6160/19.0T8VNF-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- Sem prejuízo das als. h) e i), do n.º 2, do art. 186º do CIRE estatuírem ficções legais inilidíveis de insolvência culposa, nas restantes alíneas desse n.º 2 estão contempladas presunções inilidíveis de insolvência culposa, enquanto nas duas alíneas do nº 3 estão contempladas presunções elidíveis de culpa grave, em que, para se qualificar a insolvência como culposa, é necessário que adicionalmente se alegue e prove que, em consequência das condutas descritas em cada uma dessas duas alíneas do n.º 3, resultou a criação ou o agravamento do estado de insolvência da devedora.

2- A contabilidade é a compilação, registo, análise e apresentação, em termos pecuniários e pela forma prescrita na lei, das operações comerciais, não se confundindo com a obrigação legal dos comerciantes de terem escrituração comercial, dar balanço e prestar contas.

3- Integra a previsão legal da al. h), do n.º 2, do art. 186º do CIRE, a total ausência de contabilidade, a contabilidade elaborada apenas parcialmente, em que faltem registos ou documentos necessários para que se possa apreender a real situação patrimonial e económica do contabilizado (contabilidade incompleta), a dupla contabilidade (em face dessa duplicidade, desconhece-se qual delas retrata a verdadeira situação patrimonial e económica do contabilizado) e a contabilidade fictícia, isto é, feita de modo engenhoso, por forma a mascarar ou a tornar impercetível a real situação patrimonial e económica do contabilizado.

4- Para que se conclua pela qualificação da insolvência como culposa não basta que se apure que as contas dos exercícios de 2016, 2017 e 2018 da devedora não foram submetidas à devida fiscalização, nem foram depositadas na Conservatória do Registo Comercial, posto que, embora essas condutas omissivas sejam presuntivamente gravemente negligentes (al. b), do n.º 3, do art. 186º do CIRE), é necessário que em consequência delas tenha, em concreto (não genericamente, sem factos concretos que o suporte) resultado a criação ou o agravamento da insolvência.

5- A indemnização dos afetados pela qualificação da insolvência como culposa tem como limite máximo o valor dos créditos que permaneçam insatisfeitos, uma vez deduzido o produto da massa insolvente, mas o quantum dessa indemnização que recai sobre cada um dos afetados é determinado em função do grau de culpa e da ilicitude das respetivas condutas para a criação ou o agravamento da insolvência do devedor, devendo a medida da condenação refletir o grau de culpa, mas sobretudo da ilicitude dessas condutas, ou seja, do contributo dessas condutas para a criação ou o agravamento do estado de insolvência.

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães no seguinte:

I- RELATÓRIO.

Nos presentes autos de processo especial de insolvência, G...– Unipessoal, Lda., com sede na Rua ..., ..., ..., apresentou-se à insolvência, requerendo que fosse declarada insolvente.

Por sentença proferida em 17/10/2019, transitada em julgado, declarou-se a requerente insolvente e, além do mais que, não havendo elementos justificativos da abertura do incidente de qualificação, determinou-se a não abertura desse incidente.

Em 26/11/2019, o administrador da insolvência juntou aos autos o relatório a que alude o art. 155º do CIRE, em que emite parecer no sentido de se passar à liquidação da massa insolvente por não existir “a mínima perspetiva de manutenção da empresa, nem existe qualquer conveniência de se aprovar um plano de insolvência”, propondo “o encerramento definitivo da atividade da empresa em imediata liquidação da sociedade insolvente, com a consequente venda total do património que, eventualmente, se venha a apreender”.

Em 04/12/2019, realizou-se a assembleia de credores para apreciação do relatório, em que o administrador da insolvência requereu que: “Uma vez que não foram encontrados mais bens que possam ser apreendidos, para além dos veículos descritos no relatório, cujo estado e valor comercial não justifica a sua apreensão para a massa insolvente, vem o administrador da insolvência requerer a Vª Exª a alteração do seu parecer, determinando-se o encerramento do estabelecimento da insolvente, bem como o encerramento dos presentes autos por insuficiência da massa. Requer-se ainda a dispensa de apresentação de contas, uma vez que as mesmas não ultrapassam o valor da provisão já liquidada pelo tribunal”.

Submetido o requerido à apreciação da assembleia de credores, pelos credores foi dito nada terem a opor.

Pelo Ministério Público foi requerido que: “Face ao teor do relatório apresentado pelo Exmo. administrador da insolvência, designadamente, atendendo ao facto de inexistir contabilidade organizada e não serem depositadas as contas relativas aos exercícios económicos de 2014 e seguintes, o Ministério Publico requer a abertura do incidente de qualificação da insolvência”.

De seguida, proferiu-se despacho determinando o encerramento do estabelecimento da insolvente e dos autos de insolvência por insuficiência de massa, nos termos do n.º 2, do art. 232º do CIRE, e declarando aberto o incidente de qualificação da insolvência.

Aberto o incidente de qualificação, notificou-se o administrador da insolvência para juntar aos autos parecer quanto à qualificação da insolvência.

Em 19/02/2020, o administrador da insolvência juntou aos autos parecer no sentido de que a insolvência fosse qualificada como culposa.

Para tanto alegou, em síntese, que da relação de créditos reconhecidos a devedora deixou de cumprir as suas obrigações, designadamente, fiscais e à segurança social, em setembro de 2015, e que a incapacidade generalizada desta de cumprir com as suas obrigações surgiu em fevereiro de 2017, altura em que deixou de liquidar as contribuições à segurança social; entre fevereiro de 2017 e setembro de 2018 venceram-se contribuições para a segurança social no montante de 116.0005,28 euros, e entre 21/09/2015 e a data da declaração da insolvência venceram-se dívidas relativas a IVA e IRC no montante global de 121.610,85 euros; foi essencialmente o acumular de dívidas ao fisco e à segurança social da sociedade devedora que originou o estado de insolvência desta; a devora e a sua gerência não poderiam deixar de tomar consciência desse facto e, dentro dos prazos estabelecidos no art. 18º do CIRE, ter reconhecido que a empresa se encontrava em estado de insolvência e requerido que esta fosse declarada insolvente, o que não fizeram, apenas apresentando-a à insolvência em outubro de 2019, encontrando-se, por isso, preenchida, na sua perspetiva, a presunção de culpa grave do art. 186º, n.º 3, al. a), do CIRE.

Em 24/02/2020, o Ministério Público emitiu parecer no sentido de que o administrador da insolvência juntasse aos autos uma série de documentos (que identifica), indicasse quem deve ser declarado afetado pela qualificação da insolvência da sociedade devedora como culposa e, finalmente, para que este prestasse nos autos várias informações (que também identifica), sustentando que apenas apresentados esses documentos e prestadas as mencionadas informações está em condições de emitir parecer e garantido plenamente o exercício do contraditório.

Deferido o requerido, em 22/06/2020, o administrador da insolvência juntou aos autos documentos e prestou as informações solicitadas pelo Ministério Público, emitindo parecer no sentido de serem afetados pela qualificação da insolvência como culposa AA e BB, alegando que: “as dívidas ao fisco se iniciaram em 21/09/2015, logo após designação de AA como gerente, tendo-se agravado durante todo o período da sua gerência”; BB exerceu as funções de gerência da sociedade devedora a partir de 19/06/2017, período em que se venceram dívidas ao fisco no montante de 122.638,08 euros; vencendo-se entre fevereiro e junho de 2017, período da gerência de AA, 23.027,64 euros de dívidas à segurança social, e entre junho de 2017 e setembro de 2018, período da gerência de BB, dívidas à segurança social de 91.122,08 euros.

Mais alegou que não existem contas referentes aos exercícios do ano de 2015 e anos subsequentes e que o único elemento de contabilidade que lhe foi facultado pelo TOC foi o balancete relativo ao exercício de 2018.

Em 29/06/2020, o Ministério Público acusou a falta de documentos que não teriam sido juntos aos autos pelo administrador da insolvência conforme lhe fora determinado que juntasse e requereu a notificação do contabilista certificado da sociedade devedora para prestar nos autos várias informações (que identifica).

Deferido o promovido, o administrador da insolvência pronunciou-se quanto à invocada falta de junção aos autos de documentos acusada pelo Ministério Público.

Em 11/08/2020, o Ministério Público emitiu o parecer a que alude o n.º 4, do art. 188º do CIRE, no sentido de que a insolvência fosse qualificada como culposa e fossem declarados afetados por essa qualificação AA, gerente de direito da sociedade devedora entre 03/09/2015 e 06/06/2017, e BB, gerente de direito daquela a partir desta data, alegando para tanto:

a) AA e a sua mãe BB foram, sucessivamente, gerentes de direito da sociedade insolvente (aquele foi, igualmente, gerente de facto até à declaração da insolvência);

b) Apenas foram entregues documentos para organizar a contabilidade até ao encerramento do exercício económico de 2018, sendo então elaborado o respetivo balancete natureza – geral, mas não o mapa de depreciações e amortizações do mesmo período (modelo 32) pois que se desconhecem quais os bens que compunham o património da devedora;

c) A partir de janeiro de 2019 o contabilista certificado deixou de receber recibos/faturas, extratos bancários e comprovativos de pagamento/recebimento necessários à organização dos balancetes da devedora, que não foram feitos, não sendo também possível a análise das diversas contas correntes (caixa, bancos, clientes e fornecedores e outros devedores ou credores);

d) Inexiste qualquer contabilidade processada no exercício económico de 2019 (até à data da declaração da insolvência), circunstâncias [als. b), c) e d)] que obnubilaram a perceção que deveria transmitir sobre a situação financeira e patrimonial da devedora, escondendo/disfarçando a respetiva veracidade e obstruindo a avaliação plena da eventual dissipação de património (1), designadamente a favor dos afetados e/ou de terceiros com os quais mantivessem relações especiais, a análise da verificação de existências/inventários (2), de dívidas de clientes ou outros terceiros não identificados (3) e do saldo de caixa (4), produto que (após liquidação) reverteria para os credores reclamantes [artº 186º, nº 2, al. h), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas];

e) Pelo menos desde 28 de fevereiro de 2017, e quando evidenciava já um incumprimento reiterado de obrigações vencidas, a sociedade insolvente deveria ter-se apresentado à insolvência; não o tendo feito, permitiu não só o vencimento de diversas dívidas anteriormente constituídas como, também, a constituição de novas e motivou um aumento exponencial dos créditos reconhecidos, com evidente prejuízo para os credores que nada receberam face ao encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente [artº 186º, nº 3, al. a), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas];

f) Porque não foram depositadas as contas relativas aos exercícios económicos de 2015, 2016, 2017 e 2018, os afetados (cada qual a seu tempo) deixaram de ter a noção da efetiva situação da devedora, efetuando as correções necessárias à sua administração para impedir a ocorrência da situação de insolvência, e impediram que terceiros adotassem medidas corretivas que a prevenissem ou atenuassem os seus efeitos [artº 186º, nº 3, al. b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas].

Notificada a devedora e citados AA e BB para deduzirem, querendo, oposição, nos termos do disposto no n.º 6, do art. 188º do CIRE, à facticidade alegada pelo administrador da insolvência e pelo Ministério Público nos pareceres que emanaram e quanto à posição aí assumida no sentido da insolvência ser qualificada como culposa e AA e BB serem afetados por essa qualificação, ambos deduziram oposição.

A requerida BB deduziu oposição em que alegou ter sido a única gerente de facto e de direito da sociedade devedora desde 03/09/2015, cingindo, contudo, essa sua gerência à gestão operacional da sociedade devedora, confiando a gestão fiscal desta ao gabinete de contabilidade da Sr.ª CC; as únicas dívidas fiscais e à segurança social ocorreram nos anos de 2017 e 2019 e verificaram-se por total inércia da contabilista, que se encontra atualmente impedida de exercer as funções de contabilidade, por força de uma sequência de acontecimentos à margem da legalidade por ela praticados contra os clientes, onde se conta a sociedade devedora; a opoente não teve, em qualquer momento, consciência ou capacidade para discernir que a gestão que se encontrava a fazer da sociedade devedora a iria conduzir a uma situação de insolvência e, quando se apercebeu de tal situação, em 2018, contactou o seu contabilista, que a aconselhou a proceder à cessação da atividade da sociedade devedora para efeitos de IVA e IRC, o que fez; a opoente sofre de depressão profunda, que a impediu, em diversos momentos da gestão da sociedade devedora, de discernir e tomar as melhores decisões na condução dessa sociedade, situação que se agravou com a diagnóstico de uma doença rara à sua filha e, posteriormente, com o diagnóstico de um cancro da mama à própria opoente.

Concluiu não se encontrarem preenchidos os requisitos legais para a qualificação da insolvência como culposa.

O requerido AA deduziu oposição alegando que apesar de, entre 16/09/2015 e 06/06/2017, ser gerente de direito da sociedade devedora, não teve efetivamente o controlo nem a gestão material da sociedade, sendo essa gestão e controlo exercidos por DD; no mais alegou essencialmente a mesma facticidade invocada pela opoente BB na oposição que apresentou no que respeita às dívidas às finanças e à segurança social.

Concluiu não se encontrarem preenchidos os requisitos legais para a qualificação da insolvência como culposa.

Notificadas as oposições ao administrador da insolvência e ao Ministério Público, não responderam.

Em 25/04/2022, proferiu-se despacho de não admissão da oposição apresentada pelo requerido AA, com fundamento de que este não teria pago a taxa de justiça (essa decisão de não admissão da oposição e do consequente desentranhamento dos autos desta veio, posteriormente, a ser dada sem efeito).

Dispensou-se a realização de tentativa de conciliação, fixou-se o valor do presente incidente de qualificação em 30.000,01 euros, proferiu-se saneador tabelar, fixou-se o objeto do litígio e os temas da prova, que não foram alvo de reclamação, conheceu-se dos requerimentos de prova apresentados pelas partes e, finalmente, agendou-se data para a realização de audiência final.

Em 09/05/2022, proferiu-se despacho em que se deu sem efeito a decisão anteriormente proferida de não admissão da oposição apresentada pelo requerido AA, admitindo-se essa oposição e conheceu-se dos requerimentos de prova por este nela apresentados, designando-se nova data para a realização de audiência final.

Realizada audiência final, proferiu-se sentença, em 08/08/2022, em que se qualificou a insolvência da sociedade devedora como culposa e como afetados por essa qualificação AA e BB, constando essa sentença da seguinte parte dispositiva:

“Assim, face ao exposto, julgo procedentes os pedidos de qualificação da insolvência como culposa, e em consequência decido:

I- Qualificar a insolvência de “G...– Unipessoal, Ld.ª como culposa;

II- Declarar afetados pela qualificação da insolvência AA e BB (art.º 189.º, n.º 2, al. a) do CIRE).

III- Fixo em 4 (quatro) anos o período da inibição para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa e em igual período a inibição do requerido para administrar patrimónios de terceiros relativamente aos requeridos – art.º 189.º, n.º 2, al. b) e c) do CIRE.

IV- determino a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por AA e BB e condeno-os na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;

V- condeno, ainda, os requeridos AA e BB a indemnizarem os credores da devedora até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos;

VI- Indefiro a pretensão do Ministério Público de cominação, pelo não cumprimento das inibições acima decretadas, com o crime de desobediência.

Proceda ao registo das inibições na Conservatória do Registo Civil (artigo 189°, n° 3 do CIRE).

Custas pelos requeridos”.

Inconformado com o assim decidido, AA interpôs o presente recurso de apelação, em que formula as seguintes conclusões:

I. O presente recurso tem por objeto a decisão judicial proferida pelo tribunal a quo, qualificando a insolvência da sociedade G... Unipessoal, Lda., como culposa,

(…)

B. DAS ALEGAÇÕES DE RECURSO

1) DA QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA COMO CULPOSA: AFETAÇÃO DO GERENTE AA

(…)

2) DA CULPA GRAVE DO ARTIGO 186.º, N.º 3 DO CIRE

(…)

3) DA INIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE COMÉRCIO E DA INDEMNIZAÇÃO DOS CRÉDITOS RECLAMADOS PELO RECORRENTE

(…)

TERMOS EM QUE, e nos melhores de Direito, que V/Exa. Doutamente suprirá, os Venerandos Desembargadores julgar totalmente procedente o presente recurso e, em consequência:

a) Declarar nula a sentença recorrida, por violação do princípio da proporcionalidade e da legalidade, ao afetar a qualificação da insolvência como culposa ao aqui Recorrente;

Sem prescindir,

b) Revogar a sentença recorrida, por inexistência de culpa grave pelo aqui Recorrente, e em consequência, ser este absolvido, sem mais.

Sem prescindir,

c) Declarar nula a sentença recorrida, no que respeita à condenação na indemnização e fixação do período de inibição, por violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, constitucionalmente consagrados.

Também BB interpôs recurso da sentença proferida, em que formula as conclusões que se seguem:

I. Decidiu o tribunal a quo ao qualificar a insolvência da G... Unipessoal, Lda. como culposa, afetando a Recorrente com a mesma.

(…)

XLVII. Ainda que se entenda que a sua conduta foi culposa, sempre se dirá que a Recorrente não agiu com culpa, mas a ser considerado o contrário sempre terá de se considerar essa culpa como desculpável face à sua situação e da empresa insolvente,

XLVIII. Pelo que deve a decisão judicial ser revista, no sentido de, a ser fixado um período de inibição, seja o mesmo nunca superior a dois anos, o que se requer.

Termos em que, e nos melhores de Direito, que V/Exa. Doutamente suprirá, devem V/Exas. julgar totalmente procedente o recurso e, em consequência:

- Revogar a sentença recorrida, e substituir por outra que declare o caráter fortuito da insolvência, com as devidas consequências legais;

Sem prescindir, e se assim não se entender,

- Ser revista a sentença recorrida, no que respeita ao prazo de inibição previsto no artigo 189.º do CIRE, tendo em consideração a reduzida culpa da Recorrente.

O Ministério Público contra-alegou, pugnando no sentido de que ambas as apelações sejam julgadas improcedentes e se confirme a sentença recorrida.

Ambos os recursos foram admitidos como sendo de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

II- DO OBJETO DO RECURSO

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.

No seguimento desta orientação, as questões que se encontram submetidas à apreciação do tribunal ad quem resumem-se ao seguinte:

Recurso interposto pelo apelante AA:

a- se a sentença recorrida, que qualificou a insolvência da sociedade devedora como culposa, com fundamento no disposto nos arts. 186º, n.ºs 1, 2, al. h), 3, als. a) e b) do CIRE, e afetado por essa declaração o apelante AA é nula por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da legalidade (cfr. pontos 74º a 76º da motivação de recurso e conclusão L) e, bem assim, na parte em que inibiu o apelante AA, além do mais, para o exercício do comércio pelo prazo de quatro anos e o condenou a pagar aos credores da sociedade devedora os créditos que permanecessem insatisfeitos, até às forças do seu património, por violação dos princípios constitucionais da confiança jurídica, da proporcionalidade e da igualdade (cfr. pontos 238º e 239º da motivação de recurso e conclusão CXLV deste);

b- se a dita sentença ao qualificar a insolvência como culposa e ao declarar afetado por essa declaração o apelante AA padece de erro de direito, porquanto:

b. 1- não estão preenchidos os requisitos legais do art. 186º, n.ºs 1, 2, al. h) e 3º, al. a) e b), do CIRE, necessários à qualificação da insolvência como culposa;

b. 2- o apelante AA não pode ser declarado afetado por essa qualificação dado que apenas exerceu funções de gerente de direito da sociedade devedora no período de 03 de setembro de 2015 a 06 de junho de 2017, não tendo, nesse período de tempo, qualquer controlo efetivo sobre a sociedade devedora e os factos com base nos quais o tribunal a quo qualificou a insolvência como culposa ocorreram no período de tempo posterior ao momento em que aquele deixou de exercer as funções de gerente de direito da sociedade devedora;

b. 3- ao inibir o apelante AA, além do mais, para o exercício do comércio por um período de quatro anos, que é o mesmo período de inibição imposto a BB, a sentença violou os princípios da proporcionalidade e da igualdade, ponderando que BB era a gerente de facto da sociedade devedora, sendo o apelante apenas gerente de direito desta, e não teve qualquer participação na gestão efetiva dessa sociedade, nem possuía qualquer conhecimento financeiro da mesma e renunciou à gerência em junho de 2017;

b. 4- ao condenar o apelante AA na satisfação dos créditos que permanecessem insatisfeitos, até às forças do seu património, a decisão de mérito constante da sentença recorrida que assim decidiu viola os princípios da culpa, da proporcionalidade, da proibição do excesso e da confiança, dado que o apelante nunca exerceu as funções de gerente de facto da sociedade devedora, essa sociedade apresenta uma dívida de mais de duzentos mil euros em relação àquela que apresentava à data em que o apelante renunciou à gerência de direito da sociedade e quando AA não teve qualquer intervenção efetiva na gestão da sociedade e no não pagamento do passivo existente.

