191/09.5TTMTS.P4 - Tribunal da Relação do Porto

I. Sem alegação e pedido, até ao encerramento da discussão em primeira instância, de desconto nas retribuições intercalares a integrarem a compensação por despedimento ilícito, das quantias que o trabalhador haja auferido em actividades iniciadas posteriormente ao despedimento, não é possível, descontá-las, por não se estar em presença de interesse público.

II. Atendendo à coerência e unidade do sistema jurídico não limitadamente laboral mas no contexto mais geral da reparação civilística do dano, o subsídio de refeição integra a compensação a que se refere o artigo 390º do Código do Trabalho justamente pela natureza compensatória das consequências advindas ao trabalhador por via dum despedimento ilícito.

Processo nº 191/09.5TTMTS.P4

Apelação

Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 478)

Adjunto: Desembargadora Paula Maria Roberto

Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B…, instaurou em 26.2.2009 a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra C…, Ldª, pedindo que se condene a R. a reconhecer o A. como contratado sem termo, desde a data da sua admissão, a reconhecer a ilicitude do despedimento, bem como a pagar ao A. as retribuições que ele deixou de auferir desde a data do despedimento até à data do trânsito em julgado da decisão a proferir, a pagar-lhe indemnização por antiguidade no valor de 1.740,00 euros, como veio a optar a fls. 259, e ainda a pagar ao A. a quantia de 5.625,49 euros a título de trabalho suplementar e a quantia de 1.305,00 euros a título de proporcionais dos subsídios de férias e de natal, referentes ao ano da cessação do contrato, sendo tudo acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a data do vencimento de cada uma das retribuições vencidas e desde a data da cessação do contrato, conforme o caso.

Alegou o A. que foi admitido ao serviço da R. por contrato a termo com a duração de 6 meses, em 1.10.2006, com uma justificação que é genérica e que resulta do normal desenvolvimento da actividade da empresa, tendo sempre desempenhado funções de carácter permanente, pelo que o seu contrato deve ser considerado como contrato de trabalho sem termo e ilícito o seu despedimento, traduzido na comunicação que a R. lhe entregou em 10.9.2008, de cessação do contrato, por caducidade, a partir de 1.10.2008. Mais alegou o A. que ao longo da execução do contrato prestou trabalho suplementar em dias normais de trabalho, bem como em dias de descanso complementar e obrigatório e em dias feriados, incluindo trabalho nocturno, que a R. não lhe pagou de acordo com o que resulta da CCT aplicável, pelo que reclamou a diferença entre o valor recebido e o que entende ter direito.

A R. contestou, alegando que pagou ao A. “as horas extraordinárias” que este trabalhou, impugnando os valores reclamados e que o contrato se encontra suficientemente justificado, considerando que o A. foi contratado para exercer as funções de motorista, por período que abrangeu a época natalícia, e considerando a actividade desenvolvida pelo A., sendo certo que as renovações do contrato se ficaram a dever ao facto de outros colegas do A. terem sofridos acidentes de trabalho com períodos duradouros de baixa prolongada, que este foi substituindo. Por último, alegou a R. que o A. está a receber subsídio de desemprego e que recebeu o subsídio de Natal proporcional à duração do contrato no valor de 435,00 euros.

Proferido despacho saneador tabelar, o Tribunal a quo absteve-se de seleccionar a matéria de facto.

Procedeu-se a julgamento, sendo certo que, no decurso da respectiva audiência de discussão, o Tribunal a quo indeferiu o requerimento de junção aos autos de documentos apresentados pela R., como consta do despacho de fls. 174 e ss.

Inconformada com tal decisão, dela interpôs a R. recurso de agravo, tendo o A. contra-alegado e sendo certo que tal recurso foi admitido com subida diferida[1].

Retomada a audiência, o Tribunal a quo assentou a matéria de facto pela forma constante do despacho de fls. 214 a 238, que não suscitou qualquer reclamação.

