Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
(Subsecção de Contratos Públicos)
I. RELATÓRIO
A…, Unipessoal, Lda. (Autora) intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco a presente acção administrativa de contencioso pré-contratual contra a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. – ESPAP (Entidade Demandada), em que peticionou que seja concedido provimento à acção e, em consequência, determinada:
«A) A anulação da decisão final do procedimento, adotada por deliberação do Conselho Diretivo da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. (ESPap I.P.), de 6 de julho de 2022, que, por homologação do Relatório Final, compreende os atos de exclusão da proposta da Autora para os Lotes 1, 3 e 4, de não adjudicação do Lote 1 e de adjudicação do objeto dos Lotes 2, 3 e 4 do procedimento de concurso público com publicidade internacional n.º CP-V 049/01/2022, para “Aquisição de 39 veículos ligeiros de passageiros para a Força Aérea Portuguesa”, por lotes, sendo adjudicatárias as Contrainteressadas T… Portugal, S.A. (doravante “T…”), quanto aos Lotes 2 e 3, e S… - S… Veículos Automóveis, S.A. (doravante “S…”), quanto ao Lote 4 do procedimento.
B) A anulação dos contratos públicos que, entretanto, tenham sido celebrados no seguimento daquela decisão de adjudicação, entre a Entidade Demandada e a Contrainteressadas T… e S… e, bem assim, dos efeitos de tais eventuais contratos;
C) A anulação do antedito procedimento concursal, por não poder ser retomado por vício das respetivas peças procedimentais (violação do princípio da concorrência) ou,
D) Subsidiariamente, caso assim não se entenda, o que por mera hipótese se configura, a anulação da decisão que determinou a não adjudicação do Lote 1 do procedimento (por indevida exclusão da proposta da A…) e a condenação da Entidade Demandada no proferimento de nova decisão que determine a admissão e adjudicação da proposta da Autora para aquele Lote».
Indicou como Contra-interessadas a T… PORTUGAL, S.A. e a S… - S… Veículos Automóveis, S.A
Por saneador – sentença, de 29.11.2022, o TAF do Castelo Branco decidiu julgar procedente a acção, anulando a decisão final identificada supra em A) e anulou o respectivo procedimento.
Inconformada a Entidade Demandada, ora Recorrente, veio interpor recurso jurisdicional terminando a sua Alegação com as seguintes conclusões:
“1a Num concurso público internacional para a aquisição de veículos para a Força Aérea, a entidade adjudicante, ora Recorrente, exigiu nas peças do procedimento que os concorrentes apresentassem com as respectivas propostas documentos demonstrativos de que reuniam as condições legais necessárias ao exercício da actividade de admissão, importação e fornecimento de veículos à adquirente que garantissem a esta isenção do imposto sobre veículos, nos termos do artigo 51° do Código do Imposto Sobre Veículos (CISV).
2a A Entidade Recorrida viria a ser excluída do procedimento por, nas respectivas propostas, não apresentar documentos garantes do cumprimento daquele regime legal de isenção; quando os veículos sejam adquiridos em estado novo;
3a Nos termos do CISV, os importadores de veículos são elencados em categorias: operadores registados, operadores reconhecidos; particulares e outros agentes que não tenham as duas primeiras categorias.
4a No caso concreto dos autos, a Entidade Recorrida, por sua livre vontade, não elegeu a actividade de admissão, importação e fornecimento de veículos em estado novo a entidades adquirentes como actividade principal, assim afastando a possibilidade de aceder ao ‘estatuto" legal de operador registado e de operador reconhecido, bastando-se com a categoria legal de particulares ou de outros sujeitos passivos que não se encontrem constituídos como operadores registados ou operadores reconhecidos (cfr o n.º 1 do artigo 20° do CISV).
5a Consequentemente, à luz do regime legal da actividade, na parte relevante e que consta do CISV a Entidade Recorrida não reúne as condições legais para assegurar o que a entidade adjudicante, ora Recorrente, pretendeu nas peças do procedimento, no programa do procedimento e no caderno de encargos: garantir que as propostas demonstrassem que os proponentes tinham as condições legais exigidas para assegurar, na execução do contrato, a isenção do ISV:
6a Fosse pela inexistência das condições legais necessárias a assegurar a mencionada isenção do ISV, fosse pela não apresentação de documentos com a proposta demonstrativos daquele termo e condição legal e que a Recorrente quis que fosse um termo e condição da execução do contrato, fosse pelo facto de a proposta da Entidade Recorrida sempre implicar a violação de uma vinculação legal da execução do contrato, a Entidade Recorrida sempre teria de ser excluída do procedimento e assim sempre sucederia independentemente das cláusulas de exclusão previstas nas peças do procedimento;
7a Contudo, a Douta Sentença recorrida erra na aplicação do direito ou na qualificação jurídica dos factos que valorou:
- Em primeiro lugar, como pressuposto de análise e de fundamentação do dispositivo, centrou-se num problema inexistente, isto é, na exigência, num concurso público, de qualidades ou capacidades, confundindo qualidades ou capacidades com regimes legais imperativamente condicionantes do exercício de actividades económicas e que as entidades adjudicantes, por força do princípio da legalidade, tem de observar;
- Em segundo lugar, partindo daquela petição de princípio, a Sentença recorrida profere um juízo anulatório de todo o procedimento e actos de adjudicação, com fundamento no facto de as exigências feitas nas peças, designadamente no programa do procedimento, limitarem a concorrência, com a inerente violação do princípio da concorrência e da não discriminação, e por se revelarem desproporcionadas, por que desnecessárias à prossecução do objectivo prosseguido pela Recorrente: fornecimento de veículos importados e em estado novo, garantindo a isenção do imposto sobre veículos à entidade adquirente.
