431/09.0BELLE - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Verifica-se o erro de julgamento de facto quando, sendo imputado ao ato de aplicação de sanção contratual o erro nos pressupostos de facto aduzindo a A. que o atraso na execução da obra resultou de atuações que não lhe são imputáveis e que concretizou na petição inicial, na fundamentação de facto o Tribunal a quo não fez constar tal factualidade, que se assumia como relevante e necessária à decisão da causa à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito;

II- Padece de total falta de fundamentação o despacho de aplicação de multa contratual, cujo teor é de mera concordância, se mostra aposto sobre a pronúncia do empreiteiro à proposta de aplicação de multa contratual, na qual este pugnava pela não aplicação da multa, e que não remete expressamente para qualquer das informações e auto de fiscalização dos quais resultava a proposta de aplicação de multa contratual.

III- Provando-se que, aquando da notificação para apresentar defesa, o empreiteiro não foi notificado do Auto da Fiscalização, ocorre a violação do n.º 5 do art. 201.º do RJEOP.

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

M. ........., Lda., (doravante Recorrente ou A.) instaurou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, a presente ação administrativa comum contra o Município de Silves (doravante R., Entidade Demandada, ED, Recorrida, Entidade Recorrida ou ER), na qual peticionou a anulação do despacho de 19 de Janeiro de 2009 que lhe determinou a aplicação da multa contratual no valor de119.302,75 € por violação do prazo de execução da obra respeitante à empreitada “Concepção e Construção da Ecovia do Litoral Algarvio – Concelho de Silves”, imputando-lhe o erro nos pressupostos de facto, a violação do princípio da proporcionalidade, a falta de fundamentação, a violação do disposto no art. 201.º, n.º 5 do RJEOP e a falta de assinatura do auto.

Por sentença de 14.12.2009 o TAF de Loulé absolveu o R. da instância julgando verificada a exceção dilatória inominada de falta de realização de tentativa de conciliação extrajudicial.

Interposto recurso daquela sentença, este Tribunal Central Administrativo Sul em 6.7.2013 proferiu Acórdão, concedendo provimento ao recurso, julgando não verificada a exceção dilatória inominada de falta de realização de tentativa de conciliação extrajudicial e determinando a baixa dos autos ao TAF de Loulé para aí a ação prosseguir os seus termos.

Foi realizada audiência prévia na qual foi proferido despacho de fixação do objeto do litígio e temas de prova.

Realizada audiência final, por sentença proferida em 21 de abril de 2015, o TAF de Loulé julgou a presente ação improcedente e, em consequência, indeferiu o pedido.

Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul dessa decisão, concluindo nos seguintes termos:

“1) A douta sentença sob recurso padece, no entendimento do recorrente, de erro de julgamento da matéria de facto, em virtude de não ter julgado como provados factos que, no entendimento da recorrente, resultaram provados nos autos e que são essenciais à boa decisão da causa.

2) Efectivamente, não teve em consideração um conjunto de factos determinantes que foram devidamente alegados e provados documentalmente, constando dos autos prova documental junta com a p.i. - e não impugnada pelo Recorrido - que importava, salvo devido respeito, fossem tidos em consideração para a boa decisão da causa e, bem assim, tendo em linha de conta a prova testemunhal produzida, designadamente, as passagens do depoimento que se transcreveram supra no ponto III) do presente recurso.

3) Deve, pois, ser aditado ao acervo dos factos provados, todos os factos supra elencados nas alíneas W) a PP) do ponto III) supra das presentes alegações, e que se dão como integralmente reproduzidos.

4) Tendo o contrato de empreitada dos autos sido celebrado em 3 de Fevereiro de 2006, deve ter-se como certo, ao contrário do entendimento vertido na decisão sob recurso, que o regime aplicável ao caso dos autos é o regime das empreitadas de obras públicas, aprovado pelo Decreto-lei 59/99, de 2 de Março, por força das citadas disposições legais.

5) Padece, assim, de erro de julgamento a decisão recorrida que aplicou na sua fundamentação de direito o regime previsto no Código dos Contratos públicos aprovado em anexo ao Decreto-Lei n."18/2008, de 29 de Janeiro.

6) A douta sentença recorrida, salvo devido respeito, não teve em consideração factos e razões que determinaram a não conclusão da obra dentro dos prazos previstos e que, no nosso modesto entendimento, não foram exclusivamente imputáveis à Recorrente.

7) Tendo em conta toda a factualidade que resulta dos autos, deve concluir-se que o prazo de conclusão da obra foi excedido em virtude de um conjunto de circunstâncias e de factos que não podem ser exclusivamente imputados à Autora, ora recorrente.

8) As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar.

9) O despacho sub judice, que decidiu aplicar a multa contratual em causa, no valor de € 119.302,75, não observou o princípio da proporcionalidade.

10) Dos autos não resultou demonstrada a existência de prejuízos efectivos por parte do Dono da Obra, pelo que, atendendo ao valor da empreitada, deve concluir-se que o montante da multa aplicada através do despacho sub judice se apresenta manifestamente excessivo relativamente à finalidade (indemnizatória e repressiva) a que se destina.

11) Além disso, o apuramento do montante da multa fixada não teve em linha de conta, ao contrário do que devia, o período de suspensão deliberada (até à aprovação do projecto – que apenas ocorreu em 30/Janeiro/2008), nem mesmo o prazo de prorrogação graciosa concedida pelo dono da obra (4 meses) e o período de suspensão dos trabalhos determinado pela ora recorrente, motivado pela falta de pagamento de trabalhos medidos e facturados, por parte do Réu.

12) Por conseguinte, deve concluir-se que o despacho da Ré de 19 de Janeiro de 2009, que aplicou a multa contratual em causa à Autora é materialmente ilegal, por violação do princípio da proporcionalidade e consequentemente, inválido, por vício de violação de lei, devendo ser decretada a sua anulação.

13) Por outro lado, o Réu Município, ao ter aprovado o projecto de execução por deliberação de 30 de Janeiro de 2008, deu como recebida parte da empreitada e, por esse motivo, estar-lhe-ia vedado aplicar uma multa contratual que tivesse em conta o valor destes trabalhos executados e recepcionados.

14) Ou seja, a multa contratual aplicada pelo município Réu, ao ter em linha de conta o valor global da empreitada, violou o disposto no n.º4 do artº201º do Decreto Lei 55/99. de 2 de Março, padecendo, assim, de vicio de violação de lei e, por conseguinte, a douta sentença recorrida, de erro de julgamento.

15) O despacho de 19 de Janeiro de 2008 da Ré, notificado à Autora pelo oficio 1392 de 23 de Janeiro de 2009, apenas confirma a aplicação da multa contratual por violação do prazo de execução da obra, sendo fundamentado per relationem com o oficio nº 12203 de 28 de Abril de 2008, este acompanhado de uma mera "cópia do cálculo de aplicação das multas" - cfr. docs. nº 1 e nº37 juntos com a p.i

16) Não deve considerar-se como suficientemente fundamentada a remessa ao administrado do cálculo da aplicação de multa contratual diária, com referência a determinados períodos de tempo sem que estejam concretamente identificados cada um dos respectivos períodos em causa, tal como se verifica pela simples leitura do doc. n.º37 dos autos.

17) O acto administrativo em causa não se encontra suficientemente fundamentado no que toca às concretas razões de facto que levaram o seu emitente a tomar a respectiva decisão, fundamentalmente, sobre quais os critérios que conduziram à fixação do seu montante, uma vez que da cópia do cálculo elaborado para aplicação da multa nada consta quanto à identificação e enumeração dos sucessivos concretos períodos de tempo que o determinaram, não sendo possível perceber qual ou quais foram os períodos concretos de tempo que foram considerados para a fixação da multa contratual, ainda para mais se tivermos em linha de conta que a empreitada em causa foi objecto de uma suspensão - por tempo indeterminado até à aprovação do projecto - e de uma prorrogação graciosa de quatro meses e também por uma suspensão dos trabalhos por parte da empreiteira, motivada pela falta de pagamento pelo Réu de trabalhos devidamente realizados, medidos e facturados, pelo que se ignora se foram ou não tidas em conta na definição dos critérios de aplicação da multa, por nada constar a esse respeito do dito cálculo.

18) Na ausência da indicação dos citados critérios não é possível ao administrado aperceber-se, em toda a sua extensão, da verdadeira motivação que esteve subjacente aos critérios de fixação da multa em causa e, por conseguinte não pode conscientemente aceitar ou recursar o acto, devendo, portanto, concluir-se, que o despacho da Ré não é claro nem suficiente sob o ponto de vista da fundamentação, sendo sim, pelo contrário, obscuro e insuficiente.

19) O acto administrativo que consubstancia o despacho da Ré carece de fundamentação, pelo que enferma do vício de forma por falta de fundamentação, de acordo com os arts. 125ºdo C.P.A. e 268, n.º 3, da Constituição da República portuguesa.

20) O acto administrativo de aplicação da multa contratual, através do oficio corporizado no Doc. n.º37 junto com a p.i., o Réu não enviou à Autora cópia do auto lavrado pela fiscalização relativamente à aplicação da multa contratual;

21) Não tendo o procedimento que conduziu à imposição da multa contratual respeitado todos os condicionalismos legais, nomeadamente o fixado no n.º 5 do art.º 201 do DL 59/99, não pode o acto sub judice manter-se.

22) A douta sentença recorrida violou, entre outros, os artigos 5º, nº 2, 124º, nº1, al. a) e 125º todos do C.P.A., os artigos 266º, nº2 e 268º, nº3 ambos da C.R.P., n.º1 do art.º16º do Decreto-Lei n.º l8/2008, de 29 de Janeiro, e os artigos 278º e 201º, n.º4 e nº5 do Decreto-Lei n.º 55/99, de 2 de Marco.

