1130/10.6YXLSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Quando está em causa prova absolutamente inadmissível, mesmo mostrando-se transitado o despacho que a tenha admitido - desde que no mesmo se não tenham analisado as questões que implicam essa inadmissibilidade - o juiz não poderá vir a valora-la.

II- São provas absolutamente inadmissíveis as que forem obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral das pessoas (casos referidos no art 126º/2 CPP e na 1ª parte do art 32º/8 da CRP); são provas relativamente inadmissíveis as que se mostrem susceptíveis de colocar em causa os direitos a que se refere o art 519º/3 al b) do CPC, referidos na 2ª parte do art 32º/8 da CRP - intromissão na vida privada ou familiar, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações.

III- No caso das provas relativamente inadmissíveis, não decorre da lei processual civil a proibição absoluta de admissibilidade da prova, podendo a mesma ser ou não valorizada pelo tribunal em função das circunstâncias como foi obtida.

IV- Na situação dos autos estava em causa prova relativamente inadmissível, pelo que tendo a apelante deixado transitar o despacho que admitiu a junção aos autos dessa prova (concretamente, um registo fonográfico), apenas poderia fazer valer de novo considerações sobre a respectiva ilicitude ou ilegalidade em sede de valoração da mesma, mas aí teria que ter permitido ao tribunal que ponderasse tais razões em função dos demais meios de prova constantes dos autos, para o que teria que ter procedido à impugnação da decisão da matéria de facto, o que não fez.

(Sumário da Relatora)

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I- I- “A”, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma sumária, contra a “B”, S.A., e contra “C” e “D”, pedindo a condenação da 1ª R. no pagamento da quantia de € 9 007,00 e, subsidiariamente, a condenação das duas outras RR., no pagamento de € 4.000,00 e € 5.000,00, respectivamente.

Refere ser titular de uma conta à ordem na agência da “B” de ... e que, desde que a “B” implementou o serviço ““B” Directa”, efectua operações bancárias através do seu computador pessoal, introduzindo o número de contrato e o código de acesso. No dia 31/03/2008 verificou que tinham sido realizadas duas transferências da sua conta sem a sua autorização, ou conhecimento, para as contas das RR. “C” e “D”, respectivamente, nos valores de € 4 000,00 e € 5 000,00, em flagrante violação das normas de segurança que regulam o “homebanking”. Imputa ainda à “B” a responsabilidade por ter permitido as transferências em causa quando as mesmas excediam o plafond diário. Relativamente às duas outras RR. a A. configura o pedido como subsidiário, baseando-o no enriquecimento sem causa.

Apenas a R. “B” apresentou contestação, na qual impugna a matéria de facto alegada e pugna pela improcedência da acção, argumentando que a A. efectuava operações de movimentações da sua conta acedendo à mesma através de outros computadores que não o seu pessoal, utilizando o computador do emprego e computadores em casa de amigos seus, além de que as referidas transferências bancárias só se podem ter verificado porque a A. as efectuou ela mesma, introduzindo no sistema todos os elementos de segurança (número de contrato, código de acesso e combinação aleatória de 3 números das 64 combinações possíveis constantes no cartão matriz), que dela e só dela devem ser conhecidos, ou porque, voluntária, ou involuntariamente, cedeu a terceiros esses elementos de segurança. Acresce que, introduzindo-se os elementos de segurança a “B” não podia ter recusado as ordens de transferência. Mais alega que o sistema “B” Directa é seguro e os seus utilizadores são avisados dos procedimentos de segurança a adoptar.

Foi proferido despacho saneador em que se procedeu à selecção da matéria de facto.

Designado dia para julgamento veio este a ter lugar, sucedendo que terminada a prestação de prova testemunhal, a R. requereu a junção aos autos «da transcrição telegráfica das chamadas telefónicas efectuada pela A. em 1/4/2008 para o “Call Center” da “B”, através do número de contacto telefónico disponibilizado pela “B” Directa para comunicação dos problemas relacionados com a utilização deste serviço, transcrição esta extraída do suporte de CD e da gravação de chamadas telefónicas, suporte este que igualmente se junta, por ela ser contacto que a A. a ligaria ao “B” Directa[1], através de outros computadores que não o seu e ainda que na ultima utilização que fez do serviço antes dos factos relatados na petição inicial foi efectuada em casa de amigos da A., tendo esta então digitalizado todos os números do cartão matriz que assim foram revelados a terceiros na Internet», acrescentando que «a junção destes documentos serve para contra-prova dos nº 1 e 3 e para prova dos números 12 e 18 da base instrutória».

