2188/14.4 T8STB-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Em sede de execução para a entrega de coisa certa, o agente de exequente - auxiliar de justiça -, ao investir o exequente na posse do bem, limita-se a praticar, em nome do Tribunal, os atos necessários, segundo a lei, para dar satisfação ao credor; assim sendo, a sua atuação situa-se no âmbito de “um direito de caráter público” e não “de caráter privado”; por isso, ao fazê-lo, não comete esbulho; como tal, a oposição à apreensão não poderá fazer-se, através da providência cautelar de restituição provisória de posse.

Sumário do Relator

Apelação nº 2188/14.4 T8STB-A.E1

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Évora:

Relatório

(…) e marido, (…), residentes em (…), intentaram a presente providência cautelar de restituição provisória de posse, contra (…), com sede na (…), nº 9, 2º dt., (…), tendo como objeto o prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de (…), sob o nº (…) e inscrito na matriz sob o nº (…), articulando factos que, em seu entender, conduzem ao seu deferimento, a qual, porém, foi, liminarmente, indeferida, a pretexto da não verificação dos pressupostos que possibilitam o deferimento da providência requerida ou a convolação para o procedimento cautelar comum.

Inconformados com o decidido, recorreu os requerentes, culminando as suas alegações, com as seguintes “conclusões”:

- A providência de restituição provisória de posse, nos termos do disposto no artigo 377º. do Código de Processo Civil, tem como pressupostos a posse, o esbulho e a violência;

- Entendeu o Tribunal “a quo” que os factos alegados na petição inicial não conduziam à verificação dos requisitos necessários ao decretamento da providência requerida por a sua demonstração quer da posse dos requerentes, quer da sua perda por esbulho e a violência no desapossamento não se verificarem;

- Os recorrentes não se conformam com tal decisão, consideram que foram alegados e demonstrados factos suficientes que permitiam ao Tribunal “a quo” concluir pela existência cumulativa dos três pressupostos legais - para que a providência prosseguisse, para além dos que constam na ação executiva e que à data da propositura do procedimento os requerentes não tinham acesso, mas que confirmam o alegado;

- Os recorrentes baseiam a sua convicção nos factos alegados e na fundamentação da decisão;

- O Tribunal “a quo” começa por afirmar que a presente providência encontra-se apensa à ação executiva nº (…), que tem como título executivo a sentença proferida no processo declarativo nº (…), que correu termos na Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de (…) e que por ter sido declarado resolvido o contrato promessa celebrado entre a requerida e (…), em que esta foi condenada a entregar o citado prédio nº 724, sito no (…), freguesia do (…), concelho de (…), descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº (…) e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo (…);

- Reconhecendo a propriedade do imóvel à aqui recorrida;

- A propriedade foi demonstrada pelo registo de propriedade, mas esqueceu que o registo constitui presunção da existência de que o direito pertence ao titular inscrito, presunção “juristanto”, admitindo prova em contrário;

- A posse do imóvel, neste caso concreto, não é detida pela titular inscrita no registo (a posse não é um direito de propriedade);

- Os recorrentes alegam factos na ação de procedimento cautelar de restituição provisória de posse, que conduzem à verificação dos requisitos da posse por parte destes;

- Detêm o imóvel há cerca de 19 anos, inicialmente com título e posse, posteriormente com a posse, mas nunca deixando de lá viver e ter posse;

- Pelo que entendem que foi alegado no articulado do procedimento cautelar factos que permitem concluir pela existência da posse invocada - vide os articulados nºs 1 a 31 e respetivos documentos - alegando que adquiriram o imóvel rústico por doação dos pais da recorrente (…), que construíram o prédio urbano, que sempre viveram no imóvel, receberam os seus amigos, circularam de forma pública, fizeram conservação e restauros no prédio, pagaram a eletricidade, a água do prédio é fornecida pelo seu furo localizado no seu prédio confinante e que não tiveram conhecimento da venda do imóvel pela (…) à requerida (…);

- Não entendem os recorrentes como é que não são considerados os factos alegados nos artigos mencionados sendo estes esclarecedores da sua posse (que não pode ser confundida com direito de propriedade);

- Assim como, ao contrário do entendimento do Tribunal “a quo” as ações que correram termos no Tribunal de (…), junto da Vara Mista, a ação declarativa e executiva, não comprovam a posse e não podem ser fundamento para afastar a posse invocada;