Nestes termos e nos demais de direito e com o douto suprimento de vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, devendo ser revogada a sentença recorrida,

Como é de Justiça".

A Entidade Recorrida apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:

“1.ª Os factos discriminados na douta sentença recorrida e por esta julgados provados são os suficientes para a boa decisão da causa.

2. ª A douta sentença recorrida considerou os documentos constantes dos autos, e, bem assim, apreciou e valorou os depoimentos das testemunhas, pelo que não padece de qualquer vício/deficiência ou insuficiência em relação à matéria de facto.

3. ª. Os factos que a Recorrente pretende ver aditados à matéria de facto já assente, uns são irrelevantes para a boa decisão da causa, outros encontram-se espelhados nos factos provados constantes da douta sentença recorrida.

4. ª Deve, pois, improceder toda a impugnação da matéria de facto, porquanto a douta sentença recorrida não padece de qualquer erro de julgamento.

5. ª A douta sentença recorrida interpretou e aplicou aos factos provados o estatuído nomeadamente no artigo 201.º, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, pelo que não padece de erro de julgamento quanto ao regime jurídico aplicável ao contrato de empreitada destes autos.

6. ª O prazo de execução da empreitada de obra pública destes autos é de 6 (seis) meses, com início no dia 20/02/2006; por isso, a empreitada destes autos deveria ter estado concluída até ao dia 20/08/2006, o que não aconteceu.

7. ª O referido prazo de execução da empreitada foi excedido em mais de 30 (trinta) meses, facto este que a Recorrente expressamente aceita, nomeadamente nas suas alegações de recurso, sendo que a entrega do respetivo projeto de execução só ocorreu no dia 18/08/2006, dois dias antes de a obra dever estar concluída.

8. ª Acresce o facto de o projeto apresentado pela Recorrente não se encontrar em condições de ser aprovado, facto este exclusivamente imputável à Recorrente.

9. ª "O prolongamento da duração da execução da obra implicou naturalmente a extensão do período de fiscalização, com inerentes custos acrescidos, como é de concluir face às regras da experiência comum" (vide acórdão do STA, de 17/06/2009, processo n.º 0230/09, relator Jorge de Sousa, in www.dgsi.pt).

10. ª Por outro lado, as multas contratuais só podem ser anuladas quando se verifique que as obras foram bem executadas e que os atrasos no cumprimento de prazos parciais foram recuperados, tendo a obra sido concluída dentro do prazo global do contrato, o que não é, de todo, o caso destes autos (vide artigo 201.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março).

11. ª No caso de o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido, como é o caso, a lei prevê a forma de cálculo da multa a aplicar ao empreiteiro (n.º 1, ibidem).

12. ª A multa contratual aplicada à Recorrente foi liquidada no respeito integral do disposto na legislação aplicável, nomeadamente na norma do artigo 201.º, do Decreto-lei n.º 59/99, de 2 de Março, e o despacho que ordena a sua aplicação encontra-se devidamente fundamentado, pelo que nada há a apontar à douta sentença recorrida.

13.ª Acresce que, como doutamente é referido na sentença recorrida, "No que toca ao vício de forma por falta de assinatura do Auto de fiscalização, tal não decorre dos autos nem foi afirmado nem infirmado testemunhalmente, pelo que não pode merecer acolhimento".

Por todo o exposto e pelo mais de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve negar-se provimento ao recurso, lavrando-se douto acórdão que mantenha na íntegra a douta sentença recorrida, com as legais consequências.”

O Tribunal a quo admitiu o recurso com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. Delimitação do objeto do recurso

Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).

Neste recurso, considerando as alegações e as conclusões, constata-se que, de forma inovatória, a Recorrente imputa ao ato a violação do art. 201.º, n.º 4 do RJEOP, sustentando que na aplicação da multa o R. não poderia ter considerado o valor dos trabalhos rececionados e executados.

Ou seja, a Recorrente, nas alegações de recurso, invoca um novo fundamento da ação, que não foi, porque não invocado na petição inicial, conhecido pela decisão recorrida e não é de conhecimento oficioso.

Tal como decidido no Ac. do TCAS de 31/03/2022, proc. 596/21.3BELRA,

“I- A decisão proferida em 1ª instância não pode ser revista em recurso jurisdicional com fundamento em questão nova. Os recursos jurisdicionais destinam-se a rever as decisões proferidas pelo tribunal recorrido, não a decidir questões novas.

Com efeito, os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.

Assim, não pode em sede de recurso conhecer-se de questão nova, que não tenha sido objeto da sentença pois os recursos jurisdicionais destinam-se a reapreciar as decisões proferidas pelos tribunais inferiores e não a decidir questões novas, não colocadas a esses tribunais, ficando, assim, vedado ao Tribunal de recurso conhecer de questões que podiam e deviam ter sido suscitadas antes e o não foram”.

Donde, não se tratando de questão de conhecimento oficioso, não pode este Tribunal conhecer do que não foi apreciado pela decisão recorrida – concretamente, a violação do disposto no art. 201.º, n.º 4 do RJEOP - pelo simples facto de a A./Recorrente não ter, no âmbito da ação, impugnado o ato com tais fundamentos.

Em face destas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste Tribunal resumem-se a saber se a sentença recorrida padece de,

a. Erro de julgamento de facto;

b. Erro de julgamento de direito, quanto aos vícios de erro nos pressupostos de facto, violação do princípio da proporcionalidade, falta de fundamentação e violação do disposto no art. 201.º, n.º 5 do RJEOP.

III. Fundamentação de facto

III.1. Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:

“A) Em 2006.02.03, a Autora e o Réu celebraram o contrato de empreitada denominado “Concepção e Construção da Ecovia do Litoral Algarvio – Concelho de Silves” (cfr doc nº 2 da pi);

B) Em 2006.02.20, foi lavrado o “Auto de Consignação dos Trabalhos” (cfr doc nº 3 da pi);

C) Pelo ofício de 2006.08.18, a Autora junto do Réu procedeu à “entrega do respectivo projecto” para a “Concepção e Construção da Ecovia do Litoral Algarvio – Concelho de Silves” (cfr doc nº 4 da pi);

D) Por ofício de 2006.08.18, a Autora veio junto do Réu solicitar a “suspensão do prazo de execução da Obra mencionada por ter sido entregue nesta data o projecto de execução da obra de acordo com o Caderno de Encargos” (cfr doc nº 5 da pi);

E) Pela deliberação de 2006.09.27, o Réu autorizou a suspensão da obra requerida pela Autora (cfr doc nº 8 da pi);

F) Em 2006.10.03, foi lavrado o “Auto de Suspensão dos Trabalhos” (cfr doc nº 9 da pi);

G) Pelo ofício de 2006.10.23, o Réu notificou a Autora do seguinte: “Na sequência da análise efectuada aos documentos que compõem o projecto entregue em 18-08-06, verificou-se que o mesmo não se encontra em condições de aprovação.

Deverão V. Exas. proceder às correcções necessárias, a fim de dar cumprimento ao referido na informação do signatário n. 716 de 12-10-2006, da qual se anexa fotocópia para os devidos efeitos” (cfr doc nº 11 da pi);

H) Pelo ofício de 2006.12.21, o Réu notificou a Autora do seguinte: “Na sequência da análise efectuada aos documentos entregues em 16-11-06, para correcção do projecto anterior, verifica-se que os mesmos ainda no se encontram em condições de aprovação.

Deverão V. Exas. proceder às correcções necessárias, a fim de dar cumprimento ao referido na informação do signatário n. 883 de 21-12-2006, da qual se anexa fotocópia para os devidos efeitos.

Mais informamos que a partir da data de recepção do presente oficio o prazo de execução do projecto/obra deixa de estar suspenso” (cfr doc nº 14 da pi);

I) Pelo ofício de 2006.11.15, a Autora informou o Réu, designadamente do que segue:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 13 da pi);

J) Pelo ofício de 2006.12.21, o Réu comunicou à Autora, designadamente que o prazo de execução do projecto/ obra deixava de estar suspenso, nestes termos:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 14 da pi);

K) Pelo ofício de 2007.02.07, o Réu solicitou à Autora o que segue: “Na sequência do nosso ofício n. 23753 de 21.Dez.06, solicitamos a V. Exas. informação sobre o desenvolvimento do projecto, atendendo ao prazo de execução do contrato” (cfr doc nº 16 da pi);

L) Pelo ofício de 2007.03.23, o Réu solicitou à Autora, designadamente, o seguinte:

“Reporto-me ao nosso ofício n. 2877 de 07.02.2007 e dado que até à presente data não obtivemos resposta ao mesmo, para solicitar que nos informem o que houver por sobre a execução das alterações ao projecto” (cfr doc nº 17 da pi);

M) Pelo ofício de 2007.03.29, a Autora comunicou ao Réu, o seguinte:

(cfr doc nº 18 da pi);

N) Pelo ofício de 2007.08.20, o Réu comunicou à Autora, o seguinte:

“(texto integral no original; imagem)”

O) Pelo telefax de 2008.01.24, a Fiscalização informou o Departamento de Obras Municipais, Equipamentos e Ambiente do Réu, que desde 23 de Julho de 2008, que os trabalhos se encontravam suspensos, nestes termos:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 27 da pi);

P) Em 2008.01.24, a Autora informou o Réu do seguinte: “Acusamos a recepção do V. Fax datado de 24/01/2008, que nos despertou a melhor atenção, e ao qual compete-nos informar o seguinte:

Efectivamente, a obra encontra-se parada por ordem da gerência desta Empresa de modo a conter o andamento dos trabalhos, justificando pela dificuldade na aquisição de materiais, serviços e falta de financiamento à mesma, motivado por atraso no pagamento de facturas vencidas desta obra, assim como outras facturas emitidas e vencidas à longa data, e respectivos juros de mora, respeitantes a outras empreitadas.