Sobre este requerimento pronunciou-se a A., referindo não prescindir do prazo de vista e requerer que se «oficiasse à Comissão Nacional de Protecção de Dados para informar se em 1/4/2008 a “B” dispunha de autorização para proceder às gravações efectuadas para o seu Call Center».

A fls 280 foi junta resposta da CNPD informando que «em 1/4/2008 a “B” não dispunha de autorização para proceder às gravações de chamadas efectuadas para o seu Call Center, dado que não tinha siso notificado à CNPD por parte daquela entidade qualquer tratamento de dados com essa finalidade».

Ainda antes de notificada desse oficio, a A. veio sustentar que a gravação e a sua transcrição constituem prova ilícita, não devendo ser admitida a sua junção aos autos, referindo, em síntese, que as gravações de chamadas telefónicas constituem tratamento de dados pessoais e, por isso, tal tratamento deve ser notificado previamente à CNPD, nos termos do art 27º LPD e que, estando em causa dados sensíveis, esse tratamento carecia de autorização da CNPD, nos termos do art 28º/al a) LPD, sendo que seria essa autorização que fixaria o prazo máximo para a conservação de dados. Por outro lado, refere que o titular dos dados tem o direito de ser informado, de forma clara e transparente, da identificação da entidade a quem os vai prestar, da finalidade a que se destinam, a que terceiros podem ser comunicados, não bastando ao utente ser informado que a chamada vai ser gravada, tendo este que dar expressamente o seu consentimento para esse efeito, não constando da transcrição da chamada que a mesma está ser gravada, nem tendo sido perguntado à A. se esta consentia na gravação; sustenta ainda e, em todo o caso, que a gravação em causa não podia ser conservada por mais de 90 dias, como foi determinado pela CNPD através da Deliberação 922/2009, estando em causa, por isso, uma prova legalmente inadmissível.

Ao requerimento em causa contrapôs a R. “B”, que no Ponto 14.2 das Condições Gerais de Utilização do serviço “B” Directa consta expressamente a autorização de gravação da chamada telefónica pela A. para o seu “call center” e que a legislação em vigor sobre o tratamento de dados pessoais e protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas à data dos factos era a L 41/2004 de 18/8 que autoriza gravações como as dos autos, como decorre do nº 3 do seu o art 4º, sendo que foi dado conhecimento à A. de que a chamada ia ser gravada, conforme decorre do depoimento da testemunha “E”, devendo entender-se que o período de preservação das gravações de call centers é o de 1 ano a contar da data da conclusão da comunicação, nos termos do art 6º da L 32/2008 de 17/6. Refere ainda que a partir do momento em que existe uma comunicação que pode configurar uma burla, o conteúdo da gravação passa a ser essencial à descoberta da verdade material, pelo que não deve ser destruída, referindo ainda que os dados decorrentes da gravação em causa não integram a reserva da vida privada e que a divulgação da gravação não viola nenhum direito consagrado constitucionalmente, nomeadamente os previstos no art 32º/8 da CRP.

Encontrando-se designado o dia 11/7/2012 para a continuação da audìência com a leitura da resposta à matéria de facto e estando presente o Exmo mandatário da A. – Sr Dr….– foram os Ilustres Mandatários notificados do documento apresentado pela CNPD, tendo de seguida sido proferido despacho no sentido do tribunal ter necessidade de ponderar «não só o conteúdo como a licitude» do meio de prova cuja junção fora requerida pela A «pelo que a mesma deve ficar nos autos, para análise, sem prejuízo da sua não valorização caso se venha a entender aquando da decisão da matéria de facto pela sua inadmissibilidade legal»; e tendo sido dada a palavra aos Ilustres Mandatários para alegações orais, o que eles fizeram, foi designado o dia 6/9 pelas 14 h para a leitura da resposta à matéria de facto.

