Quem foi o relator do acórdão 03109/15.2BESNT?

O relator foi Gustavo Lopes Courinha, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 03109/15.2BESNT?

O acórdão foi proferido em 06 de outubro de 2021.

03109/15.2BESNT

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo I – RELATÓRIO I.1 Alegações A………-ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES SA., com os demais sinais dos autos, vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, exarada a folhas 218 a 264 do SITAF, a qual julgou improcedente a impugnação por ela deduzida contra o indeferimento da reclamação apresentada por sua vez, contra a liquidação adicional de IRC referente ao exercício de 2010 no montante de € 6.543.425,50. Apresenta as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões: 1ª) No presente processo de impugnação está em causa uma correção feita pela Autoridade Tributária a uma sociedade integrante do grupo de que a recorrente é dominante ou consolidante, concretamente, a A……….GPII; 2ª) A referida A………GPII tem como objecto social e efectivo exercício, a actividade imobiliária e a detenção de participações financeiras; 3ª) No âmbito da sua actividade de detenção e gestão de participações financeiras, a A……….GPII efectuou, em participadas suas, prestações acessórias sujeiras ao regime das prestações suplementares; 4ª) Para realizar essas prestações suplementares, a A……….GPII obteve crédito bancário, considerando a AT que os juros referentes a tal crédito não são, nos termos do art.º 23º, custo fiscalmente aceite; 5ª) É entendimento firmado da jurisprudência e da doutrina, que a dedutibilidade fiscal de um custo depende, apenas, da existência de uma relação justificada entre tal custo e actividade produtiva da empresa; 6ª) É, também, entendimento firmado da jurisprudência e da doutrina que essa relação justificada entre o custo a actividade produtiva da empresa tem lugar quando as operações societárias insiram no respectivo escopo; 7ª) Ora, o objecto social da A……….GPII é a gestão de participações sociais e é nesse estrito âmbito, que ela efectuou prestações suplementares; 8ª) As prestações suplementares constituem, para as entidades que as realizam – como a A…………GPII – um activo financeiro, reconhecido, contabilisticamente, como um custo adicional de investimento financeiro na sociedade participada – Normas Contabilísticas e de Relato Financeiro nº 13 (Interesses em Investimentos Conjuntos e INVESTIMENTOS em Associadas), 15 (Investimentos em Subsidiários e Consolidação) e 27 (Instrumentos Financeiros); 9ª) As prestações suplementares não são um passivo da entidade em quem foram realizadas, constituindo antes capitais próprios dessas sociedades – Norma Internacional de Contabilidade nº 32 e Normas Contabilidade e do Relato Financeiro nº 27; 10ª) As prestações suplementares não são “acessórios” das participações sociais, sendo, aliás tratadas, e bem, como componente do capital próprio, como decorre, de modo claro, do nº3 do art.º 45º do CIRC, na redacção à época em vigor; 11ª) Por isso, nos termos do referido nº 3 do art.º 45º do CIRC, na redacção á época em vigor, tal como nas participações sociais, as perdas em prestações suplementares, apenas relevavam, fiscalmente, em 50%; 12ª) Assim, a A……..GPII, ao realizar prestações suplementares, efectuou ou reforçou os seus investimentos financeiros, o que se insere, plenamente, no âmbito do seu objecto social, sendo, para este efeito, idêntico a realização de prestações suplementares ou aquisição de participações sociais ou aumento do capital social das participadas; 13ª) Aliás a própria AT, no relatório da inspecção, reconheceu, em relação às prestações, que se está perante um “activo financeiro” e ele “constitui uma fonte produtora de rendimento”, embora, de forma anómala conclua pela não aceitação fiscal dos custos financeiros incorridos pela A……….GPII por os rendimentos gerados por esse activo financeiro poderem não ocorrer; 14ª) Por outro lado, a doutrina tem assinalado que com as prestações suplementares há um reforço do capital próprio da participada e um incremento do valor do investimento financeiro feito pela sócia. 15ª) Esse activo financeiro, assim reforçado ou aumentado com as prestações, é uma fonte produtora de rendimentos pelo que, em termos de decisão de investimento, o confronto entre um desembolso inicial e os fluxos que o mesmo pode originar é idêntico em investimentos em activos físicos operacionais, ou na aquisição de uma participação de capital ou, ainda noutro tipo de investimento financeiro. 16ª) Por isso, assinala a doutrina, se a lógica económica da decisão e as formas de financiamento são idênticas, se além disso, em todos esses casos se potenciou a obtenção de proveitos, não há razão para que os encargos financeiros sejam dedutíveis nuns casos e o não sejam em outros; 17ª) Sendo certo que os investimentos financeiros realizados pela A……….GPII são geradores de rendimentos, sejam dividendos, sejam mais-valias e, estas últimas, porque a A………..GPII, não é uma SGPS, eram integralmente tributadas; 18ª) A jurisprudência arbitral tem considerado que a concessão de prestações às participadas, reforçando o capital próprio desta, integra o objecto das entidades que concedem as prestações, se tal objecto consistir na gestão de participações sociais; 19ª) Assim, conclui a referida jurisprudência arbitral, se o objecto da entidade concedente das prestações for a gestão de participações sociais, os encargos financeiros por ela suportados na obtenção de financiamento para poder conceder as referidas prestações cumprem os requisitos da sua admissibilidade como custo fiscal; 20ª) A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem recusado a aceitação, como custo fiscal, dos encargos financeiros referentes a crédito obtido para, com ele, se realizar empréstimos gratuitos a participadas, quando não faz parte do objecto social da sociedade que efectua tais empréstimos, a gestão de participações sociais; 21ª) A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, num caso de concessão de prestações acessórias, também recusou a aceitabilidade fiscal dos custos financeiros referentes ao crédito obtido para realizar tais prestações, porque a sociedade que realizou as referidas prestações não tinha como objecto a gestão de participações sociais; 22ª) Ora, não só a A………..GPII tem como objectivo e efectiva actividade, a gestão de participações sociais, como estão em causa, não puros financeiros às participadas, mas sim a realização de prestações suplementares, isto é, realização de verdadeiros investimentos financeiros; 23ª) Assim, decorre da jurisprudência do Venerando STA a aceitação como custo fiscal dos encargos resultantes do recurso ao crédito, quando os meios assim obtidos são utilizados em investimentos financeiros, se a gestão de participações fizer parte do objecto da entidade que realizou os investimentos; 24ª) O referido Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão recente (Acórdão de 212/2018, Processo nº 0473/13), em processo em que a recorrente era a ora impugnante e em que se analisou, precisamente, a aceitação, ou não, como custo fiscal, dos encargos financeiros suportados pela A……….GPII com empréstimos bancários utilizados para a concessão de prestações a participadas, concluiu/decidiu pela plena aceitabilidade, como custos fiscal, dos referidos encargos financeiros; 25ª) E fê-lo, precisamente, porque o objecto social e a efectiva actividade da A………GPII é a gestão de participações financeiras; 26ª) Como ai se diz, “o objecto social de gestão de participações sociais significa que uma empresa adquire ou aliena participações sociais de uma outra empresa e através dessa actividade exerce actividade comercial, utilizando única exclusivamente o poder de decisão sobre “ a vida da empresa participada “que o valor das acções de que é titular lhe podem conferir”; 27ª) E acrescenta-se no citado Acórdão “…os encargos impostos por estes empréstimos na empresa A……….. – Gestão de Participações e Investimentos Imobiliários, S.A., estão conexionados com a realização de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora da empresa participante que contraiu os empréstimos e pagou os encargos financeiros correspondentes”; 28ª)A correcta interpretação do artº 23º do CIRC não pode, assim, deixar de conduzir à aceitação fiscal dos custos incorridos pela A………GPII, na medida em que eles se inserem no seu objecto social e na sua actividade e são indispensáveis à obtenção de proveitos e à manutenção da fonte produtora. 29ª) A sentença recorrida fez, deste modo, uma errada interpretação e aplicação do art.