8a Limitando-se a Recorrente, nas peças do procedimento, a assegurar que, na execução do contrato, fossem cumpridas todas as condições legais vinculativas do exercício da actividade referida, especificamente as condições legais que possibilitam a obtenção da isenção do imposto sobre veículos, então o juízo sancionatório da Sentença recorrida deveria, outrossim, ter por objecto esse regime legal, por na sua perspectiva colocar em causa os referidos princípios, em especial o da concorrência, impondo-se, assim, a respectiva desaplicação no caso concreto por inconstitucionalidade, o que não fez”.
Deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogada a decisão do Tribunal a quo.
Nas suas Contra-alegações a ora Recorrida/Autora concluiu assim:
“1.ª A douta decisão recorrida encontra-se brilhantemente fundamentada e não merece qualquer reparo ou censura.
2.ª Diferentemente do que a Recorrente sustenta, a douta decisão recorrida não enferma de qualquer “erro grave” quanto às questões de direito em apreço na presente ação.
3.ª Pelo contrário, as alegações formuladas pela Recorrente afiguram-se falaciosas, por ser evidente que as normas procedimentais julgadas ilegais, constantes das alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 7.º do Programa do Procedimento (“PP”), não têm qualquer relação com o pretenso dever de satisfação das regras aplicáveis em matéria de isenção de Imposto Sobre Veículos (ISV).
4.ª Está bem claro que a Recorrente, ao arrepio dos princípios da concorrência e da proporcionalidade, limitou o universo de interessados, restringindo a participação no concurso internacional (sem prévia qualificação) sub judice, a entidades titulares ou representantes de marcas fabricantes de automóveis a operar em Portugal, com isso impedindo (sem qualquer justificação atendível) a participação de outros operadores de setor automóvel como a Recorrida (que exerce a atividade de venda de veículos novos multimarca, mas não é – nem tem de ser - detentora ou representante de qualquer marca ou fabricante automóvel).
5.ª Tal como decorre do entendimento sustentado na douta decisão recorrida, a exigência de apresentação dos documentos previstos nas alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 7.º do PP pelos interessados no procedimento em nada se relaciona com a aplicação da isenção de ISV a que alude o Artigo 4.º, n.º 5 do Caderno de Encargos (CE).
6.ª Na verdade, tais documentos reportam-se tão somente à titularidade do registo de marca ou à comprovação de autorização do titular do registo da marca para comercializar e prestar assistência pós-venda aos veículos em Portugal.
7.ª Esta exigência não tem qualquer relação com a suposta qualidade de operador registado ou operador reconhecido que a Recorrente advoga ser exigível aos concorrentes, mas que não decorre de qualquer regra constante das peças procedimentais (apenas se prevendo no artigo 4.º, n.º 5 do CE que a Entidade Adquirente disponibilizará uma declaração para efeitos do disposto no artigo 51.º do CISV, isto é, para efeitos de obtenção da isenção de ISV por parte do sujeito passivo do imposto, que não é a Entidade Compradora, mas sim o importador que coloca os veículos no território nacional).
8.ª Os documentos comprovativos a que aludem as alíneas a) e e) do n.º 1 do artigo 7.º do PP dizem respeito a qualidades ou capacidades relativas aos concorrentes (titularidade ou autorização de representação de marca de fabricante automóvel) e não a quaisquer prestações contratuais.
9.ª Logo, a exigência de apresentação dos documentos previstos nas alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 7.º do PP violou de forma clara os princípios da concorrência e da proporcionalidade num procedimento concursal com publicidade internacional (desprovido de qualquer prévia qualificação) que devia ter sido aberto a todos os interessados em contratar, alheando-se da seleção de fornecedores em função de determinadas qualidades ou capacidades.
10.ª Estando perante um concurso público internacional sem prévia qualificação de candidatos, é proibido o estabelecimento de documentos referentes a elementos de facto relativos aos concorrentes, tal seja, serem titulares ou representantes autorizados de marcas de automóveis em Portugal – cfr. artigo 75.º, n.º 3 do CCP.
11.ª A exigência de apresentação dos documentos em causa (cingindo ilegalmente a participação concurso a titulares ou representantes autorizados de marcas) criou um obstáculo injustificado à abertura do contrato à concorrência, pois não se encontra justificada, nem foi precedida de prévia qualificação de candidatos – cfr. 164.º, n.º 1, alínea h) e 165.º do CCP.
12.ª Também não pode considerar-se um aspeto relativo a termos ou condições do fornecimento de bens, muito menos que não possam ser assegurados por entidade que não seja titular ou representante da marca, quando a garantia é do fabricante e qualquer entidade adjudicatária, mesmo que não seja titular ou representante da própria marca fabricante, pode/deve custear a assistência para manutenção ou reparação em oficina da rede oficial da marca/fabricante.
13.ª É isto, aliás, que decorre do Artigo 13.º, n.º 1 do CE, no qual não se exige, portanto, que seja o adjudicatário a realizar a manutenção dos veículos.
14.ª O fornecimento de veículos novos e não matriculados com as condições previstas no CE pode ser feito por qualquer operador do mercado (como a ora Recorrida), desde que, na sua proposta, garantisse a satisfação das obrigações requeridas naquela peça procedimental.
15.ª Acresce que, por força da lei e do determinado no CE, não sendo o fornecedor necessariamente o fabricante, a garantia será sempre assegurada por este último como produtor dos veículos (independentemente de quem seja o vendedor dos veículos novos ou o cliente final).
16.ª Verifica-se, pois, que o próprio CE já apresenta solução contratual e exigência funcional para a questão, tornando completamente desnecessária e injustificada a discriminação de operadores do mercado automóvel.