O Tribunal a quo proferiu sentença na qual decidiu:

“I- declarar que entre o autor e ré vigorou desde 1 de Outubro de 2006 um contrato de trabalho por tempo indeterminado;

II- declarar a ilicitude do despedimento do autor;

III- condenar a R. a pagar ao autor:

a) a indemnização de antiguidade no valor de €2.320,00 (…) sem prejuízo da que resultar da antiguidade que se vencer até ao trânsito em julgado da sentença, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da sentença até integral pagamento.

b) a compensação correspondente às retribuições que o autor deixou de receber desde 26 de Janeiro de 2009 até ao trânsito em julgado da sentença, perfazendo as vencidas até 26.09.2010, a quantia de €16.173,33 (…), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da sentença até integral pagamento;

c) a quantia de €435,00 (…) a título de subsídio de férias proporcional à duração do contrato no ano da cessação, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a cessação do contrato até integral pagamento, e

d) a quantia de €2.784,96 (…) a título de remanescente da retribuição do trabalho suplementar e nocturno pelo autor na vigência do contrato, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.

IV- absolver a ré da parte restante do pedido”.

Inconformada, a Ré interpôs recurso de apelação.

Por acórdão desta Relação de 20.6.2011 foi decidido conceder provimento ao agravo, revogar o despacho recorrido, anular o julgamento e actos posteriores e ordenar ao Tribunal a quo que conhecesse o requerimento apresentado pela R. a requerer a junção de documentos e que procedesse a novo julgamento relativamente à matéria de facto que considerou provada, por admitida por acordo, no respeitante ao trabalho suplementar invocado pelo A. e, finalmente, que proferisse decisão em conformidade.

Deferido o requerimento em causa, a R. apresentou os documentos e o A. tomou posição sobre eles.

Aberta a audiência, na sequência da repetição do julgamento ordenado, pelo Mandatário do A. foi dito que pretendia desistir do pedido formulado na petição inicial sob a alínea f), ou seja, do pedido de condenação da R. a pagar a quantia de €5.625,49 a título de trabalho suplementar prestado, tendo o Tribunal a quo homologado a desistência do pedido e considerado que o teor de tal desistência e a sua homologação faziam tornar inexistente qualquer questão de facto ou direito controvertida, em face do acórdão proferido. Deste modo, e uma vez que havia sido interposto recurso de apelação, afigurava-se desnecessário a prolação de nova decisão, ordenando então o Tribunal a quo a subida dos autos a este Tribunal para conhecimento da apelação.

Por acórdão de 21.1.2013, foi negado “provimento à apelação, assim se confirmando a sentença na parte em que ainda persiste o litígio entre A. e R: pontos I, II e III, alíneas a) e b) do respectivo dispositivo”.

De tal acórdão foi interposto recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, que o então relator não admitiu por o valor da acção o não permitir. Deste despacho foi interposta reclamação para o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, que confirmou a não admissão da revista, por despacho notificado por carta registada em 10.7.2013.

Após, veio o A. deduzir incidente de liquidação da compensação correspondente às retribuições que deixou de auferir desde 26.1.2009 até ao trânsito em julgado da sentença, perfazendo as vencidas até 26.9.2010 a quantia de €16.173,33, acrescida de juros de mora à taxa legal desde o trânsito em julgado da sentença até integral pagamento. E, relativamente ao período de 26.9.2010 a 13.7.2014, data que invocou ser a do trânsito, por via da data de notificação da decisão singular proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça, liquidou as retribuições devidas em €28.878,66, retirando à soma duma e doutra o subsídio de desemprego, e alcançando o valor final de €37.789,39.

A Ré opôs-se ao incidente de liquidação, e após oficiada a Segurança Social e dada a palavra às partes para contraditório, que o exerceram, o Tribunal a quo, sentindo-se habilitado a conhecer, proferiu o despacho saneador sentença de fls. 534 e seguintes, de cujo dispositivo consta:

“Por todo o exposto, decide-se:

a) Julgar parcialmente procedente, por provado, o incidente de liquidação que B… (…) move contra C… (…) e, em consequência, liquido as retribuições que o autor deixou de auferir desde 26/01/2009 e até ao trânsito em julgado da sentença em liquidação, no valor de €36.570,16 (…), acrescido de juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito desta sentença.

b) Absolver a ré (…) da parte restante do pedido de liquidação.