º 23º do CIRC. I.2 – Contra-alegações Não foram produzidas contra-alegações no âmbito da instância. I.3 – Parecer do Ministério Público Neste Supremo Tribunal Administrativo, veio o Ministério Público emitir parecer com o seguinte conteúdo: “1. OBJETO DO PARECER. Sentença do TAF de Sintra, que julgou improcedente impugnação judicial deduzida contra RH, interposto contra decisão de indeferimento de RG, por sua vez deduzida contra a liquidação adicional de IRC de 2010 e contra este próprio ato tributário, no entendimento de que, mantendo as sociedades participadas a sua personalidade jurídica e capacidade tributária próprias, se a sociedade dominante deliberou efectuar prestações acessórias de capital com o regime das prestações suplementares nas suas associadas para, além do mais reforçar o seu capital social, os encargos relativos aos juros de empréstimos contraídos para o efeito, porque diretamente conexionados com o exercício da actividade das associadas, constitui um custo fiscal daquelas e não da sociedade dominante. 2.FUNDAMENTAÇÃO. A questão controvertida consiste em saber se os encargos financeiros suportados pela A………GPII, entidade que, à semelhança da recorrente está sujeita ao RETGS, com a contração de empréstimos tendo em vista a realização de prestações acessórias sujeitas ao regime das prestações suplementares em sociedades suas participadas, são ou não custos fiscais, nos termos do disposto no artigo 23.º do CIRC Nos termos do estatuído no artigo 23.º do CIRC consideram-se como custos fiscais ou perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora. Para que os custos enumerados no artigo 23.º do CIRC sejam considerados dedutíveis para efeitos fiscais é necessário, pois, que se verifiquem dois requisitos cumulativos, a saber: 1.Que sejam comprovados através de documentos emitidos nos termos legais; 2.Que sejam indispensáveis para a realização dos proveitos. Para aferir da indispensabilidade dos custos há que ter em conta o intuito objetivo que levou a recorrente a proceder como procedeu, sendo certo que tal intuito não se identifica com o concreto ânimo de quem tomou tal decisão. Efetivamente, o intuito objetivo é determinado a posteriori, tendo como referência todas as circunstâncias conhecidas no momento da decisão e nunca as posteriores. Se a decisão teve na sua génese tão só o interesse da empresa, o prosseguimento do seu objecto social, tal como os seus sócios e gestores, bem ou mal não interessa, ao tempo o interpretaram, o custo não pode deixar de ser havido como indispensável. Se a motivação predominante for outra não deverá ser fiscalmente aceite. Cabe ao sujeito passivo o ónus de alegação dos factos justificativos da necessidade do custo (Apontamentos ao IRC, páginas 88 e 90, Professor Rui Duarte Morais). Ora, ressalvado melhor juízo, os custos em causa parece que devem ser relevados fiscalmente, nos termos do estatuído no artigo 23.º do CIRC. Vejamos. Há que distinguir entre partes de capital social e capital próprio de uma sociedade comercial. As partes de capital são subscritas e realizadas pelos sócios, conferem direito aos lucros, dão direito ao voto e à informação. No caso de liquidação as partes de capital social da sociedade dão direito à partilha do ativo. As partes sociais só são restituíveis verificadas as condições legais e estatutárias, com a saída do sócio da sociedade e a respetiva amortização dessas partes. São registadas, inicialmente, pelo custo de aquisição e, subsequentemente, pelo de aquisição ou pelo método da equivalência patrimonial (MEP), tendo em atenção o valor contabilístico que lhes corresponde nos capitais próprios da participada. Como ensinam Rogério Ferreira e José Vieira dos Reis(“Prestações acessórias e partes de capital”, in Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, Ano III, n.º 4, página 21), o capital próprio “… não é uma realidade contabilística concreta, é antes uma realidade ideal, a qual não é passível de apropriação e subsequente transmissão como um todo unitário. Esta realidade contabilística não representa pois bens concretos, representa antes a contrapartida desses bens. Tais bens estão representados no ativo e/ ou no passivo do balanço da empresa. E, como realidade contabilística ideal, apurada por diferença entre o ativo e o passivo, os vários componentes do capital próprio (ou situação líquida) da empresa têm regimes jurídicos – contabilísticos diferenciados, com causas e efeitos distintos. Nesta conformidade, o regime do capital social é diferenciado do dos vários componentes do capital próprio (prémios de emissão, prestações acessórias/suplementares, reservas, resultados transitados e resultados líquidos) e estes diferenciados entre si.” Temos, pois, que as prestações acessórias efetuadas pela A…….GPII fazem parte do capital próprio das entidades participadas, sendo que para aquela consubstanciam um claro investimento financeiro, potencialmente gerador de rendimentos sujeitos a tributação. Tais investimentos financeiros, salvo melhor juízo, integram-se, perfeitamente, no objecto social da A……GPII. De facto, a efetivação de tais investimentos financeiros não se integrará na gestão de participações sociais, actividade que a A…….GPII, também prossegue? A nosso ver e, ressalvado melhor juízo, a resposta é sim. Assim sendo, não se sufraga a tese da sentença recorrida de que os encargos em causa só poderiam ser fiscalmente relevados se os empréstimos contraídos tivessem sido aplicados na própria A………GPII. Como se refere no sumário do acórdão do STA, de 21/02/2018-P. 0473/13, disponível em www.dgsi.pt, numa situação em tudo idêntica, em que a recorrente é a mesma e estava em causa a liquidação de IRC de 2007, “I-Enquanto a realização do capital social é obrigatória, as prestações suplementares têm caráter facultativo e dependem da expressa deliberação dos sócios, sendo também nesta medida clara a diferenciação entre as prestações complementares e as obrigações de entradas para o capital social, como decorre, entre outros dos artigos 25.º a 30.º, 176.º, n.º 1, al. a), 178.º e 179.º; 202.º a 208.º, 277.º, 285.º e 286.º do CSC. II-Assim constituindo quer o capital social quer as prestações suplementares contribuições dos sócios para o reforço do património da sociedade, estamos face a obrigações intrinsecamente distintas. III-Mas, insere-se na capacidade e escopo lucrativo uma dada atividade quer efetue um aumento de capital (art. 25.º do CSC), prestações suplementares ou acessórias sem juros (art. 210.º e 287.º do CSC) ou suprimentos sem juros (art. 243.º do CSC)? IV-A A…tem, também, como objeto a gestão de participações sociais, e, no estreito limite desse objeto social, para fomentar a concentração de empresas, entendeu o legislador conceder-lhe certos benefícios fiscais. V- Ao decidir efetuar participações acessórias de capital a algumas das empresas participadas sem delas receber quaisquer juros e, para fazer esses financiamentos contraiu empréstimos onerosos junto de instituições financeiras, os encargos financeiros suportados por estes empréstimos estão conexionados com a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora da empresa participante que contraiu os empréstimos e pagou os encargos financeiros correspondentes. VI-A gestão de participações sociais ocorre pela influência que os direitos de voto que a A…detenha na sociedade participada, a exercer em assembleia geral, influenciando as decisões de gestão da participada, pela aquisição de mais ações da sociedade participada, pela deliberação de aumento do seu capital social com inerente incremento da capacidade de investimento, ou pelo reforço do capital próprio da participada, aumento das disponibilidades de tesouraria, entre outros. Sendo certo que a A….é um sócio da sociedade participada e a ela pode efetuar prestações suplementares, caso preencha os requisitos legais, a decisão de efetuar a prestação suplementar é exercício da sua atividade empresarial de gestão de participações sociais. VII-Não é, ao nível da realização da prestação suplementar-por definição do sócio para com a sociedade- uma atividade de gestão da participada, que se limita a sofrer na sua esfera jurídica as respetivas consequências”. A nosso ver, a sentença recorrida merece censura. 3.CONCLUSÃO. Deve dar-se provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar-se a sentença recorrida, julgando-se procedente a impugnação judicial, com consequente anulação dos atos sindicados.” I.4 - Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II - FUNDAMENTAÇÃO II.1 – De facto A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto a fls. 218 e seguintes do SITAF: A. A Impugnante é a sociedade dominante do grupo de sociedades sujeito ao Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS), instituído pela Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro, vertido nos artigos 63.º e segs. do CIRC, tendo, no exercício de 2010, vindo a optar pela tributação por este regime (cf. artigo 1.º da p. i. e Artigo 2.º da contestação); B. Em cumprimento da Ordem de Serviço n.º OI201300046, de 26 de Fevereiro de 2013, a Impugnante foi alvo de uma inspecção externa, de âmbito parcial, da qual resultaram, entre outras, correcções na declaração de rendimentos individual de uma das sociedades pertencentes ao grupo, a A……….. – Gestão de Participações e Investimentos Imobiliários, S.A., no montante de € 6.466.685,54, podendo ler-se no ponto III do Relatório de inspecção tributária, elaborado em 30 de Agosto de 2013 (cf. Relatório de inspecção tributária e respectivos anexos 1 a 8, a fls. 156 e segs. do PAT apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): IMAGEM C. Em 14 de Julho de 2014, a Impugnante apresentou reclamação graciosa do acto de liquidação adicional de IRC n.