E se por via da procedência do recurso interposto pelo apelante AA se impõe declarar nula a sentença recorrida; subsidiariamente, revogá-la e substituí-la por decisão em que se declare a insolvência da sociedade devedora como fortuita, absolvendo-se o apelante de todas as condenações de que foi alvo; ainda subsidiariamente, revogar essa sentença na parte em que declarou afetado por essa qualificação o apelante AA, absolvendo-o de todas as condenações de que foi alvo; subsidiariamente, reduzir o período de inibição e a condenação indemnizatória que lhe foi aplicada, tendo em consideração os princípios da culpa, da proporcionalidade e da igualdade.

Recurso interposto pela apelante BB:

c- se a sentença recorrida, ao qualificar a insolvência da sociedade devedora como culposa e ao declarar afetada por essa qualificação a apelante BB é nula, por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da legalidade (pontos 56º a 58º da motivação do recurso e conclusão XXXIV);

d- se essa sentença padece de erro de direito ao qualificar a insolvência como culposa e ao declarar a apelante BB afetada por essa declaração, quando:

d.1- não estão preenchidos os requisitos legais do art. 186º, n.ºs 1, 2, al. h) e 3, als. a) e b), do CIRE, para qualificar essa insolvência como culposa;

d.2- ao declarar a apelante inibida para o comércio durante quatro anos, violou o princípio da culpa.

E se, por via da procedência desse recurso, se impõe declarar a nulidade da sentença e substituí-la por outra decisão que declare que a insolvência da sociedade devedora foi fortuita, absolvendo a apelante de todas as condenações de que foi alvo, ou, subsidiariamente, reduzir o período de inibição a que sujeitou a apelante BB a um período de tempo não superior a dois anos.

Note-se que do objeto dos recursos interpostos pelos apelantes AA e BB não faz parte a impugnação do julgamento da matéria de facto realizada pela 1ª Instância.

(…)

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A 1ª Instância julgou provada a seguinte facticidade com relevo para a decisão a proferir no presente incidente de qualificação da insolvência:

1. Nos autos principais foi proferida sentença, datada de 17 de outubro de 2019 e devidamente transitada em julgado, a decretar a insolvência da sociedade “G...– Unipessoal, Ld.ª”.

2. A insolvente, pessoa coletiva NIPC ..., com sede na Rua ..., ..., ... ..., tinha por objeto: “confeção de artigos de vestuário”.

3. AA, residente na Rua ..., ..., ... ..., consta no registo comercial como gerente da devedora entre 03 de setembro de 2015 (facto levado a registo em 16 de setembro de 2015) e 06 de junho de 2017 (facto levado a registo em 19 de junho de 2017), data em que renunciou ao exercício desse cargo.

4. A partir daquele momento a sua mãe BB, também residente na Rua ..., ..., ... ..., passou a constar no registo comercial como gerente, tendo-o feito até à data da declaração da insolvência.

5. Era, pelo menos, BB quem decidia que negócios encetar e os seus termos, acordando quais as relações comerciais que mantinha com terceiros, com quem tratava, emitindo cheques e contactando com Bancos, quando necessário.

6. Pelo menos a BB foi a responsável pela gestão, administração e representação de toda a atividade exercida, cabendo-lhe também a decisão de afetação dos seus recursos financeiros à satisfação das respetivas necessidades e sobre os pagamentos aos fornecedores e credores da sociedade insolvente, a contratação de funcionários, a emissão de cheques, a assinatura de documentos e a entrega daqueles que serviam de base à elaboração da contabilidade.

7. Já em fevereiro de 2018 BB incumbiu o Excelentíssimo Senhor Dr. EE, para ser contabilista certificado com domicílio profissional na Rua ..., ..., ...

8. Todavia, apenas foram entregues documentos para organizar a contabilidade até ao encerramento do exercício económico de 2018, sendo então elaborado o respetivo Balancete Natureza – Geral e desconhecem-se, em absoluto, quais os bens que compunham o património da devedora, motivo pelo qual não foi elaborado o mapa de depreciações e amortizações do mesmo período (Modelo 32).

9. A partir de janeiro de 2019 o contabilista certificado deixou de receber recibos/faturas, extratos bancários e comprovativos de pagamento/recebimento (o que levou à sua renúncia em 18 de julho de 2019) necessários à organização dos balancetes da devedora, elemento contabilístico que permitiria a análise efetiva das diversas contas correntes (caixa, bancos, clientes e fornecedores e outros devedores ou credores).

10. A partir de 28 de fevereiro de 2017 (se não antes), altura em que apresentava dívidas de IRC à Autoridade Tributária e Aduaneira (o que sucedia desde 21 de setembro de 2015) e de contribuições à Segurança Social, a sociedade insolvente já se mostrava incapaz de gerar riqueza, estando antes a acumular prejuízos.

11. De facto, e de acordo com as reclamações de créditos, em 06 de junho de 2017 (data da troca de gerência) as dívidas da insolvente ascendiam a 55.697,68 €, assim constituídas: a) 32.670,04 € à Autoridade Tributária e Aduaneira; b) 23.027,64 € à Segurança Social.

12. Após aquele período constituíram-se e venceram-se mais 213.805,16 € nos seguintes termos: a) 122.683,08 € à Autoridade Tributária e Aduaneira; b) 91.122,08 € à Segurança Social.

13. Face à inércia de AA e de BB em adotar medidas de contenção dos prejuízos, acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente sensivelmente no valor global de 270.000,00 €, uma parte significativa dos quais constituída numa altura em que era evidente que aquela sociedade não poderia manter-se em laboração.

14. A sociedade devedora não submeteu à devida fiscalização, ou sequer depositou na Conservatória do Registo Comercial, as contas relativas aos exercícios económicos de 2015, 2016, 2017 e 2018 (na data de declaração da insolvência já havia findado o prazo para o efeito quanto ao último exercício económico).

15. BB foi declarada insolvente por douta sentença, devidamente transitada em julgado, proferida em 04 de março de 2013, no processo nº 615/13...., que corre termos nesta Comarca ..., Juízo do Comércio, Juiz

A 1ª instância julgou como não provada a seguinte facticidade:

a) Desde junho de 2017 até à data da declaração de insolvência, sempre BB deu conta das várias vicissitudes da gerência da devedora ao seu filho AA que, consequentemente, também estava a par da vivência comercial da sociedade “G...– Unipessoal, Lda.”, concretamente dos negócios celebrados, e participava ativamente nas decisões a empreender.

b) Durante os aludidos períodos, era o AA quem decidia que negócios encetar e os seus termos, acordando quais as relações comerciais que mantinha com terceiros, com quem tratava, emitindo cheques e contactando com bancos, quando necessário.

c) AA foi o responsável pela gestão, administração e representação de toda a atividade exercida, cabendo-lhe também a decisão de afetação dos seus recursos financeiros à satisfação das respetivas necessidades e sobre os pagamentos aos fornecedores e credores da sociedade insolvente, a contratação de funcionários, a emissão de cheques, a assinatura de documentos e a entrega daqueles que serviam de base à elaboração da contabilidade.

d) Em data não concretamente apurada, AA incumbiu a sociedade “A... - Gabinete de Contabilidade, Lda.”, com sede na Rua ..., Edifício ..., ..., Sala ..., ... ..., de organizar a contabilidade da empresa.

e) BB foi a única gerente de facto desde o dia .../.../2015.

f) BB confiava a gestão fiscal ao gabinete de contabilidade da Dra. CC.

g) A sociedade apresentava dívidas fiscais e de Segurança Social que, contrariamente ao referenciado pelo Administrador de Insolvência e o Digno Magistrado do Ministério Público, só ocorreram no ano de 2017 e 2018.

h) E tais dívidas ocorreram por total inércia por parte da contabilista Dra. CC,

i) A qual, atualmente, se encontra impedida de exercer funções de contabilidade, por força de uma sequência de acontecimentos à margem da legalidade, perpetrados pela mesma, com vários clientes, dos quais, um deles, foi a insolvente G

j) A aqui oponente não teve, em qualquer momento, consciência ou capacidade para discernir que a gestão que se encontrava a fazer da própria sociedade a conduzia num caminho de insolvência,

k) Que jamais seria possível retomar a normalidade da sua atividade.

l) E foi quando se apercebeu de tal situação que a aqui Oponente contactou o seu contabilista, naquele momento, em 2018, Dr. FF,

m) Que a aconselhou a proceder à cessação para efeitos de IVA e de IRC, o que sucedeu.

n) Nunca a tendo conduzido e informado da necessidade de encerramento da empresa.

o) Facto que, tendo em consideração as habilitações literárias da aqui oponente, desconhecia por completo.

p) A única preocupação que a aqui oponente tinha era gerar rendimento suficiente para solver as dívidas.

q) A aqui oponente sofre de depressão profunda, que a impediu, em diversos momentos da gestão da sociedade, discernir e tomar as melhores decisões na sua condução,

r) Situação que se agudizou com o diagnóstico de uma doença rara à sua filha,

s) E, posteriormente, com o seu próprio diagnóstico de um cancro na mama.

IV- FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

A- Da nulidade da sentença recorrida.

O apelante AA assaca à sentença recorrida que declarou a insolvência da sociedade devedora como culposa e aquele afetado por essa declaração o vício da nulidade por alegada violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da legalidade, previstos nos arts. 12º e 18º da CRP, sustentando que: “(…), relativamente ao recorrente, andou mal a sentença em qualificar a insolvência como culposa, por inexistência de contabilidade organizada e afetar o aqui recorrente pela mesma, com factos que ocorreram fora do período de gerência. Permitir-se que um gerente, que o deixou de ser, seja afetado, na sua esfera patrimonial e pessoal, de forma indiscriminada, e intemporalmente, pelas decisões de gestão posteriores, constitui uma violação do princípio da confiança jurídica e da proporcionalidade constitucionalmente consagrados”, concluindo que: “Ao ter decidido nesse sentido, sem mais, com fundamentação vã, com efeitos nefastos na vida privada e patrimonial do aqui recorrente, é a mesma nula, por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da legalidade, previstos nos arts. 12º e 18º da CRP, nulidade essa que expressamente se argui e se invoca, devendo ser declarada, com as devidas consequências legais”.

O mesmo AA invoca a nulidade da sentença recorrida no segmento em que o declara inibido, além do mais, para o exercício do comércio, pelo período de quatro anos, e o condena a satisfazer os créditos que permaneçam insatisfeitos aos credores da sociedade devedora, até às forças do seu património, nos mesmos termos em que nela se condenou BB, advogando que, em sede de tais condenações, terá o juiz de, “por um lado, atender aos elementos factuais que relevam o grau de culpa e, por outro, à gravidade da ilicitude da pessoa afetada (da contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência) (…), o que não sucedeu no caso em apreço, e isto porque, tal como ficou provado, conforme os pontos 5 e 6 da matéria assente, o aqui recorrente não teve qualquer participação na gestão da empresa, não tinha qualquer conhecimento da situação financeira da mesma, (…), renunciou à gerência em junho de 2017, tendo decorrido mais de dois anos até à data da apresentação da devedora à insolvência (…), e quando a maioria das dívidas vencidas da devedora ocorreram no período de gerência de BB, (…), que foi sempre a gerente de facto”.

Conclui que: “deve ser declarada nula a sentença recorrida, por violação dos princípios da confiança jurídica, proporcionalidade e igualdada, constitucionalmente consagrados, nulidade que expressamente se invoca para todos os efeitos legais, o que se requer a sua declaração, com os efeitos inerentes”.

Por sua vez, a apelante BB assaca nulidade à sentença recorrida quando qualifica a insolvência como culposa e a mesma afetada por essa declaração, alegando que: “(…) e relativamente à aqui recorrente, andou mal a sentença, em qualificar a insolvência como dolosa, por inexistência de contabilidade organizada e afetar esta pela mesma. Ao ter decidido nesse sentido, sem mais, com fundamentação vã, com efeitos nefastos na vida privada e patrimonial da aqui recorrente, é a mesma nula, por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da legalidade, previstos nos artigos 12º e 18º da CRP, nulidade essa que expressamente se argui e se invoca, devendo ser declarada, com as devidas consequências legais”.

Sucede que, ao imputar o vício da nulidade à sentença sob sindicância com os fundamentos que se acabam de transcrever, é indiscutível que ambos os apelantes incorrem na recorrente confusão de conceitos sobre o que sejam causas determinativas de nulidade da sentença e erros de direito que possam afetar a decisão nela contida quanto ao julgamento de facto ou de direito que nela foram realizados.

Explicitando: Conforme temos reiteradamente escrito nos acórdãos que vimos relatando, as decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional podem ser viciadas por duas causas distintas, obstando qualquer delas à sua eficácia ou validade: a) por se ter errado no julgamento dos factos e/ou do direito, sendo então a respetiva consequência a sua revogação; e b) como atos jurisdicionais que são, por se terem violado as regras próprias da sua elaboração e/ou estruturação, ou as que balizam o conteúdo e/ou os limites do poder à sombra do qual são decretadas, sendo então passíveis de nulidade, nos termos do art. 615.º do CPC[1].

As causas determinativas de nulidade das decisões judiciais encontram-se taxativamente elencadas no n.º 1 do art. 615º do CPC, e, conforme decorre das diversas alíneas desse preceito, reportam-se a vícios formais da sentença, acórdão (art. 666º, n.º 1) ou despacho (art. 613º, n.º 3) em si mesmos considerados, decorrentes de na sua elaboração e/ou estruturação o tribunal não ter respeitado as normas processuais que regulam essa sua elaboração e/ou estruturação e/ou as que balizam os limites da decisão neles proferida (o campo de cognição do tribunal fixado pelas partes e de que era lícito conhecer oficiosamente não foi respeitado, ficando a decisão aquém ou indo além desse campo de cognição, em termos de fundamentos – causa de pedir -, o que se reconduz à nulidade por omissão e excesso de pronúncia, respetivamente -, e/ou de pretensão/pedido - o que se traduz na nulidade por condenação ultra petitum), tratando-se, por isso, de defeitos de atividade ou de construção da própria sentença, acórdão ou despacho em si mesmos considerados, ou seja, reafirma-se, vícios formais que afetam essas decisões de per se e/ou os limites à sombra dos quais são proferidas.

Neste sentido pondera Abílio Neto que os vícios determinativos de nulidade da decisão judicial “afetam formalmente a sentença e provocam a dúvida sobre a sua autenticidade, como é o caso da falta de assinatura do juiz, ou a ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que se decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduzir logicamente a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de se pretender resolver questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões que deveria conhecer (omissão de pronúncia)”[2].

Diferentes desses vícios são os erros de julgamento (error in judicando), os quais contendem com erros em que incorre o tribunal em sede de julgamento da matéria de facto e/ou em sede de julgamento da matéria de direito, decorrentes de, respetivamente, o juiz ter incorrido numa distorção da realidade factual que julgou como provada e/ou não provada, em virtude da prova produzida impor julgamento de facto diverso do que realizou (error facti) e/ou por ter incorrido em erro de direito, incorrendo numa distorção da realidade normativa, decorrente de ter incorrido ou em erro na identificação das normas aplicáveis ao caso concreto, na interpretação dessas normas e/ou na sua aplicação à facticidade que se quedou como provada e não provada no caso concreto (error juris), impondo o quadro legal aplicável à relação jurídica material controvertida, em função da facticidade que se quedou como provada e não provada uma decisão de direito distinta da proferida.

Nos erros de julgamento assiste-se, assim, ou a uma deficiente análise crítica da prova produzida e/ou a uma deficiente enunciação, interpretação e/ou aplicação das normas jurídicas aplicáveis aos factos provados e não provados, sendo que esses erros, por já não respeitarem a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença, acórdão ou despacho em si mesmos considerados (vícios formais) ou aos limites à sombra dos quais são proferidos, não os inquinam de invalidade, mas sim de error in judicando[3].

Em suma, o distinguo entre nulidades da sentença (acórdão ou despacho) e erros de julgamento processa-se nos seguintes moldes: nos primeiros, trata-se de vícios formais em que incorreu o tribunal no âmbito restrito da elaboração da sentença, acórdão ou despacho e quando esses vícios formais preenchem um dos casos contemplados taxativamente numa das diversas alíneas do n.º 1, do art. 615º do CPC; nos erros do julgamento o julgador decidiu mal e com isso ofende a lei, podendo essa ofensa decorrer de ter incorrido numa distorção da realidade factual, por a prova produzida não permitir que concluísse pela (in)verificação de determinada realidade ontológica que julgou como provada ou não provada (erro de julgamento da matéria de facto), ou ter incorrido numa distorção da realidade normativa, porque avocou normas jurídicas que não eram aplicáveis à relação jurídica material controvertida que lhe foi colocada, porque errou na interpretação dessas normas, e/ou porque errou na sua aplicação aos factos provados e não provados em sede de julgamento da matéria de facto (erro de direito).

Ora, no caso dos autos, as pretensas invalidades que os apelantes assacam à sentença recorrida não se reconduzem a nenhum erro formal previsto no n.º 1, do art. 615º do CPC, em que o tribunal a quo tenha incorrido na elaboração ou estruturação da sentença sob sindicância, nem decorrente de nela o julgador ter ficado aquém ou de ter ido além do campo de cognição que lhe foi traçado pelas partes em termos de fundamentos (causa de pedir e exceções) ou de pedido, ou de que podia conhecer oficiosamente, nem os apelantes invocam como fundamento dessas pretensas invalidades que assacam à sentença nenhum desse tipo de vícios.

Os apelantes invocam como fundamento dessas pretensas nulidades que imputam à sentença a circunstância de as concretas decisões de mérito nelas proferidas a que aludem serem alegadamente violadoras dos princípios constitucionais da legalidade, da proporcionalidade e da igualdade, do que deriva que, na sua perspetiva, essas decisões de mérito a que se reportam são contrárias ao quadro normativo aplicável à relação jurídica material controvertida aplicável ao presente incidente de qualificação da insolvência face à facticidade que nele se quedou como provada e não provada, pelo que, ao proferir essas decisões de mérito, o juiz decidiu mal e com isso ofendeu a lei, mais concretamente, os mencionados princípios constitucionais da proporcionalidade, da legalidade e da igualdade, reconduzindo-se, portanto, as questões por eles suscitadas, não a qualquer causa determinativa de nulidade da sentença, mas sim a erro de julgamento, mais concretamente, a erro de direito, onde essas questões terão de ser apreciadas.

Decorre do exposto, sem mais, por desnecessárias, considerações, improcederem as nulidades da sentença que os apelantes lhe assacam.

B- Do Direito

B. 1- Da qualificação da insolvência da sociedade devedora como culposa.

A 1ª Instância qualificou a insolvência da devedora “G...– Unipessoal, Lda.”, como culposa, como fundamento no art. 186º, n.º 1 do CIRE, considerando preenchidas a presunção inilidível de insolvência culposa prevista na al. h), do n.º 2, do art. 186º do CIRE e as presunções ilidíveis de culpa grave previstas nas als. a) e b), do n.º 3, do mesmo art. 186º, com o que não se conformam os apelantes, imputando ao assim decidido erro de direito quer porque, na sua perspetiva, não se verificam preenchidos os factos base dessas presunções, quer porque não se verificam os demais requisitos legais necessários à qualificação da insolvência da sociedade devedora como culposa, com fundamento na presunção de culpa grave prevista nas identificadas als. a) e b), do n.º 3, do art. 186º, ainda que se verifiquem preenchidos os factos base das mencionadas presunções de culpa grave.

Vejamos se assiste razão aos apelantes para os erros de direito que assacam à decisão de mérito constante da sentença recorrida que assim decidiu.

O incidente de qualificação da insolvência encontra-se regulado nos arts. 185º a 187º do CIRE e foi introduzido no ordenamento jurídico nacional por influência do Direito espanhol, mais precisamente, da calificación del concurso, consagrado na Ley Concursal, de 09 de julho de 2003.