Assim solicitamos a suspensão da obra, nos termos do nº 1 do art. 185º do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março” (cfr doc nº 28 da pi);

Q) Pelo ofício de 2008.02.06, o Réu informou a Autora do seguinte:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 29 da pi);

R) Pelo ofício de 2008.02.08, a Autora informou o Réu, nestes termos:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 30 da pi);

S) Pelo ofício de 2008.02.13, o Réu comunicou à Autora, o seguinte: “Na sequência do despacho emitido em 08 do corrente, informo V. Exas. que o prazo para a execução da empreitada expirou, encontrando-se por regularizar o período decorrente entre 23-12-2006 e a presente data, o qual totaliza 13 meses de atraso.

Face à legislação aplicável nomeadamente o definido no artigo 201 do Decreto- Lei 59/99 de 2 de Março, a empreitada encontra-se em situação de aplicação de multa por violação dos prazos contratuais” (cfr doc nº 31 da pi);

T) Pelo ofício de 2008.04.02, o Réu informou a Autora, nestes termos:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 35 da pi);

U) Pelo ofício de 2008.05.28, o Réu informou a Autora do seguinte:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 37 da pi);

V) Pelo ofício de 2009.01.23, o Réu informou a Autora que “Na sequência da vossa exposição sobre a intenção desta autarquia na aplicação de multa, informa-se V. Exas. que de acordo com o despacho emitido em 19 do corrente, se mantém a aplicação da muita contratual por violação do prazo de execução da obra, a que se refere o nosso ofício n.º 12203 de 28-Ab-2008” (cfr doc nº 1 da pi).”

III.2. Quanto aos factos não provados nada se consignou na sentença recorrida.

III.3. Foi a seguinte a motivação quanto à matéria de facto:

“O Tribunal firmou a sua convicção: - com base nos documentos dos autos; e, - com base nos depoimentos das testemunhas, N……, J….., V….., I……., M……., A….., bem como o depoimento de parte de L…….

As testemunhas supra indicadas, depuseram com credibilidade, mostrando conhecimento directo e convincente dos factos a que foram ouvidas.

Igualmente, o depoimento de parte contribuiu para o enquadramento da matéria dos autos, adaptada, no que tange à parte que o requereu e indicou.

Tendo em conta as máximas indiciárias apuradas e a prova produzida, deram ao Tribunal, na sua compreensão global, a verdade material dos factos.”

IV. Fundamentação de direito

1. Do erro de julgamento de facto

A A./Recorrente imputa à sentença o erro de julgamento de facto, aduzindo que a seguinte factualidade deveria constar dos factos provados:

(1) O valor do referido contrato de empreitada em causa nos autos seria pago em prestações periódicas e variáveis em função das quantidades de trabalhos executados, mediante autos de medição devidamente visados pelo Técnico Municipal responsável pela obra.

(2) Ainda na mesma data (em 18 de Agosto de 2006), a Autora solicitou a prorrogação graciosa do prazo de execução da obra, por um período de 4 (quatro meses), a contar do recomeço dos trabalhos (após o levantamento da suspensão do prazo, também requerido), por motivos relacionados com a falta de condições de acessibilidade a alguns locais do traçado, a fim de realizar trabalhos de topografia e ensaios geotécnicos preliminares ao início dos estudos, bem como pelas dificuldades técnicas no nivelamento e na georeferenciação da topografia.

(3) Data de 31 de Agosto de 2006 o Auto de Medição n.° l visado pela fiscalização, referente à execução dos projectos (correspondente a 20% com a adjudicação e 30% com a entrega preliminar para avaliação) e que deu origem à emissão da correspondente factura 2501826/A, de 6/11/2006, no valor de €:19.792,50.

(4) Na sequência de deliberação tomada em reunião realizada em 27 de Setembro de 2006, foi autorizada, pela Câmara Municipal de Silves, a prorrogação do prazo para a execução da obra por 4 (quatro) meses, a título gracioso.

(5) Na informação número 716, de 12 de Outubro, do Chefe de Divisão Obras Municipais da Ré, que é mencionada no Ofício de 2006.10.23 da Ré (cfr. factos constantes da alínea G) dos factos provados), no que refere à sinalização, foram comunicadas à Autora os pontos de localização dos diferentes painéis e, bem assim, que o respectivo teor dos painéis iria ainda ser objecto de trabalho conjunto entre a Divisão de Planeamento do Território e Informação Geográfica, Divisão Divisão de Obras Municipais.

(6) Mediante fax, de 8 de Novembro de 2006, o Chefe da Divisão de Obras Municipais da Ré informou a Autora, na sequência do parecer datado de 12 de Outubro de 2006, sobre a relocalização de parte dos painéis de divulgação e informou que os conteúdos dos campos n°7 dos painéis B seriam entregues até ao final da semana seguinte.

(7) Pelo ofício de 2006.11.15, a Autora informou o Réu, que continuava a aguardar os conteúdos dos painéis “A” e “B” para poder ter o proiecto definitivo dg sinalização.

(8) Pelo Oficio n° 178 de 4 de Janeiro de 2007 da Divisão de Obras Municipais, foi a Autora notificada do ofício Ref. Sai-GAMAL/2006/1448 da AMAL de 18 de Dezembro de 2006, para análise da aplicação prática do produto e respectivos custos, referindo-se este último ofício a alterações nas disposições específicas relativas à sinalização, nomeadamente pela aplicação de uma película anti-graffiti nos sinais “A” e “B”, envolvendo custos superiores e trabalhos a mais.

(9) Em 23 de Março de 2007, pelo Ofício n° 6947 da Divisão de Obras Municipais foi solicitada informação à Autora sobre a execução das alterações ao pro|ecto (cfr. alínea L dos factos provados) e remetido e-mail enviado ao Município pelo Arq. G…… (colaborador externo da AMAL) cujas considerações nele contidas deveriam ser tidas em consideração na execução do projecto.

(10) Em 23 de Março de 2007, mantinham-se ainda as indefinições no que toca à sinalética e à travessia sobre a ribeira de Espiche, sendo necessários contributos dos serviços regionais do IPA e IPPAR, bem como o parecer da CCDR que estaria a ser elaborado, mas que independente disso deveriam os projectistas começar a trabalhar numa solução alternativa.

(11) Através de fax enviado pela Divisão de Obras Municipais e recebido a 8 de Novembro de 2007 pela Autora, foi solicitada informação sobre a “decomposição do artigo 5.1 da proposta”, reportando-se ao fax datado de 3 de Maio em anexo, sobre o mesmo assunto, pedindo a decomposição dos preços propostos em dois artigos que distinguissem os valores previstos para o passadiço e a travessia TI.

(12) Em 9 de Novembro de 2007, a Autora entregou à Ré mais dois exemplares do projecto da obra em causa e, simultaneamente, em resposta ao fax de 8 de Novembro, entregou também, na mesma data, por fax, o orçamento n° 161/2005 referente às alterações impostas pelo dono da obra inerentes à travessia TI Ribeira de Espiche e passadiço junto à Lagoa dos Salgados, no valor de €475.000,00 (decompondo a proposta anteriormente efectuada).

(13) Data de 21 de Novembro de 2007 o Auto de Medição n.°2, visado pela fiscalização, referente à execução dos projectos (correspondente a 50% com a aprovação e entrega final) e que deu origem à emissão da correspondente factura 784/B, de 21/11/2007, no valor de €: 19.792,50.

(14) Data igualmente de 21 de Novembro de 2007 o Auto de Medição n.°3, visado pela fiscalização, referente ao adiantamento inerente aos trabalhos relacionados com a travessia TI - Ribeira de Espiche e Passadiço junto à Lagoa dos Salgados, onde é mencionada a quantidade de 0,19, e que deu origem à emissão da correspondente factura 785/B, de 21/11/2007, no valor de € 94.762,50.

(15) Data de 10 de Dezembro de 2007 o Auto de Medição n.°4, visado pela fiscalização, referente ao adiantamento inerente aos trabalhos relacionados com a travessia TI - Ribeira de Espiche e Passadiço junto à Lagoa dos Salgados, onde é mencionada a quantidade de 0,38, e que deu origem à emissão da correspondente factura 806/B, de 10/12/2007, no valor de € 189.525,00.

(16) Data de 28 de Dezembro de 2007 o Auto de Medição n.°5, visado pelas fiscalização, referente ao adiantamento inerente aos trabalhos relacionados com a travessia TI - Ribeira de Espiche e Passadiço junto à Lagoa dos Salgados, onde é mencionada a quantidade de 0,19, e que deu origem à emissão da correspondente factura 837/B, de 07/01/2008, no valor de € 90.250,00.

(17) O pagamento do valor correspondente ao primeiro auto — de Agosto de 2006 e facturado em Novembro de 2006 — apenas foi efectuado pela Câmara Municipal de Silves em 13 de Dezembro de 2007, ou seja, mais de um ano após apresentação da respectiva factura.

(18) Pelo fax de 22 de Fevereiro de 2008 remetido pela fiscalização da obra do Réu à Autora, foi esta notificada, que considerando a data do início da suspensão dos trabalhos desde 24 de Janeiro de 2008 e a comunicação da sua retoma em 8 de Fevereiro de 2008, poderia o período de suspensão ser considerado ao abrigo do n° 1 do artigo 185 do Decreto-lei 59/99 de 2 de Março, desde que fosse obtida garantia efectiva do reinicio dos trabalhos.

(19) Em resposta ao fax de 22 de Fevereiro de 2008 veio a Autora informar, também por fax de 22 de Fevereiro enviado ao Réu, que se encontrava em produção nas suas oficinas parte da sinalização da Ecovia.