º 2014 8310000287, datado de 16 de Janeiro de 2014, relativa ao grupo e referente ao exercício de 2010, a que coube o n.º 3654201404003152 (cf. procedimento de reclamação graciosa constante do PAT apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); D. Em 31 de Dezembro de 2014, foi proferido despacho de indeferimento pelo Director da Unidade dos Grandes Contribuintes, com base em informação com o seguinte teor essencial IMAGEM E. Em 27 de Janeiro de 2015, a Impugnante interpôs recurso hierárquico da decisão referida na letra anterior (cf. procedimento de recurso hierárquico constante do PAT apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); F. Em 9 de Junho de 2015, foi proferido despacho de indeferimento pela Subdirectora-Geral da Direcção de Serviços do IRC, com base em informação com o seguinte teor essencial: IMAGEM G. Por não se conformar com a decisão referida na letra anterior, em 30 de Setembro de 2015, a Impugnante deduziu a presente impugnação (cf. carimbo dos CTT aposto fl. 3, cujo teor se dá por integralmente reproduzido). II.2 – De Direito I. Vem o presente Recurso interposto da sentença exarada a fls. 218 a 264, a qual julgou improcedente a impugnação deduzida pela impugnante, ora recorrida – A………-ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES SA (sociedade dominante ou consolidante) por considerar que “assunção dos empréstimos em causa ter resultado da realização de prestações acessórias, de prestações suplementares ou de operações de financiamento, impõe-se concluir que os custos contabilizados pela sociedade A………… – Gestão de Participações e Investimentos Imobiliários, S.A.,-sociedade participada, designada pela abreviatura A……..GPII - com os encargos financeiros respeitantes a tais empréstimos não satisfazem o requisito da indispensabilidade dos custos/gastos imposto pelo artigo 23.º do CIRC, dado faltar a necessária afectação dos custos ao interesse empresarial e à actividade produtiva próprios da referida sociedade dominante que suportou o custo.” No entender da decisão recorrida, é considerado que esse custo se refere a encargos financeiros – nomeadamente, empréstimos bancários – assumidos com o objectivo de financiar outras sociedades participadas e que esses encargos fiscais não representam para a A………..GPII um gasto indispensável à realização de “proveitos sujeitos a imposto ou para a manutenção da sua fonte produtora”, tendo ao invés como seu destino último a manutenção da fonte produtora das suas participadas. Pelo que conclui que os referidos encargos financeiros não podem ser considerados como custo fiscal nos termos do art.º 23 do CIRC. Para o efeito, o tribunal a quo fundamenta a decisão, transcrevendo parte das decisões proferidas pelo STA e pelo TCA Sul no âmbito do processo n.º 0171/11, de 30 de Maio 2012, e do processo n.º 05251/11, de 24 de Abril de 2012. II. Vejamos, então, da correcção da decisão recorrida. E começaremos, forçosamente, pelo conceito de Capital Próprio, ao qual se reconduzem as prestações suplementares realizadas pela Recorrente às suas participadas, e para as quais se destinou o financiamento e respectivos encargos incorridos pela mesma. Assim, e paralelamente ao conceito de Capital Social -correspondente às entradas em participações sociais realizadas pelos sócios - o Direito Societário (O Direito Societário fá-lo até em termos expressos, por exemplo no artigo 32.º/n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais, o qual declara que: "não podem ser distribuídos aos sócios bens da sociedade quando o capital próprio desta, incluindo o resultado líquido do exercício, tal como resulta das contas elaboradas e aprovadas nos termos legais, seja inferior à soma do capital social e das reservas que a lei ou o contrato não permitem distribuir aos sócios ou se tornasse inferior a esta soma em consequência da distribuição." ou no artigo 35.º, quando estabelece que: "Considera-se estar perdida metade do capital social quando o capital próprio da sociedade for igual ou inferior a metade do capital social.") e o Direito Contabilístico reconhecem o conceito mais amplo de Capital Próprio. É esse conceito que traduz, designadamente, os casos dos instrumentos de funções análogas ao capital social, assumidos pelos sócios e utilizados para reforçar as disponibilidades financeiras da sociedade. Este conceito abarca os elementos do património societário onde avulte a respetiva natureza residual - i.e., além dos Ativos e dos Passivos que integram tal património - e que, sob outra perspetiva, mais não são do que o reflexo da assunção do risco (da sua não devolução) por parte dos sócios. Nas palavras claras do atual Sistema de Normalização Contabilística (SNC) - com validade interpretativa para o regime contabilístico em vigor logo em 2007 derivada da adoção do disposto no Despacho n.º 20289/2005, de 23 de setembro (Dispõe o n.º 13 de tal Despacho (publicado na II Série do Diário da República, n.º 184, de 23 de setembro de 2005) que, com vista ao esclarecimento do disposto no Plano Oficial de Contabilidade ou na ausência de regulação específica por este, a interpretação "se deve subordinar, em primeiro lugar, ao POC e às directrizes contabilísticas e respectivas interpretações técnicas e, supletivamente, pela ordem indicada, às: 1 - Normas Internacionais de Contabilidade, adoptadas ao abrigo do Regulamento n.º 1606/2002, do Parlamento Europeu e do conselho, de 19 de Julho; 2 - Normas internacionais de Contabilidade (IAS) e Normas Internacionais de Relato Financeiro (IFRS) emitidas pelo IASB, e respectivas interpretações SIC-IFRIC.") - o Capital Próprio traduz "o interesse residual nos activos da entidade depois de deduzir todos os seus passivos"(§ 49 do Aviso n.º 15652/2009, de 7 de setembro de 2009, o qual aprova a Estrutura Conceptual, que é parte integrante do Sistema de Normalização Contabilística (SNC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13 de julho. Vd., ainda, os §§ 64 a 67 daquele Aviso.). E num tal conceito integram-se em especial, além das entradas em participações sociais (capital social proprio sensu), as prestações suplementares e, ainda, as prestações acessórias sujeitas ao regime das prestações suplementares (Como esclarece cabalmente a nota de enquadramento à "Conta 53 - Outros instrumentos de capital próprio", ao afirmar que: "Esta conta será utilizada para reconhecer as prestações suplementares ou quaisquer outros instrumentos financeiros (ou as suas componentes) que não se enquadrem na definição de passivo financeiro." - vd. Código de Contas, aprovado pela Portaria 1011/2009, de 9 de setembro.). O próprio Plano Oficial de Contabilidade (POC) já era identicamente claro ao reconhecer a amplitude do conceito de Capital Próprio, designando até uma conta especial destinada a prestações suplementares (Na qual, já não se relevariam porém os passivos financeiros assumidos pelos sócios, v.g., os suprimentos - cfr. Notas Explicativas do POC. Sobre a qualificação dos suprimentos enquanto Capital Alheio, apesar de prestado por sócios, vd., entre muitos outros, ALEXANDRE MOTA PINTO, "A prestação de contas e o financiamento das sociedades comerciais", O Direito do Balanço e as Normas Internacionais de Relato Financeiro, Coimbra Editora, 2007, pp. 111 e ss..). A tal descrição legal também adere a quase unanimidade da doutrina, ao considerar que o Capital Próprio agrega quaisquer outras prestações (além das entradas em participações sociais) feitas pelos acionistas à sociedade sem ser sob a forma de passivos financeiros; i.e., uma leitura abrangente em que sobressai o risco societário traduzido na natureza eventual (logo residual, numa perspetiva de património societário) do respetivo reembolso (Assim, entre muitos outros, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Introdução ao Direito da Prestação de Contas, Almedina, Coimbra, 2008, p. 113, PAULO OLAVO CUNHA, Direito das Sociedades Comerciais, 5.ª edição, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 260-1, JORGE HENRIQUE PINTO FURTADO, Curso de Direito das Sociedades, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, pp. 303-4, ALEXANDRE MOTA PINTO, "A prestação de contas e o financiamento das sociedades comerciais", O Direito do Balanço e as Normas Internacionais de Relato Financeiro, Coimbra Editora, 2007, pp. 96 e ss., CATARINA PONTES, "Reservas: Capital Social e Capital Próprio", Temas de Direito das Sociedades (Org.: MANUEL PITA / ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA), Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp.270-4,.) . III. É precisamente por isto que o Risco é um elemento decisivo da qualificação das prestações suplementares. Os valores entregues e reembolsáveis nestes moldes são Capital Próprio porquanto sobressai a relação de investimento de risco, que define a aplicação em participações sociais e instrumentos de função análoga (Vd a importância do elemento "risco" na definição do conceito de Capital Próprio em ALEXANDRE MOTA PINTO, "A prestação de contas e o financiamento das sociedades comerciais", O Direito do Balanço e as Normas Internacionais de Relato Financeiro, Coimbra Editora, 2007, pp. 98-9 e respetivas notas de rodapé. ): o credor de prestações suplementares (ou de prestações acessórias sujeitas ao regime de reembolso das prestações suplementares) possui uma previsão remota do reembolso dos valores investidos, o que traduz a sua natureza jurídica de direito incertus an. Consequência disto é, muito em especial, o reembolso das prestações suplementares só se poder fazer em termos subsidiários para os sócios, sobressaindo assim duplamente o risco do financiamento efetuado: inexistência de juros, por um lado, e um reembolso subordinado à existência de lucros (Artigo 287.