Nesse dia, estando presente o Sr. Dr…., o Exmo Juiz a quo procedeu às respostas à matéria de facto e, antes da respectiva fundamentação, proferiu despacho admitindo a junção aos autos, como meio de prova, do “CD” e respectiva transcrição, despacho este, que aqui, em parte, se reproduz:

«(….) o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que deveria produzi-las – art 515º CPC. Este é o critério orientador de qualquer decisão quanto à admissibilidade de um meio de prova em processo civil.

E por imposição do dever de cooperação para a descoberta da verdade todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhe for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados. O dever de cooperação para a descoberta da verdade previsto no art 519º do CPC aplica-se a todas as pessoas e, em primeira linha às partes no processo, que estão obrigadas a cooperar e mais do que isso a tomarem, a iniciativa (uma vez que estamos no âmbito do processo civil em que a iniciativa processual cabe ás próprias partes) das diligências necessárias à justa composição do litigio.

Com o objectivo da descoberta da verdade, ou seja a aplicação da justiça, pode inclusive o tribunal sacrificar outros valores. Neste pressuposto o legislador previu a dispensa, nomeadamente do dever de sigilo – cfr nº 4 do art 519º do CPC e 135º do CPP.

E também com vista a uma ponderação de valores confere-se ao tribunal a ponderação da recusa apresentada por qualquer parte ou não quando a cooperação para a descoberta da verdade se possa cruzar com outros valores, nomeadamente os previstos nas als do nº 3 do art 519º CPC.

A recusa na colaboração com o tribunal será legitima se representar uma intromissão na vida privada ou familiar, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações – art 519º/3 al b) CPC.

Vejamos o caso em análise á luz das regras que regulam os meios de prova em processo civil.

A A. intentou a presente acção declarativa contra a “B” na qualidade de cliente desta, por entender ter direito a ser ressarcida dos valores que, contra a sua vontade, foram transferidos da conta de que é titular numa agência da R.

Ora os factos que eventualmente possam estar enquadrados na reserva de vida privada (nº de conta, movimentos …) são revelados pela própria A. na petição inicial, até porque servem de fundamento ao pedido que deduziu.

Da gravação apenas consta informação livremente fornecida pela A. que conhecia a gravação da chamada e a qual, pelo menos, tacitamente, consentiu.

A apresentação da gravação em audiência não constitui uma intromissão na vida privada da A. não consentida, nem sequer é desproporcionada ao objectivo a atingir nos presentes autos, que é a descoberta da verdade. A gravação foi feita no âmbito de uma relação contratual estabelecida pelas partes, com o conhecimento da A. e relata factos que a própria alega na sua petição inicial, embora a versão seja diversa e desfavorável à própria A.

Temos assim que a recusa da A. não é legitima e como tal é de admitir o meio de prova apresentado pela “B”, SA (…)»

Não foi interposto recurso deste despacho.

Foi proferida sentença na qual a acção foi julgada parcialmente procedente, absolvendo-se a R. “B” do pedido e condenando-se a R. “C” a pagar à A. a quantia de € 3 972,12, acrescida de juros à taxa legal, desde a citação, e condenando a R. “D” a pagar à A. a quantia de € 4 989,31, acrescida de juros, desde a citação.

II- Do assim decidido, apelou a A., que concluiu as respectivas alegações nos seguintes termos:

(…)

Apenas a R. “D” contra-alegou pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

III- o Tribunal da 1ª instância julgou como provados os seguintes factos:

1. A Autora é titular de uma conta de depósitos à ordem com o nº ... na agência da “B” de ..., há mais de dez anos. Alínea a).

2. A Autora utiliza o serviço de “B” Directa on line, efectuando operações bancárias por meio de computador. Alínea b).

3. A “B” impõe plafonds de segurança diários para transferências bancárias. Resposta ao artigo 4.º da base instrutória.

4. A Autora constatou que tinham sido efectuadas duas transferências da sua conta sem a sua autorização e conhecimento. Resposta ao artigo 6.º da base instrutória.

5. O valor de € 3 972,12 foi transferido para a conta do “F” com o NIB n.º ..., titulada pela 2.ª Ré. Resposta ao artigo 7.º da base instrutória.