Custas do incidente de liquidação a cargo do autor e da Ré na proporção dos respectivos decaimentos – art. 527º do Código de Processo Civil.

Valor do incidente: €37.789,39 (…)”.

Inconformada, interpôs a Ré o presente recurso, formulando a final as seguintes conclusões:

A) Proferida que foi a Douta Sentença Recorrida no âmbito do Incidente de Liquidação deduzido e não se conformando com a mesma, vem a recorrente, dela interpor Recurso.

B) Na verdade, apesar da factualidade dada como provada, não andou bem a Douta Sentença recorrida a fazer a subsunção dos factos ao direito aplicável, nos termos em que o fez, fazendo incorrecta interpretação das normas jurídicas aplicáveis, nomeadamente no que respeita ao teor dos artigos 437º do CT de 2004 (390º nº 3 do actual CT) e 258º e 260º do mesmo diploma legal.

C) De facto, não andou bem a mesma quanto à compensação a que o trabalhador tem direito, quando apenas deduziu as retribuições auferidas pelo Autor a partir de 15.5.2010, até 6.2010 pelo facto de entender a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo que apenas seria possível deduzir à compensação fixada a favor do Autor, das retribuições por aquele auferidas após o despedimento, as respeitantes ao período posterior ao encerramento da discussão, pois as anteriores sempre a ora recorrente poderia tempestivamente invocar em sede de acção declarativa.

D) Na verdade, impunha-se que na liquidação dos salários intercalares, contrariamente ao decidido na Douta Sentença recorrida, fosse deduzida a totalidade das retribuições auferidas pelo recorrido após o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão, por ser esse o sentido imposto no artigo 437º do CT de 2003 (390 nº 2 do actual CT).

E) Razão pela qual, ao decidir nos termos constantes da Douta Sentença Recorrida, o Tribunal a quo actuou em verdadeiro erro de julgamento, impondo-se por conseguinte a dedução integral das remunerações auferidas pelo trabalhador após o despedimento até ao trânsito em julgado da Sentença e se caso for a recolha das informações promovidas e solicitadas pela ora recorrente em oposição à liquidação, que não foram atendidas pela Meritíssima Juiz do Tribunal Recorrido.

F) Isto porque, no parco entendimento da ora recorrente e na senda da jurisprudência invocada no corpo das alegações é esse o sentido a dar à invocada norma, e por conseguinte imposto pela lei.

G) A propósito da contabilização do subsídio de alimentação para efeitos de cálculo de salários intercalares nos termos do artigo 390º do CT, não poderá a recorrente sufragar o teor do versado na Douta Sentença recorrida, já que também actua esta em verdadeiro erro de julgamento, violando não só a sobredita norma, como também o disposto nos artigos 258º e 260º do CT.

H) Efectivamente, tendo por base a noção de retribuição, forçosamente a Douta Sentença recorrida, contrariamente ao decidido, deveria ter considerado que, por força do disposto no artigo 260º nº 2 do CT o subsídio de refeição não deve considerar-se elemento integrante da retribuição, a não ser na parte que exceda os respectivos montantes normais, cabendo ao trabalhador o ónus de provar que a quantia paga excede as despesas normais por ele efectuadas a esse título.

I) Não tendo o trabalhador alegado e feito essa prova, teria a Douta Sentença recorrida que ter excluído o subsídio de refeição do cálculo das retribuições intercalares, pelo que deve ser corrigida nesses precisos termos.

J) Andou mal a Douta Sentença Recorrida quando, por referência ao valor calculado relativo ao período de 26.1.2009 a 26.9.2010 no montante de Euros 16.173,33 considerou que a Douta Sentença que o fixou já transitou em julgado.