- O Tribunal “a quo” violou o correto entendimento dos preceitos legais supra invocados (posse encontra-se definida no artigo 1251º. do Código Civil, como o poder de facto que se manifesta, quando alguém atua sobre um bem por forma correspondente ao exercício de um direito real);

- No mesmo erro de apreciação incorre o Tribunal “a quo” ao entender que inexiste esbulho dado a entrega do imóvel ter por base a sentença judicial mencionada;

- Poderia assim ser caso as partes nas ditas ações fossem os requerentes e a requerida, o que não se verifica, bem com a requerida nunca teve posse do imóvel apesar de ter celebrado escritura de compra e venda e contrato de promessa de venda com a executada/ré (…);

- A transferência de propriedade invocada pelo Tribunal “a quo” pela celebração do contrato de compra e venda e mais tarde pelo contrato promessa, não afasta a posse dos requerentes ou que esta tenha saído da sua esfera jurídica;

- Pelo que o Tribunal “a quo” incorreu num manifesto erro de apreciação dos factos alegados ao entender que não se verifica o pressuposto da posse, bem como a inexistência de esbulho (a doutrina tem definido esbulho como a privação do exercício da retenção ou fruição do objeto possuído, ou da possibilidade de o continuar - conforme ensina Manuel Rodrigues in A Posse, 1981, página 363) em que a mudança de fechaduras, no seu entendimento, não configura qualquer situação de esbulho, por inexistir qualquer ato violento aquando da entrega do imóvel, porque tudo aconteceu segundo os meios legais disponíveis para executar a sentença;

- Não considerou o Tribunal “a quo” o alegado pelos recorrentes, não permitindo sequer o contraditório, refugiando-se nos princípios legais da ação executiva para fundamentar a sua decisão, esquecendo a aplicação dos mesmos dispositivos legais aquando da entrega do imóvel ao serem confrontados com os pertences dos requerentes dentro do imóvel e por estes habitado, facto que não era desconhecido da Sra. agente de execução;

- Baseando-se a sua decisão que a entrega do imóvel foi feita segundo os meios legais postos à disposição dos exequentes por a entrega não ter sido realizada voluntariamente pela executada, invocando os artigos 757º., nºs 2 e 3, 767º., nº 1 e 861º., nºs 1 e 3 do Código de Processo Civil;

- Esquecendo que a recorrente (…) viu-se na rua em menos de uma hora, sem ter acesso ao recheio da habitação, roupas, calçado e todos os objetos de uso próprio, tendo as fechaduras sido mudadas e ficando impedida de aceder aos mesmos;

- Tal facto por si só para além de desumano, é de extrema violência, só aconteceu porque o receio transmitido com o aparato dos militares da GNR do (…) que foram chamados ao local, geraram receio suficiente para que a requerente (…) não conseguisse reagir e temesse pela vida (estavam presentes pelo menos 10 pessoas, das quais 6/8 eram militares da GNR);

- Pelo exposto, não pode ser afastada a coação física e moral, também exercida pela recorrida (…), que com a sua postura ostensivamente agressiva e decidida a mudar as fechaduras rapidamente, veio a culminar como impedimento da recorrente (…) de continuar a ter acesso ao interior do imóvel;

- Tais comportamentos levaram a que a recorrente (…) acatasse tudo o que estava a acontecer, em consequência dos meios utlizados pelo esbulhador, que deixou a esbulhada (…) numa situação de incapacidade de reagir perante o ato de desapossamento e pondo em causa a liberdade de determinação humana;

- Ao Tribunal “a quo” não basta ser um bom legalista para decidir bem, há que ser ponderado, racional, mas simultaneamente humano e não tomar parte mas sim deixar que as partes façam prova dos factos alegados;

- Concluindo que o indeferimento liminar só deve ser usado em situações extremas pelo juiz do processo e não for plausível outras soluções de direito, como por exemplo o convite ao aperfeiçoamento da petição inicial ou a convolação em procedimento cautelar comum, de acordo com o disposto nos artigos 376º., nº 3 e 547º. do Código de Processo Civil;

- Acresce que o indeferimento liminar do presente procedimento cautelar só seria possível se tivesse ocorrido qualquer exceção dilatória ou uma nulidade insuprível, nomeadamente, decorrente de uma eventual ineptidão do requerimento inicial, por falta de causa de pedir ou se o pedido fosse manifestamente improcedente - artigo 186º. do Código de Processo Civil;

