requereu:
a. - que fosse nomeado o Requerente gerente com poderes bastantes para obrigar a Sociedade por si só, ou, em alternativa,
b. - fosse nomeado o Sr. V... como gerente da Sociedade, do qual juntou cópia do respectivo curriculum vitae;
5) –A justificação de qualquer uma destas pretensões, considerou o Requerente que estaria ínsita no teor do seu requerimento inicial, mormente quando referido o sucesso da Sociedade até ao presente, sob a gerência do Requerente, e no que refere se nos arts. 10, 21 e 22 do mesmo requerimento.
6) –Reitera, pois, o Requerente a urgência na nomeação requerida, que justifica a presente providência cautelar, pois que a Sociedade, além de ter já perdido oportunidades de negócio,
mantém-se numa situação em que – por impossibilidade de representação regular – pode deixar de poder contar com o apoio de instituições bancárias e proceder aos respectivos pagamentos devidos.
Nestes termos e nos demais aplicáveis, vem renovar-se o já peticionado.».
Em 18/09/2017 foi proferida decisão que julgou improcedente o procedimento cautelar e onde se lê, além do mais:
«A. –Dos factos.
Com base nos documentos juntos aos autos considero indiciariamente provados os seguintes factos:
1. –A sociedade comercial I... Lda., com sede ..., tem o capital social de 150,000,00€, repartido por duas quotas de igual valor, mostra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Odivelas sob o número único de matrícula e de identificação fiscal
2. – O capital social da sociedade está dividido em duas quotas de € 75 000,00 pertencentes ao Requerente e a J..., ambos gerentes da sociedade.
3. – A sociedade tem como objecto social o comércio, importação e exportação de equipamentos industriais, nomeadamente, válvulas, tubos acessórios, cartões para juntas, empanques, vedantes, plásticos industriais, materiais de isolamento térmico e eléctrico, …,
4. – A sociedade obriga-se com a assinatura de dois gerentes.
5- O sócio e gerente J... faleceu a 16.05.2017 – cfr. escritura de habilitação a fls. 19/21.
B. –Do direito.
Dos pressupostos da providência
(…)
Cabe ao requerente enunciar a sua pretensão, invocando os elementos de facto que permitam, se sumariamente demonstrados, considerar reunidos todos os requisitos gerais de que a lei faz depender a concessão da tutela cautelar.
Ora, no caso em apreciação, o requerente vem, na qualidade de sócio e gerente da sociedade, mas não em representação da sociedade, pedir a sua nomeação como gerente. O direito que pretende acautelar não é um direito próprio, mas da sociedade.
Em suma o que o requerente pretende é a sua nomeação como gerente da sociedade, no âmbito deste procedimento cautelar.
(…)
Relativamente a este requisito (fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito do requerente), vem a jurisprudência entendendo, consensualmente, que “não basta um juízo de probabilidade, tornando-se necessário um juízo de realidade ou de certeza ou, pelo menos, um receio fundado, não bastando, por isso, qualquer simples receio, que pode corresponder a um estado de espírito que derivou de uma apreciação ligeira da realidade, num exame precipitado das circunstâncias” - cfr., neste sentido, Moitinho de Almeida, in “Providências Cautelares Não Especificadas”, Coimbra, 1981, pág. 22.
Ora, quanto a este requisito o que é alegado respeita à sociedade comercial e não ao Requerente.
Com a providência cautelar, visa-se acautelar o efeito útil da acção principal, mantendo inalterada a situação preexistente à acção, de forma a não ser prejudicada por efeito de qualquer acontecimento prejudicial.
Ora, a nomeação de um gerente no âmbito deste procedimento cautelar esgota a utilidade da acção de nomeação de titular de órgão social prevista no artigo 1053.º, do Código de Processo Civil.
A este respeito Alberto dos Reis refere que "a providência cautelar surge como antecipação e preparação de uma providência ulterior; prepara o terreno e abre o caminho para uma providência final. A providência cautelar, nota Calamandrei, não é um fim, mas um meio; não se propõe dar realização directa e imediata ao direito substancial, mas tomar medidas que assegurem a eficácia duma providência subsequente, esta destinada à actuação do direito material. Portanto, a providência cautelar é posta ao serviço de uma outra providência, que há-de definir, em termos definitivos, a relação jurídica litigiosa. Este nexo entre a providência cautelar e a providência final pode exprimir-se assim: aquela tem carácter provisório, esta tem carácter definitivo".
De facto, na presente providência o que se pede – nomeação de um gerente, não se coaduna com o carácter provisório de uma providência.
Acresce que a acção de nomeação de titular de órgão social prevista no artigo 1053.º, do Código de Processo Civil enquadra-se no capítulo XIV denominado “Exercício de direitos sociais”, integrado no Título XV dos processos de jurisdição voluntária.
Nos processos de jurisdição voluntária as regras do processo estão definidas no artigo 986.º, e seguintes do Código de Processo Civil, nos quais o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna.