K) Cumpre salientar que, discordando do entendimento perfilhado na Douta Sentença Recorrida, o valor referente às retribuições intercalares relativas ao período de 26.1.2009 a 26.9.2010 em que a Ré foi condenada, foi fixado na Sentença proferida em 28.9.2010, tendo o valor da retribuição sido fixado considerando as horas de trabalho suplementar alegadamente provadas por confissão nos termos do despacho proferido a fls. (…) dos presentes autos e que consta da acta de audiência de julgamento datada de 8.4.2010, o qual considerou admitida por acordo a matéria referente às concretas horas de trabalho prestadas em cada um dos meses referidos na petição inicial.

L) Acontece que, o referido despacho foi revogado por acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto datado de 20.6.2011, impondo o referido acórdão a anulação do julgamento e actos posteriores e para além do mais se proceda a novo julgamento relativamente à matéria de facto que considerou provada, por admitida por acordo e no que toca ao trabalho extraordinário invocado pelo A., aqui recorrido, e finalmente proferisse decisão em conformidade.

M- Destarte, e por força do Douto Acórdão a que supra se alude, e porque o montante médio das retribuições para efeitos de retribuições intercalares, constantes da sobredita Sentença, havia sido apurado também com base no valor médio mensal do trabalho extraordinário/suplementar, cuja matéria havia considerado provada e ainda porque o A. veio desistir do seu pedido, sem que tivesse provado as referidas horas de trabalho suplementar, jamais se poderá considerar que o valor fixado na sentença nesses termos está abrangido pelo trânsito em julgado da mesma.

N) No parco entendimento da ora recorrente o que transitou em julgado foi o período devido e não o montante calculado a esse título na sobredita sentença, já que relativamente à matéria de facto considerada provada foi ordenado novo julgamento por acórdão posterior à mesma que também transitou, pelo que a decisão do Venerando Tribunal da Relação proferida no âmbito do Recurso de Agravo sempre substituiria a decisão da 1ª instância no que concerne a esta matéria.

O) Ou seja, a sentença proferida em 1ª instância apenas passou a valer com a alteração feita pelo Acórdão. A decisão da Relação será pois substitutiva da decisão de 1ª instância pelo que se impõe a correcção do valor constante da Douta Sentença em conformidade.

P) Mais uma vez a Douta Sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao manter o valor de condenação ínsita numa sentença que foi substituída.

Q) Por fim, fixa a Douta Sentença como data do trânsito em julgado da sentença, seja a data que determina até quando são devidas as retribuições intercalares, como sendo a data de 13.7.2013.

R) Também não poderá a recorrente deixar de discordar da data mencionada, como sendo a data do efectivo trânsito em julgado da decisão.

S) Na verdade, o Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, foi notificado às partes em 22.1.2013, e foi essa a data em que o mesmo se tornou irrecorrível, pelo que deve ser essa a data, atenta a noção de trânsito em julgado que deve ser considerada como limite ao cálculo das retribuições intercalares.

T) Isto porque, o recurso de revista interposto posteriormente não foi admitido pelo que a decisão de despedimento ilícito transitou em julgado quando o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação se tornou irrecorrível, pelo que se impõe a correcção da Douta decisão recorrida por forma a que se considere que a decisão transitou em julgado em 20.2.2013.

U) Também no que concerne aos juros de mora a Douta Sentença Recorrida deverá ser reformulada por forma a que a condenação em juros de mora apenas se reporte à data em que a dívida seja certa, líquida e exigível, isto nos termos do disposto no artigo 805º do CC.

V) Na verdade contrariamente ao decidido, os juros de mora são devidos no caso de retardamento culposo por parte do devedor, constituindo-se este em mora depois de ter sido interpelado judicial ou extrajudicialmente para cumprir, pelo que nos termos no nº da sobredita norma, se o crédito for ilíquido, não há mora, salvo se a falta de liquidez for imputável ao devedor, o que não sucede in casu.