Trata-se de um incidente do processo de insolvência que se destina a apurar se a insolvência é culposa ou fortuita, ou seja, quais as causas que determinaram a insolvência, se essas causas têm subjacente uma atuação ilícita do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, e quais as responsabilidades que devem decorrer para o devedor ou para esses seus administradores no âmbito do processo de insolvência sempre que se conclua que a insolvência é de qualificar como culposa dado ter sido determinada ou agravada por um comportamento ilícito, doloso ou gravemente negligente destes, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (art. 185º e 186º, n.º 1 do CIRE)[4].

O incidente de qualificação da insolvência, na sequência da redação do CIRE introduzida pelo D.L. n.º 53/2004, de 18/03, tinha natureza obrigatória e oficiosa, tendo o incidente em causa de ser aberto em todos os processos de insolvência que culminassem com a declaração de insolvência, quer se tratasse de processo em que o devedor se tivesse apresentado à insolvência, quer se tratasse de processo em que tivesse sido requerida a insolvência deste, quer o processo de insolvência tivesse sido declarado encerrado por inexistência ou insuficiência de massa insolvente, impondo-se, portanto, que o juiz determinasse sempre, na sentença declaratória de insolvência, a abertura do insolvente em causa, a fim de apurar das causas de insolvência; se esta foi determinada ou agravada por qualquer comportamento, ativo ou omissivo, ilícito e doloso ou gravemente negligente do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, o que determinaria (e continua a determinar) que a insolvência tivesse de ser qualificada como culposa, bem como declarar as concretas pessoas afetadas por essa qualificação e as consequências jurídicas a que estas ficavam adstritas no âmbito do processo de insolvência por via dessa afetação.

Acontece que, na sequência das alterações introduzida ao CIRE pela Lei n.º 16/2012, de 20/04, o incidente de qualificação da insolvência deixou de ser obrigatório e oficioso, passando a caber ao juiz, na sentença declaratória da insolvência, a obrigação de ajuizar se dispõe ou não de elementos suficientes para declarar aberto o incidente de qualificação, por existiram nos autos elementos probatórios suficientes que apontam no sentido que a insolvência do devedor poderá ser qualificada como culposa.

Acresce dizer que, na sequência das alterações introduzida pela Lei n.º 9/2022, de 11/01, ao art. 188º do CIRE, nos casos em que o juiz não tenha determinado, na sentença declaratória da insolvência, a abertura do incidente de qualificação, este deixou de ter legitimidade para determinar essa abertura posteriormente, podendo apenas fazê-lo, a requerimento do administrador da insolvência ou de qualquer interessado, quando esse requerimento seja apresentado no prazo de quinze dias após a realização da assembleia de credores para apreciação do relatório a que alude o art. 155º do CIRE ou, no caso de dispensa de realização desta, após a junção aos autos desse relatório, tendo o requerente, nesse requerimento, de alegar os factos que, na sua perspetiva, justificam a abertura do incidente e que, a final, a insolvência do devedor seja qualificada como culposa, e onde adicionalmente terá de identificar as pessoas que devem ser afetadas por essa qualificação[5].

Desta feita, traçados que estão os objetivos que se prosseguem no incidente de qualificação e que, atualmente, a abertura do incidente em causa assume natureza eventual (e não obrigatória e oficiosa), cumpre salientar que apesar de se estar perante incidente que tem por objetivo qualificar a insolvência como fortuita ou culposa, determinar as pessoas que devem ser afetadas por essa qualificação e as consequências a que essas pessoas ficam sujeitas por via dessa declaração, o CIRE não contém uma definição de insolvência fortuita, mas tão somente de insolvência culposa.

Daí que seja pacífico o entendimento de que são de qualificar como fortuitas todas as insolvências que não devam ser qualificadas como culposas, por não se encontrarem preenchidos os requisitos legais fixados no CIRE para essa qualificação.

A noção geral de insolvência culposa consta do n.º 1 do art. 186º, onde se estabelece que: “A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.

Por conseguinte, de acordo com esta noção geral de insolvência culposa, para que uma determinada insolvência de uma pessoa singular ou coletiva possa ser qualificada como culposa, é necessário que se verifique o preenchimento dos seguintes pressupostos legais cumulativos: a) que nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, o devedor, ou os seus administradores, de direito ou de facto, tenham adotado uma ou várias condutas, ativas ou omissivas; b) que essa(s) conduta(s) tenha(m) sido por eles adotada(s) a título doloso ou com negligência grave; e c) que em consequência direta e necessária dessa(s) conduta(s) tenha resultado a situação de insolvência em que se encontra o devedor ou o agravamento da situação de insolvência em que este já se encontrava antes dessa(s) conduta(s).

Dito por outras palavras, para que esteja preenchida a noção base de insolvência culposa, esta “implica sempre uma atuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, determinados, estes, nos termos do art. 6º do CIRE, e essa atuação deve ter criado ou agravado a situação de insolvência em que o devedor se encontra”[6], ocorrendo, portanto, nexo causal entre a(s) conduta(s) e a criação ou o agravamento do estado de insolvência em que se encontra o devedor.

Acontece que, conforme é bom de ver, a qualificação de uma insolvência como culposa, sobretudo, no que respeita à prova de facticidade demonstrativa dos requisitos do caráter doloso ou gravemente negligente da(s) conduta(s) do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, e da relação de causalidade entre essa(s) conduta(s) e a determinação da situação de insolvência em que se encontra o devedor, ou o agravamento do estado de insolvência em que este já se encontrava antes dessa(s) conduta(s), de que depende a qualificação da insolvência como culposa, revela-se, as mais das vezes extraordinariamente difícil de fazer.

Não desconhecendo essas dificuldades e para dar efetiva aplicação prática aos objetivos que prossegue com a adoção do incidente de qualificação, que, as mais das vezes, culminaria previsivelmente com uma decisão de qualificação da insolvência como fortuita devido às mencionadas dificuldades probatórias, o legislador estabeleceu uma série de presunções, que nuns casos são presunções inilidíveis, e por isso, presunções iuris et de iure de insolvência culposa, em que, nos termos do art. 350º, n.º 1 do CC, alegados e provados os factos base da presunção, a lei presume inilidivelmente, sem possibilidade de prova em contrário, que a insolvência é culposa, e em que, noutros casos, são presunções ilidíveis, e por isso, iuris tantum de culpa grave, pelo que, alegados e feita a prova dos factos base da presunção, se presuma elidivelmente a existência de culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, em relação a determinadas condutas, ativas ou omissivas, que adotaram nos três anos que antecederam o início do processo de insolvência (a quem cabe ilidir essa presunção), mas em que o tribunal (sem prejuízo dos poderes inquisitoriais que o art. 11º do CIRE lhe reconhece), quando tenha requerido a abertura oficiosa, na sentença declaratória da insolvência, do incidente de qualificação, e o administrador da insolvência ou os restantes interessados, quando tenham requerido a abertura do incidente em causa, não estão dispensados do ónus da alegação e da prova de facticidade integrativa da verificação do indispensável nexo causal entre essa(s) conduta(s) e o estado de insolvência em que se encontra o devedor, ou o agravamento desse estado de insolvência em que aquele já se encontrava mesmo antes dessa(s) conduta(s).

Neste sentido se têm pronunciado a doutrina e a jurisprudências maioritárias, para quem nas diversas alíneas do n.º 2, do art. 186º do CIRE estão descritas situações que, uma vez alegadas e provadas, caso o devedor seja uma pessoa coletiva (sem prejuízo da ressalva do seu n.º 4, que manda aplicar o disposto nos n.º 2 e 3, com as necessárias adaptações, à atuação de pessoa singular insolvente e seus administradores, onde a isso não se opuser a diversidade de situações), se presuma iuris et de iure, isto é, sem admissão de prova em contrário, que a situação de insolvência do devedor é culposa, ou seja, alegados e provados que sejam os factos base da presunção previstos em cada uma das alíneas desse n.º 2, presume-se inilidivelmente, quer a existência de culpa grave, quer o nexo de causalidade do comportamento do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, para a criação ou o agravamento da situação de insolvência em que o devedor se encontra, sem admissão de produção de prova em sentido contrário, conforme resulta da expressão contida no n.º 2 - “considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja pessoa singular (…)”[7].

Logo, nesses casos, o juiz tem de qualificar sempre a insolvência como culposa, sem mais.

Já, sem prejuízo do que infra se dirá, a doutrina e a jurisprudência maioritárias entendem que as duas alíneas do n.º 3, do art. 186º, descrevem situações em relação a devedor pessoa coletiva (sem prejuízo da ressalva atrás já enunciada do n.º 4 quanto à insolvência de pessoa singular), as quais, uma vez alegadas e provadas (bastando a alegação e prova dos comportamentos previstos numa dessas duas alíneas do n.º 3), levam a que se presuma elidivelmente (admitindo, portanto, prova em contrário, pelo que se trata de presunção iuris tantum) de culpa grave, em resultado da atuação do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, mas não uma presunção de causalidade entre essa atuação e a criação ou o agravamento do estado de insolvência em que se encontra o devedor.

Portanto, para que se possa concluir pela qualificação da insolvência como culposa à luz das presunções previstas nas duas alíneas do n.º 3 do art. 186º, para além da alegação e prova dos factos base da presunção contidos em cada uma dessas alíneas, terão ainda de ser alegados e provados factos demonstrativos em como a insolvência do devedor foi causada ou agravada em consequência dessa apurada conduta presuntivamente gravemente negligente do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, contida nessa(s) concreta(s) alínea(s) do n.º 3, ou seja, para além de se ter de fazer prova dos factos base da presunção de negligência grosseira, tem ainda se alegar e provar a facticidade que permita concluir pela verificação do indispensável nexo causal entre a(s) conduta(s) daquele(s) e a situação de insolvência em que se encontra o devedor ou do agravamento da situação de insolvência em que o mesmo já se encontrava antes da adoção dessa(s) conduta(s) sobre que versa cada uma das alíneas do n.º 3, do art. 186º, que leva a que se presuma elidivelmente que essa(s) conduta(s) foram praticadas pelo devedor ou pelos seus administradores, de direito ou de facto, com negligência grave[8].

Acontece que, analisadas mais de perto e com mais rigor as diversas alíneas do n.º 2, do art. 186º do CIRE, cujos requisitos legais previstos em cada uma dessas alíneas, uma vez alegados e provados determinam, reafirma-se, que se tenha de qualificar a insolvência como culposa, estas podem ser agrupadas em três categorias fundamentais, a saber: 1) atos que afetam, no todo ou em parte considerável, o património do devedor (als. a) e c), do n.º 2); 2) atos que, prejudicando a situação patrimonial do devedor, em simultâneo trazem para o(s) administrador(es), de direito ou de facto, do devedor que os pratica benefício ou para terceiro(s) (als. b), d), e), f) e g), do n.º 2); e 3) incumprimento de certas obrigações legais (als. h) e i), do n.º 2)[9].

A propósito deste último grupo, embora a doutrina e a jurisprudência maioritárias propendam que em todas as alíneas do n.º 2 estão consagradas situações de presunção iuris et de iure de insolvência culposa do devedor, parte da doutrina e da jurisprudência nacionais tem-se questionado acerca do alcance dessas alíneas h) e i) no sentido se nelas a lei presume o nexo de causalidade entre a conduta legalmente tipificada, traduzida no incumprimento por parte do devedor ou pelos seus administradores, de direito ou de facto, das obrigações legais nelas previstas e a criação ou o agravamento da situação de insolvência do devedor, dado que, prima facie, não se descortina qualquer nexo causal entre tais incumprimento e a criação ou o agravamento do estado de insolvência, concluindo que nessas duas alíneas o legislador não consagra presunções inilidíveis de insolvência culposa, mas antes autênticas ficções jurídicas inilidíveis de insolvência culposa.

Assim, segundo Rui Estrela de Oliveira, enquanto as als. a) a g), do n. 2, do art. 186º do CIRE consagram causas inilidíveis “semi-objetivas da insolvência culposa” e, portanto, presunções inilidíveis de insolvência culposa, nas alíneas h) e i), desse n.º 2, estamos “no domínio das causas puramente objetivas da insolvência culposa. Nestas duas alíneas, não está, em abstrato, pressuposto um nexo de causalidade entre o comportamento do visado e a produção de insolvência. O que aqui está em causa é um comportamento do visado que impediu e/ou impede que se determine o valor da sua contribuição e responsabilidade na produção e/ou agravamento da situação de insolvência. Sendo assim, mostra-se justificado que aquele que impediu a descoberta da verdade material não beneficie mais do que o responsável que não impediu tal descoberta. Ou seja, estamos aqui perante sanções quase diretas: deve ser sancionado quem impediu que se desenvolvesse uma normal discussão factual sobre os pressupostos da insolvência como culposa. Destarte, e para fazer funcionar as presunções, apenas deve ser alegada e provada a literal factualidade com virtualidade de preencher a hipótese normativa das alíneas, não sendo necessário invocar qualquer facto para preencher os pressupostos de insolvência culposa constantes da noção geral do n.º 1, designadamente, o nexo de causalidade entre tais comportamentos e a produção e/ou agravamento da situação de insolvência. Mas, por outro lado, também deve alertar-se para a circunstância de não ser qualquer factualidade que fará espoletar a decisão de insolvência culposa com fundamento nestas alíneas”. E debruçando-se especificamente sobre a alínea h), do n.º 2, expende que: “quando a lei utiliza a expressão em termos substanciais, quer dizer que a obrigação de manter a contabilidade organizada foi violada em termos tais que não é possível indicar, com segurança, a causa da insolvência e os seus responsáveis”[10].

Igualmente Catarina Serra, reconhecendo que a inobservância do dever de manter a contabilidade organizada, embora dificultando a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, não fere, nem, em princípio, agrava a insolvência, faz assentar o juízo de reprovabilidade decorrente da al. h), do n.º 2, do art. 186º, que impõe que a insolvência tenha de ser sempre qualificada como culposa, na circunstância de “a não organização ou desorganização da contabilidade e a falsificação dos respetivos documentos faz supor que o sujeito tem algo a esconder, que ele terá praticado atos que contribuíram para a insolvência e quis/quer ocultá-los”[11].

Destarte, no que respeita às hipóteses previstas nas als. h) e i), do n.º 2, do art. 186º do CIRE, no seguimento do que se vem dizendo, consideramos que o legislador considerou, sem admissão de prova em contrário, que ocorre insolvência culposa sempre que as hipóteses descritas em cada uma dessas duas alíneas se encontram preenchidas, não porque o incumprimento das obrigações legais nelas previstas tenham aptidão real ou presumida para criar e/ou agravar a situação de insolvência do devedor, mas sim porque se está perante um ilícito gravemente censurável que justifica submetê-lo ao regime da insolvência culposa, decorrente da omissão do dever do devedor, dos seus administradores, de direito ou de facto, de manterem uma contabilidade organizada, nos termos prescritos na lei, que retrate a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor, ou ao criarem uma contabilidade falsa, que não retrata em termos materiais e ontológicos a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor (contabilidade fictícia), ou ao manterem uma dupla contabilidade, ou seja, duas ou mais contabilidades sem que se saiba qual delas retrata a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor, ou praticando irregularidade contabilística relevante com igual resultado.

Com efeito, qualquer das descritas condutas do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto (ausência tout court de contabilidade, contabilidade fictícia, ou dupla contabilidade ou o cometimento de irregularidade(s) contabilística(s), com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor), não permite apreender a verdadeira e real situação patrimonial e financeira do devedor, de modo a permitir perceber essa verdadeira e real situação patrimonial e financeira daquele, da evolução dessa situação e, assim, determinar quais as causas da insolvência, o sujeito ou sujeitos responsáveis pelo degradar da situação patrimonial e financeira do devedor, quais os atos por ele(s) praticados ou omitidos, da licitude ou ilicitude desses atos, do grau de culpa, nomeadamente, se está perante atos dolosos, negligentes ou antes gravemente negligentes, se esses atos criaram ou agravaram o estado de insolvência em que se encontra o devedor e do grau de responsabilidade de cada um desses sujeitos para esse estado de coisas e respetivas consequências jurídicas que devem ser impostas a cada um desses sujeitos.

Daí que, nessas duas alíneas, na nossa perspetiva, a lei não estabeleça presunções inilidíveis de insolvência culposa, mas antes verdadeiras ficções de insolvência culposa[12] .

Assente que as als. h) e i), do n.º 2 do art. 186º do CIRE o legislador estabelece ficções jurídicas de insolvência culposa, sem admissão de prova em contrário, passemos à análise da al. h), do n.º 2, do mencionado art. 186º, que a 1ª Instância considerou estar preenchida, sem que esse enquadramento jurídico mereça a adesão dos apelantes.

B. 1.1- Da ficção jurídica inilidível de insolvência culposa prevista na al. h), do n.º 2, do art. 186º.

Estabelece o art. 186º, n.º 2, al. h), do CIRE que: “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor”.

Embora o n.º 2 não estabeleça expressamente em nenhuma das suas alíneas qual o limite temporal para a relevância dos factos nele previstos para efeitos de se concluir pelo preenchimento da ficção jurídica de insolvência culposa que estatui, ponderando que, nos casos das als. a) a g), do n.º 2 se está perante presunções inilidíveis de insolvência culposa, e nas als. h) e i) do mesmo preceito perante ficções jurídicas inilidíveis de insolvência culposa, cujo preenchimento leva a que, respetivamente, se presuma ou ficcione inilidivelmente que a insolvência do devedor é culposa nos precisos termos que constam da noção geral de insolvência culposa prevista no seu n.º 1, é pacífico o entendimento que as condutas previstas nas diversas alíneas do n.º 2 têm de ter lugar no período temporal fixado naquele n.º 1, ou seja, tais condutas, ativas ou omissivas, descritas em cada uma das alíneas do n.º 2 têm de ter lugar nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência[13].

A ficção de insolvência prevista na alínea h), do n.º 2, relaciona-se com a circunstância dos comerciantes (e as sociedades comerciais, nos termos do n.º 2, do art. 13º do Cód. Com., são ope legis comerciantes), atenta a especificidade do seu regime legal, encontram-se sujeitos a um conjunto de obrigações, onde se conta a obrigação especial de ter escrituração mercantil, dar balanço e prestar contas (art. 18º, n.ºs 2 e 4 do Cód. Com.).

Concretizando tais obrigações, estabelece o art. 29º do Cód. Com., que todo o comerciante é obrigado a ter escrituração mercantil efetuada de acordo com a lei, podendo aquele, nos termos do art. 30º do mesmo Código, escolher o modo de organização da escrituração mercantil, bem como o seu suporte físico, sem prejuízo de o art. 31º obrigar as sociedades comerciais a possuir livro de atas.

Acresce que todo o comerciante é obrigado a dar balanço anual ao seu ativo e passivo nos três primeiros meses do ano imediato (art. 62º do Cód. Com.).

Especificando estes comandos em relação às sociedades comerciais e em concordância com eles, são deveres da administração a de: a) elaborar o relatório anual de gestão, as contas do exercício e demais documentos de prestação de contas previsto na lei, incluindo, quando aplicável, a demonstração não financeira (arts. 66º, n.ºs 2 a 5, 66º, 66º-A, 66º-B do CSC.); b) e submetê-los ao órgão competente para os apreciar, salvo os casos particulares previstos na lei, no prazo de três meses a contar da data do encerramento de cada exercício anual, ou no prazo de cinco meses a contar da mesma data quando se trate de sociedades que devam apresentar contas consolidadas, ou que apliquem o método de equivalência patrimonial (n.º 5, do art. 65º do CSC).

As normas que impõem, aos comerciantes em geral, e às sociedades comerciais em particular, a obrigação de manter escrituração comercial, dar balanço e prestar contas visam defender os interesses da própria sociedade, dos sócios, dos credores relacionados com a sociedade, especialmente dos trabalhadores e do Estado[14], na medida que se está perante uma ferramenta de gestão, que tem como finalidade fornecer informações relevantes sobre o património da empresa e dos negócios, permitindo aos comerciantes e aos seus administradores e decisores ter um conhecimento realista sobre a situação económica e financeira, minimizando falhas e erros de gestão.

Tratando-se de comerciante que seja simultaneamente uma sociedade comercial, visando estas, por natureza, prosseguir o lucro (art. 6º do CSC), com vista à frutificação do capital investido pelos sócios, a fim de eventualmente este ser repartido pelos mesmos, o cumprimento dessas imposições legais pela administração da sociedade permite aos sócios ter conhecimento da real situação patrimonial e financeira da sociedade, do desempenho da administração, a fim de aquilatar da qualidade desse desempenho, da regularidade, legalidade e/ou conveniência dos atos de gestão que têm sido praticados, dos resultados desses atos, nomeadamente, se estes são positivos ou antes estão a colocar os sócios em risco de perder o capital que investiram na sociedade.