Tal não sucede com os procedimentos cautelares, os quais têm natureza contenciosa. A este propósito veja-se a anotação de António Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, Almedina, pág. 57.
Por tudo o que deixa exposto, não pode proceder a pretensão do requerente.
IV. –Decisão.
Por todo o exposto, julgo improcedente o presente procedimento cautelar e, em consequência, absolvo os Requeridos do pedido.».
Inconformado, apelou o requerente, terminando a alegação com as seguintes conclusões:
A) – O douto Tribunal a quo não terá tido uma percepção correta do pedido formulado pelo aqui Recorrente, o que se encontra espelhado na “descrição” do pedido que se apresenta nos seguintes termos: “a nomeação do Recorrente como gerente da sociedade (…) e, subsidiariamente, a nomeação como gerente de V...G...F...N...”,
B) – O que se pediu na presente providência cautelar foi a nomeação de gerente “para, até à prolação da decisão na acção de que este procedimento é dependente, representar a sociedade”, e não uma nomeação definitiva,
C) – Tal foi reiterado no requerimento apresentado pelo aqui Recorrente em 11/09/2017, em que refere o Recorrente: “O presente procedimento cautelar foi intentado como preliminar da acção (processo de jurisdição voluntária) prevista no art. 1053º do CPC, a que muito acertadamente o douto Despacho faz referência”.
D) – O Recorrente nunca pretendeu uma nomeação (sua ou do terceiro por si indicado) definitiva, mas antes provisória e justificada pela urgência em encontrar uma solução de funcionamento da Sociedade.
E) – Ainda assim, a antecipação de efeitos que esta nomeação (provisória) poderia trazer não constitui, em si mesma,um fundamento de improcedência desta providência.
F) – O interesse e direito do Recorrente a acautelar são inegáveis e manifestos, não só por ser actualmente o único gerente em funções da sociedade, como pelo facto de ser sócio e os danos que ocorram na Sociedade não deixarem de se repercutir directamente neste e no seu património.
G) – De qualquer forma, a Sociedade nunca poderia ser parte na presente providência, uma vez que a sua actual situação não permite a tomada de deliberações, nem esta se pode obrigar perante terceiros, e, consequentemente, intentar acções, constituir mandatários, etc…
H) – Ao contrário do que parece resultar da parte final do aresto ora impugnado, não se vislumbra qualquer incompatibilidade que possa existir entre um processo de jurisdição voluntária e a interposição de um processo cautelar.
I) – Note-se, por fim, que o Requerente, podendo fazê-lo, não requereu sequer o decretamento da providência sem audição da parte contrária, sabendo que, apesar do “atraso” que essa formalidade poderia acarretar, proporcionaria a este Tribunal a possibilidade de, caso assim pretendessem, ouvir os Requeridos e formar a sua opinião da forma mais completa e isenta possível.
J) – Ao julgar improcedente a pretensão cautelar requerida, o Tribunal a quo violou, por errónea subsunção e interpretação, o disposto nos artigos 362º e 364º do CPC.
Nestes termos e nos demais de Direito, com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, vem-se requerer a revogação da Sentença ora impugnada e substituí-la por decisão que ordene o prosseguimento do presente procedimento cautelar e julgue totalmente procedente o pedido deduzido pelo Recorrente, assim
se realizando a costumada justiça.
Os requeridos foram citados e não contra-alegaram.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II- Questões a decidir.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, pelo que a questão a decidir é esta:
- se estão verificados os pressupostos para a instauração deste procedimento cautelar e, em consequência, se deve ser revogada a decisão recorrida e ordenado o prosseguimento dos autos
III- Fundamentação.
A dinâmica processual a considerar é que descrita no relatório.
Decorre do articulado inicial e da alegação recursiva que o apelante pretende, através deste procedimento cautelar, a nomeação provisória de um ou dois gerentes à sociedade até à nomeação no âmbito de acção a instaurar nos termos do art. 1053º do CPC.
Na decisão recorrida foi julgado improcedente este procedimento cautelar e foram os requeridos absolvidos do pedido, sem prévia citação destes, apesar de não ter sido requerida a dispensa do contraditório.
Dispõe o art. 226º nº 4 al b) do CPC que a citação depende de prévio despacho judicial nos procedimentos cautelares
E o art. 590º nº 1 do mesmo Código determina:
«Nos casos em que, por determinação legal ou do juiz, seja apresentada a despacho liminar, a petição é indeferida quando o pedido seja manifestamente improcedente (…)».
Decorre destas normas que tendo a 1ª instância entendido que a pretensão do apelante é manifestamente improcedente a decisão a proferir deveria ter sido o indeferimento liminar.
Prosseguindo.
Embora sem daí extrair, pelo menos claramente, a consequência disso, exarou-se na decisão recorrida que «O direito que pretende acautelar não é um direito próprio, mas da sociedade.».
Diz-nos o art. 362º nº 1 do CPC: «Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão graves e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.».
E o art. 368º do mesmo diploma legal: «A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.».