Contra-alegou o recorrido, sem formular conclusões, e alinhando essencialmente que precludiu a possibilidade de invocação de deduções de rendimentos específicos nas retribuições intercalares, que o conceito de retribuição previsto no artigo 390º do CT é diverso e mais alargado que o conceito geral de retribuição, devendo pois incluir-se também o subsídio de refeição, que a decisão final transitou em 13.07.2013, e que a questão dos juros de mora está já resolvida pela própria sentença.

O Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido do provimento do recurso apenas quanto à questão do subsídio de refeição, a que, notificado, o recorrido veio responder, defendendo o contrário.

Corridos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. Direito

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são as seguintes:

1ª Saber se às retribuições intercalares se devem descontar as retribuições auferidas pelo recorrido desde a data do seu despedimento até ao trânsito em julgado da sentença condenatória;

2ª Saber se o subsídio de refeição não pode ser considerado para a liquidação das retribuições intercalares;

3ª Saber se o valor de retribuição sobre o qual se fez a liquidação está errado, por incluir o valor liquidado a título de trabalho suplementar e este não poder ser considerado porque o A. desistiu do pedido de trabalho suplementar e não houve por isso produção de prova quanto a esse valor, tanto que ocorreu a anulação do julgamento e termos subsequentes por via da procedência do agravo;

4ª Saber se a sentença condenatória transitou em julgado em 22.1.2013;

5ª Saber se os juros de mora só podem ser contados a partir da data da liquidação.

III. Matéria de facto

A matéria de facto dada como provada é a seguinte:

1. A ré dedica-se ao transporte rodoviário de mercadorias, encontrando-se inscrita na D….

2. O autor encontra-se sindicalizado no Sindicato E

3. Por documento escrito que constitui fls. 37 a 39 cujo teor se reproduz, o autor foi admitido ao serviço da ré para desempenhar as funções de motorista de pesados, pelo prazo de 6 meses, com início em 1 de Outubro de 2006 e termo em 31 de Março de 2007, podendo ser renovado, por razões que se prendem com um acréscimo excepcional da actividade da empresa.

4. Naquele documento declararam o autor e ré que aquele ficava obrigado a prestar 8 horas de trabalho diário, num total de 40 horas de trabalho por semana, com dois dias de descanso semanal, de acordo com o horário em vigor na empresa, o qual, poderia ser unilateralmente alterado por esta, quer quanto às horas de início e termo diário e dos intervalos de descanso, quer quanto aos dias de descanso semanal, salvaguardando-se sempre o limite máximo de 40 horas semanais e a existência de dois dias de descanso em cada período de 7 dias consecutivos, sendo no início da execução do contrato, unilateralmente fixado pela ré o horário das 8h30m às 12h30m e das 14horas às 18 horas, de segunda a sexta-feira.

5. A remuneração base mensal foi fixada em €550, quantia que, acrescida de €6,00 a título de subsídio de alimentação, por cada dia de trabalho efectivo a ré pagou ao autor até 31.3.2008.

6. A partir de 1.4.2008 o autor passou a auferir a remuneração mensal base de €580,00 acrescida de €6,00 a título de subsídio de alimentação, por cada dia de trabalho efectivo.

7. Em 10 de Setembro de 2008 a ré entregou ao autor a carta que constitui fls. 40, cujo teor se reproduz, em que comunicava que o contrato de trabalho celebrado caducaria em 1 de Outubro de 2008, por não ser renovado.

8. No mês de Outubro de 2006 por determinação e no interesse da ré, o autor prestou o seu trabalho com a seguinte duração: (…)[2]

9. No ano de 2008 (de Março a Setembro) a ré pagou ao autor a título de trabalho suplementar e nocturno a quantia de €449,41, discriminada nos recibos como “hora extra 50%”, “hora extra 75%” e “Trab. Nocturno-25%”.

10. A ré pagou ao autor a quantia de €401,00 titulada por dois cheques, cuja cópia consta a fls. 101, cujo teor se reproduz, datados de 8.2.2007.

11. A ré, em 3 de Setembro de 2008, pagou ao autor a quantia de €435,00 a título de subsídio de Natal proporcional à duração do contrato em 2008.