6. O valor de € 4 989,31 foi transferido para a conta do “G”, com o NIB nº ..., titulada pela 3.ª Ré. Resposta ao artigo 8.º da base instrutória.

7. A Autora efectuava operações de movimentação da conta através de outros computadores que não o pessoal, como sendo o do trabalho e de casa de amigos seus.

Resposta ao artigo 12.º da base instrutória.

8. As transferências de € 200,00 e € 248,73 foram concretizadas em 26/3/2008.

Resposta ao artigo 14.º da base instrutória.

9. No dia 26 e 27 de Março de 2008 foram transferidos da conta bancária da A. A quantia de € 4.989,31 e € 3.972,12. Resposta ao artigo 15.º da base instrutória.

10. Por cada transferência a 1ªRé cobrou a quantia de € 3,37. Resposta aos artigos 9.º e 16.º da base instrutória.

11. As transferências bancárias ocorreram porque foram introduzidos no sistema todos os elementos de segurança (número de contrato, código de acesso e combinação de três números das 64 combinações possíveis) que só da A. deviam ser conhecidos. Resposta ao artigo 17.º da base instrutória.

12. Tendo esta cedido, voluntária ou involuntariamente, a terceiros esses elementos. Resposta ao artigo 18.º da base instrutória.

13. A 1ª Ré avisava à data das transferências, por meio de mensagens visíveis no ecrã, que nunca pede a confirmação de dados do cartão matriz. Resposta ao artigo 19.º da base instrutória.

14. E a 1ªRé sempre avisou os clientes para se manterem atentos à detecção e prevenção de emails fraudulentos. Resposta ao artigo 20.º da base instrutória.

15. E para nunca divulgarem os códigos de acesso. Resposta ao artigo 21.º da base instrutória.

IV- Das conclusões das alegações resulta, genericamente, como objecto do presente recurso, a reapreciação da decisão da matéria de facto em relação a determinados pontos desta e a consequente modificação da decisão de direito, pretendendo a apelante, com estas modificações, que a R. “B” venha a ser condenada pelo pagamento das movimentações a que os autos dizem respeito por não ter provado a culpa da A. no que às mesmas se refere.

Depreende-se das conclusões das alegações - e do corpo destas - que a apelante pretende a alteração da decisão da matéria de facto em dois planos distintos: por um lado, no que se refere aos «pontos 11º e 12º dos factos dados como provados», com fundamento na circunstância de o tribunal não poder fundar a sua convicção relativamente a esses factos com base no conteúdo do CD que a R., “B”, juntou na audiência de julgamento e que, por isso, deverão ser tidos como não provados; por outro, no que se refere aos pontos 1º a 3º da base instrutória que, tendo sido dados como não provados, este tribunal, «face à prova produzida, designadamente às testemunhas “H” e “I”» deverá, no seu entender, dar como provados.

Repare-se que a A. não utiliza no aspecto em apreço uma terminologia uniforme, pois que, enquanto ali se refere a «pontos dos factos dados como provados» - quer dizer, aos pontos constantes da matéria de facto elencada como tal na sentença sob o nº 11 e 12 – aqui já se refere «aos pontos 1º a 3º da base instrutória», estando pois em causa, aqui, os arts 1º a 3º da base instrutória, e ali, os correspondentes arts 17º e 18º dessa base.

Naqueles, pergunta-se se “a A. efectua as operações bancárias pela “B” unicamente pelo seu computador pessoal” (art 1º); “bastando-lhe digitar o numero de contrato e o código de acesso para o efeito” (art 2º); “e nunca os divulgou a ninguém” (art 3º), e foi respondido a todos eles “não provado”, e aqui pergunta-se «se as transferências bancárias ocorreram porque foram introduzidos no sistema todos os elementos de segurança (número de contrato, código de acesso e combinação de três números das 64 combinações possíveis) que só da A. deviam ser conhecidas” (art 17º), “tendo esta cedido, voluntária ou involuntariamente, a terceiros esses elementos” (art 18º), e foi respondido a todos estes, “provado”.

