Quem foi o relator do acórdão 0601/16.5BESNT?

O relator foi Ana Paula da Fonseca Lobo, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0601/16.5BESNT?

O acórdão foi proferido em 24 de abril de 2019.

0601/16.5BESNT

Sumário

I - O acto de a atribuição do direito de exploração do jogo, é um contrato administrativo de concessão, um instrumento de Direito público de atribuição ao concessionário de um direito que deriva de um poder ou direito prévio da Administração e não um acto administrativo unilateral como nas autorizações ou licenças, actos permissivos do desenvolvimento de actividades privadas sob controlo da administração. II - A contrapartida anual não é o imposto de jogo, nem qualquer outro tributo, é a contrapartida monetária a que a recorrente se obrigou por força do contrato de concessão.

Texto

RECURSO JURISDICIONAL DECISÃO RECORRIDA – Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra . de 20 de Junho de 2018 Julgou improcedente a impugnação. Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: A…………., SA, veio interpor o presente recurso da sentença supramencionada, proferida no processo de impugnação por si instaurado contra a liquidação da “contrapartida anual relativa ao ano de 2015” referente à zona de jogo do Estoril, no montante global de €7.585.505,34, emitida pelo Turismo de Portugal, IP., tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões: 1. Na presente impugnação judicial, a ora recorrente contestou a liquidação efectuada pelo Turismo de Portugal, IP, referente à chamada “contrapartida anual” exigida às empresas concessionárias da actividade do jogo; 2. A referida contrapartida anual está prevista e regulada no Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10 e é constituída por 50% das receitas brutas dos jogos explorados nos Casinos; 3. O referido Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10, estabelece, também, que a referida contrapartida anual não pode ser inferior a um determinado montante, mesmo que o valor dos 50% das receitas brutas dos jogos não atinja esse mínimo; 4. Essa contrapartida anual tem a natureza de um imposto, desde logo porque, ao menos em parte, é pago através das liquidações de Imposto do Jogo e, fundamentalmente, porque se trata de uma prestação definitiva, pecuniária, unilateralmente determinada, coerciva e que não corresponde a uma contraprestação específica; 5. Ao invés do defendido na douta sentença recorrida, não obstante exista um contrato de concessão celebrado entre o Estado e a recorrente para a exploração de jogos de sorte e azar, essa contrapartida anual não tem matriz contratual; 6. O contrato de concessão limita-se a reproduzir o conteúdo de actos legislativos anteriores — o Decreto-Regulamentar n° 29/88, de 3/8 e o Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10; 7. A exigência do pagamento da contrapartida anual e a sua fórmula de cálculo estão estabelecidos nos referidos instrumentos legais; 8. Além de que, recorde-se, o pagamento, ao menos em parte, dessa contrapartida é feito com os pagamentos do Imposto de Jogo, imposto esse previsto em acto legislativo — DL n° 422/89, de 2/12; 9. A circunstância de haver um contrato de concessão e de o recorrente ter “aceite” o pagamento de tributos, não sana as inconstitucionalidades e/ou ilegalidades dos tributos (Imposto do Jogo e contrapartida anual) já que o Estado e os particulares apenas podem validamente obrigar-se dentro dos limites que a Constituição lhes permite; 10. Aliás, o STA, a propósito da questão da competência da jurisdição fiscal, já se pronunciou no sentido de que a contrapartida é um tributo; 11. Não há, assim, ao invés do decidido na douta sentença recorrida, qualquer impossibilidade de se apreciar as ilegalidades que a recorrente considera existirem na impugnada liquidação da contrapartida; 12. E que a referida liquidação é ilegal porque o diploma, com base na qual foi emitida tal liquidação (Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10) é organicamente inconstitucional por violação dos art.ºs 103°, n° 2 e 165°, n° 1, i), da Constituição da República Portuguesa; 13. É que o Decreto-Lei n° 275/2001, foi aprovado sem ser com base em qualquer autorização legislativa concedida pela Assembleia da República ao Governo; 14. Acresce que, conforme referido, uma parte da contrapartida anual é paga através de pagamentos do Imposto do Jogo; 15. Ora, o Imposto do Jogo está previsto no Decreto-Lei n° 422/89, de 2/12, diploma esse aprovado com base na autorização legislativa concedida ao Governo pela Lei n° 14/89, de 30/6; 16. Porém, essa autorização legislativa é amplamente genérica, não cumprindo o requisito constitucionalmente expresso de definir com rigor e precisão, “o objecto, o sentido, a extensão e a duração da mesma” (cf., à época, o art. 168°, n° 11 e, hoje, o art. 165°, da Constituição). 