Apreciando:

1ª questão:

Pretende a recorrente que nos cálculos da liquidação deviam ter sido deduzidas às retribuições intercalares, todas as retribuições auferidas pelo recorrido desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão, nos termos dos artigos 437º do CT de 2004 (390º nº 3 do actual CT) e 258º e 260º do mesmo diploma legal, e não apenas as retribuições auferidas pelo Autor a partir de 15.5.2010 e até Junho de 2010.

Declarado ilícito o despedimento, tem o trabalhador o direito à compensação prevista, actualmente, no artigo 390º do Código de Trabalho, correspondente às retribuições que normalmente teria auferido se não ocorrera o despedimento, desde este, ou desde os 30 dias anteriores à propositura da acção, e até ao trânsito em julgado da decisão que declara a ilicitude do despedimento, com desconto das quantias que auferiu posteriormente ao despedimento e por causa da disponibilidade que este lhe deixou, incluído nestas o montante de subsídio de desemprego, este porém a entregar pelo empregador à Segurança Social.

Ora bem, a ratio do preceito é evitar a duplicação injustificada de rendimentos do trabalhador, posto que a compensação em causa previne, de modo geral, o caso em que o trabalhador despedido não tenha encontrado, durante a pendência do processo judicial, nenhum outro modo de auferir rendimentos. Quanto ao subsídio de desemprego, a ratio do preceito é acompanhada do interesse público na boa utilização dos meios económicos e financeiros da Segurança Social, pelo que se pelo mesmo tempo em que foram recebidos subsídios de desemprego, vier o trabalhador a auferir os ordenados que auferiria se não tivesse sido despedido, então impõe-se que o trabalhador não acumule e que simultaneamente o empregador que ilicitamente despediu, repare o custo suportado pela Segurança Social. Esse interesse público justifica que o juiz ordene oficiosamente tal dedução.

Se porém estamos em presença apenas do interesse particular do empregador – que é o que ele tem quando não paga a parte de ordenado que o trabalhador teria recebido que tenha sido compensada e na medida em que o foi, pelo recebimento de novos rendimentos de novas actividades, ao direito do trabalhador a ser compensado onera-se o empregador com a alegação e prova dos respectivos factos modificativos ou extintivos – artigo 342º nº 2 do Código Civil. Trata-se de matéria na inteira disponibilidade do empregador, que pode – num raciocínio bastante hipotético, mas ainda assim possível e por via desta possibilidade, desinteressante para o legislador – entender que, face à ilicitude da sua conduta, deve compensar o trabalhador com os ordenados normais que ele auferiria, mesmo que o trabalhador tenha iniciado uma nova actividade donde lhe resultem réditos. Ora, constituindo matéria de livre disponibilidade do empregador, a disciplina é pedido – artigo 3º nº 1 do CPC: o tribunal não pode resolver o conflito de interesses sem que lhe seja pedido.

Se este pedido não é feito, com a alegação dos correspondentes factos, em sede da acção declarativa de impugnação do despedimento, no momento próprio (contestação) ou supervenientemente até ao encerramento da discussão em 1ª instância, o juiz não pode ordenar a correspondente dedução. Como porém, face à ignorância do trânsito em julgado, o cálculo das retribuições intercalares é usualmente relegado para liquidação de sentença, pode neste incidente vir o empregador pedir tal desconto, mas apenas com fundamento em actividades novas do trabalhador, encetadas posteriormente ao encerramento da discussão em 1ª instância.

Repare-se que no caso concreto, o facto do anterior acórdão ordenar os descontos legais, não constitui nenhuma decisão quanto ao tipo de descontos a fazer, pois ele remete para os termos da lei e os termos da lei não bulem, na sua processualização, com a necessidade de, constituindo o desconto um benefício particular do empregador, este o dever pedir.