17.ª Seja quem for o vendedor e o adquirente do veículo em Portugal, este beneficiará sempre de todas as garantias prestadas pelo fabricante/produtor, cabendo ainda ao fornecedor/cocontratante, a possibilidade de – tal como é exigido no procedimento em apreço – assegurar que a manutenção e reparação seja sempre realizada em oficina da rede oficial da marca/fabricante – cfr. artigos 441.º e seguintes do CCP (que estabelecem uma clara distinção entre fornecedor e fabricante e, bem assim, determinam a aplicação, na venda de bens móveis, da disciplina aplicável à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas no que respeita à conformidade dos bens com o contrato) e artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro, relativo aos direitos do consumidor na compra e venda de bens, incluindo os bens a fabricar ou produzir, que contempla expressamente o regime da responsabilidade do produtor/fabricante e da garantia comercial.
18.ª Para tanto, o fornecedor/adjudicatário/cocontratante não só não tem de ser fabricante, como não tem de ser titular ou representante autorizado de qualquer marca automóvel em Portugal.
19.ª Tais requeridas qualidades ou características dos concorrentes não constituem aspetos que estejam intimamente ligados ao objeto do contrato a celebrar, sendo a questão em torno do ISV (como muito bem se entendeu na douta decisão recorrida) uma falsa questão, desde logo, quando está em causa um benefício fiscal (e não uma obrigação legal ou contratual a cargo do fornecedor) e o CE apenas estabelece que a Entidade Compradora se vincula a disponibilizar os documentos necessários à obtenção daquele benefício fiscal.
20.ª A venda de veículos novos a entidades adjudicantes não tem de ser realizada por titular ou representante da marca de automóveis, sendo, portanto, evidente a desproporcionalidade e injustificada a discriminação decorrente da exigência de apresentação dos documentos em apreço nas alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 7.º do PP sub judice.
21.ª Não faz qualquer sentido que a Entidade Demandada – ademais, sem o recurso a qualquer prévia qualificação –, pretenda diminuir o universo potencial de operadores económicos aptos a contratar, restringindo-os a comprovados titulares ou representantes de marcas automóveis em Portugal.
22.ª O facto de o concorrente ser detentor ou representante da marca dos veículos a fornecer não representa qualquer justificação para restringir o mercado, pelo que tal exigência é suscetível de atentar contra os princípios da concorrência, da igualdade e da imparcialidade.
23.ª Como decorre da apreciação do disposto no CE, todas as obrigações nele previstas podem ser satisfeitas por qualquer operador do mercado, sem necessidade de ser titular ou representante de marca.
24.ª Conclui-se, assim, que a invocada aplicação ao contrato do disposto no artigo 51.º do Código do Imposto sobre Veículos (“CISV”, prevista no artigo 4.º, n.º 5 do CE) como motivo de restrição do mercado não tem qualquer fundamento.
25.ª Ao contrário do que a Recorrente advoga, a norma constante do artigo 4.º, n.º 5 do CE não estabelece qualquer obrigação a cargo do adjudicatário, estabelecendo apenas o dever de a Entidade Adquirente facultar a documentação necessária para efeitos de obtenção da isenção de ISV prevista no artigo 51.º do respetivo Código.
26.ª Como é bom de ver, não está em causa qualquer obrigação contratual ou legal do adjudicatário, muito menos que o obrigue a ser operador registado ao abrigo do CISV. 27.ª Como se preconiza na douta decisão recorrida, a comprovação requerida nas normas procedimentais a que respeitam as alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 7.º do PP, não é a do estatuto de operador registado para efeitos de ISV.
28.ª Isto dito, ao contrário do que sustenta a Recorrente, o adjudicatário não tem de ser obrigatoriamente o sujeito passivo do imposto (ergo, operador registado para efeitos de ISV), nem está sequer obrigado – nos casos em que é sujeito passivo – a usufruir do benefício fiscal previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 51.º do CISV. 29.ª Aliás, tal pretensa “exigência” para efeitos fiscais não só não está contemplada nas peças procedimentais, como, realmente, não tem qualquer relação com a suposta necessidade de o adjudicatário ser titular ou representante da marca dos veículos a fornecer (pois tais titulares, como é evidente, mormente num concurso internacional, não têm de ser operadores registados para efeitos de ISV em Portugal).
30.ª Destarte, como bem se concluiu na douta decisão recorrida, da mesma forma que o titular ou representante da marca não tem de ser operador registado, o operador registado não tem de ser titular ou representante de qualquer marca para fornecer veículos novos à Entidade Compradora prevista no CE (Força Aérea Portuguesa).
31.ª Em parte alguma das peças procedimentais se exige que o adjudicatário seja operador registado para efeitos de ISV ou sequer que exerça, a título principal, a atividade de comércio de veículos tributáveis (o que, renove-se, nada tem a ver sequer com as exigências documentais contidas nas alíneas d) e e) do artigo 7.º do PP, atinentes à titularidade ou representação de marca automóvel em Portugal).
32.ª Não padece, assim, a douta decisão a quo do erro de julgamento quanto à matéria de direito que lhe vem assacado, sem qualquer razão, pela Recorrente”.
Termos em que deve o recurso ser julgado totalmente improcedente.
O DMMP, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não emitiu pronúncia.
Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.
I.1. DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR
Na fase de recurso o que importa é apreciar se a decisão (sentença) proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo.