17. Na medida em que está em causa matéria fiscal, que é da competência da Assembleia da República, o referido Decreto-Lei n° 422/89, é organicamente inconstitucional e, portanto, ilegais as liquidações de Imposto do Jogo e, deste modo, ilegal a contrapartida, na parte em que ela é constituída por tal imposto; 18. Por outro lado, sendo, como é, a “contrapartida anual” um imposto, a sua exigência/liquidação é inconstitucional por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação do rendimento real; 19. Na verdade, a “contrapartida anual” incide sobre as receitas brutas obtidas pela recorrente e o valor de tal contrapartida nunca pode ser inferior a um mínimo estabelecido na lei; 20. O que quer dizer, portanto, que a recorrente é tributada de forma completamente desligada do seu rendimento real/efectivo, podendo ocorrer, até, uma relação inversamente proporcional entre as receitas que obtém e o tributo que é forçado a suportar; 21. No limite, com a consagração de uma “contrapartida mínima” poderia a recorrente não ter qualquer receitas e, não obstante, está obrigada a pagar a contrapartida; 22. Aliás, o próprio imposto de jogo que, conforme referido, “integra” a contrapartida anual, é também inconstitucional por violação desses princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real; 23. É que, como decorre do art. 85° da Lei do Jogo (Decreto-Lei n° 422/89), a tributação sobre os chamados “jogos bancados” incide sobre a receita bruta, afastando-se, assim, do lucro real e efectivo; 24. E, quanto à tributação sobre as máquinas automáticas, ela incide sobre um “capital” fixado administrativamente pelo Turismo de Portugal, IP, havendo, deste modo, uma tributação sobre meras presunções de rendimento; 25. Deste modo, a impugnada liquidação é ilegal, pelo que não pode manter-se a douta sentença recorrida. Requereu que o presente recurso seja julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida, e julgando-se procedente a liquidação. O recorrido, Instituto de Turismo de Portugal apresentou contra-alegações, tendo concluído: 1. A natureza da contrapartida contratual tem de ser aferida considerando a sua génese e a sua integração no contrato administrativo de concessão para a exploração de jogos de fortuna nos casinos existentes na zona de jogo do Estoril. 2. A contrapartida é exigível à recorrente por força do disposto na cláusula 4.ª, n.º 2, do contrato de concessão do casino de Estoril e da cláusula 3.ª, n.º 1 do contrato de concessão do casino de Lisboa. 3. O contrato de concessão foi adjudicado à recorrente na sequência de concurso público, constando as obrigações e o processo do concurso de Decreto Regulamentar. 4. A recorrente adquiriu o direito exclusivo de explorar a zona de jogo do Estoril por ter, no âmbito do concurso, apresentado a melhor proposta, isto é, apresentado a mais alta contrapartida inicial, obrigando-se ainda a prestar, em cada ano, uma contrapartida anual de 50% das receitas brutas, que, em caso algum, poderia ser inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto Regulamentar n.º 56/84. 5. A contrapartida anual constitui a remuneração que o Estado entendeu dever ser-lhe atribuída (o preço), por ter atribuído à recorrente, em regime de exclusivo territorial e temporal, a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo do Estoril. 6. O Decreto-Lei n.º 275/2001 estabeleceu as condições acordadas entre as concessionárias, recorrente incluída, e o Estado para a prorrogação dos contratos, prevendo expressamente que as condições da prorrogação se aplicariam se e quando as concessionárias outorgassem os aditamentos aos respectivos contratos. 7. Em 14 de Dezembro de 2001 a recorrente outorgou o aditamento ao seu contrato de concessão, assumindo voluntariamente todas as obrigações previamente negociadas com o Estado, incluindo a actualização dos valores constantes da tabela anexa ao Decreto-Lei n.º 275/2001, beneficiando, assim, da prorrogação do prazo da sua concessão por mais 15 anos. 8. O artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001 e a formalização, através da assinatura do aditamento, tinham ainda a virtualidade de clarificar que se estava perante uma modificação contratual consensual e não perante um acto modificativo unilateral. 