Quanto aos terceiros, a escrituração comercial dá a conhecer aos trabalhadores e aos fornecedores e financiadores ou potenciais fornecedores e financiadores do comerciante a saúde patrimonial, económica e financeira deste, a fim de se inteirarem dos riscos que correm caso com ele estabeleçam ou continuem a estabelecer relações contratuais de que resulte a aquisição da sua qualidade de credores em relação ao comerciante.

Quanto ao Estado, é com base na escrituração comercial que este liquida os impostos ao comerciante devidos em consequência dos eventuais lucros que essa atividade lhe proporciona, fiscaliza o cumprimento ou incumprimento por este das normas tributárias e, bem assim, colhe informação sobre o evoluir da economia em geral, a fim de adotar as políticas económicas que entenda pertinentes com vista a prosseguir determinadas finalidades.

Daí que as normas que impõem aos comerciantes a obrigação de manterem escrituração comercial, dar balanço e prestar contas, nos termos fixados na lei, com vista a retratar a verdadeira situação patrimonial e comercial daqueles e o evoluir dessa situação prossigam interesses particulares (nomeadamente, do próprio comerciante, dos terceiros, designadamente, seus trabalhadores, potenciais fornecedores e financiadores, dos próprios sócios, quando se trate de sociedade comercial), mas também públicos (nomeadamente, de cobrança pelo Estado de tributos, mas também interesses gerais da economia e da segurança no tráfico jurídico e económico em geral)[15].

Enfatize-se, contudo, que a previsão da al. h), do n.º 2, do art. 186º do CIRE, não versa sobre o incumprimento pelos comerciantes da obrigação legal de manterem escrituração comercial, dar balanço e prestar contas, mas sobre o incumprimento em termos substanciais da obrigação legal que sobre eles impende de manter contabilidade organizada, a proibição daqueles de manterem uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou de praticarem irregularidades contabilísticas com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.

A contabilidade é a técnica de escriturar os livros de contas, nos termos prescritos na lei, em que o objeto da escrituração são as operações, os atos dos comerciantes e as deliberações dos corpos sociais das sociedades[16], pelo que a escrituração comercial é mais ampla, não se confundindo com a contabilidade, que é a compilação, registo, análise e apresentação, em termos pecuniários, das operações comerciais[17].

Ao preenchimento da ficção inilidível de insolvência culposa prevista na identificada al. h), do n.º 2, do art. 186º, exige-se que o devedor, ou os seus administradores, de direito ou de facto, incumpram “em termos substanciais” a obrigação de manter contabilidade organizada, mantenham uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou, ainda, cometam irregularidade contabilística, e essas suas condutas determinem “prejuízo relevante” para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, do que decorre que não é qualquer falta ou irregularidade contabilística que preenche a previsão legal desta norma, mas os mencionados conceitos indeterminados – “em termos substanciais” e “prejuízo relevante” -, que cabe ao intérprete preencher tendo em consideração as situações especificas do caso concreto[18], exige que se esteja “perante uma irregularidade contabilística com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas, e tem, simultaneamente, que ser uma irregularidade contabilística com influência na perceção que uma contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado. Configurará por certo tal presunção inilidível uma contabilidade cuja organização fuja às regras do SNC, que não contenha os documentos de prestação de contas exigíveis, que esteja engenhosamente feita por forma a esconder/mascarar/disfarçar a realidade financeira e patrimonial da empresa contabilizada”[19].

E também preenche necessariamente a ficção inilidível de insolvência culposa da dita al. h), a total ausência de contabilidade, posto que essa ausência total ou tout court de contabilidade constitui necessariamente o incumprimento substancial, daquilo que é essencial ou fundamental da obrigação legal que impende sobre os comerciantes de manterem uma contabilidade organizada, ou seja, devidamente compilada, registada, analisada e apresentada, nos termos prescritos na lei, em termos pecuniários, de todas as operações comerciais, em que a total ausência desse registo não permite naturalmente apurar e compreender a verdadeira situação económica e financeira do devedor, por ausência dos elementos contabilísticos que permitem esse apuramento, sobretudo, quando essa ausência perdure durante mais do que um ano, em que nem sequer é viável a quem quer que seja, nomeadamente, ao próprio devedor, aos seus administradores, de direito ou de facto, aos seus trabalhadores, fornecedores e financiadores, potenciais fornecedores e financiadores, sócios (em caso de sociedade comercial), Estado e o tribunal apreender a evolução dessa situação económica e financeira, por forma a determinar, nomeadamente, qual a causa ou causas da insolvência, do eventual agravamento desse estado, da pessoa ou pessoas responsáveis por essa situação e respetivas responsabilidades[20].

Revertendo ao caso sobre que versam os autos, o presente processo de insolvência foi instaurado em 15/10/2019 (vide Citius), culminando com a prolação, em 17/10/2019, de sentença declarando a sociedade devedora insolvente, a qual transitou em julgado (cfr. ponto 1º dos factos provados).

Em fevereiro de 2018, a apelante BB, que, pelo menos, desde 03/10/2015, exercia as funções de gerente de facto da sociedade devedora, e que a partir de 06/06/2017 era gerente de direito única desta (cfr. pontos 4º, 5º e 6º dos factos provados), incumbiu o contabilística certificado, EE, de exercer as funções de contabilista certificado desta sociedade, mas apenas lhe foram entregues documentos para organizar a contabilidade até ao encerramento do exercício económico de 2018, sendo então elaborado o respetivo balancete de natureza geral, desconhecendo-se, em absoluto, quais os bens que compunham o património da sociedade devedora, motivo pelo qual não foi elaborado o mapa de depreciações e amortizações do mesmo período (modelo 32) e, a partir de janeiro de 2019, o contabilista certificado deixou de receber recibos/faturas, extratos bancários e comprovativos de pagamento/recebimento (o que levou à sua renúncia em 18 de julho de 2019) necessários à organização dos balancetes da devedora, elemento contabilístico que permitiria a análise efetiva das diversas contas correntes (caixa, bancos, clientes e fornecedores e outros devedores ou credores) (cfr. pontos 8º e 9º dos factos provados).

Note-se que, apesar das dúvidas interpretativas que se possam suscitar a propósito da facticidade julgada provada nos pontos 4º a 6º da sentença no sentido de que a interpretação a dar a essa facticidade é de que o apelante AA exerceu a gerência de direito da sociedade devedora no período de 03/09/2015 a 06/06/2017, período de tempo esse em que a gerência de facto não era exercida pela apelante BB, que passou apenas a exercer a gerência de direito e de facto da sociedade devedora a partir de 06/06/2017, como parece resultar da circunstância de, nesse ponto 5º, se escrever que: “A partir daquele momento a sua mãe BB…”, ou se o sentido a dar a essa facticidade é o de que naquele período de 03/09/2015 a 06/06/2017 a gerência de direito da sociedade devedora era exercida pelo apelante AA, enquanto a gerência de facto dessa sociedade era exercida pela apelante BB, a qual, a partir de 06/06/2017 passou a exercer a gerência de direito e de facto dessa sociedade, este último é o sentido correto a dar à facticidade julgada provada em análise.

Com efeito, na oposição o apelante AA alegou que no período de 03/09/2015 a 06/06/2017 exerceu a gerência de direito da sociedade devedora, enquanto a gerência de facto desta era exercida pela sua mãe, a apelante BB, a qual, na oposição que apresentou confessou que, efetivamente, no período temporal de 03/09/2015 a 06/06/2017, era ela quem efetivamente administrava e geria a sociedade devedora, ou seja, era a sua gerente de facto, de que AA, seu filho, era gerente de direito.

Essa interpretação é, aliás, a que se extrai da sentença recorrida quando se confronta a facticidade nela julgada provada nos pontos 3º a 6º com a facticidade que também nela se julga não provada nas alíneas a) a e) e com a motivação que nessa mesma sentença se escreve a propósito do julgamento de facto que aí se realizou, em que se lê: “Assim, da conjugação da prova produzida não ficou dúvida de que a requerida BB sempre desempenhou as funções de facto próprias do gerente (foi confessado pela própria na oposição)”.

Finalmente, nas alegações de recurso nenhum dos apelantes coloca em crise que, no período de 03/09/2015 a 06/06/2017, era o apelante AA quem exercia as funções de gerente de direito da sociedade devedora, enquanto a apelante BB era a gerente de facto dessa sociedade, mas antes aceitam essa realidade.

Destarte, dúvidas não subsistem que o sentido interpretativo a dar à facticidade julgada provada nos mencionados pontos 3º a 6º da sentença sob sindicância é o de que o apelante AA exerceu as funções de gerente de direito da sociedade devedora no período de 03/09/2015 a 06/06/2017, período de tempo esse em que a gerência de facto dessa sociedade era exercida pela apelante BB, a qual, a partir de 06/06/2017, passou a exercer as funções de gerente de direito e de facto dessa mesma sociedade.

Avançando…

Decorre da facticidade acima transcrita que, no exercício de 2018, a contabilidade da sociedade devedora foi apenas parcialmente realizada, na medida em que apenas foi elaborado o balancete de natureza geral, mas não o mapa de depreciações e amortizações (modelo 32), estando-se indiscutivelmente perante um incumprimento substancial da obrigação legal que impendia sobre a apelante BB, enquanto gerente de direito da sociedade devedora, de elaborar, ou mandar elaborar a contabilidade da sociedade nos termos prescritos na lei, mantendo-a organizada, de modo que aquela, os sócios e os terceiros, nomeadamente, o Estado pudessem aferir, em cada momento, da situação patrimonial e económica real da sociedade devedora, o que não diligenciou fazer, uma vez que não fez chegar ao contabilista que contratou para elaborar a contabilidade da sociedade devedora os elementos documentais necessários para que este pudesse elaborar essa contabilidade.

E essa omissão causou prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da sociedade devedora, porquanto, em consequência de não ter sido elaborado o mapa de depreciações e amortizações referente ao exercício do ano de 2018, desconhece-se, em absoluto, quais os bens que compunham o património da sociedade devedora.

Acresce que vindo a sociedade apelante apenas a apresentar-se à insolvência em 15/10/2019, desde o início do ano de 2019, não foi elaborada a contabilidade da sociedade devedora em virtude da apelante BB, gerente de direito daquela sociedade, sobre quem impendia a obrigação legal de diligenciar para que a contabilidade da sociedade de que era gerente fosse realizada nos termos prescritos na lei, não diligenciou para que os documentos necessários para a elaborar chegassem ao contabilista, acabando essa contabilidade de janeiro de 2019 até 15 de setembro de 2019 por não ser realizada, o que, conforme antedito, preenche necessariamente uma violação por parte da apelante BB da obrigação legal que sobre ela impendia, o que de per se determina prejuízo relevante para a compreensão da situação financeira e patrimonial da sociedade devedora, ao impedir que se apure quais os concretos atos comerciais praticados pela última durante esse período de tempo, quais os valores das vendas, das despesas e receitas resultantes desses atos, ou seja, dos fluxos monetários deles resultantes, que dinheiro existia em caixa, etc., em suma, a situação económica e patrimonial da sociedade devedora, e o evoluir dessa situação, tanto assim que, já no exercício de 2018, a contabilidade que foi efetuada, por incompleta, não permitia, em absoluto, apreender qual o património da sociedade devedora.

Destarte, salvo o devido respeito, ao ter concluído pelo preenchimento da ficção jurídica (ou, segundo outros, da presunção) inilidível de insolvência culposa da al. h), do n.º 2, do art. 186º do CIRE, a 1ª Instância, contrariamente ao pretendido pelos apelantes, não incorreu nos erros de direito que lhe imputam, improcedendo este fundamento de recurso.

B. 1.2- Da presunção de culpa grave prevista na al. a), do n.º 3, do art. 186º

A 1ª Instância considerou encontrar-se preenchida a presunção elidível de culpa grave prevista na al. a), do n.º 3, do art. 186º do CIRE, decorrente dos apelantes não terem apresentado a sociedade devedora à insolvência a partir de 28 de fevereiro de 2017, quando esta, pelo menos a partir dessa data, “já evidenciava um incumprimento reiterado de obrigações vencidas” e, bem assim, estar demonstrado o indispensável nexo causal entre esse comportamento omissivo e presuntivamente gravemente culposo e, pelo menos, o agravar da situação de insolvência daquela sociedade, ao “permitirem não só o vencimento de diversas dívidas anteriormente constituídas como, também, a constituição de novas e motivou um aumento exponencial dos créditos reconhecidos, com evidente prejuízo para os credores, que nada receberam face ao encerramento do processo por insuficiência da massa”, de que é claro exemplo “o montante das dívidas fiscais e as dívidas ao Instituto da Segurança Social, I.P., decorrentes de contribuições”, cujo acréscimo “é casualmente imputável ao não cumprimento por parte do gerente da devedora de apresentação desta à insolvência”, entendimento este com o qual não se conformam os apelantes, imputando ao assim decidido erro de direito.

Estabelece o art. 186º, n.º 3, al. a) do CIRE que: “Presume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência”.

Por sua vez, estatui o art. 18º, n.º 1 do mesmo Código que: “O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da insolvência, tal como determina o n.º 1 do art. 3º, ou quando devesse conhecê-la”, acrescentando o n.º 3 do mesmo preceito que: “Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na al. g), do n.º 1, do art. 20º”.

No art. 20º, n.º 1, al. g) daquele diploma estatui-se que: “A declaração de insolvência de um devedor pode (…), verificando-se algum dos seguintes factos: incumprimento generalizado, nos últimos seis meses de dívidas de algum dos seguintes tipos: i) tributárias; ii) de contribuições e quotizações para a segurança social”.

Finalmente, dispõe o art. 3º, n.º 1 do CIRE que: “É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”.

Decorre do cotejo das disposições legais que se acabam de transcrever que o art. 186º, n.º 3, al. a), do CIRE estabelece uma presunção de culpa grave nas situações em que os administradores, de direito ou de facto, de devedor que não seja uma pessoa singular, declarado insolvente, tenham incumprido o dever de requerer a declaração da insolvência deste, estando, portanto, a verificação dessa presunção ilidível de verificação de culpa grave dependente da verificação dos seguintes requisitos legais cumulativos: a) que o devedor, que não seja uma pessoa singular, tenha sido declarado insolvente, por sentença transitada em julgado; b) que nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, os administradores de direito ou de facto, do devedor tenham incumprido o dever de requerer a declaração da insolvência.

Quanto à obrigação legal dos administradores, de direito ou de facto, de devedor, que não seja pessoa coletiva, estes encontram-se obrigados a requerer a insolvência deste dentro do prazo de 30 dias seguintes à data do conhecimento em como este se encontra em situação de insolvência, tal como descrita no art. 3º, n.º 1, ou em que devessem ter conhecimento que o devedor se encontrava nesse estado, presumindo-se, contudo, de forma inilidível que aqueles tiveram conhecimento do estado de insolvência decorridos que estejam três meses sobre o incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas tributárias e/ou de contribuições e quotizações para a segurança social.

O conceito básico de insolvência consta do identificado art. 3º, n.º 1 do CIRE, nos termos do qual “é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”, exigindo-se, portanto, ao estado de insolvência que o devedor esteja impossibilitado de cumprir obrigações já vencidas e acrescidamente que se apurem factos e circunstâncias em como este se encontra numa situação de penúria tal que seja evidenciadora de que está impossibilitado de cumprir com a generalidade, ou seja, a maior parte ou a grande maioria das suas obrigações vencidas.

Dito por outras palavras, para que se considere que o devedor se encontra numa situação de insolvência, exige-se que este se encontre impossibilitado de cumprir com a generalidade, a maior parte, ou seja, a grande maioria das suas obrigações já vencidas, mas não a alegação e prova da impossibilidade deste de cumprir com todas as obrigações que assumiu e que já se encontrem vencidas, porquanto, “o que verdadeiramente releva para a insolvência é a suscetibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos”, podendo “até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até uma única indicie, por si só, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante. Assim, se, por hipótese, uma sociedade comercial com algumas centenas de trabalhadores entra em rutura quanto aos seus encargos para a segurança social e deixa também de honrar as dívidas com os seus credores bancários mais relevantes, ela não deixará de se encontrar numa situação de insolvência atual, apesar de manter religiosamente o pagamento aos seus colaboradores e mesmo assegurar o serviço da dívida a um ou outro banco. Ao contrário, o facto de, porventura, deixar atrasar, circunstancialmente, o pagamento dos salários, continuando, no entanto, a satisfazer os credores bancários, fornecedores e o setor público, não será, só por si, caracterizador do estado de insolvência em termos de se requerer a correspondente declaração”[21].

Em suma, para se considerar que o devedor se encontra em estado de insolvência, poderá bastar a alegação e prova do não pagamento pontual de uma única dívida por aquele assumida e já vencida, e de factos e circunstâncias que evidenciem que essa dívida, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstância do incumprimento, revelem a impossibilidade ou a impotência daquele de satisfazer a grande maioria dos seus compromissos financeiros já vencidos.

Mais uma vez, ciente das dificuldades probatórias dos requisitos legais que se acabam de enunciar, de cuja verificação está dependente a declaração da insolvência do devedor, o legislador estabeleceu nas diversas alíneas do n.º 1, do art. 20º do CIRE aquilo que se designa de factos índice de insolvência, bastando a alegação e prova dos factos base constitutivos de um desses factos índice de insolvência contidos numa dessas alíneas para que se presuma ilidivelmente o estado de insolvência do devedor e, por conseguinte, se declare a insolvência deste, caso o último não elida a referida presunção de insolvência, alegando e provando factos dos quais decorra não se encontrar em situação de insolvência, isto é, impossibilitado de cumprir com a generalidade das suas obrigações vencidas[22].

Um dos factos-índice de insolvência que o art. 18º, n.º 3 do CIRE manda atender para efeitos de apresentação à insolvência e que, por isso, se terá de atender para efeitos de julgar verificados ou não os factos-base da presunção de culpa grave contida no art. 186º, n.º 3, al. a), para efeitos de qualificação da insolvência como culposa, é o da al. g), do n.º 1, do art. 20º, nos termos da qual presume-se inilidivelmente que os administradores, de direito ou de facto, do devedor, que não seja pessoa singular, têm conhecimento do estado de insolvência deste quando decorram três meses sobre o incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas tributárias e/ou de contribuições e quotizações para a segurança social, pelo que, decorridos que sejam esses três meses, estes têm de apresentar o devedor à insolvência dentro do prazo de 30 dias, sob pena de atuar a presunção elidível de culpa grave consignada na referida al. a), do n.º 3, do art. 186º do CIRE.

Revertendo ao caso dos autos, provou-se que desde 21 de setembro de 2015, a sociedade devedora apresentava dívidas vencidas e não pagas de IRC à Autoridade Tributária e Aduaneira e que, a partir de 28 de fevereiro de 2017, passou a ter dívidas vencidas e não liquidadas à Segurança Social referente a contribuições e, bem assim, que a partir de 28 de fevereiro de 2017, a dita sociedade mostrava-se incapaz de gerar riqueza, estando a acumular prejuízos (cfr. ponto 10º dos factos apurados).

Mais se provou que, em 06/06/2017, data em que o apelante AA deixou de exercer as funções de gerente de direito da sociedade devedora, passando essas funções a ser exercidas pela apelante BB (que antes era gerente de facto da sociedade devedora, sendo AA gerente de direito desta), as dívidas vencidas e não pagas da sociedade devedora de IRC para com a Autoridade Tributária ascendiam a 32.670,04 euros, e as vencidas e não pagas, a título de contribuições para a Segurança Social, ascendiam a 23.027,64 euros, vencendo-se, após 06/06/2017, mais 122.683,08 euros de dívida para com a Autoridade Tributária e 91.122,08 euros de dívida para com a Segurança social, não liquidadas (cfr. pontos 11º e 12º da facticidade apurada).

Deste modo, em 28 de fevereiro de 2017, a sociedade devedora tinha dívidas vencidas por IRC à Autoridade Tributária, que se tinham vencido há mais de seis meses na medida em que o primeiro vencimento de IRC, não pago pela sociedade devedora, se venceu em 21 de setembro de 2015.