Em face dos termos em que foram formuladas as respectivas conclusões de recurso, a questão essencial a resolver reside em aferir do alegado erro de julgamento de Direito.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II. 1 DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade, não impugnada, que se reproduz:
1. A Autora A… é uma sociedade comercial que se dedica às atividades previstas na respetiva certidão comercial permanente, entre as quais a «[f]abricação, comercialização e montagem de todo o tipo de mobiliário, carpintaria e caixilharia, artefactos em betão, conceção de modelos para mobiliário e decoração de interiores» [CAE principal] e o «[c]omércio de veículos automóveis ligeiros e pesados e de máquinas agrícolas e industriais» [CAE secundário]; (consulta ao sítio de internet www.portaldaempresa.pt )
2. Pela Entidade Demandada foi lançado o Concurso Público n.º CPV 049/01/2022, com publicidade internacional, para “Aquisição de 39 veículos ligeiros de passageiros para a Força Aérea Portuguesa”, por lotes, sendo o critério de adjudicação adotado o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifator;
(cfr. processo administrativo de fls. 144 a 148 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido)
3. O Anúncio do Concurso Público foi publicado no Diário da República n.º 87 da II Série, Parte L - Contratos Públicos, de 5 de maio de 2022 - Anúncio de procedimento n.º 5598/2022, e no Jornal Oficial da União Europeia;
(cfr. processo administrativo de fls. 144 a 153 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido)
4. O Programa de Concurso aprovado encerra, nomeadamente, os seguintes artigos:
(…)
(…)
(cfr. processo administrativo de fls. 229 a 241 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido)
5. O Caderno de Encargos aprovado para o concurso encerra, nomeadamente, as seguintes cláusulas:
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(cfr. processo administrativo de fls. 242 a 253 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido)
6. No dia 12 de maio de 2022, em sede de esclarecimentos/retificação e alteração das peças do procedimento, a ora Autora pronunciou-se no sentido da ilegalidade das exigências contidas nas alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 7.º do PP e da consequente invalidade das peças procedimentais, alegando, em suma, que as referidas alíneas constituem “uma restrição ilegal ao princípio da concorrência” e requerendo a respetiva sanação;
(cfr. processo administrativo de fls. 284 a 298 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido)
7. Em resposta, exarada na Ata n.º 1, da reunião do dia 23 de maio de 2022, o Júri pugnou pela admissibilidade legal das exigências em crise, defendendo, no essencial, que as mesmas “decorrem da necessidade de assegurar o cumprimento de condições constantes do caderno de encargos, designadamente relacionados com a isenção de ISV no desalfandegamento, ou seja, no que concerne ao cumprimento do disposto no n.º 5 do artigo 4.º” do CE, mais advogando que “os documentos solicitados encontram-se intimamente relacionados com o objeto do contrato e são relevantes para assegurar o bom e cabal desempenho do contrato a celebrar, porquanto se destinam a garantir o fornecimento de veículos novos, nas condições previstas no Caderno de Encargos, designadamente garantir a isenção de ISV no desalfandegamento e a garantia dos veículos pela marca, sendo que o contrato a celebrar inclui manutenção”, tendo merecido o acolhimento do Conselho Diretivo da Entidade Demandada;
(cfr. processo administrativo de fls. 299 a 308 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido)
8. Apresentaram proposta aos diferentes lotes do concurso as seguintes concorrentes:
Lote 1
1. A… Unipessoal, Lda.: 03/06/2022 21:47:04.
Lote 2
1. T… Portugal, S.A.: 03/06/2022 13:08:08.
Lote 3
1. T… Portugal, S.A.: 03/06/2022 13:10:47;
2. A… Unipessoal, Lda.: 03/06/2022 21:57:54.
Lote 4
1. S… - S… Veículos Automóveis, S.A.: 03/06/2022 12:43:43;
2. A… Unipessoal, Lda.: 03/06/2022 22:02:50.
(cfr. processo administrativo de fls. 309 a 539 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido)
9. A proposta apresentada pela Autora quanto ao lote 1 é integrada, designadamente, pelos documentos seguintes:
«Imagem em texto no original»
(…)
«Imagem em texto no original»
(…)
«Imagem em texto no original»
(…)
(…)
(cfr. processo administrativo de fls. 309 a 320 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido)
10. Terminado o prazo para a apresentação de propostas pelas entidades interessadas, o Júri procedeu à elaboração do respetivo Relatório Preliminar, datado de 09 de junho de 2022, no qual se projetou:
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
(cfr. processo administrativo de fls. 543 a 573 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido)
11. Inconformada com o sentido da decisão constante do Relatório Preliminar, a ora Autora, reiterando o entendimento que já havia sustentado antes do termo do prazo de apresentação das propostas, veio, em sede de audiência prévia, invocar a inexistência de fundamento de exclusão da sua proposta e a consequente ilegalidade de tal decisão, e requerer a admissão e adjudicação da sua proposta quanto ao Lote 1 e a admissão e graduação da sua proposta quanto aos Lotes 3 e 4 do procedimento;
(cfr. processo administrativo de fls. 574 a 584 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido)
12. Em 04 de julho de 2022, o Júri propôs em sede de Relatório Final negar provimento às pretensões da Autora, concluindo e deliberando nos seguintes termos:
(…)
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
(cfr. processo administrativo de fls. 585 a 643 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido)
13. Estribando-se no conteúdo do Relatório Final elaborado pelo Júri, a Entidade Demandada proferiu, em 6 de julho de 2022, a decisão que determinou a adjudicação do objeto dos Lotes 2 e 3 do procedimento à Contrainteressadas T… e do Lote 4 à Contrainteressada S…, notificada aos concorrentes no dia 7 de julho de 2022;
(cfr. processo administrativo de fls. 643 e 644 do SITAF e doc. 2 junto com a p.i., cujo teor se dá por reproduzido)
II. 2 DE DIREITO
Cumpre apreciar e decidir conforme delimitado em I.1.