9. O Decreto-Lei n.º 422/89 não regula a contrapartida anual e o Decreto-Lei n.º 275/2001 não constitui a base que fundamenta a obrigação de pagamento dessa contrapartida. 10. A relação que se estabelece entre o imposto de jogo e a contrapartida anual, em termos de aquele poder realizar esta, decorre do específico contrato em que é prevista essa possibilidade. Que assim é o comprovam as diferentes configurações dos contratos de concessão em vigor, em que há casos em que o imposto cumula com a contrapartida, há casos em o imposto deduz à contrapartida e há casos em que não há contrapartida, mas em todos os casos é sempre aplicado imposto especial de jogo. 11. A diferença entre a contrapartida anual e um tributo resulta no facto de a primeira ser voluntária e o segundo coactivamente imposto por lei. 12. A obrigação legal que é imposta sobre todos os contratos é o imposto especial de jogo, não decorrendo da lei a obrigatoriedade de existência de contrapartida anual, razão pela qual há contratos de concessão que não prevêem esta última. 13. Inexiste qualquer obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares que possa ser removido através do pagamento da contrapartida anual. 14. O Supremo Tribunal Administrativo até à presente data pronunciou-se apenas sobre a competência material dos tribunais tributários para decidirem as acções propostas recorrente, atentos os termos em que esta configura a relação material controvertida, invocando a violação de normas de direito fiscal. 15. O Decreto-Lei n.º 275/2001 não é organicamente inconstitucional, nem a matéria no mesmo estabelecida carece de autorização legislativa. 16. Em 11 de Julho de 2018, a Procuradoria-Geral da República emitiu o Parecer n.º 3/18, onde, de forma inequívoca, qualifica a contrapartida anual devida nos termos dos contratos de concessão de exploração do jogo como contratual. Ainda que seja irrelevante para a discussão da matéria em causa nos presentes autos, à cautela, sempre se dirá: 17. Que o Decreto-Lei n.º 422/89 não é organicamente inconstitucional, contendo a Lei n.º 14/89, de 30 de Junho, todos os elementos e a densidade necessária exigida pela Constituição da República Portuguesa para uma lei de autorização legislativa. 18. Não sendo a contrapartida anual um tributo e estando enquadrada num contrato de concessão de jogo, não lhe são aplicáveis os princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real. 19. A tributação dos jogos bancados não incide sobre a receita bruta, mas outrossim sobre o capital em giro inicial fixado pela recorrente, conforme resulta do disposto nos artigos 53.º e 85.º do Decreto-Lei n.º 422/89. 20. A alínea C) do n.º 1 do artigo 87.º do Decreto-Lei n.º 422/89 não é inconstitucional, porquanto a norma impõe à Administração o dever de respeitar princípios e regras suficientemente claros e densos na determinação da matéria colectável. Requereu que não seja concedido provimento ao presente recurso. Foi emitido parecer pelo Magistrado do Ministério Público no sentido da improcedência do recurso com os seguintes fundamentos: «(…) Dos artigos 103.º n.º 2 e 165.º n.º 2 al. i) da C.R.P., resulta depender de lei formal da Assembleia da República a definição dos elementos essenciais do imposto. No entanto, não se definindo na lei em que este consista é de recorrer ao previsto no art. 4.º n.º 1 da L.G.T. para a delimitação da aplicação das referidas normas constitucionais. Assim, tendo sido previsto que os mesmos “assentam essencialmente, na capacidade contributiva relevada, nos termos da lei, através do rendimento ou da sua utilização e do património”, do que se distinguem das taxas e das contribuições especiais, não resulta a invocada inconstitucionalidade orgânica quanto à contribuição anual aplicada com fundamento no Decreto-Lei n.º 275/2001, nem quanto ao imposto especial de jogo previsto na referida L. J. nos artigos 84.º e ss. Aliás, este encontra-se previsto ser devido pelo exercício da actividade de jogo, com exclusão dos demais, como o IRC e outros de incidência geral ou local e dita contribuição ainda que o englobe não o esgota. A referida incidência do imposto especial de jogo constava já do anterior Decreto n.º 14643, de 3 de Dezembro de 1927, opinando-se “não ter sido abandonado o esquema legal”1 e existir “legalidade consentida”2. Conforme se aponta, no dito diploma previa-se já no art. 44.