Em 28 de fevereiro de 2017, a sociedade devedora também tinha dívidas vencidas, por contribuições não pagas à Segurança Social, e deixou de gerar riqueza necessária para liquidar os seus compromissos vencidos, passando a acumular prejuízos.

Daí que, salvo o devido respeito por opinião contrária, pelo menos, a partir de 28 de fevereiro de 2017, assistiu-se a um incumprimento generalizado por parte da sociedade devedora de dívidas vencidas de IRC à Autoridade Tributária, mas também de contribuições à Segurança Social, sendo que, pelo menos parte das dívidas de IRC, em 28 de fevereiro de 2017, já se tinham vencido há muito mais de seis meses, o que preenche o facto índice de insolvência da al. g), do n.º 1, do art. 20º do CIRE.

Por conseguinte, a partir de 28 de fevereiro de 2017, impunha-se que o apelante AA, então gerente de direito da sociedade devedora, e a apelante BB, sua gerente de facto, tivessem apresentado aquela sociedade à insolvência dentro do prazo de 30 dias, conforme o determina o n.º 1, do art. 18º do CIRE, uma vez que os mesmos, atentas as mencionadas funções de gerência não podiam, nem deviam, desconhecer que, a partir de 28 de fevereiro de 2017, a sociedade entrou numa situação de incumprimento generalizado de dívidas tributárias e por contribuições à Segurança Social já vencidas e não pagas, prolongando-se o incumprimento quanto a, pelo menos, parte das dívidas tributárias relativas a IRC há muito mais de seis meses e, bem assim, que a partir dessa data de 28 de fevereiro de 2017, a sociedade devedora deixou de gerar proventos necessários para satisfazer os seus compromissos, passando a acumular prejuízos e que, consequentemente, passou a estar, pelo menos nessa data, numa situação de insolvência.

De resto, decorridos três meses sobre 28 de fevereiro de 2017, data do incumprimento generalizado pela sociedade devedora das mencionadas dívidas tributárias e por contribuições à Segurança Social, isto é, a partir de 28 de maio de 2017, sem que o apelante AA (seu gerente de direito) e a apelante BB (sua gerente de facto) tivessem apresentado a sociedade devedora à insolvência (a qual apenas se apresentou à insolvência em 15/10/2019), nos termos do n.º 3, do art. 18º do CIRE, passou a presumir-se inilidivelmente que aqueles tinham conhecimento da situação de insolvência da sociedade devedora.

Destarte, não tendo os apelantes AA e BB apresentado a sociedade devedora à insolvência dentro do prazo de 30 dias, a contar de 28/02/2017, conforme se impunha que fizessem, nos termos dos arts. 3º, n.º 1, 18º, n.º 1 e 20º, n.º 1 do CIRE, e persistindo os apelantes AA e BB nesse seu comportamento omissivo mesmo após 28 de maio de 2017, data em que se passou a presumir inilidivelmente que tinham conhecimento da situação de insolvência em que se encontrava a dita sociedade (arts. 18º, n.º 3 e 20º, n.º 1, al. g) do CIRE), é indiscutível que incumpriram a obrigação legal de apresentação da sociedade à insolvência, incumprimento esse que se presume gravemente culposo, nos termos da al. a), do n.º 3, do art. 186º, presunção essa que nenhum deles elidiu, tal como decidido pela 1ª Instância.

Acontece que o facto de, no caso, se encontrarem preenchidos os facto-base da presunção prevista na al. b), do n.º 3, do art. 186º do CIRE, apenas faz presumir que a conduta omissiva dos apelantes decorrente de não terem apresentado a sociedade devedora à insolvência é gravemente culposa, mas não faz presumir a insolvência culposa desta.

Para esses efeitos, conforme antedito, nos termos do n.º 1, do art. 186º, é necessário que se prove o nexo causal entre a dita conduta omissiva dos apelantes traduzida no incumprimento do dever de requererem a declaração de insolvência da sociedade devedora de que eram gerentes e a criação ou o agravamento da situação de insolvência desta.

Note-se que, para efeitos da verificação do referido nexo causal entre a conduta omissiva dos apelantes decorrente de não terem apresentado a sociedade devedora à insolvência dentro do prazo legalmente estabelecido e a criação ou o agravamento do estado de insolvência desta, entende-se que a criação ou o agravamento do estado da insolvência da sociedade devedora não pode resultar apenas do mero decurso do tempo, designadamente, “do avolumar do passivo pelo singelo vencimento de juros, consequência normal do incumprimento gerador da insolvência e que se mantém mesmo depois da sua declaração, mas tem de assentar em novos comportamentos assumidos pelo devedor, no período em que se deveria ter apresentado à insolvência (v.g. assumindo mais dívidas sem capacidade patrimonial para o efeito, dissipando - total ou parcialmente - o seu património, abandonando-o ou permitindo a sua acrescida degradação, onerando-o ainda mais), que causam um adicional e distinto prejuízo aos seus credores”[23].

Ora, estando a sociedade devedora em estado de insolvência, pelo menos, a partir de 28/02/2017, verifica-se que do facto de o apelante AA (gerente de direito da sociedade devedora até 06/06/2017) e de a apelante BB (sua gerente de facto até 06/06/2017 e também gerente de direito única desta a partir desta data de 06/06/2017) não terem apresentado a sociedade devedora à insolvência nos trinta dias subsequentes a 28/02/2017, vieram a constituir-se novas dívidas da sociedade devedora de IRC junto da Autoridade Tributária, as quais, em 06/06/2017, ascendiam a 32.670,04 euros, e novas dívidas por contribuições vencidas e não pagas junto da Segurança Social que, nessa mesma data, ascendiam a 23.027,64 euros, vencendo-se, após 06/06/2017, mais 213.805,16 euros, sendo 122.683,08 euros à Autoridade Tributária e 91.122,08 à Segurança Social.

Logo, caso o apelante AA (enquanto gerente de direito da sociedade devedora até 06/06/2017) e/ou a apelante GG (sua gerente de facto até 06/06/2017 e também gerente de direito única desta a partir dessa data) tivessem cumprido com a sua obrigação legal de, nos trinta dias subsequentes a 28 de fevereiro de 2017, apresentar a sociedade devedora à insolvência, não se teriam constituído os identificados novos débitos de IRC para com a Autoridade Tributária e de contribuições à Segurança Social, pelo que a conduta omissiva daqueles, ilícita e gravemente negligente (esta que se presume), que se mostra continuada e reiterada no tempo, foi causa direta e necessária do agravamento do estado de insolvência da sociedade devedora.

Deste modo, ao concluir que a insolvência da sociedade devedora é culposa, nos termos do disposto no art. 186º, n.ºs 1 e 3, al. a), do CIRE, salvo melhor opinião, a 1ª Instância não incorreu no erro de direito que os apelantes assacam a essa decisão, improcedendo igualmente este fundamento de recurso.

B. 1.2- Da presunção de culpa grave prevista na al. b), do n.º 3, do art. 186º.

Advogam os apelantes que a sentença recorrida padece de erro de direito quando nela se conclui encontrar-se preenchida a presunção de culpa grave do art. 186º, n.º 3, al. b), do CIRE e, bem assim, encontrar-se provado o nexo causal entre a conduta aí descrita e a criação ou o agravamento do estado de insolvência em que se encontra a sociedade devedora exigido pelo n.º 1, daquele art. 186º e, em consequência, qualificou a insolvência da sociedade como culposa também com esse fundamento.

Antes de avançarmos, impõe-se referir que, de acordo com a doutrina e a jurisprudência nacionais maioritárias, enquanto as várias alíneas do n.º 2, do art. 186º, estabelecem presunções inilidíveis de insolvência culposa, as duas alíneas do n.º 3 do mesmo preceito estabelecem apenas presunções ilidíveis de culpa grave, mas não qualquer presunção de nexo causal entre as condutas tipificadas nesse n.º 3 (presuntivamente gravemente culposas) e a criação ou o agravamento do estado de insolvência da devedora, exigindo-se, portanto, à qualificação da insolvência como culposa, que se alegue e prove os factos base da presunção contidos numa das duas alíneas desse n.º 3, que a devedora ou os seus administradores, de direito ou de facto, não ilidisse a presunção de culpa grave e, adicionalmente, a alegação e prova de factos demonstrativos, nos termos do n.º 1, do art. 186º, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa conduta.

Já Catarina Serra defende que as duas presunções contidas nesse n.º 3, do art. 186º são presunções ilidíveis de insolvência culposa, “sob pena de se perder grande parte da sua utilidade”[24], e neste sentido se tem pronunciado uma corrente minoritária da jurisprudência nacional[25].

Já Rui Estrela de Oliveira, defende que a presunção da al. a), do n.º 3, é apenas uma presunção ilidível de culpa grave, mas que já a prevista na sua al. b), é uma presunção de insolvência culposa embora ilidível, parecendo-lhe que “o legislador prescindiu uma vez mais da alegação e da prova do nexo de causalidade entre a conduta tipificada e a criação ou o agravamento do estado de insolvência”, dado que “não se consegue vislumbrar que relação poderá existir, em termos de causalidade, entre o incumprimento de elaborar contas anuais, no prazo legal, de as submeter à devida fiscalização e de as depositar na conservatória do registo comercial competente e a criação ou o agravamento do estado de insolvência”[26].

Acontece que, na sequência da revisão ao art. 186º, n.º 3 do CIRE, operada pela Lei n.º 9/2022, de 11/01, que alterou a anterior redação desse n.º 3: “Presume-se a existência de culpa grave quando…”, para: “Presume-se unicamente a existência de culpa grave quando…”, a corrente doutrinária e jurisprudencial que defendia que as duas alíneas ou apenas a alínea b), do n.º 3 estatuíam presunções ilidíveis de insolvência culposa, deixou de ser defensável, dado que, com o aditamento do vocábulo “unicamente”, o legislador deixou claro que essas duas alíneas preveem apenas – “unicamente” - presunções ilidíveis de culpa grave, exigindo-se para a qualificação da insolvência como culposa, para além da alegação e prova dos factos base das presunções de culpa grave contidas numa das duas alíneas do n.º 3, e que essa presunção não seja ilidida, que adicionalmente se alegue e prove factos demonstrativos em como, em consequência direta e necessária das condutas tipificadas em cada uma dessas alíneas do n.º 3 resultou a criação ou o agravamento do estado de insolvência da devedora[27].

Posto isto, nos termos do art. 186º, n.º 1 e 3, al. b) do CIRE, presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido, nos três anteriores ao início do processo de insolvência, a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.

No caso dos autos provou-se que a sociedade devedora não submeteu à devida fiscalização, nem depositou na Conservatória do Registo Comercial as contas relativas aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018 (ponto 14º da facticidade provada).

Uma vez que relevam para efeitos da presunção de culpa grave inserta naquela al. b), do n.º 3, do art. 186º do CIRE, apenas as condutas nela tipificadas ocorridas nos três anos anteriores ao início do processo insolvência, tendo o presente processo de insolvência sido instaurado em 15/10/2019, irrelevam as condutas omissivas que se apuraram relativas ao exercício do ano de 2015.

Quando aos exercícios de 2016, 2017 e 2018, a circunstância do apelante AA (gerente de direito da sociedade devedora até 06/06/2017) e a apelante BB (sua gerente de facto) não terem submetido à fiscalização as contas do exercício do ano de 2016 até 31/03/2017, conforme lhes é imposto pelo n.º 5, do art. 65º do CSC, e de não terem depositado essas contas na Conservatória do Registo Comercial, o mesmo se afirmando quanto à apelante BB (gerente de direito única da sociedade devedora a partir de 06/06/2017) quanto às contas dos exercícios de 2017 e 2018, que teriam de ser apresentadas para aprovação à assembleia de sócios até 31/03/2018 e 31/03/2019, respetivamente, leva a que se presuma que essas suas condutas omissivas ilícitas foram por eles perpetradas com culpa grave, nos termos da al. b), do n.º 3, do art. 186º do CIRE.

Contudo, para que se possa qualificar a insolvência da sociedade devedora como culposa, por via de tais comportamentos omissivos, ilícitos e gravemente culposos (presunção de culpa grave essa que não foi elidida), é necessária a alegação e prova de factos demonstrativos em como essas condutas de ambos os apelantes, quanto às contas do exercício de 2016, e da apelante BB, quanto às contas dos exercícios de 2017 e 2108, criaram ou agravaram, em termos efetivos, o estado de insolvência da sociedade devedora, a propósito do que nada se apurou nos presentes autos, não bastando para que se conclua pela verificação desse nexo que abstratamente se diga, como se escreve na sentença recorrida que: “Porque não foram depositadas as contas relativas aos exercícios económicos de 2015, 2016, 2017 e 2018, os afetados (cada qual a seu tempo) deixaram de ter a noção da efetiva situação da devedora, efetuando as correções necessárias à sua administração para impedir a ocorrência da situação de insolvência, e impediram que terceiros adotassem medidas corretivas que a prevenissem ou atenuassem os seus efeitos”.

De resto, a aprovação das contas pela assembleia de sócios destina-se a aprovar as mesmas pelo órgão máximo da sociedade, que assim as valida, e o depósito e registo dessas contas na Conservatória do Registo Comercial destina-se a dar publicidade às contas devidamente aprovadas, pelo que, para que se julgasse provada a existência do necessário nexo causal entre as ditas condutas omissivas, ilícitas e gravemente negligentes dos apelantes e a criação ou o agravamento da situação de insolvência da sociedade devedora, era necessário que se alegasse e provasse que, em concreto, por via dessas contas não terem sido submetidas à aprovação da assembleia geral de sócios, e/ou por via de não terem sido depositadas e registadas na Conservatória do Registo Comercial, o sócio único da sociedade devedora – que é uma sociedade unipessoal por quotas -, ou concretos terceiros, designadamente, concretos trabalhadores, fornecedores, financiadores ou Estado desconheciam a real situação patrimonial e económica da sociedade devedora, nomeadamente, que esta já se encontrava insolvente pelo menos desde 28 de fevereiro de 2017, e que só por isso, aquele sócio único aprovou as contas, o concreto ou concretos trabalhadores aceitou(aram) continuar a trabalhar para a sociedade devedora e/ou o(s) concreto(s) financiador(es) aceitou(aram) conceder-lhe crédito e/ou o(s) concreto(s) fornecedor(es) aceitou(aram) fornecer-lhe bens e/ou serviços sem ser a pronto pagamento, tudo o que se queda por alegar e, consequentemente, por provar nos autos.

Decorre do exposto, proceder este fundamento de recurso, impondo-se revogar a sentença recorrida no segmento em que qualifica a insolvência da sociedade devedora como culposa também com fundamento no disposto no art. 186º, n.ºs 1 e 3, al. b) do CIRE.

B. 2- Da afetação dos apelantes pela qualificação da insolvência da sociedade devedora como culposa.

A 1ª Instância declarou afetados pela qualificação da insolvência como culposa da sociedade devedora ambos os apelantes, o que não merece a adesão destes, a apelante BB por, na sua perspetiva, não se encontrarem preenchidos os requisitos legais de ficção jurídica (ou, segundo outros, de presunção) inilidível de insolvência culposa do art. 186º, n.ºs 1 e 2, al. h), nem os factos base da presunção de culpa grave das als. a) e b), do n.º 3, do mesmo art. 186º e, bem assim, os adicionais relativos ao indispensável nexo causal entre as condutas típicas previstas em cada uma dessas alíneas do n.º 3 e a criação ou o agravamento do estado de insolvência da sociedade devedora, e o apelante AA, invocando além destes mesmos fundamentos, que apenas exerceu as funções de gerente de direito da sociedade devedora entre 03/10/2015 a 06/06/2017, data em que renunciou à gerência e em que “as dívidas encontravam-se a ser pagas, mediante planos de pagamento”, além de que, no mencionado período de tempo, foi apenas “gerente de direito da sociedade devedora, nunca tendo tomado conhecimento nem do ativo e nem do passivo da sociedade em causa, confiando cegamente na sua mãe, BB, que foi sempre a gerente de facto da sociedade e a única com conhecimento de toda a situação financeira” e que, “sem título bastante, exerceu, direta ou indiretamente e de modo autónomo (não subordinadamente), funções próprias de administradora de direito da sociedade. Se é bem verdade que qualquer gerente de uma sociedade deverá ter consciência da responsabilidade do cargo, também é verdade que o recorrente, quando alegadamente era gerente da sociedade devedora, era um jovem estudante, que ainda não havia iniciado a sua carreira profissional”.

Mais alega que, à data da renúncia da gerência, “o valor da dívida da Autoridade Tributária e Aduaneira, bem como do Instituto de Segurança Social, era menos de metade da que se encontra atualmente em divida, acreditando” que “a gerente de facto BB iria conseguir pagar as mesmas, nunca tendo tido consciência da real da situação de insolvência”.

Quid iuris?

Nos termos da al. a), do n.º 2, do art. 189º, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa.

Para efeitos do CIRE, nos casos em que o devedor não seja pessoa singular, como é o caso da sociedade devedora, que é uma sociedade comercial por quotas unipessoal, são considerados administradores aqueles a quem incumba a sua administração ou liquidação, designadamente os titulares do órgão social que para o efeito for competente (art. 6º, n.º 1, al. a) do CIRE).

Conforme decorre deste dispositivo legal, mas também, entre outros, dos arts. 186º e 189º do CIRE, em que o legislador estende os efeitos da insolvência culposa aos administradores, de direito e de facto, de devedora declarada insolvente que não seja pessoa singular, os administradores, que se designam por “gerentes” nas sociedades por quotas, podem ser de direito ou de facto.

O “gerente” é a pessoa que gere ou administra os negócios jurídicos e o património de outrem.

Sendo as pessoas coletivas, onde se inserem as sociedades comerciais, organizações constituídas por uma coletividade de pessoas ou por uma massa de bens, dirigidos à realização de interesses comuns ou coletivos, às quais a ordem jurídica atribui personalidade e capacidade jurídica[28], diversamente do que sucede em relação às pessoas singulares, aquelas não têm uma vontade individual própria, nem atuam na ordem jurídica por si e em sua representação, mas a vontade das pessoas coletivas é necessariamente a vontade dos órgãos a quem a ordem jurídica atribui competência para decidir as diversas matérias que lhes digam respeito e para as representar. E são esses órgãos que terão de formar a vontade coletiva, própria da pessoa coletiva, e de atuar no tráfego jurídico em nome e em representação desta.

Dito por outras palavras, as pessoas coletivas, pela sua natureza, necessitam de um processo que determine como se forma e manifesta a vontade que lhes é imputável e que corresponde à vontade coletiva e que depois especifique e determine quem em seu nome e em sua representação vai atuar no tráfego jurídico.

Daí que a vontade da pessoa coletiva tem de corresponder necessariamente à vontade do órgão a quem a lei reconhece legitimidade para formar essa vontade coletiva sobre os vários assuntos que lhe digam respeito e serão esses órgãos que terão de atuar ao nível do tráfego jurídico, em nome e em representação desta, ou seja, a administração e a representação de uma pessoa coletiva terão de ser necessariamente orgânicas.

Nas sociedades unipessoais por quotas, como é o caso da sociedade devedora, o sócio único exerce as competências das assembleias gerais, podendo, designadamente, nomear gerentes (art. 270º-E, n.º 1 do CSC), sendo àquelas aplicáveis as normas que regulam as sociedades por quotas, salvo as que pressupõem a pluralidade de sócios (art. 270º-G do CSC).

Assim, nas sociedades unipessoais por quotas, a gerência é o órgão social a quem, nos termos do disposto no art. 252º do CSC, compete a administração e a representação da sociedade.

Para o efeito, o art. 259º do mesmo Código, atribui à gerência a competência para praticar todos os atos que sejam necessários ou meramente convenientes para a realização do objeto social da sociedade.

Por isso, é à gerência da sociedade que cumpre administrá-la, conduzindo a sua atividade social, no que está compreendido, em geral, a prática de todos os atos que não estejam reservados à competência de outro órgão, e também é à gerência que cabe o poder de representar a sociedade[29], de modo que os atos praticados pelos gerentes, em nome da sociedade e dentro dos poderes que a lei lhes confere, vinculam-na perante terceiros (art. 260º, n.º 1 do CSC), sem prejuízo dos sócios poderem limitar os poderes dos gerentes (art. 246º, n.º 1 do CSC).