º/n.º 3 do CSC a contrario: "No caso de se convencionar a onerosidade, a contraprestação pode ser paga independentemente da existência de lucros do exercício, mas não pode exceder o valor da prestação respetiva.") (ou, em caso de liquidação, ao pagamento prévio de todo o passivo social (O reembolso das prestações acessórias sujeitas ao regime de devolução das prestações suplementares pressupõe o pagamento do passivo social, nos termos do artigo 154.º do CSC ("Liquidação do passivo social"), apenas ocorrendo nos termos previstos no artigo 156.º do CSC ("Partilha do ativo restante").)), por outro. Com efeito, o credor de uma prestação suplementar não é um qualquer credor da sociedade; ele é o detentor de um mero "interesse residual", diretamente acoplado à sua condição de acionista. Assim, e exemplificando: um acionista pode, em abstracto, ser titular de créditos sobre a sociedade - sob a forma de créditos no exercício da atividade normal daquela, sob a forma de créditos por suprimentos prestados, ou até sob a forma de direito ao reembolso de obrigações que tenha subscrito – e fá-lo-á sob diversas qualidades, mas não na condição de sócio. E, por isso, o regime societário e contabilístico que lhe é aplicável não difere do dos demais credores. Mas o mesmo já não sucede quando possui face à sociedade créditos relativos a participações sociais ou créditos relativos a prestações suplementares, uma vez que, nestes casos, o credor acionista é o último a ser pago, sendo o seu interesse residual e o seu crédito subordinado ao cumprimento prévio dos demais créditos. E o reverso desta posição de risco é, naturalmente, o exponenciado potencial de direito ao lucro na participada ou a uma mais-valia numa eventual alienação da participação social que sustentou a exigibilidade da prestação suplementar. Não espanta, por isso, que alguma doutrina jus-comercialista fale mesmo de um "capital vinculado e não transitório" (ALEXANDRE MOTA PINTO, "A prestação de contas e o financiamento das sociedades comerciais", O Direito do Balanço e as Normas Internacionais de Relato Financeiro, Coimbra Editora, 2007, pp. 96-7.) ou de "sucedâneo de capital social" (ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA, Sociedades Comerciais, 3.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 68-9.), quando se refere à realidade composta pelas prestações suplementares. IV. Esclarecida esta questão, coloca-se então a pergunta de cuja resposta depende a sorte do presente recurso: pode uma SGPS deduzir os custos relacionados com o seu financiamento junto das entidades bancárias para, de seguida, efectuar por instrumentos de Capital Próprio o financiamento de sociedades suas participadas ? Ora, esta questão já foi extensamente analisada e respondida favoravelmente por este Supremo Tribunal em situação que é absolutamente semelhante à presente – envolvendo as mesmas Partes e o mesmo circunstancialismo fáctico e legal, pese embora reportado a exercício fiscal distinto – por acórdão lavrado em 21 de Fevereiro de 2018, no âmbito do Processo n.º 0473/13. E aí se decidiu, em termos lapidares, que: “Ao decidir efectuar participações acessórias de capital a algumas das empresas participadas sem delas receber quaisquer juros e, para fazer esses financiamentos contraiu empréstimos onerosos junto de instituições financeiras, os encargos financeiros suportados por estes empréstimos estão conexionados com a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora da empresa participante que contraiu os empréstimos e pagou os encargos financeiros correspondentes.” (disponível em www.dgsi.pt). Aliás, a jurisprudência deste Supremo Tribunal, embora se inclinando a considerar como não dedutíveis os encargos financeiros incorridos com vista a fazer face a necessidades financeiras de sociedades do mesmo grupo sempre que não sejam debitados às entidades beneficiárias, abre uma cabal exceção para os casos em que estejam envolvidos empréstimos de uma SGPS às sociedades por si participadas, atento o respectivo objeto social – cfr., além do acórdão anterior, o acórdão do STA de 28 de Fevereiro de 2018, prolatado no Processo n.º 01206/17, onde se pode ler uma rigorosa síntese, segundo a qual: “O Supremo Tribunal Administrativo tem entendido que, quando está em causa uma SGPS, serão aceites como custo fiscal os encargos financeiros referentes a crédito obtido para, com ele, a SGPS realizar empréstimos gratuitos às participadas. O objeto social de gestão de participações sociais significa que uma empresa adquire ou aliena participações sociais de uma outra empresa e exerce atividade comercial, utilizando única e exclusivamente o poder de decisão sobre «a vida da empresa participada» que o valor das ações de que é titular lhe possam conferir. Isto é, se a empresa participada deve adquirir ações de outra sociedade, se deve contrair empréstimos para realizar tais aquisições, a SGPS tem o poder de concordar, votando favoravelmente tais decisões. Isto insere-se no objeto social de uma SGPS.” – disponível em www.dgsi.pt. V. Em suma, deve entender-se que se mantém totalmente intacto o interesse societário na assunção de um determinado custo financeiro – que por isso, se deve considerar dedutível, sendo indispensável à manutenção da fonte produtora – quando uma SGPS, que tem por objecto a detenção de partes sociais, desenvolve uma tal actividade por meio da contracção de empréstimos onerosos seguidos da realização de prestações suplementares às sociedades suas participadas. É que, à semelhança dos empréstimos contraídos com visto à realização de investimentos em participações sociais, de igual modo há um interesse societário egoístico na realização de investimentos financeiros traduzidos em instrumentos de Capital Próprio que constituem para os sócios (in casu, a SGPS) um ativo financeiro, capaz de gerar um acrescido potencial de remuneração e mais-valia obtido por intermédio da prestação social detida na participada, uma vez esta reforçada na sua capacidade financeira por meio precisamente das prestações suplementares e sem ver o respectivo lucro diminuído por uma (alternativa a esta) obtenção de Capital Alheio oneroso, assim potenciando acumulação de valor (Extensamente sobre esta matéria, vd. os artigos de referência de MANUEL ANSELMO TORRES, “Prestações Suplementares, seu regime comercial, contabilístico e tributário”, Estudos em Homenagem do Professor Doutor José Luís Saldanha Sanches, Volume IV, Coimbra Editora, 2011, pp. 899 e ss., e de ANTÓNIO MARTINS, “Uma nota sobre o conceito de fonte produtora constante do artigo 23.º do CIRC: sua relação com partes de capital e prestações acessórias”, Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, Ano I, n.º 2, 2008, pp. e ss..). Ora, se esta finalidade egoística pode eventualmente ser contestada quando possa envolver sócios cujo objecto social não se traduza, precisamente, na detenção de participações sociais, já entendemos que nenhumas dúvidas podem sobrar quando a entidade financiadora sócia seja uma SGPS, por não se poder obstar com quaisquer fundamentos jus-societários obstaculizadores para o efeito. É o que sucede no presente caso dos empréstimos onerosos contraídos com vista às prestações suplementares realizadas pela A…….GPII, S.A., sociedade que tem por objecto social, além do mais, a detenção e gestão de participações sociais - cfr. alínea B) do probatório supra. VI. Ora, uma vez que a factualidade do presente caso se encaixa plenamente na supra citada jurisprudência a que aludimos e por não vislumbrarmos razão suficiente para dela nos desviarmos, entendemos ser de remeter para a demais fundamentação vertida no acórdão deste Supremo Tribunal de 21 de Fevereiro de 2018, proferido no âmbito do Processo n.º 0473/13. III. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, julgando procedente a presente impugnação e, consequentemente, anular a liquidação objecto do processo, na parcela impugnada. Custas pela Recorrida, com isenção da Taxa de Justiça pelo facto de não ter apresentado Contra-Alegações nesta instância de recurso. Lisboa, 6 de Outubro de 2021 O Relator atesta, nos termos do artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, o voto de conformidade dos Exmºs Senhores Conselheiros Adjuntos: José Gomes Correia – Joaquim Manuel Charneca Condesso. Gustavo Lopes Courinha