Foi a seguinte a fundamentação do tribunal recorrido (que se transcreve na totalidade por estarem em causa aspectos que se interligam):

«Relevaram para a convicção do tribunal os seguintes meios de prova:

-documentos juntos aos autos, nomeadamente extractos bancários, contrato de fls 38/39, informações de fls 192 e 201;

-gravação e transcrição da chamada telefónica efectuada pela A. para os serviços de assistência da R. “B”, SA;

-depoimentos das testemunhas, ouvidas em audiência e que se mostram gravados.

A ponderação global de todos os elementos de prova produzidos não permitiram convencer o tribunal da versão de factos apresentada pela A.

Na verdade, tendo por base os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela A., “H” e “I” e as testemunhas arroladas pela “B” verificamos haver contradição nas versões apresentadas.

A versão apresentada pelas duas primeiras testemunhas, marido e amiga da A, embora pouco precisas, apontam no sentido da A. apenas proceder a transferências do seu computador pessoal e de não haver divulgação dos códigos/dados. O depoimento da segunda testemunha cujo conhecimento dos factos adveio da própria A. que lhe contou o que tinha acontecido, baseou-se também na experiência da própria testemunha que em dias próximos foi também alvo de transferência que não efectuou.

Após a ponderação dos elementos de prova reunidos o tribunal concluiu não haver prova dos factos dos arts 1º, 2º, 3º, 5º, 10º, 11º e 13º, até porque se provou versão diversa.

As respostas aos arts 7º, 8º, 9º, 14º, 15º e 16º da base instrutória teve, em especial em atenção os extractos bancários e as informações juntas pelos bancos “F” e “G”.

As demais respostas basearam-se nos depoimentos da testemunha “J”, funcionária da R. no balcão da ... até 2010 e amiga da A; “L”, gestor comercial do serviço “B” directa; “M”, informático, desenvolve o seu trabalho na área da segurança e informação; “N”, informático, área de canais não presenciais e “E”, inspector - auditoria interna da “B”.

Os depoimentos destas testemunhas mereceram credibilidade, pela objectividade e coerência e pese embora a relação laboral com a R. mantiveram distanciamento com a causa; à excepção da testemunha “J”, que não revelou conhecimento concreto dos factos, as demais testemunhas revelaram conhecimentos técnicos sobre a matéria e conhecimento dos factos, sendo a principal fonte de informação a gravação da chamada telefónica de que tinham conhecimento pelas funções que desempenham na R. e a propósito das averiguações internas realizada aquando da denuncia do incidente pela A.

A avaliação conjugada dos depoimentos das referidas testemunhas e a analise da gravação e transcrição permitiram o testemunho e o esclarecimento dos factos e a resposta positiva aos artigos 17º, 18º, 19º, 20º e 21º da base instrutória. Quanto aos factos 20º e 21º teve-se também em atenção o documento de fls 74/85.»

Não são necessárias muitas considerações para se tornar evidente que a apelante não pode lograr a modificabilidade da decisão de facto, quer no que respeita aos arts 1º a 3º, quer no que respeita aos arts 17º e 18º da base instrutória, porquanto, não tendo procedido à impugnação das respostas nos termos da al a) do nº 1 do art 712º CPC, com o cumprimento dos ónus constantes do art 685º- B para que aquele remete – na medida em que não especificou, minimamente, mesmo que apenas no corpo das alegações, os concretos meios probatórios constantes da gravação dos depoimentos testemunhais que impunham decisão diversa sobre aqueles pontos da matéria factual, de nada servindo a referencia genérica aos depoimentos das testemunhas “H” e “I” -também não está em causa, em relação aos arts 17º e 18º da base instrutória, a previsão da al b) do nº 1 do referido art 712º, isto é, nem por isso se poderia entender haver no processo elemento que imporia decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.

A situação de rejeição do recurso da matéria de facto pode parecer menos evidente no que concerne a estas respostas aos arts 17º e 18º, visto que as mesmas se basearam, indiscutivelmente, num elemento probatório – o CD referente à gravação da conversa telefónica e à transcrição do seu conteúdo - que consta objectivamente dos autos e cuja valoração como prova a apelante, de todo em todo, rejeita, pelas razões que acima resultam relatadas.