Apesar de ser à gerência que, por força da lei e salvo casos excecionais, compete os poderes de administrar e representar a sociedade, criando, modificando e extinguindo relações jurídicas com os outros sujeitos de direito que atuam ao nível do tráfego jurídico e, bem assim, de ser ao sócio único que nas sociedades unipessoais por quotas compete nomear o gerente ou gerentes da sociedade, o(s) qual(ais), com a nomeação, como efeito automático desta, fica(m) automaticamente investido(s) numa panóplia de poderes-deveres que lhe(s) permite(m) conduzir e controlar a atividade da sociedade e de a representar, nem sempre a pessoa (no caso de gerência singular) ou pessoas (no caso de gerência coletiva) que figuram formalmente como tendo sido nomeados gerentes da sociedade pelo sócio único, e que, por isso, aos olhos da lei, detêm o poder efetivo de controlar os seus destinos e de a representar, são as pessoas que, efetiva e materialmente, detêm o poder de controlar e administrar a sociedade.

Com efeito, não é inusual que por detrás de quem figura como sendo formalmente o gerente (gerente de direito – o nomeado), exista outra pessoa ou pessoas ocultas que é (são) quem detém o poder material e efetivo de controlar e que, em termos materiais e ontológicos, efetivamente controla os destinos societários (o gerente de facto).

Quando assim aconteça, ocorre um divórcio entre a pessoa ou pessoas que figuram, na ordem jurídica em termos formais, como estando investidos no cargo de gerentes da sociedade, e a quem, consequentemente, a lei e o contrato de sociedade reconhece os necessários poderes para a representar e administrar, e a pessoa ou pessoas que efetiva, materialmente e em termos ontológicos dispõem desses poderes, falando-se então de gerência de direito e gerência de facto, distinção essa a que a lei, para determinados efeitos, atende, como é o caso do n.º 1, do art. 186º do CIRE, ao estabelecer que, em caso da insolvência culposa de determinada sociedade, serão afetados por essa declaração tanto os seus gerentes de direito, como os seus gerentes de facto.

Os administradores ou gerentes de direito são, assim, aqueles que foram formalmente investidos no cargo de administradores (no caso de sociedade anónima) ou de gerentes (no caso de sociedade por quotas ou sociedades unipessoais por quotas).

E são administradores ou gerentes de facto aqueles que, sem título bastante, exercem, direta ou indiretamente e de modo autónomo (não subordinadamente), funções próprias de administrador/gerente de direito da sociedade, cabendo aqui os casos em que a designação da pessoa como administrador ou gerente é nula, os casos em que o título, originariamente válido, caducou ou foi extinto e, ainda, os casos em que não existe qualquer título, válido ou inválido, de nomeação[30].

Note-se que a administração e a representação da sociedade que é exercida pelos administradores ou gerentes de facto da sociedade exige necessariamente a conivência e o comportamento (simultaneamente ativo e passivo) por parte dos administradores ou gerentes de direito, na medida em que os últimos terão de assinar a documentação exigida por lei, necessária à administração e à representação da sociedade, e que é imposta pelos negócios que celebre, além de que terão de consentir que os gerentes de facto exerçam os poderes de gerência da sociedade, abstendo-se eles próprios de os exercerem.

Daí que a essa atuação conjunta entre gerentes de direito e de facto preside necessariamente um acordo celebrado entre os mesmos, ainda que tácito, mediante o qual criam, ao nível do tráfego jurídico, uma divergência entre a realidade jurídica e a material, na medida em que, na aparência e em termos jurídicos e formais, a sociedade é administrada e representada pelos seus administradores ou gerentes de direito, que assinam os documentos necessários à sua administração e representação, quando essa administração e representação é em termos efetivos, materiais e ontológicos exercida por outra ou outras pessoas - o(s) gerente(s) de facto -, que são quem, efetivamente, decidem os destinos da sociedade, contactando e negociando materialmente com os fornecedores e clientes, com as instituições de crédito e com trabalhadores, etc., mas mantendo essa qualidade em que atuam (gerentes de facto), em regra, oculta perante esses seus interlocutores e, sempre, oculta aos olhos da lei, limitando-se o gerente de direito a cumprir ordens dos gerentes de facto, assinando a documentação que é imposta por lei e pelo contrato de sociedade e pelos negócios que celebram, necessários à administração e representação da sociedade, em função daquilo que lhes é determinado pelos gerentes de facto[31].

Conforme impressivamente se escreve no acórdão do TACN de 10/11/2016, Proc. 00313/11.6BEBRG, a identificada divergência entre a realidade jurídica (gerência de direito) e a realidade efetiva, material ou ontológica (gerência de facto), ocorre “na maior parte das vezes em que, de um lado, está o «gerente efetivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente, por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento ou por restrição do uso de cheques, etc.), do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor que, por isso, aceita «assinar» ou «dar o nome»” (…). O gerente de direito “quando «assina» ou «dá o nome» não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução do interesse estatutário que não domina, mas sim para satisfazer um interesse pessoal alheio ao qual está vinculado ou subordinado por razões «não estatutárias». Neste cenário, o gerente de direito pratica atos formais de gerência, porém, fá-lo na dependência do gerente efetivo que lhe determina a «oportunidade», o «que», o «como» e o «quando» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas”.

Conforme antedito, por mero efeito da nomeação para o cargo de gerente, ficam automaticamente conferidos ao gerente (de direito) todas as competências para praticarem todos os atos necessários ou convenientes para a realização do objeto social, com respeito pelas deliberações dos sócios (art. 259º do CSC).

Trata-se de poderes-deveres, ou seja, poderes funcionalizados com vista a serem alcançadas determinadas finalidades e que os gerentes têm de exercer segundo determinadas regras.

Os gerentes (de direito) não são, assim, livres de exercer ou de deixar de exercer os poderes de gerência que a lei e o contrato de sociedade lhes confere, nem os podem exercer como bem entenderem, a seu bel prazer, mas terão de os exercer segundo determinadas regras impostas legal e estatutariamente.

Na verdade, no exercício desses poderes-deveres ou funcionalizados, os gerentes encontram-se obrigados a exercê-los de acordo com deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da atividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gerente criterioso e ordenado (al. a), do n. 1, do art. 64º do CSC); deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores (al. b), do n.º 1, do art. 64º).

Destarte, por via da nomeação para o cargo de gerente, o gerente (de direito) fica imediatamente investido no cargo de gerente e investido em deveres legais e contratuais.

Esses deveres legais em que fica investido automaticamente o gerente como mera decorrência da sua nomeação para o cargo de gerência encontram-se, nuns casos, expressamente previstos na lei, nomeadamente, no CSC, mas não só, e daí que se denominem de “deveres legais específicos”; noutros casos emanam de cláusulas gerais empregues no art. 64º do CSC - deveres de cuidado e de lealdade –, denominando-se de “deveres legais gerais”; e ainda noutros casos encontram-se consignados no contrato social e nos estatutos da sociedade, denominando-se de “deveres contratuais”.

São deveres legais específicos previstos no CSC, entre outros, o dever dos gerentes de não ultrapassar o objeto social (art. 6º, n.º 4); não distribuir aos sócios bens não distribuíveis ou, em regra, sem autorização dada, em princípio, por deliberação dos sócios (arts. 31, n.ºs 1, 2 e 4, 32º, 33º, n.ºs 1, 2 e 3); de prontamente convocar ou requerer a convocação da assembleia geral em caso de perda de metade do capital social, a fim de os sócios tomarem as medidas julgadas convenientes (art. 35º); etc.; no âmbito do CIRE, é dever dos gerentes requerer a declaração da insolvência da sociedade em determinadas circunstâncias (arts. 18º e 19º do CIRE); e, no âmbito criminal, os gerentes encontram-se submetidos aos deveres que decorrem dos arts. 203º, 204º, 205º e 2012º do CP[32].

Para além dos deveres legais específicos e gerais a que se encontram subordinados, conforme antedito, os gerentes encontram-se também submetidos a deveres legais contratuais, isto é, que se encontram previstos no contrato de sociedade e nos estatutos desta.

Sempre que os gerentes deixem de exercer os poderes-deveres de gerência com que se encontram onerados, ou os exerçam erroneamente, nomeadamente, desviando-os dos fins a que se destinam, essas suas condutas ativas ou omissas são suscetíveis de constituir justa causa de destituição das funções de gerência e de os fazer incorrer em responsabilidade civil, perante a sociedade (art. 72º do CSC), os credores sociais (art. 78º), os sócios e terceiros (art. 79º) e de os constituir, inclusivamente, em responsabilidade criminal.

Posto isto, o apelante AA foi nomeado gerente da sociedade devedora em 03/10/2015 e renunciou à gerência em 06/06/2017 (cfr. ponto 3º da facticidade apurada), pelo que foi gerente de direito dessa sociedade entre 03/10/2015 e 06/06/2017.

Como efeito automático da nomeação para o cargo de gerente, o apelante AA ficou, assim, automaticamente investido nas funções de gerente (de direito) da sociedade devedora, e constituído no poder-dever de, no período de 03/10/2015 a 06/06/2017, a gerir, administrar e representar, onde se insere uma multiplicidade de deveres legais gerais e específicos e contratuais, entre os quais se conta o dever legal de a apresentar à insolvência nos termos legalmente estabelecidos nos arts. 3º, n.º 1, 6º, n.º 1, al. a), 18º, n.ºs 1 e 3, 20º, n.º 1, al. g) e 186º, n.ºs 1 e 3, al. a) do CIRE.

Acontece que o apelante, enquanto gerente de direito da sociedade devedora, no período de 03/10/2015 a 06/06/2017, não cumpriu os deveres legais e estatutários a que se encontrava, legal e contratualmente vinculado, ao permitir que outrem (a apelante BB), a quem, nos termos da lei e do contrato de sociedade, não competia o exercício de funções de gerência, exercesse, material, efetiva e ontologicamente, esses poderes de gerência de facto (cfr. pontos 5º e 6º da facticidade apurada), pelo que os atos de gerência praticados por esta gerente de facto, no período de 03/10/2015 a 06/06/2017, têm de ser necessariamente imputados ao próprio apelante AA, a título de culpa, pelo menos, a título de negligência grave, uma vez que, bem sabendo que, enquanto gerente da sociedade devedora, era o único a quem, nos termos da lei e do contrato de sociedade, competia o exercício dos atos de gerência da sociedade devedora e que os teria de exercer com vista à prossecução de determinados fins, consentiu que esses atos de gerência fossem exercidos por terceira pessoa (a gerente de facto) com vista a serem atingidos fins necessariamente extra sociais.

Por isso, quando os identificados terceiros (gerentes de facto) adotem, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência da sociedade devedora, condutas, ativas ou passivas, dolosas ou gravemente negligentes e em consequência delas criem ou agravem o estado de insolvência da sociedade devedora, essas condutas não podem deixar de ser imputadas e censuradas ao gerente de direito da sociedade em causa, a título, pelo menos, de negligência grave.

Por sua vez, os gerentes de facto, na medida que são quem efetiva, material e ontologicamente, gerem e representam a sociedade, apesar de não terem sido nomeados para o cargo, e, por isso, não disporem, nos termos da lei e do contrato de sociedade, de competência nem de legitimidade para praticarem esses atos, quando, com a sua conduta dolosa ou com culpa grave, ocorrida nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência da sociedade, tenham criado ou agravado o estado de insolvência em que esta se encontra, também não podem deixar de ser responsabilizados por esses seus atos e, consequentemente, de serem afetados pela qualificação da insolvência da sociedade como culposa.

É neste sentido que carece de ser interpretado o disposto no n.º 1, do art. 186º do CIRE, quando nele se estatui que: “A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, doloso ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.

Na verdade, ao reportar-se tanto aos administradores de direito como de facto, não foi propósito do legislador desresponsabilizar os administradores ou gerentes de direito da sociedade insolvente pelos atos ilícitos, dolosos ou gravemente negligentes praticados pelos administradores de facto nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência que criaram ou agravaram o estado de insolvência da sociedade, mas antes o de estender essa responsabilidade também aos administradores de facto, ou seja, àqueles que praticaram atos de administração/gerência sem que se encontrassem legalmente nomeados para o exercício de tal cargo[33]e sem que, por isso, dispusessem de qualquer legitimidade nem competência para os praticar e por via dessa sua atuação ilícita, dolosa ou gravemente negligente levaram à criação ou agravaram o estado de insolvência da sociedade devedora, até porque solução diversa seria uma aberração jurídica.

Na verdade, os gerentes de facto da sociedade exercem, em termos materiais e efetivos, atos de gerência da sociedade devedora apenas porque quem se encontra, legal e estatutariamente, legitimado a praticar esses atos (o gerente de direito), desviando-se dos seus deveres legais e contratuais, prosseguindo interesses extra sociais, dolosamente ou, pelo menos, com grave negligência, se absteve de praticar esses atos de gerência e consentiu que fossem praticados por outrem (os gerentes de facto), e foi em consequência dessa conduta do gerente de direito que os gerentes de facto vieram, nos três anos que antecederam o início do processo de insolvência da sociedade, a adotar condutas, dolosas ou gravemente negligentes, as quais, como consequência direta e necessária, criaram o estado de insolvência em que se encontra a sociedade ou, pelo menos, agravaram esse estado de insolvência.

Daí que os gerentes de direito, a par dos gerentes de facto, não possam deixar de ser afetados pela qualificação da insolvência da sociedade como culposa.

Revertendo ao caso dos autos, de nada vale ao apelante AA alegar que, em 06/06/2017, quando renunciou à gerência da sociedade devedora, as dívidas da sociedade devedora à Autoridade Tributária, por IRC vencido e não pago, bem com as dívidas por contribuições em atraso à Segurança Social estavam a ser pagas, mediante “planos de pagamento”, posto que esse invocado pagamento não se encontra provado nos autos e o mesmo não impugnou o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância.

Também é inglória a sua alegação de que apenas era gerente de direito da sociedade devedora e que nunca tomou conhecimento do ativo e do passivo desta, confiando cegamente na sua mãe, BB, que era a gerente de facto da sociedade e a única que tinha conhecimento de toda a situação financeira desta, que exerceu essas funções de modo autónomo e não subordinado àquele, confiando que esta iria pagar as dívidas e nunca tendo consciência da situação de insolvência da sociedade devedora.

É que, conforme antedito, a apelante BB, no período de 03/10/2015 a 06/06/2017, em que o apelante AA era gerente de direito da sociedade devedora, exerceu os poderes de gerência de facto dessa sociedade apenas porque AA o consentiu, abstendo-se ele próprio de exercer esses poderes de gerência, conforme lhe era legal e estatutariamente imposto, defraudando a lei e a ordem jurídica, colocando em crise a segurança do tráfego jurídico e prosseguindo ambos interesses necessariamente extra-societários, agindo, consequentemente, aquele ilicitamente e, pelo menos, com grave negligência, não podendo os atos de gerência praticados pela gerente de facto deixar de lhe ser imputados a esse título.

Acresce que, se, no mencionado período de tempo em que era gerente de direito da sociedade devedora, o apelante AA não exerceu os poderes de gerência em relação a essa sociedade, não tinha conhecimento dos atos de gerência que eram praticados pela gerente de facto, não tinha conhecimento ou consciência da verdadeira situação patrimonial e económica do sociedade e se confiou na gerência levada a cabo pela gerente de facto, confiando que esta iria saldar as dívidas, nomeadamente, fiscais e da segurança social, sib imputet.

Reafirma-se, enquanto gerente de direito era sobre AA que cabia exclusivamente, nos termos da lei e do contrato de sociedade, exercer os poderes de administrar e representar a sociedade, pelo que, ao consentir que a gerente de facto exercesse esses direitos, aquele, com grave ilicitude e culpa, absteve-se de cumprir os seus deveres funcionais, consentiu que outrem os exercesse, prosseguindo ambos interesses extrassociais, violou a lei e o contrato de sociedade e colocou em crise a segurança do tráfego jurídico, não podendo os atos de gerência praticados pela gerente de facto deixar de lhe ser imputados a título de ilicitude e, pelo menos, de grave negligência.

Aliás, sendo gerente de direito da sociedade essa sua qualidade jurídica dava-lhe todos os instrumentos fácticos e jurídicos que lhe permitiam (e, inclusivamente, o obrigavam) a inteirar-se da situação patrimonial e financeira da sociedade, incluindo do seu ativo e passivo, pelo que, se não se inteirou dessa situação, foi porque assim o entendeu.

De resto, tendo a sociedade devedora dívidas de IRC vencidas e não pagas desde 21 de setembro de 2015, e passando, a partir de 28 de fevereiro de 2017, a ter também dívidas vencidas e não pagas por contribuições em atraso à Segurança Social, as quais, à data da renúncia pelo apelante ao cargo de gerente de direito da sociedade, em 06/06/2017, ascendiam à quantia global de 55.697,68 euros, não se descortina como possa pretender ter confiado que BB iria pagar essas dívidas, quando se apurou que, a partir de 28 de fevereiro de 2017, a sociedade devedora mostrava-se incapaz de gerar riqueza, estando antes a acumular prejuízos (cfr. ponto 10º da facticidade apurada), pelo que, pelo menos a partir dessa data, encontrava-se insolvente.

Acresce dizer que, se é certo que, contrariamente ao decidido pela 1ª Instância, não existia fundamento legal para se qualificar a insolvência como culposa com fundamento no disposto no art. 186º, n.ºs 1 e 3, al. b) do CIRE (procedendo, neste conspecto, as apelações interpostas por ambos os apelantes), e se também é verdade que a qualificação de insolvência como culposa com fundamento no art. 186º, n.ºs 1 e 2, al. h) do mesmo Código se alicerça em factos ocorridos quando o apelante AA já não era gerente de direito da sociedade devedora, mas quando essa gerência de direito era já exclusivamente exercida pela apelante BB, já o fundamento de insolvência culposa, nos termos do art. 186º, n.ºs 1 e 3, al. a) do CIRE, ocorreu no período em que o apelante AA era gerente de direito da sociedade devedora, sendo gerente de facto desta a apelante BB.

Com efeito, conforme acima se demonstrou, em 28 de fevereiro de 2017, a sociedade devedora tinha dívidas vencidas e não pagas de IRC para com a Autoridade Tributária desde 21 de setembro de 2015 e, a partir de 28 de fevereiro de 2017, passou também a ter dívidas vencidas e não pagas por contribuições à Segurança Social e deixou de gerar riqueza necessária para liquidar os seus compromissos vencidos, passando a acumular prejuízos, estando, portanto, pelo menos, a partir de 28 de fevereiro de 2017, em estado de insolvência, pelo que os apelantes AA (enquanto gerente de direito) e BB (enquanto gerente de facto daquela) dispunham do prazo de 30 dias para requerer a insolvência da sociedade devedora, o que não fizeram, com o que preencheram a presunção de culpa grave do art. 186º, n.º 3, al. a) do CIRE e com isso agravaram o estado de insolvência da sociedade devedora ao permitir que esta contraísse novos débitos de IRC junto da Autoridade Tributária e por contribuições junto da Segurança Social, tudo conforme acima se demonstrou, com o que perfetibilizaram os requisitos legais para que a insolvência da sociedade tenha de ser qualificada como culposa.

Por conseguinte, o apelante AA, bem como a apelante BB, que aliás, mesmo após ter sido, em 06/06/2017, nomeada gerente de direito exclusiva da sociedade devedora persistiu nessa sua conduta ilícita e gravemente culposa de não apresentar a sociedade devedora à insolvência, têm de ser declarados afetados por essa qualificação.

É certo que conforme refere o apelante AA, quando renunciou, em 06/06/2017, o valor da dívida à Autoridade Tributária e Aduaneira, bem como ao Instituto de Segurança Social, era menos de metade da que se encontra atualmente em dívida, mas não menos certo é que aquele desconsidera ou desvaloriza que, caso tivesse requerido a insolvência da sociedade devedora nos trinta dias subsequentes a 28/02/2017, essas posteriores dívidas de IRC e de contribuições à Segurança Social que se vieram a constituir após o mesmo ter renunciado à gerência em 06/06/2017 não se teriam constituído.

Decorre do que se vem dizendo que, ao declarar afetados pela qualificação da insolvência da sociedade devedora como culposa ambos os apelantes, a sentença recorrida não padece dos erros de direito que estes lhe assacam, improcedendo este fundamento de recurso.

B. 3- Das consequências para os apelantes da afetação pela qualificação da insolvência como culposa.

B. 3.1- Do período de inibição.

A afetação pela qualificação da insolvência como culposa implica, além do mais, que os administradores, de direito ou de facto, da devedora sejam declarados inibidos para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa (art. 189º, n.º 2, al. c) do CIRE).