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

I. 1 Alegações

A………-ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES SA., com os demais sinais dos autos, vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, exarada a folhas 218 a 264 do SITAF, a qual julgou improcedente a impugnação por ela deduzida contra o indeferimento da reclamação apresentada por sua vez, contra a liquidação adicional de IRC referente ao exercício de 2010 no montante de € 6.543.425,50.

Apresenta as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

1ª No presente processo de impugnação está em causa uma correção feita pela Autoridade Tributária a uma sociedade integrante do grupo de que a recorrente é dominante ou consolidante, concretamente, a A……….GPII;

2ª A referida A………GPII tem como objecto social e efectivo exercício, a actividade imobiliária e a detenção de participações financeiras;

3ª No âmbito da sua actividade de detenção e gestão de participações financeiras, a A……….GPII efectuou, em participadas suas, prestações acessórias sujeiras ao regime das prestações suplementares;

4ª Para realizar essas prestações suplementares, a A……….GPII obteve crédito bancário, considerando a AT que os juros referentes a tal crédito não são, nos termos do art.º 23º, custo fiscalmente aceite;

5ª É entendimento firmado da jurisprudência e da doutrina, que a dedutibilidade fiscal de um custo depende, apenas, da existência de uma relação justificada entre tal custo e actividade produtiva da empresa;

6ª É, também, entendimento firmado da jurisprudência e da doutrina que essa relação justificada entre o custo a actividade produtiva da empresa tem lugar quando as operações societárias insiram no respectivo escopo;

7ª Ora, o objecto social da A……….GPII é a gestão de participações sociais e é nesse estrito âmbito, que ela efectuou prestações suplementares;

8ª As prestações suplementares constituem, para as entidades que as realizam – como a A…………GPII – um activo financeiro, reconhecido, contabilisticamente, como um custo adicional de investimento financeiro na sociedade participada – Normas Contabilísticas e de Relato Financeiro nº 13 (Interesses em Investimentos Conjuntos e INVESTIMENTOS em Associadas), 15 (Investimentos em Subsidiários e Consolidação) e 27 (Instrumentos Financeiros);

9ª As prestações suplementares não são um passivo da entidade em quem foram realizadas, constituindo antes capitais próprios dessas sociedades – Norma Internacional de Contabilidade nº 32 e Normas Contabilidade e do Relato Financeiro nº 27;

10ª As prestações suplementares não são “acessórios” das participações sociais, sendo, aliás tratadas, e bem, como componente do capital próprio, como decorre, de modo claro, do nº3 do art.º 45º do CIRC, na redacção à época em vigor;

11ª Por isso, nos termos do referido nº 3 do art.º 45º do CIRC, na redacção á época em vigor, tal como nas participações sociais, as perdas em prestações suplementares, apenas relevavam, fiscalmente, em 50%;

12ª Assim, a A……..GPII, ao realizar prestações suplementares, efectuou ou reforçou os seus investimentos financeiros, o que se insere, plenamente, no âmbito do seu objecto social, sendo, para este efeito, idêntico a realização de prestações suplementares ou aquisição de participações sociais ou aumento do capital social das participadas;

13ª Aliás a própria AT, no relatório da inspecção, reconheceu, em relação às prestações, que se está perante um “activo financeiro” e ele “constitui uma fonte produtora de rendimento”, embora, de forma anómala conclua pela não aceitação fiscal dos custos financeiros incorridos pela A……….GPII por os rendimentos gerados por esse activo financeiro poderem não ocorrer;

14ª Por outro lado, a doutrina tem assinalado que com as prestações suplementares há um reforço do capital próprio da participada e um incremento do valor do investimento financeiro feito pela sócia.

15ª Esse activo financeiro, assim reforçado ou aumentado com as prestações, é uma fonte produtora de rendimentos pelo que, em termos de decisão de investimento, o confronto entre um desembolso inicial e os fluxos que o mesmo pode originar é idêntico em investimentos em activos físicos operacionais, ou na aquisição de uma participação de capital ou, ainda noutro tipo de investimento financeiro.

16ª Por isso, assinala a doutrina, se a lógica económica da decisão e as formas de financiamento são idênticas, se além disso, em todos esses casos se potenciou a obtenção de proveitos, não há razão para que os encargos financeiros sejam dedutíveis nuns casos e o não sejam em outros;

17ª Sendo certo que os investimentos financeiros realizados pela A……….GPII são geradores de rendimentos, sejam dividendos, sejam mais-valias e, estas últimas, porque a A………..GPII, não é uma SGPS, eram integralmente tributadas;

18ª A jurisprudência arbitral tem considerado que a concessão de prestações às participadas, reforçando o capital próprio desta, integra o objecto das entidades que concedem as prestações, se tal objecto consistir na gestão de participações sociais;

19ª Assim, conclui a referida jurisprudência arbitral, se o objecto da entidade concedente das prestações for a gestão de participações sociais, os encargos financeiros por ela suportados na obtenção de financiamento para poder conceder as referidas prestações cumprem os requisitos da sua admissibilidade como custo fiscal;

20ª A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem recusado a aceitação, como custo fiscal, dos encargos financeiros referentes a crédito obtido para, com ele, se realizar empréstimos gratuitos a participadas, quando não faz parte do objecto social da sociedade que efectua tais empréstimos, a gestão de participações sociais;

21ª A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, num caso de concessão de prestações acessórias, também recusou a aceitabilidade fiscal dos custos financeiros referentes ao crédito obtido para realizar tais prestações, porque a sociedade que realizou as referidas prestações não tinha como objecto a gestão de participações sociais;

22ª Ora, não só a A………..GPII tem como objectivo e efectiva actividade, a gestão de participações sociais, como estão em causa, não puros financeiros às participadas, mas sim a realização de prestações suplementares, isto é, realização de verdadeiros investimentos financeiros;

23ª Assim, decorre da jurisprudência do Venerando STA a aceitação como custo fiscal dos encargos resultantes do recurso ao crédito, quando os meios assim obtidos são utilizados em investimentos financeiros, se a gestão de participações fizer parte do objecto da entidade que realizou os investimentos;

24ª O referido Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão recente (Acórdão de 212/2018, Processo nº 0473/13), em processo em que a recorrente era a ora impugnante e em que se analisou, precisamente, a aceitação, ou não, como custo fiscal, dos encargos financeiros suportados pela A……….GPII com empréstimos bancários utilizados para a concessão de prestações a participadas, concluiu/decidiu pela plena aceitabilidade, como custos fiscal, dos referidos encargos financeiros;

25ª E fê-lo, precisamente, porque o objecto social e a efectiva actividade da A………GPII é a gestão de participações financeiras;

26ª Como ai se diz, “o objecto social de gestão de participações sociais significa que uma empresa adquire ou aliena participações sociais de uma outra empresa e através dessa actividade exerce actividade comercial, utilizando única exclusivamente o poder de decisão sobre “ a vida da empresa participada “que o valor das acções de que é titular lhe podem conferir”;

27ª E acrescenta-se no citado Acórdão “…os encargos impostos por estes empréstimos na empresa A……….. – Gestão de Participações e Investimentos Imobiliários, S.A., estão conexionados com a realização de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora da empresa participante que contraiu os empréstimos e pagou os encargos financeiros correspondentes”;

28ª A correcta interpretação do artº 23º do CIRC não pode, assim, deixar de conduzir à aceitação fiscal dos custos incorridos pela A………GPII, na medida em que eles se inserem no seu objecto social e na sua actividade e são indispensáveis à obtenção de proveitos e à manutenção da fonte produtora.

29ª A sentença recorrida fez, deste modo, uma errada interpretação e aplicação do art.º 23º do CIRC.

I.2- Contra-alegações

Não foram produzidas contra-alegações no âmbito da instância.

I.3- Parecer do Ministério Público

Neste Supremo Tribunal Administrativo, veio o Ministério Público emitir parecer com o seguinte conteúdo:

“1. OBJETO DO PARECER.

Sentença do TAF de Sintra, que julgou improcedente impugnação judicial deduzida contra RH, interposto contra decisão de indeferimento de RG, por sua vez deduzida contra a liquidação adicional de IRC de 2010 e contra este próprio ato tributário, no entendimento de que, mantendo as sociedades participadas a sua personalidade jurídica e capacidade tributária próprias, se a sociedade dominante deliberou efectuar prestações acessórias de capital com o regime das prestações suplementares nas suas associadas para, além do mais reforçar o seu capital social, os encargos relativos aos juros de empréstimos contraídos para o efeito, porque diretamente conexionados com o exercício da actividade das associadas, constitui um custo fiscal daquelas e não da sociedade dominante.