(20) O Réu, dono da obra, não enviou à Autora, empreiteira, cópia de auto lavrado pela fiscalização aquando do momento em que a notificou para deduzir a sua defesa ou impugnação em relação à aplicação da multa contratual.

Decorre do preceituado no n.º 1 do artigo 662.º do Código de Processo Civil (por remissão do art. 140.º do CPTA) que o Tribunal de recurso deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Importa, todavia, sublinhar que, para que o Tribunal de recurso aprecie a impugnação do julgamento da matéria de facto, demanda-se o cumprimento pelo recorrente de um conjunto de ónus, sob pena de se impor a rejeição do recurso quanto ao julgamento da matéria de facto. Assim, o regime vigente atinente à impugnação da decisão relativa à matéria de facto impõe ao Recorrente o ónus de especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados [cfr. art.º 640.º, n.º 1, al. a), do CPC];

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem, em seu entender, decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [cfr. art.º 640.º, n.º 1, al. b), do CPC], sendo de atentar nas exigências constantes do n.º 2 do mesmo art.º 640.º do CPC;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas [cfr. art.º 640.º, n.º 1, al. c), do CPC].

Transpondo estes conceitos para o caso dos autos, verifica-se que foram cumpridos os referidos ónus, pelo que se irá proceder à apreciação do requerido.

Importa, antes de mais, dar nota que a decisão deve “incluir todos os factos relevantes para a decisão da causa, quer sejam os principais (dados como provados ou não provados), incluindo nestes os factos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados pela contraparte, quer sejam os instrumentais, trazidos pelas partes ou pelos meios de prova produzidos, cuja verificação, ou não verificação, leva o juiz a fazer a dedução quanto à existência dos factos principais” (Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, P. 2777/12.1TBGMR.G1). Ou seja, a fundamentação de facto deverá conter a factualidade relevante à decisão da causa, mantendo-se o critério da sua necessidade para a decisão à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito.

Ademais, considerando o disposto no art. 607.º, n.ºs 3 e 4 do CPC ex vi art. 42.º n.º 1 do CPTA (na redação anterior ao DL 214-G/2015 aplicável aos autos), o que está em causa na fundamentação de facto é, sem prejuízo do pleonasmo, a matéria de facto, entendendo-se como facto “tudo o que se reporta ao apuramento de ocorrências da vida real e de quaisquer mudanças ocorridas no mundo exterior, bem como à averiguação do estado, qualidade ou situação real das pessoas ou das coisas” , sendo que “(..) além dos factos reais e dos factos externos, a doutrina também considera matéria de facto os factos internos, isto é, aqueles que respeitam à vida psíquica e sensorial do indivíduo, e os factos hipotéticos, ou seja, os que se referem a ocorrências virtuais” (Henrique Araújo, A matéria de facto no processo civil, disponível em https://carlospintodeabreu.com/public/files/materia_facto_processo_civil.pdf, consult. Março 2024).

Assim, a matéria de facto deve cingir-se às ocorrências da vida real, evitando conceitos jurídicos ou proposições normativas, juízos de facto - ou seja, juízos de valor sobre a matéria de facto – ou juízos jurídico-conclusivos – “uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões” (Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 11 de julho de 2018, proferido no processo nº 1193/16.1T8PRT.P1, de tal forma que as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante ou indeferido o seu aditamento”.

Considerando o exposto há que atender que o objeto da causa, respeitando à validade do ato de aplicação de multas contratuais por violação do prazo de execução da obra respeitante à empreitada “Concepção e Construção da Ecovia do Litoral Algarvio – Concelho de Silves”, assenta na imputação pela Recorrente, além do mais, do erro nos pressupostos de facto sustentando esta que o atraso na execução da obra não lhe é exclusivamente imputável. Para o efeito, aduziu nos pontos 1 a 51 da p.i. a factualidade que, em seu entender, demonstra os termos da execução da empreitada e que revela essa inimputabilidade do atraso.

Ora, a factualidade que respeite à enunciação/descrição dos moldes em que se desenvolveu a empreitada e das ocorrências que na mesma tiveram lugar são, em abstrato, essenciais à decisão da causa. Pelo que, naturalmente, devem as mesmas constar do probatório.

É, pois, neste quadro – e perante este ponto de partida – que se deve analisar o erro de julgamento de facto imputado à sentença recorrida.

No que respeita ao facto (1) “O valor do referido contrato de empreitada em causa nos autos seria pago em prestações periódicas e variáveis em função das quantidades de trabalhos executados, mediante autos de medição devidamente visados pelo Técnico Municipal responsável pela obra.” é patente que estamos perante um juízo conclusivo pois que tal corresponde a um normativo (contratual) que se infere da análise do documento correspondente ao Contrato (doc. 2) a que respeita o ponto A. dos Factos Provados.

Sem prejuízo, resultando da alegação da A./Recorrente que, entre as causas do atraso da empreitada, se encontrava a suspensão dos trabalhos decorrente da falta de pagamento atempado pela R. do valor dos autos de medição (pontos 33, 34 da p.i.), naturalmente que o teor de tal cláusula contratual se mostra necessária à decisão da causa. Donde, deverá ser aditada ao facto A) o teor do contrato, que corresponde ao documento 2 da p.i., passando o mesmo a ter a seguinte redação:

“A) Em 2006.02.03, a Autora e o Réu celebraram o contrato de empreitada denominado “Concepção e Construção da Ecovia do Litoral Algarvio – Concelho de Silves”, de cujo clausulado consta,

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 2 da pi);

Pelas mesmas razões, ou seja, para a compreensão das alegadas causas da suspensão dos trabalhos pelo empreiteiro e a sua imputabilidade ao R./Recorrido deve ser aditada ao probatório a matéria respeitante à emissão dos autos de medição, faturação e pagamentos (factos identificados em (3), (13) a (16)) e que se mostre provada. Adiante-se, todavia, que do probatório apenas podem constar factos, pelo que se devem retirar da formulação proposta pelo Recorrente os juízos conclusivos que nele se detetam.

Considerando a prova documental junta aos autos e referenciada pela Recorrente – doc.s 7, 23 a 26 juntos à p.i. – e, bem assim, os documentos de fls. s/n do p.a. (separador 3 da pasta 2/2 do p.a junto aos autos), pode dar-se como demonstrado que,

W) Em 31 de Agosto de 2006 foi emitido o Auto de Medição n.° l, assinado pelo representante da fiscalização, do qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- cf doc. 7 junto à p.i.;

X) Com data de 6.11.2006 a A. emitiu a fatura 2501826/A, de que se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 7 da p.i.;

Y) Em 21 de novembro de 2007 foi emitido o Auto de Medição n.° 2, assinado pelo representante da fiscalização, do qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 23 da p.i.;

Z) Com data de 21.11.2007 a A. emitiu a fatura 784/B, de que se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 23 da p.i.;

AA) Em 21 de novembro de 2007 foi emitido o Auto de Medição n.° 3, assinado pelo representante da fiscalização, do qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 24 da p.i.;

BB) Com data de 21.11.2007 a A. emitiu a fatura 785/B, de que se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 24 da p.i.;

CC) Em 10 de dezembro de 2007 foi emitido o Auto de Medição n.° 4, assinado pelo representante da fiscalização, do qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 25 da p.i.;

DD) Com data de 10.12.2007 a A. emitiu a fatura 806/B, de que se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 25 da p.i.;

EE) Em 28 de dezembro de 2007 foi emitido o Auto de Medição n.° 5, assinado pelo representante da fiscalização, pelo diretor da DOMEA e pelo empreiteiro, do qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 26 da p.i.., fls. s/n do p.a. (separador 3 da pasta 2/2 do p.a junto aos autos)

FF) Com data de 7.1.2008 a A. emitiu a fatura 837/B, de que se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 26 da p.i.;

A Recorrente peticiona que se dê como provado que “O pagamento do valor correspondente ao primeiro auto — de Agosto de 2006 e facturado em Novembro de 2006 — apenas foi efectuado pela Câmara Municipal de Silves em 13 de Dezembro de 2007, ou seja, mais de um ano após apresentação da respectiva factura” (ponto (17)) por, no seu entender, corresponder a um facto admitido por acordo em virtude de não ter sido impugnado na sua contestação.

Refira-se, desde logo, que saber se o pagamento foi efetuado “ou seja, mais de um ano após apresentação da respectiva factura” corresponde a um juízo conclusivo, e o pagamento corresponde ao valor faturado, sendo da conjugação da fatura com o auto de medição que se poderá extrair que o pagamento respeita aos trabalhos executados e medidos constantes do Auto de Medição n.º 1.

Assim, o facto a provar corresponderá a “Em 13 de Dezembro de 2007 o R. procedeu ao pagamento do valor titulado pela fatura 2501826/A de 6.11.2006.”

O art. 490.º do antigo CPC ex vi art. 1.º, 42.º, n,º 1 e 43.º, n.º 1 do CPTA (na redação da Lei 59/2008) respeitante ao ónus de impugnação do R., e aplicável às então ações administrativas comuns que seguiam a forma de processo ordinário, estabelecia no n.º 1 que “[a]o contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos articulados na petição” e no número 2 que “consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito”.

No artigo 33.º da p.i. a A. invocava, efetivamente, que o pagamento do primeiro auto (cujo valor se encontra liquidado na fatura 2501826/A de 6.11.2006) foi realizado em 13.12.2007. Ora, lida a contestação, designadamente no seu ponto 8.º, verifica-se que não só este facto não foi especificadamente impugnado como não se encontra em oposição com a defesa considerada no seu conjunto (nos artigos 9.º a 25.º da contestação a R. não questiona a data em que procedeu aos pagamentos).