A Recorrida/Autora veio impugnar a decisão final do procedimento adoptada pela Recorrente/Entidade Demandada, que excluiu a respectiva proposta para os lotes 1, 3 e 4, que não adjudicou o lote 1, e que adjudicou propostas das Contra-interessadas quanto aos lotes 2, 3 e 4, invocando para o efeito, designadamente, a invalidade derivada de ilegalidade de normas regulamentares aplicadas, constantes do artigo 7.º, n.º 1, alíneas d) e e) do Programa do Concurso (PC).
O Tribunal a quo julgou a acção totalmente procedente, anulando o acto de adjudicação impugnado e o respectivo procedimento concursal, por ter considerado que as normas constantes do artigo 7.º, n.º 1, alíneas d) e e) do Programa do Concurso, padecem de ilegalidade manifesta por violação, desde logo, dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.
Contra o que se insurge a Recorrente, renovando os argumentos invocados em sede Contestação, defende que a aquisição de veículos em estado novo, destinados às forças militares, militarizadas e de segurança, com a inerente isenção de ISV (prevista no artigo 51.º, n.º 1, alínea b) do Código do Imposto sobre Veículos (CISV) constituía, no caso em apreço, uma condição de execução do contrato, prevista no artigo 4.º, n.º 5 do Caderno de Encargos do procedimento em apreço. Consequentemente, entende, laborou em erro a sentença recorrida, ao assumir que tais normas do programa do procedimento limitam a concorrência, sendo desproporcionais e desnecessárias à prossecução do interesse público.
Apreciando;
Do quadro legal em que nos movemos para a resolução do presente recurso destaca-se que a versão do Código dos Contratos Públicos aplicável aos autos é a que foi dada pela Lei 30/2021, de 21.05, a que ficaram sujeitos os procedimentos que se iniciassem após 20.06.2021, data de entrada em vigor - cfr. arts. 27.º e 28.º da Lei n.º 30/2021, de 21.05 – atenta a data em que foi autorizado o respectivo procedimento, em 11.03.2022, através do Despacho do Senhor General CEMFA (vide doc. 2 junto ao req. de 24.08.2022, fls. 973 e segs. SITAF).
Temos, pois, que a Recorrida/Autora defende que a exigência de entrega dos documentos, previstos na alínea d) e (alternativamente), na alínea e) do artigo 7.º do PC, cria obstáculos injustificados à concorrência, é desproporcional e carece de cobertura legal e de amparo na prossecução do interesse público, inquinando todo o procedimento, incluindo o acto final aqui em crise.
O que veio a ser acolhido pelo Tribunal a quo e dissente a Recorrente.
Para a exclusão da proposta apresentada pela Recorrida/Autora quanto ao lote n.º 1 (assim como aos lotes 3 e 4) do concurso justificou a Recorrente /Entidade Demandada, por não apresentar os documentos exigidos na alínea d) e (alternativamente), na alínea e) do artigo 7.º do PC, omitindo, desta feita, a junção de documentos que contenham os termos ou condições, o que constitui causa de exclusão nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 146.º conjugado com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, ambos do CCP.
Foram estas as bases legais mobilizadas na decisão impugnada.
O Caderno de Encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar (art. 42º, nº 1 do CCP).
Como alude Pedro Fernández Sánchez in Direito da Contratação Pública, Vol. I, 2020, p. 662.
“(…) [A] vasta maioria das cláusulas do caderno de encargos recebe uma função distintas: a função de enunciar imperativamente os requisitos, as características ou, em geral, o modo de execução das prestações que a entidade adjudicante pretende adquirir.
A descrição desses aspectos da execução do contrato no caderno de encargos não se destina a submete-los à concorrência. Antes, a entidade adjudicante apenas pretende dar a conhecer as condições que devem (obrigatoriamente) ser cumpridas por qualquer operador que com ela pretenda iniciar uma relação contratual. A enunciação dos aspectos da execução do contrato que não venham a ser integrados no critério de adjudicação destina-se a esclarecer o mercado de que a entidade adjudicante só admite selecionar uma proposta de entre aquelas que satisfazem as condições contratuais imperativas fixadas no caderno de encargos, excluindo todas as outras que não respeitem o seu conteúdo”.
Atentemos, então, no tipo de documentos exigidos nas alíneas d) e e) do nº 1 art. 7º do PC.
No art. 7.º, n.º 1 do PC exige-se que as propostas sejam instruídas, designadamente, com os seguintes documentos:
«d) Certidão ou certidões do registo de propriedade da marca originária em Portugal, referente(s) ao(s) produto(s) para os quais apresentam proposta, emitida(s) pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial ou entidade equivalente de âmbito internacional, coincidente com a que consta da ficha de homologação e certificado de matrícula, que deve ser enviada em ficheiro com a designação “RegMarca_[designação_empresa].pdf”;
e) No caso de não ser titular do registo da propriedade da marca em Portugal, o concorrente deve apresentar documento comprovativo de autorização do titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal, que deve ser enviado em ficheiro com a designação “Autoriz.repres.marca[designação.empresa].pdf”» (d/n).
Prevendo, o nº 2 do citado art. 7º do PC:
“2. Serão excluídas as propostas que apresentem termos ou condições distintos dos fixados no Anexo
II do presente programa de concurso, bem como atributos que violem os parâmetros base mínimos e máximos, e ainda aquelas que revelem omissões quanto ao preenchimento de células dos formulários do Anexo II, referentes a atributos e termos ou condições da proposta, assinaladas a cinzento.” (d/n).
Das normas citadas e compulsado o PC, é evidente que a entidade adjudicante, ora Recorrente, embora tenha exigido certidão comprovativa de o proponente ser proprietário da marca originária em Portugal ou autorização do titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto, tal exigência não teve reflexo ao nível do relevo dado na admissão da respectivas propostas, pois não previu nas normas consursais a sanção de exclusão da proposta que omitisse tais documentos.