2. FUNDAMENTAÇÃO.

A questão controvertida consiste em saber se os encargos financeiros suportados pela A………GPII, entidade que, à semelhança da recorrente está sujeita ao RETGS, com a contração de empréstimos tendo em vista a realização de prestações acessórias sujeitas ao regime das prestações suplementares em sociedades suas participadas, são ou não custos fiscais, nos termos do disposto no artigo 23.º do CIRC

Nos termos do estatuído no artigo 23.º do CIRC consideram-se como custos fiscais ou perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora.

Para que os custos enumerados no artigo 23.º do CIRC sejam considerados dedutíveis para efeitos fiscais é necessário, pois, que se verifiquem dois requisitos cumulativos, a saber:

1. Que sejam comprovados através de documentos emitidos nos termos legais;

2. Que sejam indispensáveis para a realização dos proveitos.

Para aferir da indispensabilidade dos custos há que ter em conta o intuito objetivo que levou a recorrente a proceder como procedeu, sendo certo que tal intuito não se identifica com o concreto ânimo de quem tomou tal decisão.

Efetivamente, o intuito objetivo é determinado a posteriori, tendo como referência todas as circunstâncias conhecidas no momento da decisão e nunca as posteriores.

Se a decisão teve na sua génese tão só o interesse da empresa, o prosseguimento do seu objecto social, tal como os seus sócios e gestores, bem ou mal não interessa, ao tempo o interpretaram, o custo não pode deixar de ser havido como indispensável.

Se a motivação predominante for outra não deverá ser fiscalmente aceite.

Cabe ao sujeito passivo o ónus de alegação dos factos justificativos da necessidade do custo (Apontamentos ao IRC, páginas 88 e 90, Professor Rui Duarte Morais).

Ora, ressalvado melhor juízo, os custos em causa parece que devem ser relevados fiscalmente, nos termos do estatuído no artigo 23.º do CIRC.

Vejamos.

Há que distinguir entre partes de capital social e capital próprio de uma sociedade comercial.

As partes de capital são subscritas e realizadas pelos sócios, conferem direito aos lucros, dão direito ao voto e à informação.

No caso de liquidação as partes de capital social da sociedade dão direito à partilha do ativo.

As partes sociais só são restituíveis verificadas as condições legais e estatutárias, com a saída do sócio da sociedade e a respetiva amortização dessas partes.

São registadas, inicialmente, pelo custo de aquisição e, subsequentemente, pelo de aquisição ou pelo método da equivalência patrimonial (MEP), tendo em atenção o valor contabilístico que lhes corresponde nos capitais próprios da participada.

Como ensinam Rogério Ferreira e José Vieira dos Reis(“Prestações acessórias e partes de capital”, in Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, Ano III, n.º 4, página 21), o capital próprio “… não é uma realidade contabilística concreta, é antes uma realidade ideal, a qual não é passível de apropriação e subsequente transmissão como um todo unitário.

Esta realidade contabilística não representa pois bens concretos, representa antes a contrapartida desses bens.

Tais bens estão representados no ativo e/ ou no passivo do balanço da empresa.

E, como realidade contabilística ideal, apurada por diferença entre o ativo e o passivo, os vários componentes do capital próprio (ou situação líquida) da empresa têm regimes jurídicos – contabilísticos diferenciados, com causas e efeitos distintos.

Nesta conformidade, o regime do capital social é diferenciado do dos vários componentes do capital próprio (prémios de emissão, prestações acessórias/suplementares, reservas, resultados transitados e resultados líquidos) e estes diferenciados entre si.”

Temos, pois, que as prestações acessórias efetuadas pela A…….GPII fazem parte do capital próprio das entidades participadas, sendo que para aquela consubstanciam um claro investimento financeiro, potencialmente gerador de rendimentos sujeitos a tributação.

Tais investimentos financeiros, salvo melhor juízo, integram-se, perfeitamente, no objecto social da A……GPII.

De facto, a efetivação de tais investimentos financeiros não se integrará na gestão de participações sociais, actividade que a A…….GPII, também prossegue?

A nosso ver e, ressalvado melhor juízo, a resposta é sim.

Assim sendo, não se sufraga a tese da sentença recorrida de que os encargos em causa só poderiam ser fiscalmente relevados se os empréstimos contraídos tivessem sido aplicados na própria A………GPII.

Como se refere no sumário do acórdão do STA, de 21/02/2018-P. 0473/13, disponível em www.dgsi.pt, numa situação em tudo idêntica, em que a recorrente é a mesma e estava em causa a liquidação de IRC de 2007,

“I- Enquanto a realização do capital social é obrigatória, as prestações suplementares têm caráter facultativo e dependem da expressa deliberação dos sócios, sendo também nesta medida clara a diferenciação entre as prestações complementares e as obrigações de entradas para o capital social, como decorre, entre outros dos artigos 25.º a 30.º, 176.º, n.º 1, al. a), 178.º e 179.º; 202.º a 208.º, 277.º, 285.º e 286.º do CSC.

II- Assim constituindo quer o capital social quer as prestações suplementares contribuições dos sócios para o reforço do património da sociedade, estamos face a obrigações intrinsecamente distintas.

III- Mas, insere-se na capacidade e escopo lucrativo uma dada atividade quer efetue um aumento de capital (art. 25.º do CSC), prestações suplementares ou acessórias sem juros (art. 210.º e 287.º do CSC) ou suprimentos sem juros (art. 243.º do CSC)?

IV- A A…tem, também, como objeto a gestão de participações sociais, e, no estreito limite desse objeto social, para fomentar a concentração de empresas, entendeu o legislador conceder-lhe certos benefícios fiscais.

V- Ao decidir efetuar participações acessórias de capital a algumas das empresas participadas sem delas receber quaisquer juros e, para fazer esses financiamentos contraiu empréstimos onerosos junto de instituições financeiras, os encargos financeiros suportados por estes empréstimos estão conexionados com a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora da empresa participante que contraiu os empréstimos e pagou os encargos financeiros correspondentes.

VI- A gestão de participações sociais ocorre pela influência que os direitos de voto que a A…detenha na sociedade participada, a exercer em assembleia geral, influenciando as decisões de gestão da participada, pela aquisição de mais ações da sociedade participada, pela deliberação de aumento do seu capital social com inerente incremento da capacidade de investimento, ou pelo reforço do capital próprio da participada, aumento das disponibilidades de tesouraria, entre outros. Sendo certo que a A….é um sócio da sociedade participada e a ela pode efetuar prestações suplementares, caso preencha os requisitos legais, a decisão de efetuar a prestação suplementar é exercício da sua atividade empresarial de gestão de participações sociais.

VII- Não é, ao nível da realização da prestação suplementar-por definição do sócio para com a sociedade- uma atividade de gestão da participada, que se limita a sofrer na sua esfera jurídica as respetivas consequências”.

A nosso ver, a sentença recorrida merece censura.

3. CONCLUSÃO.

Deve dar-se provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar-se a sentença recorrida, julgando-se procedente a impugnação judicial, com consequente anulação dos atos sindicados.”

I.4- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- De facto

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto a fls. 218 e seguintes do SITAF:

A. A Impugnante é a sociedade dominante do grupo de sociedades sujeito ao Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS), instituído pela Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro, vertido nos artigos 63.º e segs. do CIRC, tendo, no exercício de 2010, vindo a optar pela tributação por este regime (cf. artigo 1.º da p. i. e Artigo 2.º da contestação);

B. Em cumprimento da Ordem de Serviço n.º OI201300046, de 26 de Fevereiro de 2013, a Impugnante foi alvo de uma inspecção externa, de âmbito parcial, da qual resultaram, entre outras, correcções na declaração de rendimentos individual de uma das sociedades pertencentes ao grupo, a A……….. – Gestão de Participações e Investimentos Imobiliários, S.A., no montante de € 6.466.685,54, podendo ler-se no ponto III do Relatório de inspecção tributária, elaborado em 30 de Agosto de 2013 (cf. Relatório de inspecção tributária e respectivos anexos 1 a 8, a fls. 156 e segs. do PAT apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):

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C. Em 14 de Julho de 2014, a Impugnante apresentou reclamação graciosa do acto de liquidação adicional de IRC n.º 2014 8310000287, datado de

16 de Janeiro de 2014, relativa ao grupo e referente ao exercício de 2010, a que coube o n.º 3654201404003152 (cf. procedimento de reclamação graciosa constante do PAT apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