Nesse sentido, assiste razão à A. devendo ser dado como admitido por acordo, nos termos do n.º 2 do art. 490.º do antigo CPC, que

GG) “Em 13 de Dezembro de 2007 o R. procedeu ao pagamento do valor titulado pela fatura 2501826/A de 6.11.2006.”

Quanto aos pontos (2) e (4), considerando que em sede de p.i. a A./Recorrente invocava, igualmente, que pedira a prorrogação graciosa do prazo de execução da empreitada (artigo 7.º da p.i.) e que este pedido fora autorizado (artigo 10.º da p.i.), para o efeito de demonstrar que esse período não pode ser considerado como um atraso passível de ser sancionado e contabilizado na aplicação da multa (artigos 63.º, 69.º da p.i.), naturalmente que tal factualidade se mostrava relevante à decisão a causa e deveria ter sido considerada pelo Tribunal a quo.

Atento o teor dos documentos 6 e 7 mostra-se, efetivamente, provado que,

HH) Por comunicação datada de 18 de Agosto de 2006, com a referência DT-011/06, a A. solicitou ao R. a “prorrogação graciosa do prazo de execução da obra, por um período de 4 (quatro meses), a contar do recomeço dos trabalhos (levantamento da suspensão do prazo) pelos seguintes motivos:

- Falta de acessibilidade a alguns locais do traçado, a fim de realizar trabalhos de topografia e ensaios geotécnicos preliminares ao início dos estudos;

- Dificuldades técnicas no nivelamento e na georeferenciação da topografia relativamente ao Datum Lisboa e NM do marégraso de Cascais, em concordância com o restante desenvolvimento da ecovia do litoral algarvio;” – cf. doc. 6 junto à p.i.;

II) Em reunião realizada em 27 de setembro de 2006, a Câmara Municipal de Silves, autorizou a prorrogação graciosa do prazo para a execução da obra por 4 meses, de acordo com a informação n.º 598 de 4.9.2006 de que se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 10 da p.i.;

A A. invocou, ainda, que os atrasos na execução da empreitada se deveram a factos ou vicissitudes que não lhe são imputáveis tais como a necessidade de pareceres técnicos obrigatórios para aprovação do projeto, indefinições do projeto, ausência de informação necessária à sua elaboração, definições e indefinições do dono de obra, o atraso na aprovação do projeto (artigos 9, 12 a 25, 27 e 28, 62, 64 da p.i. e pontos (5) a (9), (11) e (12) e (18) a (19)). Esta factualidade mostra-se necessária à decisão da causa, importando aferir se a mesma se mostra provada e em que termos, para o efeito de se verificar o apontado erro no julgamento de facto.

Ora, considerando a prova documental junta aos autos, concretamente os documentos 11 a 13, 15, 17, 20 a 22 e 32, mostra-se provado que,

JJ) Em 12.10.2006 a Divisão de Obras Municipais do Município de Silves emitiu a Informação n.º 716 com o seguinte teor,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 11 junto à p.i.;

KK) Mediante fax, de 8 de novembro de 2006, o Chefe da Divisão de Obras Municipais da Ré informou a Autora, na sequência do parecer datado de 12 de Outubro de 2006, que “os painéis de divulgação indicados para junto aos centros escolares de Pêra e Alcantarilha deverão ser relocalizados para a Estação Ferroviária de Tunes e Terminal Rodoviário de Pêra” e que “os conteúdos dos campos n°7 dos painéis B serão entregues até ao final da próxima semana”. – doc. 12 junto à p.i.;

LL) Por ofício de 18.12.2006 com a referência Sai-GAMAL/2006/1448 a Grande Área Metropolitana do Algarve (AMAL) comunicou ao R.,

- doc. 15 junto à p.i.;

MM) Pelo Ofício n° 178 de 4 de janeiro de 2007 da Divisão de Obras Municipais, foi a Autora notificada do ofício Ref. Sai-GAMAL/2006/1448 da AMAL de 18 de Dezembro de 2006, para análise da aplicação prática do produto e respectivos custos. – doc. 15 da p.i.;

NN) Juntamente com o Ofício n° 6947 de 23.3.2007 o R. remeteu à A. email enviado pelo Arqt. G…….. dando conta que “deverão ter em consideração na execução do projecto”, com o seguinte teor,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 17 da p.i.;

OO) Através de fax enviado pela Divisão de Obras Municipais de 3.5.2007, foi solicitado à A. o envio “da decomposição do artigo 5.1. da da lista de preços da proposta, em dois artigos que distingam os valores previstos para o passadiço (€/m) e a Travessia T1 (VG)” – doc. 20 da p.i.;

PP) Através de fax enviado pela Divisão de Obras Municipais e recebido a 8 de novembro de 2007 pela Autora, foi solicitado à A. “Reporto-me ao nosso fax datado de 3-Mai-07, (anexo) e dado que até ao momento não obtivemos qualquer resposta ao mesmo, para solicitar que nos enviem a informação solicitada, ou seja, “a decomposição do artigo 5.1. da nossa proposta. – doc. 20 da p.i.;

QQ) Por fax datado de 9.11.2007 a A. remeteu ao R. a decomposição do artigo 5.1. da lista de preços contratual, nos seguintes termos,

- doc. 22 da p.i;

RR) Em 9 de Novembro de 2007, a Autora entregou à Ré mais dois exemplares do projecto da obra. – doc. 21 da p.i.;

SS) Por fax 22 de fevereiro de 2008 remetido pela fiscalização da obra do Réu à Autora, foi esta notificada, que “considerando a data do início da suspensão dos trabalhos desde 24 de Janeiro de 2008 e a comunicação da sua retoma em 8 de Fevereiro de 2008, poderá o período de suspensão ser considerado ao abrigo do n° 1 do artigo 185 do Decreto-lei 59/99 de 2 de Março, desde que seja obtida garantia efectiva do reinicio dos trabalhos, elemento esse que até à presente data não foi disponibilizado”. – doc. 32 da p.i

TT) Em resposta ao fax de 22 de fevereiro de 2008, na mesma data, a A. informou o R. que “poderão certificar-se a qualquer altura que estamos a produzir nas nossas oficinas a parte da sinalização da Ecovia. Ficamos desde já à inteira disposição para marcar a data e hora”. – doc. 33 da p.i.;

No que se reporta ao ponto (10) indicado pela Recorrente, nada mais é possível provar além do que consta do facto vertido em SS) acima e que resulta do documento n.º 17 à p.i., estando em causa, no essencial, conclusões a retirar das comunicações trocadas. Razão pela qual não se adita tal ponto à factualidade provada.

Quanto ao facto indicado em (20), refira-se que é objeto de prova documental a existência de um documento que corresponda a um “auto lavrado pela fiscalização”, quer da sua notificação à A.. Pelo que, salvo a existência de confissão do R./Recorrido (o que não se verifica) quanto à existência desse documento ou à sua notificação, se mostra irrelevante a prova testemunhal produzida, por inapta à demonstração da correspondente factualidade.

Note-se que estamos perante um “facto negativo”, relativamente ao qual não se inverte o ónus da prova, cabendo ao autor fazer a prova dos factos constitutivos do seu direito (art. 342.º, n.º 1 do CC). Contudo, face à dificuldade de prova dos factos negativos, é de admitir uma menor exigência quanto à sua demonstração (Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 24.11.2016, P. 641/10.8TBLMG.G1).

Como se escreveu no Ac. deste TCA Sul de 11.4.2019, P. 9477/16.1BCLSB “estando-se perante a prova de um facto negativo (em certos casos designada de diabolica probatio) – (…) - a prova a produzir apresenta sempre dificuldades maiores. A este respeito, chama-se à colação o Acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, de 17.12.2008 (Processo: 0327/08), onde se refere que “… a acrescida dificuldade da prova de factos negativos deverá ter como corolário, por força do princípio constitucional da proporcionalidade, uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, dando relevo a provas menos relevantes e convincentes que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse””.

Considerando o exposto, refira-se que o auto e o comprovativo da sua notificação correspondem a documentos que, a existirem, se encontram na posse do R., por integrarem o processo administrativo referente à empreitada. Analisado o p.a. que se encontra junto aos autos consta-se que, efetivamente, dele consta o documento designado “Auto” e que se mostra emitido pela Fiscalização [doc. a fls. s/n da pasta do 2 do p.a.]. Todavia, não existem elementos que permitam demonstrar que esse documento foi notificado à A., nem dos documentos 28, 31, 34 a 37 da p.i., e juntos ao p.a. consta qualquer indicação de ter sido remetido à A. outro documento além do referido em U). Estes elementos são aptos a demonstrar o facto negativo de não ter ocorrido a notificação do documento.

Neste sentido, há que dar como provado que,

UU) O R. não notificou à A., nem lhe remeteu aquando das notificações referidas em S) a V), o Auto lavrado pela fiscalização.

Face ao exposto, verifica-se, parcialmente, o erro de julgamento imputado à sentença recorrida e, em consequência,

(i) Altera-se o facto A) dos Factos Provados passando o mesmo a ter a redação supra enunciada;

(ii) Aditam-se aos factos provados os indicados nos pontos W) a UU) supra enunciados.