É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial que o período concreto de inibição a ser aplicado a cada um dos sujeitos afetados pela declaração da insolvência da sociedade devedora como culposa deve ser determinado em função do grau de culpa de cada um deles e do contributo que as respetivas condutas tiveram na criação ou no agravamento do estado de insolvência da sociedade[34].

A 1ª Instância aplicou a cada um dos apelantes um período de inibição de quatro anos, o que não merece a concordância do apelante AA, imputando ao assim decidido violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade decorrente desse período de inibição ser o mesmo que foi aplicado à gerente BB, quando o mesmo nunca exerceu a gerência de facto da sociedade devedora.

Por sua vez, advoga a apelante BB que apenas agiu com mera negligência dado que “apenas se dedicava à atividade empresarial de confeção, tendo parcos conhecimentos contabilísticos” e rodeou-se, “como qualquer empresário, de contabilistas certificados que a auxiliassem na gestão contabilística da sociedade”, os quais lhe prestaram esses serviços “de forma errada e com grave desrespeito pelos princípios e deveres profissionais”, acusando a 1ª Instância de não ter considerado “qualquer facto que pudesse ser atenuante da” sua culpa, “nem identificou as circunstâncias que atendeu para a fixação deste período de tempo de inibição”, impondo-se, em todo o caso, que o período de inibição a ser-lhe aplicado nunca seja superior a dois anos.

No que respeita à alegação da apelante BB, dir-se-á que as circunstâncias que a 1ª Instância atendeu para a determinação do concreto período de inibição que lhe aplicou são as que constam do enquadramento jurídico que a mesma fez a propósito da qualificação jurídica da insolvência como culposa, onde se conclui que aquela preencheu, com a sua conduta (que aí se identificou e analisou), a ficção legal (ou presunção) inilidível de insolvência culposa do art. 186º, n.ºs 1 e 2, al. h) do CIRE (o que, reafirma-se, constitui presunção inilidível de que a sua conduta ilícita é gravemente culposa e, bem assim, presunção inilidível da verificação do nexo causal entre essa sua conduta e a criação ou o agravamento do estado de insolvência da sociedade devedora), bem como, preencheu os requisitos legais de insolvência culposa previstos no art. 186º, n.ºs 1 e 3, als. a) e b) do CIRE (alíneas estas que constituem apenas presunção elidível de culpa grave).

Ora, se é certo que, diversamente do decidido pela 1ª Instância, não se verifica o fundamento para a qualificação da insolvência como culposa da sociedade devedora do art. 186º, n.ºs 1 e 3, al. b) do CIRE, verifica-se que a apelante BB exerceu as funções de gerente de facto no período de 03/10/2015 a 06/06/2017, e não cuidou em apresentar a sociedade devedora à insolvência nos trinta dias após 28 de fevereiro de 2017, apesar desta estar insolvente, pelo menos, a partir desta data, violando com essa sua conduta omissiva, ilícita e gravemente culposa a obrigação legal que lhe era imposta pelos arts. 18º, n.ºs 1, 3 e 20º, n.º 1, al. g) do CIRE (culpa grave essa que, consequentemente se presume, nos termos do art. 186º, n.º 3, al. a) do mesmo diploma, sem que tivesse elidido essa presunção) e com isso levou à constituição de novas dívidas por IRC e contribuições à Segurança Social, as quais, em 06/06/2017 (data em que o apelante AA renunciou à gerência de direito da sociedade devedora, passando essas funções a serem assumidas pela apelante BB), ascendiam já à elevada quantia de 55.697,68 euros, com o que levou ao agravamento da situação de insolvência da sociedade devedora.

A culpa grave que presidiu à conduta omissiva e ilícita da apelante BB de, enquanto gerente de facto da sociedade devedora, no período de 03/10/2015 a 06/06/2017, não ter requerido a insolvência da sociedade devedora, é agravada pela circunstância de ser mãe do apelante AA e com ele residente que, nesse período temporal, era gerente de direito da sociedade devedora (cfr. pontos 3º , 4º e 5º dos factos provados), o que significa que aquela se refugiou atrás do filho, aproveitando-se necessariamente da relação de ascendência que essa relação filial e do facto deste ser com ela residente lhe conferia sobre o gerente de direito da sociedade devedora.

Acresce que a apelante BB, persistiu nesse seu comportamento ilícito e, pelo menos, gravemente negligente, mesmo após 06/06/2017, data em que o seu filho renunciou às funções de gerência (de direito) da sociedade devedora, passando essas funções a serem assumidas, em exclusivo, por aquela, não apresentando a sociedade devedora à insolvência, vindo-o apenas a fazer em 15/10/2019, levando a que se constituíssem, a partir de 06/06/2017, novas dívidas de IRC e de contribuições à Segurança Social, cujo valor ascende à considerável quantia de 213.805,16 euros (cfr. pontos 11º e 12º da facticidade apurada).

Destarte, além de ilícita e gravemente negligente, a conduta da apelante BB, ao não ter apresentado a sociedade devedora à insolvência, nos trinta dias subsequentes a 28 de fevereiro de 2017, apesar de, pelo menos nessa data, esta já se encontrar insolvente, foi persistente e reiterada no tempo e teve graves consequências económicas, agravando de modo significativo o estado de insolvência em que já se encontrava a sociedade devedora, com indiscutíveis graves prejuízos para os credores da devedora, uma vez que o presente processo de insolvência foi encerrado por inexistência de massa insolvente.

Acresce que, em relação ao exercício de 2018, a apelante BB não diligenciou no sentido de que a contabilidade da sociedade devedora fosse integralmente realizada, levando ao preenchimento da presunção inilidível de insolvência culposa do art. 186º, n.ºs 1 e 2, al. h), do CIRE, o que reiterou e, inclusivamente, agravou, quanto à contabilidade do exercício de 2019, ao não fazer chegar ao contabilista que contratou os elementos necessários para que este elaborasse essa contabilidade, acabando a contabilidade da sociedade devedora relativa aos meses de janeiro de 2019 a 15 de setembro de 2019, data da apresentação da sociedade devedora à insolvência, por não ser elaborada.

Dir-se-á que, atenta a ilicitude das descritas condutas tidas pela apelante BB, a reiteração e a persistência no tempo das mesmas, a culpa grave nelas evidenciada, a qual, aliás, é presumida inilidivelmente quanto às condutas da al. h), do n.º 2, do art. 186º, e presumida elidivelmente, mas que a mesma não elidiu, quanto às condutas da al. a), do n.º 3, do mesmo preceito, as consequências significativas e gravosas que as mesmas tiveram para o agravamento do estado de insolvência da sociedade devedora e para os respetivos credores, que acabaram por não ver satisfeitos nenhum dos seus créditos, devido ao encerramento do processo de insolvência, por inexistência de massa insolvente, os quatro anos de inibição que lhe foram aplicados pela 1ª Instância, se pecam, certamente não será por excesso, mas quando muito por defeito.

Destarte, salvo o devido respeito, ao aplicar à apelante BB quatro anos de inibição, a 1ª Instância não incorreu em nenhum dos erros de direito que a apelante lhe imputa.

Decorre do exposto, impor-se concluir pela parcial procedência do recurso de apelação interposto pela apelante BB e, em consequência, revogar a sentença recorrida no segmento em que se conclui encontrar-se preenchido o fundamento de insolvência culposa da sociedade devedora do art. 186º, n.ºs 1 e 3, al. b), do CIRE, improcedendo, quanto ao demais, o recurso por esta interposto.

Quanto ao apelante AA, o facto daquele, no período de 03/10/2015 a 06/06/2017, ter exercido as funções de gerente de direito da sociedade devedora, funções essas que não exerceu em termos materiais e efetivos, mas que eram exercidas pela apelante BB, sua mãe, com quem residia, que era a gerente de facto da sociedade, não atenua de modo algum a ilicitude e a culpa grave da sua conduta, mas antes a agrava, atento tudo o quanto supra se deixou dito a propósito do papel dos gerentes de direito que não cuidam em assumir os poderes funcionais que a lei e o contrato de sociedade lhes impõem, deixando que essas funções sejam assumidas por terceiros (o gerente de facto), sem que estes tenham qualquer legitimidade e competência legal ou contratual para as exercer e prosseguindo ambos (gerente de direito e gerente de facto) com essas condutas interesses pessoais e, portanto, extrassociais, defraudando a lei, os terceiros e criando insegurança ao nível do tráfego jurídico.

O que atenua a culpa do apelante AA é, na nossa perspetiva, a circunstância de ser filho da gerente de facto (a apelante BB) e de com ela residir no período em que era gerente de direito da sociedade devedora, estando aquele, em consequência dessa relação familiar e de residir com a mãe, necessariamente, limitado, tolhido e condicionado na sua liberdade de autodeterminação, o que não deixou de interferir na circunstância de ter permitido que fosse a sua mãe a gerir de facto a sociedade devedora.

Acresce que, em 06/06/2017, AA renunciou à gerência de direito da sociedade devedora, passando essa gerência de direito a ser exercida em exclusivo pela apelante BB, que foi quem, em relação ao exercício do ano de 2017, não diligenciou no sentido de que a contabilidade da sociedade devedora fosse realizada na sua integralidade e quem, em relação ao exercício de 2018, não diligenciou que essa contabilidade fosse realizada na sua totalidade, inexistindo tourt court, a partir de janeiro de 2019, inclusive, contabilidade da sociedade devedora, impedindo aquela, com essas suas condutas ilícitas e, pelo menos, gravemente negligentes, que se apurasse da situação patrimonial e económica da sociedade devedora e com isso levando a que se ficcione juridicamente (ou se presuma) inilidivelmente que a insolvência da sociedade devedora é culposa, nos termos do art. 186º, n.ºs 1 e 2, al. h), do CIRE.

E, a partir de 06/06/2017, foi também a apelante BB que, persistindo no incumprimento da sua obrigação legal de apresentar a sociedade devedora à insolvência, levou à constituição de novas dívidas de IRC e de contribuições à Segurança Social, no montante global considerável de 213.805,16 euros (cfr. ponto 12º da facticidade apurada), agravando sobremaneira a situação de insolvência em que se encontrava a sociedade devedora, pelo menos, a partir de 28/02/2017, com aumento dos prejuízos para os credores desta, que nada vieram a receber em relação aos seus créditos dada a inexistência de massa insolvente.

Ora, se é certo que a sociedade devedora já se encontrava insolvente desde, pelo menos, 28 de fevereiro de 2017, altura em que tinha dívidas vencidas e não pagas de IRC desde 21 de setembro de 2015, passando, então, a ter dívidas também vencidas e não pagas de contribuições para a Segurança Social, e quando já se mostrava incapaz de gerar riquezas, estando a acumular prejuízos (cfr. ponto 10º), encontrando-se, pelo menos em 28/02/2017, insolvente, ascendendo os débitos vencidos e não pagos de IRC e de contribuições vencidos à Segurança Social, em 06/06/2017, data em que AA renunciou à gerência de direito da sociedade, à já considerável quantia de 55.697,68 euros (cfr. ponto 11º da facticidade apurada), e se é certo que, a partir de 28 de fevereiro de 2017, AA não podia desconhecer que a sociedade devedora já estava insolvente, face ao acumular daquela natureza de dívidas (IRC e contribuições para a Segurança Social), e à circunstância desta não estar a gerar riqueza, acumulando apenas prejuízos e de, consequentemente, ter a obrigação legal de apresentar a sociedade devedora à insolvência no prazo máximo de 30 dias a contar de 28/02/2017, o que não fez, com que teria evitado os posteriores (a 06/06/2017) comportamentos ilícitos e, pelo menos gravemente culposos, da apelante BB que acima se descreveram, que não permitiram aquilatar da situação patrimonial e financeira da sociedade devedora (por inexistência de contabilidade completa relativamente ao exercício de 2018, e a total ausência de contabilidade do mês de janeiro de 2019 e meses subsequentes) e levaram à constituição de novas dívidas por IRC e contribuições para a Segurança Social, vencidas após 06/06/2017 e não pagas, no montante considerável de 213.805,16 euros, com o consequente incremento da situação de insolvência da sociedade devedora e dos prejuízos para os seus credores, não se pode desconsiderar que as condutas ilícitas e gravemente negligentes de ambos os apelantes são distintas, pendendo o peso das mesmas em desfavor da apelante BB, quer pela relação de ascendência que necessariamente tinha sobre AA decorrente de ser mãe deste e de ele ser consigo residente, no período em que era o gerente de direito da sociedade devedora (sendo ela gerente de facto), quer porque, após ter renunciado à gerência de direito, BB persistiu no incumprimento da obrigação legal de apresentar a sociedade devedora à insolvência, quer porque adotou outros comportamentos (a omissão parcial da contabilidade do exercício de 2018 e omissão total dessa contabilidade do mês de janeiro de 2019 e meses subsequentes) que levaram a que, também por via dessas condutas, a insolvência da sociedade devedora tenha de ser qualificada como culposa.

Assim, sem que se descure que caso o apelante AA tivesse cuidado, enquanto gerente de direito da sociedade devedora, de apresentar esta à insolvência nos trinta dias subsequentes a 28 de fevereiro de 2017, data a partir da qual, pelo menos, esta já se encontrava comprovadamente insolvente, conforme era sua obrigação legal fazer, BB não teria tido oportunidade de praticar os atos de gerência que praticou, com o que agravou, de modo considerável a insolvência da sociedade devedora e os prejuízos dos credores desta, e que, por isso, esse agravamento não pode deixar de ser também imputado ao apelante AA, sob pena de violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade, não existe fundamento legal para condenar o apelante AA no mesmo período de inibição de quatro anos de inibição que foi aplicado à apelante BB.

Destarte, sopesando tudo o quanto se acaba de enunciar, na ilicitude e no grau de culpa gravemente negligente da conduta do apelante, que não apresentou a sociedade devedora à insolvência, as consequências que essa sua conduta omissiva teve no agravamento do estado de insolvência da sociedade devedora e nos prejuízos que ela demandou para os credores desta (a qual, reafirma-se, teria obstado à constituição das novas dívidas que se constituíram após 06/06/2017, durante a gerência de direito de BB), entende-se ser proporcional, necessário e suficiente fixar esse período de inibição em três anos, o que se decide.

B. 3.2- Da obrigação de indemnizar.

Segundo a al. e), do n.º 2, do art. 189º do CIRE, na sentença o juiz deve condenar as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como culposa a indemnizarem os credores da insolvência no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados.

Por sua vez, nos termos do n.º 4, do mesmo art. 189º, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença.

Numa interpretação meramente literal dessas disposições legais decorre que o legislador se basta à condenação dos afetados pela declaração da insolvência como culposa a indemnizarem os credores da insolvência no montante dos créditos que permaneçam insatisfeitos, uma vez liquidada a massa insolvente, até às forças dos respetivos patrimónios, com a mera qualificação da insolvência como culposa, estando-se aqui como que perante um efeito automático dessa qualificação, em que a condenação dos afetados na mencionada indemnização prossegue finalidades ressarcitórias mas sobretudo sancionatórias dos afetados pela qualificação, em que o grau de culpa de cada um desses afetados pelas condutas que assumiram geradoras do estado de insolvência ou do agravamento desse estado, apenas seria atendido e fixado pelo juiz para efeitos de repartição interna das responsabilidades entre eles.

Note-se que essa interpretação foi, e continua a ser feita por parte da doutrina nacional[35] e a que foi a seguida, cremos maioritariamente, pela jurisprudência nacional num momento inicial[36].

Acontece que semelhante interpretação mostra-se violadora dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da proibição do excesso e da culpa, não faltando quem, como é o caso de Carvalho Fernandes e João Labareda viessem questionar a constitucionalidade de semelhante entendimento, defendendo que, se da interpretação literal do art. 189º, n.ºs 2, al. e) e 4, resulta, em termos objetivos, que o quantum da indemnização será correspondente à “diferença entre o valor global do passivo da insolvência e o que o ativo deve cobrir”, sendo este o “critério matricial a adotar pelo juiz”, expendem que, “segundo os melhores princípios da hermenêutica, deve duvidar-se de que a parte final do n.º 4 se reconduza simplesmente a uma repetição do que literalmente emerge do n.º 2, al e)”, defendendo que o “significado relevante do n.º 4 será o de permitir ao juiz referenciar fatores que, designadamente em razão das circunstâncias do processo, devem mitigar o recurso, puro e simples, a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do ativo. (…), havendo espaço para uma reflexão atinente ao grau de culpa atribuída aos atingidos pela qualificação”[37], e esta foi a posição que paulatinamente acabou por ser adotada pela jurisprudência.

Com efeito, segundo a jurisprudência atualmente maioritária, embora o montante da indemnização tenha como limite máximo o valor dos créditos insatisfeitos, uma vez deduzido o produto da massa insolvente, na fixação das indemnizações concretas que cabe a cada um dos afetados suportar, impõe-se considerar o grau de culpa e da ilicitude das condutas de cada um deles e do contributo das mesmas para a criação ou o agravamento da insolvência do devedor, devendo a medida da condenação refletir a gravidade dessas condutas, ponderando a culpa do afetado mas sobretudo a ilicitude do seu comportamento, “uma vez que, estando em causa uma insolvência culposa, o fator/grau de culpa da pessoa afetada não terá grande relevância como limitação do dever de indemnizar, sendo o fator/proporção em que o comportamento da pessoa afetada contribuiu para a insolvência que deve prevalecer na fixação da indemnização”[38].

Revertendo ao caso dos autos, a 1ª Instância condenou solidariamente ambos os apelantes AA e BB a indemnizarem os credores da devedora até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, o que não merece a concordância do apelante AA, sustentando que o assim decidido viola os princípios constitucionais da culpa, da proporcionalidade, da proibição do excesso e da confiança, uma vez que nunca exerceu as funções de gerente de facto da sociedade devedora, esta apresenta uma dívida de mais de duzentos mil euros em relação àquela que apresentava quando renunciou à gerência de direito, não teve qualquer intervenção efetiva na gestão da sociedade devedora e no não pagamento do passivo existente, concluindo que: “só deverá responder apenas e na medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao ato ou atos determinantes dessa culpa”.

Acontece que quanto à culpa do apelante já nos pronunciámos supra, e cremos que sobejamente, onde concluímos que todos os atos de gerência praticados pela apelante BB até 06/06/2017, data em que renunciou à gerência de direito da sociedade devedora, têm de ser imputados, a título de grave ilicitude e grave culpa a AA, a qual apenas é moderada pela circunstância de ser filho de BB e com ela residente, que geriu de facto a sociedade durante todo o tempo em que AA era seu gerente de direito.

E quanto à circunstância de, após AA ter renunciado à gerência de direito da sociedade em 06/06/2017, terem sido constituídas novas dívidas de IRC e de contribuições à Segurança Social, cujo montante ascende a 213.805,16 euros, se é certo que essas novas dívidas se constituíram quando era a apelante BB quem exercia a gerência de direito e de facto da sociedade devedora, sem dúvida alguma que o apelante AA ignora ou desvaloriza que essas dívidas apenas se constituíram e, nessa medida, agravaram o estado de insolvência da sociedade devedora e o prejuízo dos seus credores, em virtude daquele não ter cuidado em apresentar a sociedade devedora à insolvência nos trinta dias subsequentes a 28 de fevereiro de 2017, data em que esta, pelo menos já se encontrava indiscutivelmente insolvente, o que AA não podia ignorar, atento tudo o que acima já se explanou, pelo que não fora esse seu comportamento ilícito e gravemente culposo, nunca essas novas dívidas que se vieram a constituir após 06/06/2017 se teriam constituído.

Aliás, porque assim é, mesmo em termos de teoria da causalidade adequada, que é a que foi adotada pelo legislador civil nacional para efeitos de reparação (art. 563º do CC), nos termos da qual para que o dever de reparação se afirme em relação a determinado dano, “não é necessária uma causalidade direta” entre o facto (conduta ilícita e culposa do agente) e o dano, bastando “uma indireta (o autor da lesão é responsável por todos os factos ulteriores que eram de esperar segundo o curso normal das coisas, ou foram especialmente favorecidas pela conduta do agente quer na sua verificação quer a sua atuação concreta em relação ao dano de que se trata)”[39], o apelante deveria de ser responsabilizado pelos referidos novos créditos que se vieram a constituir após 06/06/2017 e que agravaram sobremaneira o estado de insolvência da devedora e os prejuízos dos credores, posto que não requereu a insolvência, e com isso permitiu que se viessem a constituir esses novos créditos, quando, pelo menos em 28 de fevereiro de 2017, a sociedade devedora já se encontrava insolvente, não se mostrava capaz de gerar riqueza, acumulando prejuízos, tinha dívidas de IRC vencidas e não liquidadas desde 21 de setembro de 2015, e, em 28/02/2017, passou a ter também dívidas vencidas e não liquidadas por contribuições à Segurança Social, e quando, em 06/06/2017, data em que renunciou à gerência de direito, essas dívidas já ascendiam ao montante considerável de 55.697,68 euros.