Sucede que as respostas aos artigos em questão, como se constata facilmente da fundamentação da decisão da matéria de facto, não se basearam unicamente no teor daquele telefonema, mas no concurso desse meio de prova com outros, como resulta das seguintes expressões retiradas daquele despacho: «A ponderação global de todos os elementos de prova produzidos não permitiram convencer o tribunal da versão de factos apresentada pela A. …»; «sendo a principal fonte de informação a gravação da chamada telefónica…»; «a avaliação conjugada dos depoimentos das referidas testemunhas e a análise da gravação e transcrição permitiram o esclarecimento dos factos e a resposta positiva aos artigos 17º, 18º, 19º, 20º e 21º da base instrutória…»

Desconhecendo-se o teor das provas testemunhais que contribuíram, também elas, para as respostas em análise – porque a apelante as não trouxe à colação nos já referidos termos conjugados da al a) do nº 1 do art 712º e do art 685º- B - não se mostra possível alterar as respostas a essa matéria de facto por via desse dispositivo legal.

E como atrás se disse, também não se pode atribuir ao teor do telefonema gravado o carácter de «elemento fornecido pelo processo» que imporia «decisão diversa» - neste caso, resposta negativa aos tais arts 17º e 18º da base instrutória – que se mostrasse «insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas».

Esta asserção merecerá contudo e porventura, melhor explicitação, na medida em que à primeira vista poderia parecer que, procedendo as razões constantes da apelação interposta pela A. para se considerar a gravação em causa como prova ilícita ou como prova ilegal – pelo que a mesma não deveria ter sido admitida – essa ilicitude como que se sobreporia ao resultado do próprio julgamento forçando a necessária resposta negativa àqueles artigos da base instrutória, deixando de importar que relativamente à mesma tivessem, também, contribuído outros meios de prova. Tendo contribuído aquele – e tal não devendo ter sucedido por se tratar de prova com génese ilícita ou ilegal – aquela resposta negativa impor-se-ia, como se tratasse de «elemento fornecido pelo processo» que imporia «decisão diversa» - a referida resposta negativa - não, exactamente por se mostrar «insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas», mas por se saber que aquela matéria de facto sempre seria insusceptível de ser respondida positivamente sem o contributo daquela prova viciada. Se a livre convicção do juiz se deve limitar às provas adquiridas em pleno respeito da legalidade e não àquelas que jamais seriam adquiridas no processo se a lei fosse devidamente observada, então não se poderia admitir que alguma força probatória se chegasse a atribuir àquela prova, ainda que a mesma tivesse sido admitida.

Ora este raciocínio não se pode ter como válido, só podendo aceitar-se a sua validade em situações muito extremas, como adiante melhor se evidenciará.

È que ele implica a desconsideração da autonomia de dois momentos processuais diferentes que não devem ser confundidos.

Como é sabido, muitas das dificuldades que a problemática da prova pode implicar em processo civil decorrem da circunstância da expressão “prova” ser susceptível de diversas acepções, que por vezes tornam equívoco o seu conteúdo: «como actividade probatória, como o resultado dessa actividade e como meio utilizado para se investigar a verdade ou falsidade dos factos alegados em juízo» [2].

Na situação dos autos, estando em causa uma prova pré-constituída – que é aquela em que o meio de prova já existe e está perfeito antes de exibido em tribunal – e dando-se o caso de a A. não ter impugnado o registo fonográfico em causa quanto à sua exactidão – o que implica que o mesmo faça prova plena dos factos que representa, nos termos do art 368º CC – releva o mesmo como “prova” nas duas últimas acepções acima referidas: em primeiro lugar, como meio (de prova) utilizado para a demonstração da verdade dos factos alegados em juízo e, em segundo lugar, como (prova) resultado.

Ora o momento da valoração de uma prova como resultado implica que num momento anterior se haja admitido a junção aos autos desse meio de prova, cujo conteúdo se vai depois valorar, porventura e naturalmente, no confronto com outras provas.

Se estes dois momentos estão separados – como é normal que suceda – por despachos autónomos, então os mesmos poderão e deverão ser sindicados autonomamente.