Se bem que, no início do procedimento, o órgão competente para a decisão de contratar, confrontado com a arguição de invalidade das citadas alíneas d) e e) do art. 7º do PC, e pedido de expurgação respectiva, esclareceu, ao abrigo do art. 50.º, n.º 5 al. a) do CCP, que as mesmas «decorrem da necessidade de assegurar o cumprimento de condições constantes do caderno de encargos, designadamente relacionados com a isenção de ISV no desalfandegamento, ou seja, no que concerne ao cumprimento do disposto no n.º 5 do artigo 4.º».
Compulsa tal norma do CE, a mesma alude: «[à] presente contratação aplica-se o disposto no artigo 51.º, do Código do Imposto sobre Veículos (CISV). A entidade compradora disponibilizará uma declaração conforme estabelecido no artigo 51.º do CISV, assim como todos os demais documentos necessários para que o adjudicatário possa proceder ao desalfandegamento dos veículos com isenção de imposto sobre os veículos (ISV)».
É, assim, ponto assente que não está em discussão o cumprimento de especificações técnicas nos termos e para efeitos do art. 49º do CCP, nomeadamente o seu nº 1 e o art.º 42.º, n.º 2 da Diretiva 2014/24/EU.
Se a entidade adjudicante tem a liberdade de poder estabelecer as condições em que pretende contratar e pode exigir que sejam juntos determinados documentos que as comprovem, poderá nomeadamente usar da prerrogativa de pretender que o procedimento se circunscreva à participação de quem seja titular ou representante autorizado da marca dos veículos a adquirir, em termos de confiança no futuro co-contratante que possua uma das duas condições ao indicar como documento a entregar com a proposta o comprovativo de titularidade do “registo de propriedade da marca originária em Portugal”, ou o “comprovativo de autorização do titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal”.
Mas tais exigências dizem respeito a “qualidades” relativas aos concorrentes e não ao modo e/ou condições de execução das prestações contratuais. Pelo que não colhe a argumentação do Júri de que tais exigências derivam de assegurar:
a) O preenchimento das condições constantes do CE a favor do adjudicatário, sujeito passivo do imposto no que concerne à isenção de ISV no desalfandegamento dos veículos novos a fornecer;
b) A satisfação das condições relativas ao “bom e cabal desempenho do contrato a celebrar” no que concerne à garantia dos veículos pela marca do fabricante e à manutenção dos veículos em oficinas da rede da marca do fabricante.
Se bem que sendo perfeitamente legítima a motivação para a inclusão de tais cláusulas, como justifica a Recorrente, pois «encontram-se intimamente relacionados com o objeto do contrato e são relevantes para assegurar o bom e cabal desempenho do contrato a celebrar, porquanto se destinam a garantir o fornecimento de veículos novos, nas condições previstas no Caderno de Encargos, designadamente garantir a isenção de ISV no desalfandegamento e a garantia dos veículos pela marca, sendo que o contrato a celebrar inclui manutenção». Então, tais objectivos e relevância teriam de ter sido evidenciados nas peças do procedimento, de modo a afastar aqueles que não os comprovassem, o que não ocorre. Além de que a prestação de esclarecimentos nos termos do art. 50.º, n.º 5 al. a) do CCP, não pode suprir a omissão e/ou falta de previsão no programa de concurso ou no caderno de encargos
Com efeito, no n.º 5 do art. 4.º do CE a entidade compradora (Recorrente) vincula-se a disponibilizar uma declaração conforme estabelecido no artigo 51.º do CISV, assim como todos os demais documentos necessários para que o adjudicatário possa proceder ao desalfandegamento dos veículos com isenção de imposto sobre os veículos.
Como logo se alcança, esta norma não regula o modo de execução das prestações por banda do adjudicatário (fornecedor), nem as características do objecto das prestações. Importa não perder de vista que o objecto do contrato é a aquisição de 39 veículos ligeiros de passageiros com certas caraterísticas (e com obrigação de manutenção) contra o pagamento de um preço, e que no CE não se prevê qualquer obrigação de importação e desalfandegamento dos veículos pelo adjudicatário.
Aliás, as normas do CISV não corroboram a tese da Recorrente.
Segundo o Artigo 45.º do CISV “Pedido de reconhecimento”:
1- As isenções previstas no presente capítulo [VI – Regimes de isenção] dependem de reconhecimento da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, mediante pedido do interessado em que se faça prova documental da verificação dos respectivos pressupostos.
Por seu turno o artigo 51º do mesmo CISV dispõe:
“1- Estão isentos do imposto:
a) (…)
b) Os veículos adquiridos em estado novo, destinados às forças militares, militarizadas e de segurança, incluindo as polícias municipais, quando afectos exclusivamente ao exercício de funções de autoridade, considerando-se como tais as funções de vigilância, patrulhamento, policiamento, apoio ao serviço de inspecção e investigação e fiscalização de pessoas e bens;
(…)
2- O reconhecimento da isenção prevista no número anterior depende de pedido dirigido à Autoridade Tributária e Aduaneira, anterior ou concomitante à apresentação do pedido de introdução no consumo, instruído com os seguintes documentos:
a) Declaração emitida pela Autoridade Nacional de Proteção Civil da qual conste o reconhecimento da entidade requerente e as características técnicas dos veículos, nos casos previstos na alínea a) do número anterior, bem como nos casos previstos na alínea e) do mesmo número no que diz respeito às corporações de bombeiros;
b) Declaração emitida pelos serviços respectivos que ateste o destino a que o veículo será afecto, no caso referido na alínea b) do número anterior;” (d/n).
Sendo, pois, duvidosa a associação que a Recorrente faz no tocante à “qualidade” do adjudicatário e à formulação do aludido pedido de isenção de ISV tendo em conta a afectação dos aludidos veículos.