- Mesmo admitindo os recorrentes que as alegações ínsitas na petição inicial não integram o requisito “periculum in mora”, em requerimento posterior aos autos e com caráter de urgência no dia 28 de outubro de 2014, juntam um mail da representante da requerida em que invocam o justo e fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação do direito dos requerentes, sendo sua firme convicção que com a junção deste email o requisito “periculum in mora” se encontra preenchido;

- Ao não usar do poder/dever o Tribunal “a quo”, tal omissão, conduziu ao não aproveitamento dos atos possíveis - artigo 379º. que remete para o artigo 377º. ambos do Código de Processo Civil;

- O esbulho está a deixar os recorrentes completamente sem rumo de vida (apesar de não alegado);

- Dito isto, e alegando os requerentes serem possuidores do imóvel, lá vivendo, à vista de toda a gente, circulando nele livremente, recebendo os seus amigos, de forma ininterrupta, há mais de 19 anos, pagando luz, sendo o imóvel servido por água do seu furo, conservando e restaurando o prédio sempre que necessário, consideram ter alegado factos demonstrativos suficientes da posse, elencando-os de forma a demonstrar como se viram desapossados do mesmo;

- Bem assim como a forma violenta com que de repente (uma hora) se viram privados do seu uso, através da mudança de fechaduras não lhe permitindo ter acesso aos seu haveres que compunham o recheio do imóvel que era a sua casa de família, através do uso e presença das forças públicas (6/8 militares da GNR), Sra. agente de execução (que não aplicou por analogia o artigo 756º. do Código de Processo Civil e esqueceu que o prédio tinha móveis, eletrodomésticos, roupas, louças e calçado que tinham de ser removidos, dos quais o exequente não era proprietário, limitando-se a deixá-los fechados dentro do imóvel como se estes fossem do exequente, quando tinha consciência/conhecimento que pertenciam aos aqui recorrentes, coartando-os do seu uso e fruição de forma violenta, até pela rapidez com que a entrega do imóvel foi feita), o homem que substituiu as fechaduras, o Sr. da imobiliária e representante da então exequente (que sempre manteve uma postura agressiva) - no mínimo 10 pessoas;

- Pelo que é pertinente considerar como violento o esbulho que impede os esbulhados de ter acesso aos seus haveres, a viver dentro da casa de morada de família da qual tem a posse há mais de 19 anos, em consequência dos meios usados pelo esbulhador, que deixou a esbulhada (…) numa situação de incapacidade de reagir perante o ato de desapossamento e pondo em causa a liberdade de determinação humana;

- A violência é definida como uma ação do requerido contra as pessoas dos requerentes ou da coisa esbulhada, que se consubstancia no uso da coação física ou moral definida pelo artigo 255º. do Código Civil (artigos 1279º. e 1261º. do Código Civil);

- Pelo que não deve a petição ser liminarmente indeferida face à factualidade alegada na petição inicial e documentos juntos, devendo a decisão de indeferimento liminar ser revogada, determinando-se o prosseguimento do procedimento cautelar de restituição provisória de posse.

Termos em que peticiona-se a revogação da decisão sob censura, pugnando-se pelo prosseguimento do procedimento.

Face às conclusões das respetivas alegações, o objeto do recurso circunscreve-se à apreciação da seguinte questão: saber se, face aos factos alegados, estariam reunidos ou não os pressupostos de facto indispensáveis ao deferimento da providência solicitada.

Foram colhidos os vistos legais

Fundamentação

A- Os Factos

Os requerentes alegaram, em síntese, a seguinte factualidade:

- Por escritura de doação, outorgada no Cartório Notarial de (…), em 11 de maio de 1994, os pais da requerente (…) doaram a área de 1000 m2, a desanexar do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de (…), sob o nº (…);

- Na posse do prédio, os requerentes construíram uma habitação;

- O atual prédio urbano encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de (…) sob o nº (…), freguesia do (…), e inscrito na matriz sob o nº (…);

- A água utilizada na habitação vem dum furo existente na propriedade confinante com o prédio aqui em causa, assim como o contador da luz, que se encontra no murete à entrada da propriedade, é comum à habitação, fábrica e anexos;

- Desde a construção da habitação, os requerentes nela vivem;

- Os requerentes, no ano de 1996, construíram na traseira da habitação uma marquise, ao longo de todo o comprimento da residência;

- Marquise que comunica com a habitação;

- Sem qualquer espaço entre uma construção e outra, mas funcionando como um único prédio;

- Marquise construída fora da área dos 1000m2, que compõem o prédio (…);

- Assim como cerca de 1,50 m da largura do prédio se encontra construída fora da área deste, entrando no prédio confinante;