Destarte, foi a conduta ilícita e, pelo menos, gravemente negligente do apelante AA, ao não apresentar a sociedade devedora à insolvência nos trinta dias subsequentes a 28 de fevereiro de 2017, que favoreceu, agravando o estado de insolvência da devedora com novas dívidas de IRC e contribuições à Segurança Social constituídas e não liquidadas após 06/06/2017, no montante de 213.805,16 euros.

Daí que, salvo o devido respeito, as críticas que o apelante assaca à sentença recorrida não têm razão de ser, improcedendo este fundamento de recurso.

Decorre do exposto, impor-se concluir pela parcial procedência da apelação interposta pelo apelante AA e, em consequência, há que revogar a sentença recorrida no segmento em que conclui encontrar-se preenchido o fundamento de insolvência culposa da sociedade devedora do art. 186º, n.ºs 1 e 3, al. b), do CIRE e, bem assim, quando condena o apelante AA em quatro anos de inibição, reduzindo-se esse período de inibição para três anos, improcedendo, no mais, a apelação.

Sumário (elaborado pelo relator – art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).

1- Sem prejuízo das als. h) e i), do n.º 2, do art. 186º do CIRE estatuírem ficções legais inilidíveis de insolvência culposa, nas restantes alíneas desse n.º 2 estão contempladas presunções inilidíveis de insolvência culposa, enquanto nas duas alíneas do nº 3 estão contempladas presunções elidíveis de culpa grave, em que, para se qualificar a insolvência como culposa, é necessário que adicionalmente se alegue e prove que, em consequência das condutas descritas em cada uma dessas duas alíneas do n.º 3, resultou a criação ou o agravamento do estado de insolvência da devedora.

2- A contabilidade é a compilação, registo, análise e apresentação, em termos pecuniários e pela forma prescrita na lei, das operações comerciais, não se confundindo com a obrigação legal dos comerciantes de terem escrituração comercial, dar balanço e prestar contas.

3- Integra a previsão legal da al. h), do n.º 2, do art. 186º do CIRE, a total ausência de contabilidade, a contabilidade elaborada apenas parcialmente, em que faltem registos ou documentos necessários para que se possa apreender a real situação patrimonial e económica do contabilizado (contabilidade incompleta), a dupla contabilidade (em face dessa duplicidade, desconhece-se qual delas retrata a verdadeira situação patrimonial e económica do contabilizado) e a contabilidade fictícia, isto é, feita de modo engenhoso, por forma a mascarar ou a tornar impercetível a real situação patrimonial e económica do contabilizado.

4- Para que se conclua pela qualificação da insolvência como culposa não basta que se apure que as contas dos exercícios de 2016, 2017 e 2018 da devedora não foram submetidas à devida fiscalização, nem foram depositadas na Conservatória do Registo Comercial, posto que, embora essas condutas omissivas sejam presuntivamente gravemente negligentes (al. b), do n.º 3, do art. 186º do CIRE), é necessário que em consequência delas tenha, em concreto (não genericamente, sem factos concretos que o suporte) resultado a criação ou o agravamento da insolvência.

5- A indemnização dos afetados pela qualificação da insolvência como culposa tem como limite máximo o valor dos créditos que permaneçam insatisfeitos, uma vez deduzido o produto da massa insolvente, mas o quantum dessa indemnização que recai sobre cada um dos afetados é determinado em função do grau de culpa e da ilicitude das respetivas condutas para a criação ou o agravamento da insolvência do devedor, devendo a medida da condenação refletir o grau de culpa, mas sobretudo da ilicitude dessas condutas, ou seja, do contributo dessas condutas para a criação ou o agravamento do estado de insolvência.

Decisão:

Nesta conformidade, os Juízes Desembargadores da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em julgar as apelações interpostas por AA e BB parcialmente procedentes e, em consequência:

a- revogam a sentença recorrida no segmento em que conclui encontrar-se preenchido o fundamento de insolvência culposa da sociedade devedora do art. 186º, n.ºs 1 e 3, al. b), do CIRE;

b- revogam a sentença recorrida no segmento em que condena o apelante AA em quatro anos de período e inibição, e, em substituição desse segmento decisório, condenam o apelante AA em três anos de período de inibição para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa e para administrar patrimónios de terceiros;

c- no mais, confirmam a sentença recorrida.

Custas da apelação interposta pela apelante BB por esta e pela massa insolvente na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 90% para a apelante e em 10% para a massa insolvente (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

Custas da apelação interposta pelo apelante AA por este e pela massa insolvente na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 80% para o apelante e em 20% para a massa insolvente (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

Notifique.

Guimarães, 16 de março de 2023

Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores:

José Alberto Moreira Dias – Relator

Alexandra Maria Viana Parente Lopes - 1ª Adjunta

Rosália Cunha - 2ª Adjunta.

[1] Ac. STA. de 09/07/2014, Proc.00858/14, in base de dados da DGSI, em que constam todos os arestos infra indicados, sem menção em contrário.

[2] Abílio Neto, in “Novo Código de Processo Civil Anotado”, 2ª ed., janeiro/2014, pág. 734.

[3] Ac. STJ. 08/03/2001, Proc. 00A3277.

[4] Catarina Serra, “Lições de Direito da Insolvência”, Almedina, abril de 2018, págs. 299 e 300, Ac. RC. de 14/06/2022, Proc. 4114/19.5T8LRA-C.C1, em que, citando Menezes Leitão, se expende que: “o incidente de qualificação da insolvência constitui uma fase do processo que se destina a averiguar quais as razões que conduziram à situação de insolvência e, consequentemente, se essas razões foram puramente fortuitas ou correspondem antes a uma atuação negligente ou mesmo com intuito fraudulento”.

Ainda Preâmbulo do D.L. n.º 53/2004, de 18/03, em que no ponto 40 se lê que: “Um objetivo da reforma introduzida pelo presente diploma reside na obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas coletivas. É essa a finalidade do novo “incidente de qualificação da insolvência”. As finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações. A coberto do expediente técnico da personalidade jurídica coletiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados atos prejudiciais para os credores. (…). O tratamento dispensado ao tema pelo novo Código (inspirado, quanto a certos aspetos, na recente Ley Concursal espanhola), (…), consiste, no essencial, na criação do “incidente de qualificação da insolvência”, o qual é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo, e não deixa de realizar-se mesmo em caso de encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente (assumindo nessa hipótese, todavia, a designação de “incidente limitado de qualificação da insolvência”, com uma tramitação e alcance mitigados). O incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos atos necessariamente desvantajosos para a empresa. A qualificação da insolvência como culposa, implica sérias consequências para as pessoas afetadas que podem ir da inabilitação por um período determinado, a inibição temporária para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de determinados cargos, a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência e a condenação a restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos”. [5] Ac. R.G. de 16/02/2023, Proc. 2489/22.8T8GMR-E.G1, em que o aqui relator foi 1º adjunto e a aqui 1ª adjunta interveio como 2ª adjunta.

[6] Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 3ª ed., Quid Juris, pág. 680.

[7] Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., pág. 680; Menezes Leitão, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 11º ed., Almedina, pág. 237; Luís M. Martins, “Processo de Insolvência”, 2014, 4ª ed., Almedina, pág. 449, em que se lê: “a insolvência é sempre classificada como culposa quando os administradores, de facto ou de direito, do devedor, que não seja uma pessoa singular, pratiquem os factos descritos nas alíneas a) a i) do n.º 2 do artigo. A mera prática destes atos constitui presunção inilidível da qualificação da insolvência como culposa. A noção geral de insolvência culposa estatuída no n.º 1 aplica-se a todos os devedores (pessoa singulares ou coletivas). Contudo, os n.ºs 2 e 3 apenas se aplicam a pessoas coletivas, com exceção da ressalva feita no n.º 4”.

[8] Menezes Leitão, ob. cit., pág. 237;Luís M. Martins, “Processo de Insolvência”, Almedina, 2016, 4ª ed., pág. 450; Ac. RG., de 12/07/2011, Proc. 503/10.9TBPTL-H.G1; RP., de 15/03/2007, Proc. 0730992; de 22/05/2007, Proc. 0722442; RC., de 14/06/2022, Proc. 4114/19.5T8LRA-C.C1; de 14/11/2006, Proc. 1002/04.3TBTNV-C.G1; de 07/02/2012, Proc. 2273/10.1TBLLRA-B.C1, lendo-se neste último que: “As presunções constantes do n.º 3 distinguir-se-iam das anteriores, não só porque permitiriam o seu afastamento mediante prova em contrário, mas também porque com o seu funcionamento apenas resultaria demonstrado um dos pressupostos do n.º 1, a culpa grave”.

[9] Maria do Rosário Epifânio, “Manual de Direito da Insolvência”, 7ª ed., págs. 152 a 153.

[10] Rui Estrela de Oliveira, “Uma Brevíssima Incursão pelos Incidente de Qualificação da Insolvência”, in “Julgar”, n.º 11, maio-agosto de 2010, pág. 241 e 242.

[11] Catarina Serra, in “Cadernos de Direito Privado”, n.º 21, janeiro/março de 2008, em anotação ao acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07/01/2008, sob o título “Decoctor ergo fraudator? – a insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções)”.

A mesma autora, in “Lições de Direito da Insolvência”, ob. cit., a pág. 301, escreve que: “Se as als. a) a g) do n.º 2 do art. 186º correspondem indiscutivelmente a presunções (absolutas) de insolvência culposa (ou da culpa na insolvência), as als. h) e i) do n.º 2 do art. 186º mais parecem ser ficções legais – dado que a factualidade descrita não é de molde a fazer presumir com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência, que é, a par da culpa (dolo ou culpa grave), o requisito fundamental da insolvência culposa, segundo a cláusula geral do n.º 1 do art. 186º”.

[12] Acs. RC. de 20/09/2016, Proc. 612/14.5TBVIS-B.C1

[13] Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., pág. 681, nota 6.

[14] António Menezes Cordeiro, “Código das Sociedades Comerciais Anotado”, 4ª ed., Almedina, pág. 332, nota 7.

[15] J. Pires Cardoso, “Noções de Direito Comercial”, págs. 113 e segs.: “A utilidade e obrigatoriedade da escrituração mercantil assentam no interesse do próprio comerciante, das pessoas que com ele contratam e no interesse do público geral do público”.

[16] Abílio Neto, “Código Comercial, Código das Sociedades e Legislação Complementar Anotados”, 11ª ed.ª, 1993, Ediforum, pág. 61.

[17] Ac. RC. de 22/05/2012, Proc. 1053/10.9TJCBR-K.C1.

[18] Ac. STJ. de 02/03/3021, Proc. 3071/16.4T8STS-F.P1.S1.

[19] Ac. RC. de 22/05/2012, já antes citado.

[20] Ac. RG. de 20/02/2014, Proc. 5100/10.6TBBRG.G1, cujo sumário é o seguinte: “Presume-se inilidivelmente a insolvência culposa da sociedade quando o seu administrador tenha incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor. Não tendo sido elaboradas as contas anuais da sociedade insolvente no prazo legal, nem submetidas à devida fiscalização, nem se tendo procedido ao seu depósito na conservatória competente, verifica-se uma situação de atuação culposa, ainda que se mostre que o TOC da insolvente se negara a atualizar a escrita da insolvente e a entregar à gerência respetiva os documentos que integravam a sua contabilidade. Tendo sido a contabilidade omitida na sua totalidade, nada logrando por isso verificar o administrador de relevante, ocorre uma situação de incumprimento substancial”, e em que adicionalmente se lê: “Substancial reporta-se à substância, sendo substancial “aquilo que é essencial ou fundamental”, o que é importante, relativo à essência. A contabilidade omitida foi na totalidade, portanto de forma substancial. A substância não tem a ver exclusivamente co o tempo, embora este seja importante para apreciar “no todo” do incumprimento a sua substancialidade. Tem sobretudo a ver com as consequências das faltas ocorridas e suas consequências na capacidade de avaliar a situação (de ver a situação) que o ato omitido pretendia tornar patente”.

Ac. RC. de 20/09/2016, Proc. 612/14.5TBVIS-B.C1: “A ausência total de contabilidade durante quatro anos anteriores à declaração da insolvência preenche necessariamente a obrigação de manter a contabilidade organizada, impede, por si só, a análise sobre o evoluir da situação económica-financeira da devedora e das causas que levaram à sua insolvência e dos seus responsáveis”.

[21] Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., págs. 86 e 87; Alexandre Soveral Martins, “Um Curso de Direito da Insolvência”, Almedina, 2ª ed., janeiro de 2016, pág. 48.

[22] Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 11ª ed., Almedina, pág. 103: “Os factos referidos neste artigo constituem meros índices da situação de insolvência, tal como definido no art. 3º. Conforme refere Lebre de Freitas, (…), qualquer deles é, no entanto, condição suficiente da declaração de insolvência, tal como resulta dos arts. 30º, n.º 5, e 35º, n.º 4, se a presunção de insolvência não for ilidida. Efetivamente, perante a alegação de qualquer facto-índice, o devedor pode opor-se à declaração de insolvência, não apenas com base na inexistência do facto-índice, mas também com base na inexistência da própria situação de insolvência (art. 30º, n.º 3). A lei refere que cabe ao devedor a prova da sua solvência (art. 30º, n.º 4), mas do que se trata é elidir a presunção de insolvência”.

[23] Ac. RG., de 02/03/2023, Proc. 622/22.9T8VNF-C.G1 (em que aqui relator foi 1º adjunto e a aqui 1ª adjunta foi 2ª); RP., de 10/05/2022, Proc. 2636/20.4T8STS-C.P1; RC., de 11/07/2012, Proc. 1058/11.2TBCNT-C.C1.

[24] Catarina Serra, ob. cit., págs. 301 e 302: “Quanto ao disposto no n.º 3 do art. 186º, deveria entender-se que, sob pena de perder grande parte da sua utilidade, ele consagra não meras presunções (relativas) de culpa grave, como vem defendendo ainda grande parte da jurisprudência portuguesa, mas autênticas presunções (relativas) de insolvência culposa (ou de culpa na insolvência”.

[25] Acs. TC. n.º 564/2004, de 13/11/2007; R.P., de 22/05/2007, Proc. 0722442; 24/09/2007, Proc. n.º 0753853; 05/02/2009, proc. 0837835; R.C., de 22/05/2012, Proc. 1053/10.9TJCBR-K.C1.

[26] Rui Estrela de Oliveira, ob. cit., pág. 244.

[27] Ac. RC. de 14/06/2022, Proc. 4114/19.5T8LRA-C.G1.

[28] Mota Pinto, “Teoria Geral do Direito Civil”, 3ª ed., Coimbra Editora, pág. 267.

[29] Menezes Cordeiro, “Código das Sociedades por Quotas Anotado”, 4ª ed., Almedina, pág. 910.

[30] Coutinho de Abreu, “Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedades”, Instituto de Direito das Empresas e do Trabalho, Caderno n.º 5, Almedina, 2007, pág. 99.

[31] Ac. RG. de 25/06/2019, Proc. 2174/17.2T9VNF.G1, onde se lê que: “A gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores”, em que a gerência de facto assume-se como “órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros”.

[32] J. M. Coutinho de Abreu e Maria Elisabete Ramos, “Responsabilidade de Membros da Administração para com a Sociedade”, in “Código das Sociedades Comerciais em Comentário”, vol. I, 2ª ed., Almedina, págs. 898 e 899.

[33] Acs. R.G., de 21/05/2020, Proc. 1048/19.7T8GMR-A.G1; de 05/03/2020, Proc. 301/18.1T8VNF-C.G1 (de que foi relatora a aqui 2ª adjunta); R.P., de 06/09/2021, Proc. 908/12.0TYVNG-A.P1; de 10/12/2019, Proc. 124/10.6TYVNG-A.P1; de 26/11/2019, Proc. 2141/14.8TBTS-B.P1; RC., de 14/04/2015, Proc. 1830/10.0TBIFG.Q-C1.

[34] Catarina Serra, “Lições de Direito da Insolvência”, abril de 2018, Almedina, pág. 158; Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., pág. 694, nota 7; Maria do Rosário Epifânio, “Manual de Direito da Insolvência”, 7ª ed., Almedina, págs. 160 e 161: “… o juiz deverá ter em conta a gravidade do comportamento e o seu contributo para a situação de insolvência ou o seu agravamento – a gravidade do comportamento poderá ser aferida em função do preenchimento do n.º 2 ou do n.º 3”; Acs. RG. de 20/09/2018, Proc. 7763/16.0T8VNF-A.G1; R.P. de 13/04/2021, Proc. 252/20.0T8AMT-A.P1.

[35] Maria do Rosário Epifânio, ob. cit., págs. 164 e 165: “A obrigação de indemnizar deve constar obrigatoriamente da sentença que qualifica a insolvência como culposa, não competindo ao juiz qualquer apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil, mas apenas dos pressupostos da insolvência culposa. (…). Esta responsabilidade aquiliana é subsidiária, pois só quando a massa é insuficiente para a satisfação de todos os credores é acionada – fica, por isso, sujeita a uma condição suspensiva. (…). Esta responsabilidade é solidária: assim, se houver várias pessoas afetadas pela qualificação da insolvência, vale a regra “um por todos e todos por um”. Quanto ao critério de repartição interna da responsabilidade, o art. 189, n.º 2, al. a) impõe ao juiz a fixação do grau de culpa das pessoas afetas, o que poderá ter relevância para efeitos do art. 497º, n. 2 do CC, e, assim, de uma mais justa repartição interna de responsabilidades.

No mesmo sentido, aparentemente Catarina Serra, ob. cit., págs. 165 a 168.

Ainda Parecer do Conselho Superior da Magistratura sobre o anteprojeto de 24 de novembro de 2011, pág. 5.

[36] Ac. RG., de 19/01/2017, Proc. 391/16.1T8GMR-C.G1, em que se expende que: “O critério material geral a adotar pelo juiz para fixar a indemnização é a diferença entre o valor global do passivo da insolvência e o que o ativo cobrir. Só excecionalmente é que pode ser ponderada uma eventual diminuição da responsabilidade da pessoa afetada em razão da diminuição do grau de culpa”.

[37] Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., págs.697 e 698.

[38] Ac. STJ. de 22/06/2021, Proc. 439/15.7T8OLH-H.E1.S1, em que adicionalmente se pondera que o juiz não deve perder de vista, “na fixação das indemnizações que a responsabilidade consagrada no art. 189º, n.º 2, al. e) do CIRE (sobre as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência) tem uma função/cariz misto, ou seja, sem prejuízo da sua função/cariz sancionatório, tem também uma dimensão punitiva ou sancionatória (da pessoa afetada/culpada na insolvência), pelo que a observância do princípio da proporcionalidade não exige que a indemnização a impor tenha que ser avaliada como justa, razoável e proporcionada, mas sim e apenas, num controlo mais lasso, que a indemnização a impor não seja avaliada como excessiva, desproporcionada e desrazoável”.

No sentido de que na fixação da indemnização deve atender-se ao grau de culpa, mas sobretudo à ilicitude do comportamento de cada afetado, ou seja, ao contributo da sua conduta para a criação ou agravamento do estado de insolvência, vide Ac. TC. nº280/15.

Ainda Acs. R.G., de 05/03/2019, Proc. 301/18.1T8VNF-C.G1 (relatado pela aqui 2ª adjunta); 18/12/2017, Proc. 92/16.0T8MTR-B.G1; R.P., 13/07/2022, Proc. 876/13.1TYVNG-A.P1; de 21/04/2022, Proc. 3668/18.8T8STS-B.P1; 23/03/2021, Proc. 1879/20.5T8OAZ-B.P1; RL., 24/01/2023, Proc. 229/14.4T8FNC-C.L1-1; 27/04/2021, Proc. 540/19.8T8VFX-C.L1-1.

[39] Pereira Coelho, “Obrigações”, pág. 167.