2. Da alteração à matéria de facto

Constatando-se a insuficiência do probatório para, face à causa de pedir alegada pela Recorrente, se conhecer do objeto do recurso, nos termos do n.º 1 do art.º 662 do CPC ex vi art. 140.º do CPTA, procede-se ao aditamento da seguinte factualidade:

VV) Em 6.2.2008 a fiscalização remeteu ao Diretor do Departamento de Obras Municipais, Equipamento e Ambiente (DOMEA) informação da qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. de fls. s/n da pasta 2/2 do p.a.;

WW) Na sequência do ofício referido em S) de 13.2.2008, por comunicação datada de 27.2.2008 com a referência DT-019/08 a A. respondeu ao R.,

- doc. 34 da p.i.;

XX) Na sequência do ofício referido em T), por escrito datado de 8.4.2008 com a referência DT-020/08, a A. comunicou ao R.,

- doc. 36 da p.i.;

YY) Em 14.5.2008 a Fiscalização emitiu documento designado “Auto”, que não se mostra assinado pelo empreiteiro, do qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. de fls. s/n do p.a.;

ZZ) O documento referido no ponto anterior mostra-se acompanhado do cálculo de que se extrai,

- doc. de fls. s/n do p.a.;

AAA) Na sequência do referido Auto e de despacho do Diretor da DOMEA de “Concordo com a aplicação da multa. À consideração superior”, em 20.5.2008 a Presidente da Câmara Municipal de Silves proferiu despacho “Concordo. Proceda-se de acordo com a informação”. – doc. s/n da pasta 2 do p.a

BBB) Em 3.6.2008 a fiscalização remeteu ao Diretor do DOMEA informação da qual consta,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. de fls. s/n do p.a.;

CCC) Na sequência do ofício referido em U), em 12.6.2008 a A. pronunciou-se, pugnando pela não aplicação da multa. – doc. 38 da p.i. e fls. s/n do p.a.

DDD) Em 19.1.2009 a Presidente da Câmara Municipal de Silves apôs despacho de “Concordo.” sobre a pronúncia da A. referida em CCC). – doc. de fls. s/n do p.a.;

EEE) A empreitada foi recebida provisoriamente em 2.9.2009. – doc. de fls. s/n do p.a

Impõe-se, ainda, alterar o facto provado em E) passando do mesmo a constar,

E) Pela deliberação de 2006.09.27, o Réu autorizou a suspensão da obra requerida pela Autora, constando de parecer aposto sobre a informação da Divisão de Obras Municipais que “Deverá ser concedida a suspensão da obra pelo prazo necessário à obtenção de pareceres obrigatórios e aprovação de projeto que condiciona o inicio dos trabalhos de execução da empreitada. (…)” (cfr doc nº 8 da pi);

Mais se constata que os factos H) e J) dados como provados pelo Tribunal constituem uma repetição da mesma factualidade, pelo que, ao abrigo dos poderes de modificabilidade da decisão de facto (art. 662.º, n.º 1 do CPC) elimina-se do probatório o facto J).

Em face das alterações à matéria de facto, por forma a permitir a sua melhor compreensão, procede-se à sua reordenação e renumeração por ordem sequencial e cronológica.

1) Em 2006.02.03, a Autora e o Réu celebraram o contrato de empreitada denominado “Concepção e Construção da Ecovia do Litoral Algarvio – Concelho de Silves”, de cujo clausulado consta,

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 2 da pi);

2) Em 2006.02.20, foi lavrado o “Auto de Consignação dos Trabalhos” (cfr doc nº 3 da pi);

3) Pelo ofício de 2006.08.18, a Autora junto do Réu procedeu à “entrega do respectivo projecto” para a “Concepção e Construção da Ecovia do Litoral Algarvio – Concelho de Silves” (cfr doc nº 4 da pi);

4) Por ofício de 2006.08.18, a Autora veio junto do Réu solicitar a “suspensão do prazo de execução da Obra mencionada por ter sido entregue nesta data o projecto de execução da obra de acordo com o Caderno de Encargos” (cfr doc nº 5 da pi);

5) Por comunicação datada de 18 de Agosto de 2006, com a referência DT-011/06, a A. solicitou ao R. a “prorrogação graciosa do prazo de execução da obra, por um período de 4 (quatro meses), a contar do recomeço dos trabalhos (levantamento da suspensão do prazo) pelos seguintes motivos:

- Falta de acessibilidade a alguns locais do traçado, a fim de realizar trabalhos de topografia e ensaios geotécnicos preliminares ao início dos estudos;

- Dificuldades técnicas no nivelamento e na georeferenciação da topografia relativamente ao Datum Lisboa e NM do marégraso de Cascais, em concordância com o restante desenvolvimento da ecovia do litoral algarvio;” – cf. doc. 6 junto à p.i.;

6) Em 31 de Agosto de 2006 foi emitido o Auto de Medição n.° l, assinado pelo representante da fiscalização, do qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- cf doc. 7 junto à p.i.;

7) Pela deliberação de 2006.09.27, o Réu autorizou a suspensão da obra requerida pela Autora , constando de parecer aposto sobre a informação da Divisão de Obras Municipais que “Deverá ser concedida a suspensão da obra pelo prazo necessário à obtenção de pareceres obrigatórios e aprovação de projeto que condiciona o inicio dos trabalhos de execução da empreitada. (…)” (cfr doc nº 8 da pi);

8) Em reunião realizada em 27 de setembro de 2006, a Câmara Municipal de Silves, autorizou a prorrogação graciosa do prazo para a execução da obra por 4 meses, de acordo com a informação n.º 598 de 4.9.2006 de que se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 10 da p.i.;

9) Em 2006.10.03, foi lavrado o “Auto de Suspensão dos Trabalhos” (cfr doc nº 9 da pi);

10) Em 12.10.2006 a Divisão de Obras Municipais do Município de Silves emitiu a Informação n.º 716 com o seguinte teor,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 11 junto à p.i.;

11) Pelo ofício de 2006.10.23, o Réu notificou a Autora do seguinte: “Na sequência da análise efectuada aos documentos que compõem o projecto entregue em 18-08-06, verificou-se que o mesmo não se encontra em condições de aprovação.

Deverão V. Exas. proceder às correcções necessárias, a fim de dar cumprimento ao referido na informação do signatário n. 716 de 12-10-2006, da qual se anexa fotocópia para os devidos efeitos” (cfr doc nº 11 da pi);

12) Com data de 6.11.2006 a A. emitiu a fatura 2501826/A, de que se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 7 da p.i.;

13) Mediante fax, de 8 de novembro de 2006, o Chefe da Divisão de Obras Municipais da Ré informou a Autora, na sequência do parecer datado de 12 de Outubro de 2006, que “os painéis de divulgação indicados para junto aos centros escolares de Pêra e Alcantarilha deverão ser relocalizados para a Estação Ferroviária de Tunes e Terminal Rodoviário de Pêra” e que “os conteúdos dos campos n°7 dos painéis B serão entregues até ao final da próxima semana”. – doc. 12 junto à p.i.;

14) Pelo ofício de 2006.11.15, a Autora informou o Réu, designadamente do que segue:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 13 da pi);

15) Por ofício de 18.12.2006 com a referência Sai-GAMAL/2006/1448 a Grande Área Metropolitana do Algarve (AMAL) comunicou ao R.,

- doc. 15 junto à p.i.;

16) Pelo ofício de 2006.12.21, o Réu notificou a Autora do seguinte: “Na sequência da análise efectuada aos documentos entregues em 16-11-06, para correcção do projecto anterior, verifica-se que os mesmos ainda não se encontram em condições de aprovação.

Deverão V. Exas. proceder às correcções necessárias, a fim de dar cumprimento ao referido na informação do signatário n. 883 de 21-12-2006, da qual se anexa fotocópia para os devidos efeitos.

Mais informamos que a partir da data de recepção do presente ofício o prazo de execução do projecto/obra deixa de estar suspenso” (cfr doc nº 14 da pi);

17) Pelo Ofício n° 178 de 4 de janeiro de 2007 da Divisão de Obras Municipais, foi a Autora notificada do ofício Ref. Sai-GAMAL/2006/1448 da AMAL de 18 de Dezembro de 2006, para análise da aplicação prática do produto e respetivos custos. – doc. 15 da p.i.;

18) Pelo ofício de 2007.02.07, o Réu solicitou à Autora o que segue: “Na sequência do nosso ofício n. 23753 de 21.Dez.06, solicitamos a V. Exas. informação sobre o desenvolvimento do projecto, atendendo ao prazo de execução do contrato” (cfr doc nº 16 da pi);

19) Pelo ofício de 2007.03.23, o Réu solicitou à Autora, designadamente, o seguinte:

“Reporto-me ao nosso ofício n. 2877 de 07.02.2007 e dado que até à presente data não obtivemos resposta ao mesmo, para solicitar que nos informem o que houver por sobre a execução das alterações ao projecto” (cfr doc nº 17 da pi);

20) Juntamente com o Ofício n° 6947 de 23.3.2007 o R. remeteu email enviado pelo Arqt. G…… dando conta que “deverão ter em consideração na execução do projecto”, com o seguinte teor,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 17 da p.i.;

21) Pelo ofício de 2007.03.29, a Autora comunicou ao Réu, o seguinte:

(cfr doc nº 18 da pi);

22) Através de fax enviado pela Divisão de Obras Municipais de 3.5.2007, foi solicitado à A. o envio “da decomposição do artigo 5.1. da lista de preços da proposta, em dois artigos que distingam os valores previstos para o passadiço (€/m) e a Travessia T1 (VG)” – doc. 20 da p.i.;

23) Pelo ofício de 2007.08.20, o Réu comunicou à Autora, o seguinte:

“(texto integral no original; imagem)”

24) Através de fax enviado pela Divisão de Obras Municipais e recebido a 8 de novembro de 2007 pela Autora, foi solicitado à A. “Reporto-me ao nosso fax datado de 3-Mai-07, (anexo) e dado que até ao momento não obtivemos qualquer resposta ao mesmo, para solicitar que nos enviem a informação solicitada, ou seja, “a decomposição do artigo 5.1. da nossa proposta. – doc. 20 da p.i.;

25) Por fax datado de 9.11.2007 a A. remeteu ao R. a decomposição do artigo 5.1. da lista de preços contratual, nos seguintes termos,

- doc. 22 da p.i;