De tal modo que quando o despacho de admissão da prova enquanto meio para conseguir tal fim não se mostre impugnado, tal não impugnação tornará inadmissível que na subsequente fase de valoração dessa prova como resultado se façam valer, exclusivamente, considerações sobre a ilicitude ou a ilegalidade do meio de prova em questão sem que as mesmas sejam, ao menos, ponderadas em função dos demais meios de prova constantes dos autos.

Veja-se o que se passou no processo:

Ainda que formalmente inserido no despacho de resposta à matéria de facto (e, em rigor, em lugar deslocado, pois que deveria ter antecedido a própria resposta à matéria de facto), a verdade é que houve nos autos um despacho autónomo, devida e suficientemente fundamentado, em que o Exmo Juiz a quo decidiu admitir que lhes fosse junto, como meio de prova, o CD e a respectiva transcrição, isto é, o registo fonográfico em causa.

Trata-se de um despacho – de admissão de prova – do qual, nos termos do art 691º/1 al i), cabe recurso de apelação autónomo do que venha a incidir sobre a decisão final, dispondo o apelante de 15 dias para o efeito da sua interposição e alegação– nº 5 desse art 691º - sendo que, a aqui apelante, não interpôs do mesmo recurso.

Por isso se entende que tendo transitado o despacho em que na 1ª instância se decidiu admitir como meio de prova o registo fonográfico em referência, não pode já a aqui apelante trazer aos autos, na desconsideração da prova testemunhal que em todo o caso incidiu também sobre os arts 17º e 18º da base instrutória, as mesmas razões de ilicitude e ilegalidade que fizera anteriormente valer para o mesmo não ser admitido como meio de prova.

Há, no entanto situações excepcionais em que, mesmo na existência de despacho transitado (desde que no mesmo se não tenham analisado as questões que implicam essa excepcionalidade), o juiz não poderá, de todo em todo, valorar a prova que anteriormente admitira – serão as que Salazar Casanova [3] abarca como integrando o que designa por provas absolutamente inadmissíveis.

De facto, o Exmo Conselheiro em causa distingue as provas absolutamente inadmissíveis das relativamente inadmissíveis, pertencendo às primeiras as que forem obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral das pessoas (casos referidos no art 126º/2 CPP e na 1ª parte do art 32º/8 da CRP), e às segundas, as que se mostrem susceptíveis de colocar em causa os direitos a que se refere o art 519º/3 al b) do CPC, referidos na 2ª parte do art 32º/8 da CRP - intromissão na vida privada ou familiar, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações – para concluir que, neste segundo caso (das provas relativamente inadmissíveis), não decorre da lei processual civil a proibição absoluta de admissibilidade da prova, a qual, em função das circunstâncias como foi obtida, será ou não valorizada pelo tribunal [4].

A respeito da valorização desta prova “relativamente inadmissível”, escreve o referido autor: «A circunstância de uma determinada prova ser admissível no sentido de se aceitar a sua junção aos autos e a possibilidade do seu confronto com outros meios de prova não implica que tal prova, dada a forma como foi obtida, não venha a ser afastada considerando os interesses em jogo no litigio, as garantias de sigilo proporcionadas, a conduta assumida pela parte lesada, a relevância desse particular meio de prova (…) vg sua imprescindibilidade ao apuramento da verdade – o critério da verdade – com o confronto com a forma “ligeira” como foi desrespeitado o direito invocado». E conclui: «A ilicitude na obtenção de um determinado meio de prova não conduz necessariamente à proibição da sua admissibilidade, mas também não implica., uma vez admitida, a garantia do seu aproveitamento».

Mas, relativamente às provas “absolutamente inadmissíveis” – decorrentes da violação da integridade física ou moral das pessoas - «tal prova não deve ser admitida e o Tribunal oficiosamente em qualquer momento pode e deve conhecer em termos de facto se houve desrespeito dos assinalados direitos na obtenção da prova que, assim, fica irremediavelmente afectada devendo, quanto a ela, proceder-se como se não tivesse jamais sido produzida em juízo».

Como é evidente, na situação dos autos não está em causa qualquer situação que se possa integrar no referido conceito de prova absolutamente inadmissível.