- Os requerentes construíram, foram ampliando, enriquecendo o prédio indicado ao longo dos anos;

- O que sucede há mais de 19 anos;

- Sem oposição de quem quer que seja;

- À vista de todas as pessoas;

- Recebendo amigos;

- De forma ininterrupta;

- Local onde os requerentes dormiam, confecionavam e tomavam as suas refeições;

- Servindo-se de todos os bens existentes no aludido prédio;

- Circulando nele, livremente;

- Conservando e restaurando o prédio sempre que necessário;

- Acontece que o prédio passou a ter como proprietária (…), conforme escritura outorgada em 17 de dezembro de 2003;

- Mais tarde a propriedade do aludido prédio foi transferida para a filha do requerente, (…);

- Em qualquer dos períodos em que a propriedade do imóvel foi transferida os requerentes sempre o habitaram;

- Em 10 de novembro de 2008, a (…) outorgou escritura de compra e venda à requerida;

- Escritura que os requerentes não tiveram conhecimento;

- Acontece que no dia 24 de abril de 2014, a requerente foi surpreendida com a presença de uma agente de execução, um senhor que mudou as fechaduras e militares da GNR;

- A agente de execução não possibilitou a retirada do recheio da habitação, ficando todos os pertences da requerente e da sua família dentro da mesma;

- Foi nesse momento que a requerente (…) ficou então a saber o que tinha acontecido, que a filha do requerente (…) tinha vendido a propriedade à requerida (…), em 10 de novembro de 2008 e que nesse mesmo dia e cartório outorgou um contrato promessa de compra e venda, comprometendo-se a outorgar a escritura de compra e venda do mesmo imóvel até 10 de novembro de 2009, conforme certidão de sentença que deu origem à ação executiva de entrega de coisa certa;

- Os requerentes nunca foram notificados pela agente de execução para retirar os seus pertences ou poder atuar judicialmente na ação executiva, apesar de sempre lá terem vivido;

- Ao mudarem as fechaduras, impediram a requerente de fazer o que quer que fosse para impedir a sua concretização;

- Desde a entrega do imóvel a requerente não se deslocou ao mesmo.

B- O direito

- Em sede de restituição provisória de posse, “o benefício concedido (…) ao possuidor de ser restituído à posse, imediatamente, isto é, antes de ser julgada a ação, tem a sua justificação precisamente na violência cometida pelo esbulhador: é, por assim dizer, o castigo da violência” ; por isso, “para obter a restituição o requerente não precisa de alegar e provar que corre um risco, que a demora da decisão definitiva na ação possessória o expõe à ameaça de dano jurídico; basta que (…) alegue e prove a posse, o esbulho, a violência. O benefício da providência é concedido, não em atenção a um perigo de dano iminente, mas como compensação da violência de que o possuidor foi vítima”[1];

- O direito de ação executiva “(…) é um direito de carácter público porque se dirige e refere à atividade de órgãos do Estado, e não um direito de carácter privado, tendo em vista a conduta de um particular; é, em suma, um direito contra o Estado ou para com o Estado, representado nos órgãos executivos e não um direito contra o devedor”[2];

- O credor, desde que munido de título executivo, “(…) tem o direito ou o poder de mover a ação executiva, o que significa que os órgãos do Estado, incumbidos de exercer a atividade executiva, são obrigados a praticar os atos necessários, segundo a lei, para dar satisfação ao exequente, uma vez que este dê o impulso necessário”[3];

- O solicitador/agente de execução “é um misto de profissional liberal e funcionário público, cujo estatuto de auxiliar da justiça implica a detenção de poderes de autoridade no processo executivo”, com consequente “desempenho de um conjunto de tarefas, exercidas em nome do tribunal, sem prejuízo da possibilidade de reclamação para o juiz dos atos e omissões por ele praticados” [4];

- “A ação executiva para entrega de coisa certa ocorre quando, por virtude de título com força executiva, uma pessoa está obrigada a entregar a outrem coisa certa (…). Esta forma de execução permite ao credor obter a entrega de uma coisa (móvel ou imóvel) a que o devedor foi condenado ou se comprometeu a entregar-lhe” [5];

- “ Se a coisa é imóvel o agente de execução investe o exequente na posse, entregando-lhe os documentos e as chaves, se os houver; também se procederá à notificação do executado, dos arrendatários e de quaisquer detentores para que respeitem e reconheçam o direito do exequente” [6];