Relativamente à jurisprudência citada, de 2007, veja-se em sentido contrário, coincidente com o nosso, o acórdão do STJ de 17.6.2010, proferido no processo nº 615-B/2001.E1.S1, cujo sumário é o seguinte:

“1. A imperatividade do regime estabelecido no artigo 13.º da LCCT não dispensa a entidade empregadora de alegar e provar que o trabalhador auferiu rendimentos de trabalho por actividade iniciada após o despedimento, pelo que, se o não fizer, não é possível operar a dedução aludida na alínea b) do seu n.º 2, entendimento que salvaguarda pilares estruturantes do nosso sistema jurídico, como são o princípio do dispositivo e as regras de distribuição do ónus de prova.

2. Não tendo a executada suscitado, na acção declarativa, a questão da dedução dos rendimentos de trabalho auferidos pelo exequente em actividades iniciadas após o despedimento, e sendo aí proferida condenação em quantia certa quanto ao valor das retribuições intercalares, em sede de execução, os mencionados rendimentos, desde que reportados ao período subsequente ao encerramento da audiência de discussão e julgamento na acção declarativa, podem fundamentar a oposição, nos termos da alínea g) do artigo 814.º do Código de Processo Civil, sob a iniciativa alegatória da executada.

3. Porém, não tendo a executada alegado, na oposição à execução, quaisquer factos concernentes ao recebimento pelo exequente de remunerações pelo exercício de actividade profissional após o despedimento, não é possível operar a questionada dedução de rendimentos, no período subsequente ao encerramento da audiência de discussão e julgamento no processo declarativo”.

Termos em que improcede esta questão.

2ª questão:

Quando a lei se refere, no artigo 390º do CT, às “retribuições que deixar de auferir” por via do despedimento, isso inclui o subsídio de refeição?

A recorrente argumenta que não, porque o subsídio de refeição está excluído do conceito legal de retribuição, só poderia beneficiar desta natureza se o trabalhador tivesse provado o excesso dele em relação ao custo de refeição compensado. É verdade que se encontra jurisprudência nesse sentido e bem assim que a doutrina também o refere.

Porém, não é essa a nossa posição.

A génese da negação da integração do subsídio de refeição faz-se a partir da disciplina do artigo 260º nº 2 do Código do Trabalho de 2003, que inovou, excluindo expressamente o subsídio de refeição do conceito de retribuição. Então, uma interpretação sistemática coerente da disciplina da compensação em sede de despedimento ilícito, onde se mandavam pagar as “retribuições”, daria o resultado da mencionada exclusão.

Simplesmente, esse apelo à sistemática e à coerência e unidade do sistema jurídico, falha na exacta medida em que também o DL nº 64-A/89, que regulava os despedimentos no período antecedente ao Código do Trabalho, no seu artigo 13º, também não dizia outra coisa: havia que pagar “as retribuições” que o trabalhador tivesse deixado de auferir em consequência do despedimento. E o conceito legal de retribuição, à época do DL nº 64-A/89, não excluía o subsídio de refeição.

A questão não é saber se o subsídio de refeição é ou não retribuição, nem jogar com as regras de prova do excesso em que ele pode ser retribuição, a questão é que estamos no domínio reparatório, senão mesmo sancionatório, da ilicitude da conduta do empregador: quem despede ilicitamente torna-se responsável pelos prejuízos que com essa conduta causou – artigo 389º CT, actualmente. A questão é que, o trabalhador, por via do despedimento ilícito que o impediu de trabalhar, de se deslocar para o trabalho, perdeu não só a retribuição correspondente ao actual conceito legal de retribuição, como perdeu o subsídio de refeição que por força do contrato, se este tivesse sido cumprido, teria recebido.

É nesta perspectiva que tem de ser interpretado o artigo 390º, em coerência com a unidade do sistema, não só do Código do Trabalho, mas mais além dele, dos princípios gerais do Direito Civil para que o artigo 389º do CT remete.

Termos em que improcede esta questão.

3ª Saber se o valor de retribuição sobre o qual se fez a liquidação está errado, por incluir o valor liquidado a título de trabalho suplementar e este não poder ser considerado porque o A. desistiu do pedido de trabalho suplementar e não houve por isso produção de prova quanto a esse valor, tanto que ocorreu a anulação do julgamento e termos subsequentes por via da procedência do agravo.