No que concerne à invocada obrigação de manutenção, o art. 13.º, n.º 1 do CE estipula que “o cocontratante suporta as seguintes despesas relacionadas com a manutenção preventiva e corretiva dos veículos a fornecer, pelos prazo e quilometragem previsto no Anexos II ao programa de concurso e caderno de encargos, tendo em consideração que todas as intervenções devem ser efetuadas obrigatoriamente na rede oficial da respetiva marca”.
Vale por dizer que o adjudicatário não tem de realizar por si mesmo a manutenção, bastando que custeie as despesas dessa manutenção, numa oficina da rede oficial da marca dos veículos. Qualquer entidade adjudicatária, seja ou não titular ou representante da marca do fabricante dos automóveis objecto de fornecimento, pode, assim, satisfazer a obrigação de manutenção prevista.
Por isto, a restrição da participação no procedimento aos titulares ou representantes da marca dos veículos automóveis a fornecer não pode, igualmente, respaldar-se na garantia dos veículos pelo fabricante (que decorre da própria lei – cfr. o Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de outubro) ou na obrigação de manutenção que recai sobre o adjudicatário.
Asseveramos, pois, que os documentos exigidos nas alíneas d) e e) do n.º 1 do art. 7.º do PC não são documentos que contenham ou se relacionem com os “termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, ao qual a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.
Com efeito, os termos ou condições da proposta são elementos do respetivo conteúdo que cumprem a função de dar resposta às cláusulas do caderno de encargos que, imperativamente, enunciam os requisitos, as características, as especificações, ou, em geral, o modo de execução das prestações que a entidade adjudicante pretende adquirir, e que, não sendo objecto de avaliação e classificação, são aspectos não submetidos à concorrência – cfr. os artigos 42.º, n.º 5 e n.º 11 do CCP.
Logo, está legalmente afastada a previsão do artigo 57º, nº 1, al. c) do CCP, o que determina a inaplicabilidade da causa de exclusão prevista no artigo 70º, nº 2, al. a) do mesmo Código.
Divergimos, pois, do entendimento do Tribunal a quo que no caso em apreço entendeu “É evidente e livre de controvérsia que a exigência documental aqui em apreço introduz uma limitação do universo de potenciais concorrentes. Na verdade, ao indicar como documento a entregar com a proposta o comprovativo de titularidade do “registo de propriedade da marca originária em Portugal”, ou o “comprovativo de autorização do titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal” [alíneas d) e e) do art. 7.º do PC], sob pena de exclusão, as peças do procedimento circunscrevem a participação no procedimento a quem seja titular ou representante autorizado da marca”.
O erro do tribunal a quo reside em que tudo sopesado a omissão da junção de “tais documentos”, na falta de norma que especificamente o preveja, não pode conduzir à exclusão da proposta que os não contenha, porquanto, não tendo tal documento influência no conteúdo fundamental da proposta do concorrente, não pode ser qualificado como essencial ou substancial, designadamente no que se refere aos aspectos que a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.
Pelo que a sentença recorrida deveria ter adoptado a tese que chegou a aventar, nomeadamente quando refere: “Não ignoramos que as peças do procedimento podem exigir aos concorrentes a entrega de documentos que a entidade adjudicante repute necessários ou úteis, mas sem dizerem respeito a aspetos da execução do contrato a que o concorrente se deva vincular. Efetivamente, o n.º 4 do art. 132.º do CCP habilita a entidade adjudicante a incluir no programa de concurso as regras que sejam tidas por convenientes no sentido de adaptar o procedimento às características do contrato a adjudicar.
Todavia, neste caso, o programa de concurso deveria definir as consequências da não apresentação dos documentos exigidos, apenas havendo lugar à exclusão das propostas se tal estiver definido nesses termos, consoante deriva do art. 146.º, n.º 1 al. n) do CCP. Ou seja, a omissão dos documentos somente implicaria a exclusão das propostas se e na medida em que este mesmo efeito estiver expressamente previsto no programa de concurso – o que, in casu, não acontece”.
Concomitantemente, esta deveria ter sido a solução do presente litígio e não a que veio a constituir o foco do decisório do Tribunal a quo, ou seja de que as aludidas cláusulas constituem uma restrição desproporcional e ofensiva da concorrência, se na verdade não têm consequências ao nível da previsão relativa à admissão (exclusão) das respectivas propostas.
Como nos dá conta Ana Sofia Alves, “A exclusão de propostas: algumas implicações da revisão do Código dos Contratos Públicos”, in Comentário à Revisão do Código dos Contratos Públicos “3ª edição 2019, coordenadores Carla Amado gomes, Ricardo Pedro, Tiago Serrão e Marco Caldeira [pp. 773 -794]: terminando:
(…) Conclui, assim o Tribunal [TJUE] que os princípios da igualdade de tratamento e da transparência opõem-se à exclusão de uma proposta em virtude do incumprimento “ de uma obrigação que não resulta expressamente dos documentos referentes a esse processo ou da lei nacional em vigor, mas da interpretação dessa lei e desses documentos e do mecanismo de colmatação das lacunas existentes em tais documentos, por parte das autoridades ou dos tribunais administrativos “ – cfr. Acórdão Pizzo, de 02 de Junho de 2016, nº 51 - Processo C-27/15, in http://curia.europa.eu.
No mesmo sentido veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 01/03/2019, proferido no âmbito do processo n.º 02178/18.8BEPRT, onde se pode ler no sumário: «I) – Só é caso de exclusão da proposta aquela que seja omissa quanto aos “atributos ou algum dos termos ou condições” que devem constar dos documentos exigidos pelo “programa do procedimento”».
Logo, a censura e a correlativa sanção devem ser evidentes no programa do procedimento, o que in casu não ocorre, sendo antes omissa.