Aliás, ainda que sem grande utilidade para o desfecho do recurso, sempre se dirá que, quer se considere, quer não, como admissível a aplicação analógica do disposto no art 32º/8 da CRP ao processo civil, o que na situação dos autos estaria em causa não seria uma intromissão na vida privada da A. – o que sempre afastaria a aplicação desse art 32º/8 da CRP e a sustentada necessidade de autorização da CNPD para o tratamento de dados, cfr art 7º e 28º da L 67/98 de 26/10 (Lei da Protecção de Dados) - mas, quando muito, uma afectação do direito à palavra da mesma, entendido este como o «direito à transitoriedade da palavra» - “o que é dito no momento é para valer apenas nesse momento, salvo se a pessoa consentir que a expressão da sua palavra seja guardada e utilizada depois”[5] - consentimento que afinal sempre adviria do ponto 14.1 das Condições Gerais de Utilização do Serviço “B” Directa, constantes de fls 39 dos autos.

Em resumo: Tendo a apelante deixado transitar o despacho que admitiu a junção aos autos do registo fonográfico neles em causa, apenas poderia fazer, de novo, valer considerações sobre a pretendida ilicitude ou ilegalidade desse meio de prova em sede de valoração do mesmo, mas aí teria que ter permitido ao tribunal que ponderasse as razões dessa ilicitude ou ilegalidade em função dos demais meios de prova constantes dos autos, para o que teria que ter procedido à impugnação da decisão da matéria de facto, nos termos conjugados dos arts 712º/1 al a) e 685º-B do CPC, o que não fez.

Por assim ser, não é possível alterar as respostas aos arts 17º e 18º da base instrutória, e, mantendo-se as mesmas, há igualmente que manter a decisão da 1ª instância, assente como a mesma está na prova da culpa pela A. na utilização do serviço ““B”directa on line”, por inobservância dos procedimentos de segurança ou de utilização do serviço, visto a divulgação dos elementos de segurança a terceiro.

Pelo que improcede a apelação.

V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 26 de Setembro de 2013

Maria Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

José Maria Sousa Pinto

[1] Está-se a transcrever o requerimento da R. tal como consta da acta, sendo evidente que por lapso não terão ficado registadas algumas palavras desse requerimento

[2] - Cfr Castro Mendes, «Direito Processual Civil II », ed AAFDL, 1987, 661

[3] - No seu artigo, «Provas Ilícitas em Processo Civil - Sobre a Admissibilidade e Valoração de Meios de Prova Obtidos pelos Particulares», Direito e Justiça, Março de 2003, 93 e ss

[4] - Note-se que este autor não admite a aplicação analógica do art 32º/8 CRP ao processo civil, entendendo que o mesmo não deve ser aplicável às provas obtidas por particulares – ao contrário, por exemplo, de Isabel Alexandre, «Provas Ilícitas em Processo Civil», Almedina 1998 Cap IV, 5.2.1) e a generalidade da jurisprudência que se constatou existir sobre o assunto, Ac RP 6/1/2009 (M. Pinto dos Santos), Ac RL 7/5/2009 (Sousa Pinto), Ac RP 15/4/2010 (Teixeira Ribeiro), Ac RG 16/2/2012 (Manso Rainho), todos acessíveis em www.dgsi.pt - mas ainda assim, refere, para retirar a problemática do campo da admissão da prova e situa-la, como entende que deve suceder, no campo da valoração à luz da doutrina da ponderação de interesses (cfr nota 53 p 124): «Ainda que se aceite a aplicação analógica ao processo civil do disposto no art 32º/8 CRP, sempre se pode argumentar que a intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações, quando feita por particulares, só será abusiva em termos de obstar à admissibilidade do meio probatório quando com ela se não tenha visado a sua utilização como meio probatório e, nessa medida, é bom de ver que o que afinal estaria em causa seria, não a admissibilidade da prova, mas a sua valoração (…) Por outras palavras: se for compreensível, à luz da ponderação de interesses, a intromissão da parte no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações para, desse modo, obter prova necessária à sua pretensão e se tal intromissão for efectuada de um modo proporcionado, a prova assim obtida deve ser admitida».

[5] - Ou, na expressão de Costa Andrade, «Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, 1992, p 249, «a pretensão de que a palavra seja, por principio apenas ouvida no momento e no contexto em que é proferida»