-“O terceiro pode opor-se à apreensão através de embargos de terceiro (…) ou lançar mão da ação de reivindicação. Os embargos, se forem fundados na posse, improcederão se neles ficar assente a propriedade do exequente ou do executado (…) ou, no caso de esbulho, a sua melhor posse (…)”[7];

- O fundamento dos embargos de terceiro coincide com “(…) a ofensa da posse ou de qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, na sequência de penhora ou de qualquer ato judicial de apreensão (…) ou entrega de bens”[8]. Por outras palavras: “permite-se (…) que os direitos “substanciais” atingidos ilegalmente pela penhora ou outro ato de apreensão judicial de bens possam ser invocados, desde logo, pelo lesado no próprio processo em que a diligência ofensiva da posse teve lugar, em vez de o orientar necessariamente para a propositura da ação de reivindicação - por esta via se obstando, no caso de a oposição de embargos se revelar fundada, à própria venda dos bens e prevenindo a possível necessidade de ulterior anulação desta, no caso de procedência da reivindicação”[9];

- O procedimento cautelar de restituição provisória de posse admite indeferimento liminar, quando o pedido seja manifestamente improcedente[10].

C- Aplicação do direito aos factos

Dúvidas inexistem que a ora requerida (…) era titular do direito ou do poder de mover uma ação executiva para entrega de coisa certa - prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de (…) sob o nº (…), freguesia do (…), e inscrito na matriz sob o nº (…) - contra a executada (…), o que, efetivamente, veio a acontecer, através da ação executiva para entrega de coisa certa nº (…).

Para o efeito, socorreu-se o Tribunal de auxiliar de justiça - a agente de execução - que, em seu nome e executando os seus poderes de autoridade, investiu a exequente, ora requerida, (…) na posse do referido prédio, impedindo, deste modo, os requerentes (…) e marido, (…), de continuar a exercer um poder de facto sobre o mesmo.

Como é evidente, tudo aconteceu no âmbito de “um direito de caráter público” e não “de caráter privado”, contra os requerentes.

Assim sendo, não foi praticado qualquer esbulho. O Estado, através da agente de execução, limitou-se, sim, “a praticar os atos necessários, segundo a lei”, para dar satisfação à referida exequente.

Apesar disso, nada obstava que os requerentes (…) e marido, (…) manifestassem oposição à apreensão, através de embargos de terceiro - que não aconteceu -, desde que, para o efeito, tivessem fundamentos, o que, à primeira vista, não sucedia, dada a mencionada inexistência de esbulho e a prevalência do direito (a propriedade) sobre a sua aparência (a posse).

Bem andou, pois, o Tribunal recorrido em rejeitar, liminarmente, a providência requerida.

Decisão:

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação, julgando improcedente a apelação, manter a decisão recorrida.

Custas pelos recorrentes.

Évora, 15 de Janeiro de 2015

Sílvio José Teixeira de Sousa

Rui Machado e Moura

Maria da Conceição Ferreira

[1] Prof. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3ª edição, págs. 667, 668 e 670, e artigos 364º., nº 1, 377º. e 378º. do Código de Processo Civil

[2] Prof. Alberto dos Reis, in Comentário ao Processo de Execução, vol. I, 3ª edição, pág. 16.

[3] Prof. Alberto dos Reis, in Comentário ao Processo de Execução, vol. I, 3ª edição, pág. 16.

[4] José Lebre de Freitas, in A Ação Executiva Depois da Reforma da Reforma, 5ª edição, págs. 26 e 27( no mesmo sentido, Fernando Amâncio Ferreira, in Curso de Processo de Execução, 10ª edição, págs. 131 a 139) e artigo 723º., nº 1, c) do Código de Processo Civil. [5] Fernando Amâncio Ferreira, in Curso de Processo de Execução, 10ª edição (2007), pág. 421, e artigo 10º., nº 6 do Código de Processo Civil.

[6] Fernando Amâncio Ferreira, in Curso de Processo de Execução, 10ª edição (2007), pág. 421, e artigo 861º., nº 3 do Código de Processo Civil.

[7] José Lebre de Freitas, in A Ação Executiva depois da Reforma da Reforma, 5ª edição, pág. 379, e artigos 342º., nº1 do Código de Processo Civil e 1278º., nºs 1 a 3 do Código Civil.

[8] Fernando Amâncio Ferreira, in Curso de Processo de Execução, 7ª edição, pág. 261 e artigo 342º., nº 1 do Código de Processo Civil.

[9] Preâmbulo do Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro.

[10] Artigos 378º. e 590º., nº 1 do Código de Processo Civil.