Como desenvolve Pedro Fernández Sánchez “ilustrando várias situações em que a entidade adjudicante poderá exigir específicas declarações contratuais na proposta – os quais variam, de modo, crescente quanto à sua densidade ou grau de concretização, de acordo com a relevância que cada exigência do caderno de encargos assume no procedimento.
(…)
a) Quando a entidade adjudicante verifica ser conveniente um compromisso adicional do concorrente quanto a uma certa exigência do caderno de encargos, pode recorrer ao disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 57º, exigindo uma declaração de compromisso específica relativa ao cumprimento dessa exigência no caso de a adjudicação recair sobre essa proposta.
(…)
Em suma, a exclusão da proposta em virtude da omissão quanto ao cumprimento de alguma exigência do caderno de encargos só pode ser imposta quando conste do programa do procedimento a obrigação de apresentar qualquer tipo de informação ou esclarecimento adicional em face do compromisso genérico que já se encontra previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 57º. Quando o programa do procedimento seja omisso quanto a essa exigência, deverão entender-se que as propostas são contratualmente aceitáveis com a simples apresentação de declaração prevista nessa alínea) (…)” – in Direito da Contratação Pública, Vol. II, Lisboa, AAFDL, 2020, pp.108 a 111.
O objecto do contrato e a regulação gizada no CE – incluindo o respectivo art. 4.º, n.º 5 – não providenciam, como tal, qualquer razão objectiva para não admitir ao concurso (todos) os operadores de mercado que se dediquem à comercialização de veículos em estado novo (enquanto actividade principal ou acessória), como é o caso da Recorrida/Autora – vide ponto 1. do probatório - sem necessidade de serem titulares ou representantes da marca de tais veículos.
Tudo sopesado, terá de conceder provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença na parte em que entendeu serem ilegais as cláusulas contidas nas alíneas d) e e) do nº 1 do art. 7º do PC, que motivou a procedência da pretensão principal deduzida na acção e as conexas (de anulação da decisão final e de todo o procedimento).
Aqui chegados, temos que o júri do concurso, na falta de norma do respectivo PC ou do regime legal do CCP que impusesse a exclusão da proposta que não juntasse os documentos (alternativos), a que alude a alínea d) ou e) do nº 1 do art. 7º do PC, e sem que resulte demonstrado que tais exigências respeitam a termos ou condições previstos no CE especificamente a esse propósito, não poderia a entidade Recorrente ter excluído a proposta da Recorrida aos lotes 1, 3 e 4, com fundamento na alínea d) do nº 2 do art. 146º do CCP, conjugado com o art. 57º, nº 1, alínea c) do mesmo Código.
Todavia, a exclusão da proposta da Recorrida/Autora para os lotes 3 e 4, teve ainda como fundamento o facto de não cumprir as características técnicas estabelecidas para o veículo a apresentar, nomeadamente o número de lugares fixado na linha 31 do Anexo II, o que constitui causa de exclusão nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 70º e da alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP – vide pontos 12 e 13 do probatório.
Em sede de petição inicial a Recorrida/Autora abstém-se de questionar a legalidade quanto a este último aspecto, o outro fundamento do acto de exclusão dos lotes 3 e 4, o que configura “conformação” com tal desfecho, nesta parte. Mantendo-se, portanto, o acto de exclusão quanto a estes lotes (3 e 4), terá de improceder os pedidos principais anulatórios dele dependentes.
Correlativamente, há que conhecer, em substituição, do pedido subsidiário – indicado em (d) do petitório -, cujo conhecimento ficou prejudicado, de harmonia com o disposto nos artigos 554.º, n.º 1 e 608.º, n.º 2, ambos do CPC, quanto ao lote 1, pois quanto aos lotes 3 e 4, como se disse, a Recorrida foi excluída por 2 fundamentos. Donde, ainda que afastado o primeiro, sempre se manteria o segundo e não alteraria o resultado final (exclusão), pelo que sempre carecia de legitimidade para questionar tal fundamento, na repetição do procedimento.
Por conseguinte, é ilegal a exclusão da proposta da Recorrida/Autora ao lote 1, com fundamento na alínea c) do nº 1 do art. 57º do CCP, conjugado com a al. d) do nº 2 do art. 146º do CCP, e, consequentemente, o acto de não adjudicação que se baseou naquele pressuposto.
Termos em que será de conceder provimento ao presente recurso, revogar a sentença recorrida, na parte em que declarou a ilegalidade das alíneas d) e e) do nº 1 do art. 7º do Programa do Concurso, anulando os termos subsequentes do procedimento e condenou a Recorrente/Entidade Demandada a reconstitui-lo sem reincidir na dita ilegalidade.
O que determina a procedência parcial da presente acção, julgando improcedentes os pedidos a), b) e c) e procedente o pedido subsidiário indicado em d), o que determina a anulação da decisão que determinou a não adjudicação do Lote 1 do procedimento (por indevida exclusão da proposta da A…) e a condenação da Recorrente /Entidade Demandada no proferimento de nova decisão que determine a admissão e adjudicação da proposta da Recorrida/Autora para aquele Lote.
III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes desta Subsecção, em:
i) conceder provimento ao presente recurso,
ii) revogar a sentença recorrida;
iii) julgar procedente o pedido de anulação da decisão que determinou a não adjudicação do Lote 1 e condenar a Recorrida no proferimento de nova decisão que determine a admissão e adjudicação da proposta da Autora para aquele Lote;
iv) julgar improcedentes os demais pedidos.
Custas a repartir em partes iguais pela Recorrente (ED) e Recorrida (Autora) - cf. arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA.
R. N.
Lisboa, 23 de Novembro de 2023
Ana Cristina Lameira (relatora)
Paula de Ferreirinha Loureiro
Catarina Gonçalves Jarmela