Assim, a consequência de se entender que o apelante não veio acautelar um direito próprio seria a improcedência manifesta da sua pretensão e o indeferimento liminar da petição inicial e não a improcedência do procedimento cautelar e absolvição do pedido.
Porém, a verdade é que está em causa um direito próprio do apelante, pois o art. 253º nº 3 do Código das Sociedades Comerciais estabelece:
«Faltando definitivamente um gerente cuja intervenção seja necessária por força do contrato para a representação da sociedade, considera-se caduca a cláusula do contrato, caso a exigência tenha sido nominal; no caso contrário, não tendo a vaga sido preenchida no prazo de 30 dias, pode qualquer sócio ou gerente requerer ao tribunal a nomeação de um gerente até a situação ser regularizada, nos termos do contrato ou da lei.».
Repare-se também que o art. 21º nº 1 a) do CSC prescreve que todo o sócio tem direito a quinhoar nos lucros e, por isso, é óbvio o interesse de qualquer sócio em que a sociedade não fique impedida de exercer o seu objecto social pelo facto de não estar devidamente representada sem dois gerentes.
Entendeu também a 1ª instância, como fundamento para a decisão de «improcedência», que «a nomeação de um gerente no âmbito deste procedimento cautelar esgota a utilidade da acção de nomeação de titular de órgão social prevista no artigo 1053.º, do Código de Processo Civil.», mais discreteando sobre a natureza contenciosa dos procedimentos cautelares em contraponto à não sujeição a critérios de legalidade estrita nos processos de jurisdição voluntária.
Mas não merece acolhimento tal fundamentação para concluir pela manifesta improcedência deste procedimento cautelar.
É verdade que no âmbito dos processos de jurisdição voluntária o tribunal, nas providências a adoptar, não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (cfr art. 987º do CPC). Igualmente é verdade que o art. 1053º do CPC, que tem por epígrafe, «Nomeação judicial de titulares de órgãos sociais», respeita a um processo de jurisdição voluntária.
Porém, no art. 1055º, com a epígrafe «Suspensão ou destituição de titulares de órgãos sociais», está expressamente contemplada a possibilidade de ser requerida uma providência cautelar estatuindo: «Se for requerida a suspensão do cargo, o juiz decide imediatamente o pedido de suspensão, após realização das diligências necessárias.». Ora, para tal decisão provisória, não determina a lei, nem faria sentido, que o juiz não deva observar o disposto no art. 987º.
Aliás, com o requerimento para suspensão de gerente pode ser requerida a nomeação provisória de gerente, como se entendeu no Ac da RC de 17/05/2016 (P. 1434/16.4T8VIS-A.C1 - in www.dgsi.pt).
Portanto, não existe impedimento legal à instauração de procedimento cautelar para protecção urgente de direito a ser definitivamente efectivado em acção principal proposta ou a propor em processo de jurisdição voluntária.
Também não tem fundamento legal a afirmação de que a nomeação provisória de um gerente nestes autos esgota a utilidade da acção a propor nos termos do art. 1053º do CPC.
Estatui este normativo:
«1. – Nos casos em que a lei prevê a nomeação judicial de titulares de órgãos sociais, ou de representantes comuns dos contitulares de participação social, deve o requerente justificar o pedido de nomeação e indicar a pessoa que reputa idónea para o exercício do cargo.
2. – Antes de proceder à nomeação, o tribunal pode colher as informações convenientes, e, respeitando o pedido a sociedade cujo órgão de administração esteja em funcionamento, deve este ser ouvido.
3. – Se, antes da nomeação ou posteriormente, houver lugar à fixação de uma remuneração à pessoa nomeada, o tribunal decide, podendo ordenar, para o efeito, as diligências indispensáveis.»
As providências cautelares têm função instrumental, apresentando com a acção principal um denominador comum, que se traduz no direito substantivo cuja tutela está em causa. Por isso, «A tutela desse mesmo direito - comum à providência à acção - é que se há-de apresentar de tal modo urgente que não se mostrando passível de poder esperar pela solução definitiva da acção, imponha a medida antecipatória ou conservatória em que se traduz a providência cautelar». (cfr Ac da RL de 31/01/2013 - P. 1357/12.6TYLSB.L1-8 - in www.dgsi.pt).
Pretendendo apelante ver provisoriamente acautelado o seu direito a que seja nomeado mais um gerente à sociedade antes que esta fique, alegadamente, numa irremediável situação de impossibilidade de prosseguir o seu objecto social, justifica-se, pois, que estes autos prossigam.
Em consequência, impõe-se a revogação da decisão recorrida, mas recaindo a responsabilidade pelas custas provisoriamente sobre o requerente nos termos do art. 539º do CPC.
IV- Decisão.
Pelo exposto, julga-se procedente a apelação, revogando-se a decisão recorrida e ordenando-se o prosseguimento destes autos de procedimento cautelar.
Custas provisoriamente pelo apelante e a atender na acção principal.
Lisboa, 21 de Dezembro de 2017
Anabela Calafate
António Manuel Fernandes dos Santos
Eduardo Petersen Silva