26) Em 9 de Novembro de 2007, a Autora entregou à Ré mais dois exemplares do projecto da obra. – doc. 21 da p.i.;

27) Em 21 de novembro de 2007 foi emitido o Auto de Medição n.° 2, assinado pelo representante da fiscalização, do qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 23 da p.i.;

28) Com data de 21.11.2007 a A. emitiu a fatura 784/B, de que se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 23 da p.i.;

29) Em 21 de novembro de 2007 foi emitido o Auto de Medição n.°3, assinado pelo representante da fiscalização, do qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 24 da p.i.;

30) Com data de 21.11.2007 a A. emitiu a fatura 785/B, de que se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 24 da p.i.;

31) Em 10 de dezembro de 2007 foi emitido o Auto de Medição n.° 4, assinado pelo representante da fiscalização, do qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 25 da p.i.;

32) Com data de 10.12.2007 a A. emitiu a fatura 806/B, de que se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 25 da p.i.;

33) Em 13 de Dezembro de 2007 o R. procedeu ao pagamento do valor titulado pela fatura 2501826/A de 6.11.2006. – por acordo nos termos do art. 490.º, n.º 2 do CPC;

34) Em 28 de dezembro de 2007 foi emitido o Auto de Medição n.° 5, assinado pelo representante da fiscalização, pelo diretor da DOMEA e pelo empreiteiro, do qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 26 da p.i.., fls. s/n do p.a. (separador 3 da pasta 2/2 do p.a junto aos autos)

35) Com data de 7.1.2008 a A. emitiu a fatura 837/B, de que se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. 26 da p.i.;

36) Pelo telefax de 2008.01.24, a Fiscalização informou o Departamento de Obras Municipais, Equipamentos e Ambiente do Réu, que desde 23 de Julho de 2008, que os trabalhos se encontravam suspensos, nestes termos:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 27 da pi);

37) Em 2008.01.24, a Autora informou o Réu do seguinte:

“Acusamos a recepção do V. Fax datado de 24/01/2008, que nos despertou a melhor atenção, e ao qual compete-nos informar o seguinte:

Efectivamente, a obra encontra-se parada por ordem da gerência desta Empresa de modo a conter o andamento dos trabalhos, justificando pela dificuldade na aquisição de materiais, serviços e falta de financiamento à mesma, motivado por atraso no pagamento de facturas vencidas desta obra, assim como outras facturas emitidas e vencidas à longa data, e respectivos juros de mora, respeitantes a outras empreitadas.

Assim solicitamos a suspensão da obra, nos termos do nº 1 do art. 185º do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março” (cfr doc nº 28 da pi);

38) Em 6.2.2008 a fiscalização remeteu ao Diretor do Departamento de Obras Municipais, Equipamento e Ambiente (DOMEA) informação da qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. de fls. s/n da pasta 2/2 do p.a.;

39) Pelo ofício de 2008.02.06, o Réu informou a Autora do seguinte:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 29 da pi);

40) Pelo ofício de 2008.02.08, a Autora informou o Réu, nestes termos:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 30 da pi);

41) Pelo ofício de 2008.02.13, o Réu comunicou à Autora, o seguinte:

“Na sequência do despacho emitido em 08 do corrente, informo V. Exas. que o prazo para a execução da empreitada expirou, encontrando-se por regularizar o período decorrente entre 23-12-2006 e a presente data, o qual totaliza 13 meses de atraso.

Face à legislação aplicável nomeadamente o definido no artigo 201 do Decreto- Lei 59/99 de 2 de Março, a empreitada encontra-se em situação de aplicação de multa por violação dos prazos contratuais” (cfr doc nº 31 da pi);

42) Na sequência do ofício referido em 41), de 13.2.2008, por comunicação datada de 27.2.2008 com a referência DT-019/08 a A. respondeu ao R.,

- doc. 34 da p.i.;

43) Por fax 22 de fevereiro de 2008 remetido pela fiscalização da obra do Réu à Autora, foi esta notificada, que “considerando a data do início da suspensão dos trabalhos desde 24 de Janeiro de 2008 e a comunicação da sua retoma em 8 de Fevereiro de 2008, poderá o período de suspensão ser considerado ao abrigo do n° 1 do artigo 185 do Decreto-lei 59/99 de 2 de Março, desde que seja obtida garantia efectiva do reinicio dos trabalhos, elemento esse que até à presente data não foi disponibilizado”. – doc. 32 da p.i

44) Em resposta ao fax de 22 de fevereiro de 2008, na mesma data, a A. informou o R. que “poderão certificar-se a qualquer altura que estamos a produzir nas nossas oficinas a parte da sinalização da Ecovia. Ficamos desde já à inteira disposição para marcar a data e hora”. – doc. 33 da p.i.;

45) Pelo ofício de 2008.04.02, o Réu informou a Autora, nestes termos:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 35 da pi);

46) Na sequência do ofício referido em 45), por escrito datado de 8.4.2008 com a referência DT-020/08, a A. comunicou ao R.,

- doc. 36 da p.i.;

47) Em 14.5.2008 a Fiscalização emitiu documento designado “Auto”, que não se mostra assinado pelo empreiteiro, do qual se extrai,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. de fls. s/n do p.a.;

48) O documento referido no ponto anterior mostra-se acompanhado do cálculo de que se extrai,

- doc. de fls. s/n do p.a.;

49) Na sequência do referido Auto e de despacho do Diretor da DOMEA de “Concordo com a aplicação da multa. À consideração superior”, em 20.5.2008 a Presidente da Câmara Municipal de Silves proferiu despacho “Concordo. Proceda-se de acordo com a informação”. – doc. s/n da pasta 2 do p.a

50) Em 3.6.2008 a fiscalização remeteu ao Diretor do DOMEA informação da qual consta,

“(texto integral no original; imagem)”

- doc. de fls. s/n do p.a.;

51) Pelo ofício de 2008.05.28, o Réu informou a Autora do seguinte:

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr doc nº 37 da pi);

52) Na sequência do ofício referido em 51), em 12.6.2008 a A. pronunciou-se, pugnando pela não aplicação da multa. – doc. 38 da p.i. e fls. s/n do p.a.

53) Em 19.1.2009 a Presidente da Câmara Municipal de Silves apôs despacho de “Concordo.” sobre a pronúncia da A. referida em 52).

54) Pelo ofício de 2009.01.23, o Réu informou a Autora que “Na sequência da vossa exposição sobre a intenção desta autarquia na aplicação de multa, informa-se V. Exas. que de acordo com o despacho emitido em 19 do corrente, se mantém a aplicação da multa contratual por violação do prazo de execução da obra, a que se refere o nosso ofício n.º 12203 de 28-Ab-2008” (cfr doc nº 1 da pi).”

55) O R. não notificou à A., nem lhe remeteu aquando das notificações referidas em 41), 45), 51) e 54), o Auto lavrado pela fiscalização.

56) A empreitada foi recebida provisoriamente em 2.2.2009. – doc. de fls. s/n do p.a

3. Do erro de julgamento de direito

A Recorrente aponta à sentença o erro de julgamento de direito aduzindo, em suma, que, opostamente ao que decidido na sentença recorrida,

· O contrato não é regido pelo Código dos Contratos Públicos, mas sim pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março;

· O ato padece de erro nos pressupostos de facto, na medida em que o prazo de conclusão da obra foi excedido em virtude de um conjunto de circunstâncias e de factos que não podem ser exclusivamente imputados à Autora e não teve em linha de conta o período de suspensão deliberada (até à aprovação do projeto – que apenas ocorreu em 30/Janeiro/2008), nem mesmo o prazo de prorrogação graciosa concedida pelo dono da obra (4 meses) e o período de suspensão dos trabalhos determinado pela ora recorrente, motivado pela falta de pagamento de trabalhos medidos e faturados, por parte do Réu;

· O ato viola o princípio da proporcionalidade porquanto não resultou demonstrada a existência de prejuízos efetivos por parte do Dono da Obra, pelo que, atendendo ao valor da empreitada, deve concluir-se que o montante da multa se apresenta manifestamente excessivo relativamente à finalidade (indemnizatória e repressiva) a que se destina;

· O ato padece de falta de fundamentação quanto aos critérios que conduziram à fixação do seu montante;

· Foi violado o disposto no n.º 5 do art.º 201 do DL 59/99, não tendo o R. enviado à A. o auto lavrado pela fiscalização relativamente à aplicação da multa contratual.

Importa, em primeiro lugar, dar conta que, efetivamente, o Tribunal a quo erroneamente convocou o regime normativo do Código dos Contratos Públicos que se mostra inaplicável ao contrato.

Com efeito, como emerge do probatório o contrato foi celebrado em 2006 (facto 1), pelo que, nos termos do art. 16.º, n.º 1 do DL 18/2008 – que dispõe que “[o] Código dos Contratos Públicos só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor e à execução dos contratos que revistam natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data, salvo o disposto no n.º 2 do artigo 18.º” -, o CCP não é aplicável ao contrato em causa nos autos, regendo-se a relação contratual de empreitada de obras públicas em causa pelo Decreto-Lei n.º 59/99 (doravante RJEOP).

Atenta a precedência lógica no que respeita ao vício de falta de fundamentação, relativamente aos demais vícios imputados ao ato, procede-se, em primeiro lugar, à sua apreciação.

Da falta de fundamentação

A Recorrente imputa à sentença o erro de julgamento no que respeita ao vício de falta de fundamentação aduzindo que do ato de aplicação de multa contratual não é possível extrair-se os períodos de atraso na execução dos trabalhos considerados para a aplicação da multa contratual.

A este respeito decidiu a sentença que “pelo ofício de 2008.05.28, o Réu participou à Autora o cálculo da aplicação das multas, que se encontra suficientemente fundamentado de facto e de direito, nele se podendo ver o cômputo deduzido por cada período temporal, as respectivas percentagens do valor de adjudicação, os valores da multa diária e o acumulado.”.