D. Em 31 de Dezembro de 2014, foi proferido despacho de indeferimento

pelo Director da Unidade dos Grandes Contribuintes, com base em informação com o seguinte teor essencial

IMAGEM

E. Em 27 de Janeiro de 2015, a Impugnante interpôs recurso hierárquico da decisão referida na letra anterior (cf. procedimento de recurso hierárquico constante do PAT apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

F. Em 9 de Junho de 2015, foi proferido despacho de indeferimento pela Subdirectora-Geral da Direcção de Serviços do IRC, com base em informação com o seguinte teor essencial:

IMAGEM

G. Por não se conformar com a decisão referida na letra anterior, em 30 de

Setembro de 2015, a Impugnante deduziu a presente impugnação (cf. carimbo dos CTT aposto fl. 3, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

II.2- De Direito

I. Vem o presente Recurso interposto da sentença exarada a fls. 218 a 264, a qual julgou improcedente a impugnação deduzida pela impugnante, ora recorrida – A………-ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES SA (sociedade dominante ou consolidante) por considerar que “assunção dos empréstimos em causa ter resultado da realização de prestações acessórias, de prestações suplementares ou de operações de financiamento, impõe-se concluir que os custos contabilizados pela sociedade A………… – Gestão de Participações e Investimentos Imobiliários, S.A.,-sociedade participada, designada pela abreviatura A……..GPII - com os encargos financeiros respeitantes a tais empréstimos não satisfazem o requisito da indispensabilidade dos custos/gastos imposto pelo artigo 23.º do CIRC, dado faltar a necessária afectação dos custos ao interesse empresarial e à actividade produtiva próprios da referida sociedade dominante que suportou o custo.”

No entender da decisão recorrida, é considerado que esse custo se refere a encargos financeiros – nomeadamente, empréstimos bancários – assumidos com o objectivo de financiar outras sociedades participadas e que esses encargos fiscais não representam para a A………..GPII um gasto indispensável à realização de “proveitos sujeitos a imposto ou para a manutenção da sua fonte produtora”, tendo ao invés como seu destino último a manutenção da fonte produtora das suas participadas. Pelo que conclui que os referidos encargos financeiros não podem ser considerados como custo fiscal nos termos do art.º 23 do CIRC.

Para o efeito, o tribunal a quo fundamenta a decisão, transcrevendo parte das decisões proferidas pelo STA e pelo TCA Sul no âmbito do processo n.º 0171/11, de 30 de Maio 2012, e do processo n.º 05251/11, de 24 de Abril de 2012.

II. Vejamos, então, da correcção da decisão recorrida.

E começaremos, forçosamente, pelo conceito de Capital Próprio, ao qual se reconduzem as prestações suplementares realizadas pela Recorrente às suas participadas, e para as quais se destinou o financiamento e respectivos encargos incorridos pela mesma.

Assim, e paralelamente ao conceito de Capital Social -correspondente às entradas em participações sociais realizadas pelos sócios - o Direito Societário (O Direito Societário fá-lo até em termos expressos, por exemplo no artigo 32.º/n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais, o qual declara que: "não podem ser distribuídos aos sócios bens da sociedade quando o capital próprio desta, incluindo o resultado líquido do exercício, tal como resulta das contas elaboradas e aprovadas nos termos legais, seja inferior à soma do capital social e das reservas que a lei ou o contrato não permitem distribuir aos sócios ou se tornasse inferior a esta soma em consequência da distribuição." ou no artigo 35.º, quando estabelece que: "Considera-se estar perdida metade do capital social quando o capital próprio da sociedade for igual ou inferior a metade do capital social.") e o Direito Contabilístico reconhecem o conceito mais amplo de Capital Próprio. É esse conceito que traduz, designadamente, os casos dos instrumentos de funções análogas ao capital social, assumidos pelos sócios e utilizados para reforçar as disponibilidades financeiras da sociedade.

Este conceito abarca os elementos do património societário onde avulte a respetiva natureza residual - i.e., além dos Ativos e dos Passivos que integram tal património - e que, sob outra perspetiva, mais não são do que o reflexo da assunção do risco (da sua não devolução) por parte dos sócios.

Nas palavras claras do atual Sistema de Normalização Contabilística (SNC) - com validade interpretativa para o regime contabilístico em vigor logo em 2007 derivada da adoção do disposto no Despacho n.º 20289/2005, de 23 de setembro (Dispõe o n.º 13 de tal Despacho (publicado na II Série do Diário da República, n.º 184, de 23 de setembro de 2005) que, com vista ao esclarecimento do disposto no Plano Oficial de Contabilidade ou na ausência de regulação específica por este, a interpretação "se deve subordinar, em primeiro lugar, ao POC e às directrizes contabilísticas e respectivas interpretações técnicas e, supletivamente, pela ordem indicada, às: 1 - Normas Internacionais de Contabilidade, adoptadas ao abrigo do Regulamento n.º 1606/2002, do Parlamento Europeu e do conselho, de 19 de Julho; 2 - Normas internacionais de Contabilidade (IAS) e Normas Internacionais de Relato Financeiro (IFRS) emitidas pelo IASB, e respectivas interpretações SIC-IFRIC.") - o Capital Próprio traduz "o interesse residual nos activos da entidade depois de deduzir todos os seus passivos"(§ 49 do Aviso n.º 15652/2009, de 7 de setembro de 2009, o qual aprova a Estrutura Conceptual, que é parte integrante do Sistema de Normalização Contabilística (SNC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13 de julho. Vd., ainda, os §§ 64 a 67 daquele Aviso.). E num tal conceito integram-se em especial, além das entradas em participações sociais (capital social proprio sensu), as prestações suplementares e, ainda, as prestações acessórias sujeitas ao regime das prestações suplementares (Como esclarece cabalmente a nota de enquadramento à "Conta 53 - Outros instrumentos de capital próprio", ao afirmar que: "Esta conta será utilizada para reconhecer as prestações suplementares ou quaisquer outros instrumentos financeiros (ou as suas componentes) que não se enquadrem na definição de passivo financeiro." - vd. Código de Contas, aprovado pela Portaria 1011/2009, de 9 de setembro.).

O próprio Plano Oficial de Contabilidade (POC) já era identicamente claro ao reconhecer a amplitude do conceito de Capital Próprio, designando até uma conta especial destinada a prestações suplementares (Na qual, já não se relevariam porém os passivos financeiros assumidos pelos sócios, v.g., os suprimentos - cfr. Notas Explicativas do POC. Sobre a qualificação dos suprimentos enquanto Capital Alheio, apesar de prestado por sócios, vd., entre muitos outros, ALEXANDRE MOTA PINTO, "A prestação de contas e o financiamento das sociedades comerciais", O Direito do Balanço e as Normas Internacionais de Relato Financeiro, Coimbra Editora, 2007, pp. 111 e ss..).

A tal descrição legal também adere a quase unanimidade da doutrina, ao considerar que o Capital Próprio agrega quaisquer outras prestações (além das entradas em participações sociais) feitas pelos acionistas à sociedade sem ser sob a forma de passivos financeiros; i.e., uma leitura abrangente em que sobressai o risco societário traduzido na natureza eventual (logo residual, numa perspetiva de património societário) do respetivo reembolso (Assim, entre muitos outros, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Introdução ao Direito da Prestação de Contas, Almedina, Coimbra, 2008, p. 113, PAULO OLAVO CUNHA, Direito das Sociedades Comerciais, 5.ª edição, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 260-1, JORGE HENRIQUE PINTO FURTADO, Curso de Direito das Sociedades, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, pp. 303-4, ALEXANDRE MOTA PINTO, "A prestação de contas e o financiamento das sociedades comerciais", O Direito do Balanço e as Normas Internacionais de Relato Financeiro, Coimbra Editora, 2007, pp. 96 e ss., CATARINA PONTES, "Reservas: Capital Social e Capital Próprio", Temas de Direito das Sociedades (Org.: MANUEL PITA / ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA), Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp.270-4,.) .

III. É precisamente por isto que o Risco é um elemento decisivo da qualificação das prestações suplementares.

Os valores entregues e reembolsáveis nestes moldes são Capital Próprio porquanto sobressai a relação de investimento de risco, que define a aplicação em participações sociais e instrumentos de função análoga (Vd a importância do elemento "risco" na definição do conceito de Capital Próprio em ALEXANDRE MOTA PINTO, "A prestação de contas e o financiamento das sociedades comerciais", O Direito do Balanço e as Normas Internacionais de Relato Financeiro, Coimbra Editora, 2007, pp. 98-9 e respetivas notas de rodapé. ): o credor de prestações suplementares (ou de prestações acessórias sujeitas ao regime de reembolso das prestações suplementares) possui uma previsão remota do reembolso dos valores investidos, o que traduz a sua natureza jurídica de direito incertus an.