Como refere lapidarmente o Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto nesta relação, basta ver a operação aritmética feita na sentença recorrida, para se perceber que o valor da retribuição considerado foi o de €580,00 e não incluiu qualquer valor que resultasse dalguma média de trabalho suplementar.

Termos em que improcede esta questão.

4ª Saber se a sentença condenatória transitou em julgado em 22.1.2013, data em que o acórdão desta Relação, que conheceu da apelação, foi notificado às partes, “e foi essa a data em que o mesmo se tornou irrecorrível”, “porque, o recurso de revista interposto posteriormente não foi admitido”.

A decisão transita em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação – artigo 628º do CPC. Considerando que há prazos para interposição de recurso de quaisquer sentenças ou despachos que não sejam de mero expediente – artigo 630º e 638º do CPC, e em processo laboral, artigo 80º do CPT – e bem assim que há prazos para, relativamente a qualquer acto ou diligência, as partes se pronunciarem e arguirem nulidades – artigo 149º do CPC – quando o acórdão desta Relação foi notificado às partes, em 22.1.2013, ele não transitou em julgado nesta data, pois a ora recorrente dispunha de prazo para requerer o que tivesse por conveniente, fosse arguir a nulidade do acórdão, pedir a sua aclaração, ou mesmo recorrer de revista para o Supremo, que foi o que a ora recorrente então fez. E, apesar do recurso não ter sido admitido, a ora recorrente não se conformou sequer com essa não admissão, reclamando dela, sem sucesso, para o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça. Como é manifesto, o trânsito só se dá quando estão esgotadas todas as possibilidades de reacção e a decisão se torna definitiva. No caso concreto, o acórdão desta Relação que conheceu da apelação, só transitou em julgado quando as partes foram notificadas da decisão singular do Supremo e quando correu o prazo que tinham para dela se pronunciar, muito depois de 22.1.2013.

Improcede pois esta questão.

5ª Finalmente, quanto a saber se os juros de mora só podem ser contados a partir da data da liquidação. A sentença, confirmada pelo anterior acórdão desta Relação, que conheceu da apelação interposta na acção declarativa – e portanto transitada em julgado – condenou a ora recorrente a pagar juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da sentença. Tal condenação está coberta pelo caso julgado, nos termos do artigo 619º do CPC, pelo que não pode discutir-se agora qual o termo inicial de contagem dos juros de mora.

Improcede também esta questão.

Em conclusão: improcede totalmente o recurso.

Tendo decaído no recurso é a recorrente responsável pelas custas – artigo 527º nº 1 e 2 do CPC.

IV. Decisão

Nos termos supra expostos acordam negar provimento ao recurso e em consequência confirmam a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Porto, 16.12.2015

Eduardo Petersen Silva

Paula Maria Roberto

Fernanda Soares

[1] A R. ainda reclamou do despacho que não admitiu a subida imediata do agravo, mas sem êxito, também na Relação – cfr. despacho de fls. 250 e 251 do Exmº Sr. Vice-Presidente deste Tribunal da Relação do Porto.

[2] Remete-se para os termos da sentença – artigo 663º nº 6 do CPC.

Sumário a que se refere o artigo 663º, nº 7 do CPC:

I. Sem alegação e pedido, até ao encerramento da discussão em primeira instância, de desconto nas retribuições intercalares a integrarem a compensação por despedimento ilícito, das quantias que o trabalhador haja auferido em actividades iniciadas posteriormente ao despedimento, não é possível, por não se estar em presença de interesse público, descontá-las.

II. Atendendo à coerência e unidade do sistema jurídico não limitadamente laboral mas no contexto mais geral da reparação civilística do dano, o subsídio de refeição integra a compensação a que se refere o artigo 390º do Código do Trabalho justamente pela natureza compensatória das consequências advindas ao trabalhador por via dum despedimento ilícito.

Eduardo Petersen Silva

(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).