Vejamos.

Em relação às menções obrigatórias do ato administrativo dispunha o art. 123.º, n.º 1 do (antigo) CPA que devem constar sempre do ato a enunciação dos factos ou atos que lhe deram origem, quando relevantes (al. c)), a fundamentação quando exigível (al. d)) e o conteúdo ou o sentido da decisão e o respetivo objeto (al. e).

Atente-se que a enunciação dos factos ou atos que deram origem ao ato, tratando-se dos pressupostos (de facto) do ato, acaba por se confundir com a fundamentação do mesmo e que, no essencial, consiste na exposição sucinta das razões de facto e de direito da decisão. Ademais do ato deve constar, ainda, não só o conteúdo do ato – o feixe de direitos e obrigações que dele resulta – e o seu sentido, mas também o seu objeto, ou seja, a situação concreta ou as coisas, relações e atos jurídicos sobre que o ato versa.

Quando à fundamentação propriamente dita, estabelece o art. 124.º, n.º 1 a sua obrigatoriedade quanto a atos administrativos que, total ou parcialmente neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções (al. a)).

(al. b)).

Prescrevendo-se no art. 125.º do CPA

“1- A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.

2- Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.

[…]”

Os normativos citados correspondem ao cumprimento de diretiva constitucional decorrente do atual art. 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjetivo do administrado à fundamentação.

A fundamentação da decisão administrativa consiste na enunciação de forma expressa das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta, visando, desta feita, impor à Administração que pondere antes de decidir e, assim, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem essa responsabilidade para além de permitir ao administrado seguir o processo intelectual que a ela conduziu. Para tanto basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma importa que seja clara, concreta, congruente e de se mostrar contratual.

Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.

Nestes termos, um ato estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões, de facto e de direito, que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do ato ou o acionamento dos meios legais de impugnação.

Refira-se, ainda, que no que respeita à fundamentação por remissão é necessário que a remissão ou adoção dos fundamentos constantes de pareceres, propostas ou informações anteriores, seja feita de maneira clara e assumida, ou seja “que as fórmulas usadas não deixem dúvidas, nem quanto à vontade de apropriação dos fundamentos contidos noutro acto ou documento em quanto à extensão dessa concordância” (CPA Comentado, 2.ª edição, Mário Esteves de Oliveira e outros, p. 603).

Cumpre clarificar que, como resulta da factualidade inscrita em 47 a 49 e 51 a 54, o ato impugnado, e que teria aplicado à A. a multa contratual – como, de resto, assim foi notificado à A. (facto 54) - corresponde ao despacho de 19.1.2009 da Presidente da Câmara Municipal de Silves (facto 53).

Este despacho não se confunde seja com a proposta para aplicação de multa contratual (facto 49), seja com a notificação para pronúncia em sede de audiência prévia (facto 51), seja com a notificação do ato de aplicação da multa contratual (facto 54).

Ora, atento o probatório verifica-se que o despacho de 19.1.2009 da Presidente da Câmara Municipal de Silves apresenta (apenas) o teor “Concordo.” e mostra-se aposto sobre a pronúncia da A. à proposta de aplicação de multa contratual. Pronúncia essa na qual a A. pugnava pela não aplicação da multa.

Podendo o ato administrativo corresponder a uma mera declaração de concordância, ponto é que do mesmo conste a remissão para “anteriores pareceres, informações ou propostas” dos quais constem os fundamentos subjacentes, in casu, ao ato de aplicação de multa contratual.

O que sucede é que, no caso, esse despacho de concordância foi aposto exatamente na pronúncia da A./Recorrente e da qual não se extrai nem o sentido de manutenção da aplicação da multa contratual que à A. foi comunicado pelo ofício de 23.1.2009 – opostamente, essa pronúncia é no sentido diametralmente oposto de não aplicação da multa -, nem tão pouco os fundamentos que presidiram a tal decisão, designadamente no que respeita, como invoca a Recorrente, aos períodos considerados para a aplicação da multa.

O concreto período de aplicação da multa consta, apenas, do auto da fiscalização referido em 47 dos factos provados, conjugado com o documento de cálculo (facto 48), mas o despacho de 19.1.2009 não remete nem para o conteúdo deste Auto, nem para o do cálculo. Donde, ainda que este último tenha sido notificado à Recorrente aquando da notificação para pronúncia – e dele a Recorrente tivesse conhecimento -, daí não poderia extrair o Tribunal a quo a conclusão de que o ato de aplicação da multa contratual se encontrava fundamentado.

Na realidade, o conteúdo do ato é de mera concordância mas não se sabe com o que se concorda pois que não remete para qualquer das informações, pareceres ou auto da fiscalização que lhe antecederam, não se logrando alcançar qual o sentido e fundamentação da decisão, sequer se é, como assim foi notificado à A., de aplicação de multa contratual, quais as razões em que se estriba, qual o período de incumprimento do prazo de execução da obra, nem qual o valor da multa.

Nada disto emerge, sequer por remissão, do ato, devendo, pois, considerar-se que o ato padece de total falta de fundamentação.

Considerando que o ato impugnado padece de total falta de fundamentação, quer quanto ao sentido de aplicação de multa, quer quanto aos seus fundamentos e termos, mostra-se prejudicada a apreciação do erro de julgamento quanto ao erro nos pressupostos de facto e violação do princípio da proporcionalidade (art. 608.º, n.º 2 do CPC).

Da violação do disposto no art. 201.º, n.º 5 do RJEOP

A Recorrente imputou, ainda, o erro de julgamento quanto à consideração da não violação do disposto no n.º 5 do art.º 201 do DL 59/99, concretamente quanto a ter-lhe sido enviado/notificado o auto emitido pela fiscalização.

Dispõe-se no n.º 5 do art. 201.º do RJEOP que “a aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de auto lavrado pela fiscalização, do qual o dono da obra enviará uma cópia ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo de oito dias, deduzir a sua defesa ou impugnação.”.

A respeito deste normativo pronunciou-se o Ac. do STA de 14.12.2016, no processo 0746/16, nos seguintes termos,

“O mencionado art.º 201.º estipula que “Se o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido, acrescido de prorrogações graciosas ou legais, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa contratual diária, se outra não for fixada no caderno de encargos” (seu n.º 1) e que a aplicação dessa penalidade “será precedida de auto lavrado pela fiscalização, do qual o dono da obra enviará uma cópia ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo de oito dias, deduzir a sua defesa ou impugnação.” (seu n.º 5)

O que quer dizer que a aplicação de multas contratuais por violação dos prazos contratualmente estabelecidos terá, necessariamente, de ser precedida de auto lavrado pela fiscalização e a cópia deste terá de ser notificada ao empreiteiro para que ele, no prazo de oito dias, possa deduzir a sua defesa ou impugnação. Deste modo, o procedimento de aplicação de multas com fundamento na violação dos prazos contratuais obedece a regras legalmente estabelecidas de acordo com as quais o mesmo se inicia com o levantamento de um auto pela fiscalização e que a este se segue a notificação do empreiteiro para que o mesmo se possa defender e só depois pode ocorrer a aplicação do acto sancionador. Porque assim é, o n.º 3 do citado art.º 233.º dispõe que «Nenhuma sanção se considerará definitivamente aplicada sem que o empreiteiro tenha conhecimento dos motivos da aplicação e ensejo de deduzir a sua defesa», o que vale por dizer que a multa só pode ser aplicada depois de cumprido o contraditório, direito que só terá conteúdo se, previamente à sua aplicação, for dado a conhecer ao interessado os factos e as razões da decisão sancionatória e facultada a possibilidade de apresentar a sua defesa.

E tais formalidades terão de ser cumpridas com rigor por serem elas que asseguram ao interessado o direito à sua defesa.

6. No caso, a multa aplicada à Recorrente não só não foi precedida pelo levantamento do referido auto como aquela não foi, formalmente, notificada para se defender, o que bastará para determinar a ilegalidade da aplicação da sanção impugnada.

(…)

É, assim, evidente que as formalidades exigidas pelos art.ºs 201.º/5 (…) REJOP não foram observadas.

Sendo assim, e sendo que estas constituíam trâmites essenciais do procedimento de aplicação da multa ora em causa e que a sua omissão constitui vício de forma susceptível, por si só, de determinar a ilegalidade do acto impugnado a aplicação da multa ora em causa não se poderá manter.”

Ora, como emerge do probatório verifica-se que foi elaborado o Auto pela Fiscalização em 14.5.2008 (Facto 47), contudo este não foi, como exigido pelo n.º 5 do art. 201.º do RJEOP, notificado à A. (factos 51 e 55) para que esta subsequentemente deduzisse a sua defesa ou impugnação.

E, consequentemente, impunha-se dar como verificada a violação do disposto no n.º 5 do art. 201.º do RJEOP, determinante da anulação do despacho de 19.1.2019 da Presidente da Câmara Municipal de Silves.

Em suma, será de conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e, em consequência, julgando-se a ação totalmente procedente, anulando-se o despacho de 19 de janeiro de 2009 da Presidente da Câmara Municipal de Silves de aplicação da multa contratual no valor de € 119.302,75.

4. Da condenação em custas

Vencido, é o Recorrido condenado nas custas em 1.ª instância e nesta sede recursiva (arts. 527.º, n.º 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

V. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,

a. Conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida, julgando-se a ação totalmente procedente, anulando-se o despacho de 19.1.2019 da Presidente da Câmara Municipal de Silves de aplicação à A. de multa contratual.

b. Condenar o Município de Silves nas custas em 1.ª instância e nesta sede recursiva.

Mara de Magalhães Silveira

Jorge Pelicano

Catarina Gonçalves Jarmela