Consequência disto é, muito em especial, o reembolso das prestações suplementares só se poder fazer em termos subsidiários para os sócios, sobressaindo assim duplamente o risco do financiamento efetuado: inexistência de juros, por um lado, e um reembolso subordinado à existência de lucros (Artigo 287.º/n.º 3 do CSC a contrario: "No caso de se convencionar a onerosidade, a contraprestação pode ser paga independentemente da existência de lucros do exercício, mas não pode exceder o valor da prestação respetiva.") (ou, em caso de liquidação, ao pagamento prévio de todo o passivo social (O reembolso das prestações acessórias sujeitas ao regime de devolução das prestações suplementares pressupõe o pagamento do passivo social, nos termos do artigo 154.º do CSC ("Liquidação do passivo social"), apenas ocorrendo nos termos previstos no artigo 156.º do CSC ("Partilha do ativo restante").)), por outro.

Com efeito, o credor de uma prestação suplementar não é um qualquer credor da sociedade; ele é o detentor de um mero "interesse residual", diretamente acoplado à sua condição de acionista.

Assim, e exemplificando: um acionista pode, em abstracto, ser titular de créditos sobre a sociedade - sob a forma de créditos no exercício da atividade normal daquela, sob a forma de créditos por suprimentos prestados, ou até sob a forma de direito ao reembolso de obrigações que tenha subscrito – e fá-lo-á sob diversas qualidades, mas não na condição de sócio. E, por isso, o regime societário e contabilístico que lhe é aplicável não difere do dos demais credores.

Mas o mesmo já não sucede quando possui face à sociedade créditos relativos a participações sociais ou créditos relativos a prestações suplementares, uma vez que, nestes casos, o credor acionista é o último a ser pago, sendo o seu interesse residual e o seu crédito subordinado ao cumprimento prévio dos demais créditos. E o reverso desta posição de risco é, naturalmente, o exponenciado potencial de direito ao lucro na participada ou a uma mais-valia numa eventual alienação da participação social que sustentou a exigibilidade da prestação suplementar.

Não espanta, por isso, que alguma doutrina jus-comercialista fale mesmo de um "capital vinculado e não transitório" (ALEXANDRE MOTA PINTO, "A prestação de contas e o financiamento das sociedades comerciais", O Direito do Balanço e as Normas Internacionais de Relato Financeiro, Coimbra Editora, 2007, pp. 96-7.) ou de "sucedâneo de capital social" (ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA, Sociedades Comerciais, 3.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 68-9.), quando se refere à realidade composta pelas prestações suplementares.

IV. Esclarecida esta questão, coloca-se então a pergunta de cuja resposta depende a sorte do presente recurso: pode uma SGPS deduzir os custos relacionados com o seu financiamento junto das entidades bancárias para, de seguida, efectuar por instrumentos de Capital Próprio o financiamento de sociedades suas participadas ?

Ora, esta questão já foi extensamente analisada e respondida favoravelmente por este Supremo Tribunal em situação que é absolutamente semelhante à presente – envolvendo as mesmas Partes e o mesmo circunstancialismo fáctico e legal, pese embora reportado a exercício fiscal distinto – por acórdão lavrado em 21 de Fevereiro de 2018, no âmbito do Processo n.º 0473/13. E aí se decidiu, em termos lapidares, que: “Ao decidir efectuar participações acessórias de capital a algumas das empresas participadas sem delas receber quaisquer juros e, para fazer esses financiamentos contraiu empréstimos onerosos junto de instituições financeiras, os encargos financeiros suportados por estes empréstimos estão conexionados com a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora da empresa participante que contraiu os empréstimos e pagou os encargos financeiros correspondentes.” (disponível em www.dgsi.pt).

Aliás, a jurisprudência deste Supremo Tribunal, embora se inclinando a considerar como não dedutíveis os encargos financeiros incorridos com vista a fazer face a necessidades financeiras de sociedades do mesmo grupo sempre que não sejam debitados às entidades beneficiárias, abre uma cabal exceção para os casos em que estejam envolvidos empréstimos de uma SGPS às sociedades por si participadas, atento o respectivo objeto social – cfr., além do acórdão anterior, o acórdão do STA de 28 de Fevereiro de 2018, prolatado no Processo n.º 01206/17, onde se pode ler uma rigorosa síntese, segundo a qual: “O Supremo Tribunal Administrativo tem entendido que, quando está em causa uma SGPS, serão aceites como custo fiscal os encargos financeiros referentes a crédito obtido para, com ele, a SGPS realizar empréstimos gratuitos às participadas.

O objeto social de gestão de participações sociais significa que uma empresa adquire ou aliena participações sociais de uma outra empresa e exerce atividade comercial, utilizando única e exclusivamente o poder de decisão sobre «a vida da empresa participada» que o valor das ações de que é titular lhe possam conferir. Isto é, se a empresa participada deve adquirir ações de outra sociedade, se deve contrair empréstimos para realizar tais aquisições, a SGPS tem o poder de concordar, votando favoravelmente tais decisões. Isto insere-se no objeto social de uma SGPS.” – disponível em www.dgsi.pt.

V. Em suma, deve entender-se que se mantém totalmente intacto o interesse societário na assunção de um determinado custo financeiro – que por isso, se deve considerar dedutível, sendo indispensável à manutenção da fonte produtora – quando uma SGPS, que tem por objecto a detenção de partes sociais, desenvolve uma tal actividade por meio da contracção de empréstimos onerosos seguidos da realização de prestações suplementares às sociedades suas participadas.

É que, à semelhança dos empréstimos contraídos com visto à realização de investimentos em participações sociais, de igual modo há um interesse societário egoístico na realização de investimentos financeiros traduzidos em instrumentos de Capital Próprio que constituem para os sócios (in casu, a SGPS) um ativo financeiro, capaz de gerar um acrescido potencial de remuneração e mais-valia obtido por intermédio da prestação social detida na participada, uma vez esta reforçada na sua capacidade financeira por meio precisamente das prestações suplementares e sem ver o respectivo lucro diminuído por uma (alternativa a esta) obtenção de Capital Alheio oneroso, assim potenciando acumulação de valor (Extensamente sobre esta matéria, vd. os artigos de referência de MANUEL ANSELMO TORRES, “Prestações Suplementares, seu regime comercial, contabilístico e tributário”, Estudos em Homenagem do Professor Doutor José Luís Saldanha Sanches, Volume IV, Coimbra Editora, 2011, pp. 899 e ss., e de ANTÓNIO MARTINS, “Uma nota sobre o conceito de fonte produtora constante do artigo 23.º do CIRC: sua relação com partes de capital e prestações acessórias”, Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, Ano I, n.º 2, 2008, pp. e ss..).

Ora, se esta finalidade egoística pode eventualmente ser contestada quando possa envolver sócios cujo objecto social não se traduza, precisamente, na detenção de participações sociais, já entendemos que nenhumas dúvidas podem sobrar quando a entidade financiadora sócia seja uma SGPS, por não se poder obstar com quaisquer fundamentos jus-societários obstaculizadores para o efeito. É o que sucede no presente caso dos empréstimos onerosos contraídos com vista às prestações suplementares realizadas pela A…….GPII, S.A., sociedade que tem por objecto social, além do mais, a detenção e gestão de participações sociais - cfr. alínea B) do probatório supra.

VI. Ora, uma vez que a factualidade do presente caso se encaixa plenamente na supra citada jurisprudência a que aludimos e por não vislumbrarmos razão suficiente para dela nos desviarmos, entendemos ser de remeter para a demais fundamentação vertida no acórdão deste Supremo Tribunal de 21 de Fevereiro de 2018, proferido no âmbito do Processo n.º 0473/13.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, julgando procedente a presente impugnação e, consequentemente, anular a liquidação objecto do processo, na parcela impugnada.

Custas pela Recorrida, com isenção da Taxa de Justiça pelo facto de não ter apresentado Contra-Alegações nesta instância de recurso.

Lisboa, 6 de Outubro de 2021

O Relator atesta, nos termos do artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, o voto de conformidade dos Exmºs Senhores Conselheiros Adjuntos:

José Gomes Correia – Joaquim Manuel Charneca Condesso.

Gustavo Lopes Courinha

03109/15.2BESNT

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