º que “o exercício da indústria do jogo de fortuna ou azar nos casinos legalmente autorizados não está sujeito a quaisquer contribuições ou impostos estabelecidos (...), ficando apenas obrigados ao pagamento do imposto sobre o jogo”. E tal ocorre também no art. 84.º n.ºs 1 e 2 da dita L.J. Aliás, tem um “regime fiscal substitutivo”, conforme, aliás, ficou expresso na sentença recorrida por referência ao previsto no art. 7.º do C.I.R.C., sendo admissível o regime de liquidação e cobrança associado por ter base contratual, regime de avença”3. Não tem, assim, justificação a aplicação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva nem o da tributação pelo rendimento real. Embora não exista muita jurisprudência dos Tribunais superiores, foi já decidido no sentido da admissibilidade do dito imposto por ser especial pelo dito acórdão do S.T.A. de 12-4-12 proferido no proc. 77/12, bem como pelo acórdão de 2/12/98, proferido no proc. 17440, que o mesmo cita. Finalmente, quanto à violação de legalidade que é referida existir quanto ao art. 85.º da L.J. e quanto aos jogos não bancados, nomeadamente, em máquinas automáticas: Conforme referida na sentença recorrida, a mesma assenta no previsto na lei. Ainda que quanto aos últimos ditos jogos, o valor a considerar seja administrativamente fixado, tal depende do critério do “capital em giro inicial” por remissão da subalínea b) da al. c) do art. 87.º da L.J., norma que foi já julgada não inconstitucional pelo acórdão n.º 162/04 do Tribunal Constitucional, pelo que não se vislumbra também que a dita violação ocorra.». A decisão recorrida suportou-se nos seguintes factos provados: 1. A Impugnante é uma sociedade comercial que, no âmbito da sua actividade, celebrou um contrato com o Estado Português, mediante o qual lhe foi concessionada a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do Estoril, com início em 01-01-1987 até 31-12-2020 (cf. contrato de concessão publicado em Diário da República, série III, n.º 197, de 28-08-1985, a fls. 108/109 dos autos; cf. alteração ao contrato de concessão, com prorrogação do prazo, publicado em Diário da República, série III, n.º 27, de 01-02-2002, a fls. 107 dos autos - documentos SITAF n.º 005664573); 2. Do contrato de concessão resulta o seguinte: «(…) Cláusula 4.ª A concessionária obriga-se, nos termos do Decreto Regulamentar n.º 56/84 e da proposta apresentada no concurso público, a: 1) (…) 2) Para além da contrapartida referida no número anterior, prestar, em cada ano, contrapartida do valor de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino: todavia, em caso algum a contrapartida prestada nos termos deste número poderá ser inferior aos valores indicados na coluna 2 do quadro anexo ao referido Decreto Regulamentar n.º 56/84, depois de serem previamente convertidos em escudos correntes do ano a que respeitam pelo processo indicado no artigo 4.º do mesmo diploma legal. A contrapartida referida neste número realiza-se pelas seguintes formas: a) Através da tributação devida nos termos da cláusula 8.ª deste contrato; b) Através do pagamento das importâncias que à concessionária couberem para compensação do Estado pelos encargos com o funcionamento da Inspecção-Geral de Jogos, nos termos legalmente estabelecidos; c) Através da dedução do valor constante da coluna 3 do quadro anexo ao Decreto Regulamentar n.º 56/84, após conversão em escudos correntes do ano a que as receitas se refiram, a titulo de comparticipação em eventuais prejuízos com a exploração do estabelecimento de banhos de mar do Estoril, restaurante Tamariz e piscina anexa, independentemente dos resultados reais que venham a ser registados; d) Através da dedução até 50%, em termos a aprovar pelo Ministro do Comércio e Turismo, ouvida a Inspecção-Geral de Jogos dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição no mercado nacional ou estrangeiro, de máquinas electrónicas, bem como com os projectos e execução de obras de modernização e ampliação do actual casino; e) Através da dedução dos encargos, aprovados pela Inspecção-Geral de Jogos, com a automatização do sistema de emissão de cartões de acesso às salas de jogos e de controle das respectivas receitas, bem como com a instalação de circuitos internos de televisão e outros dispositivos de vigilância, de acordo com programas a definir pela mesma entidade, sob proposta da concessionária, ou, na falta desta, após audição da concessionária; f) Através da dedução até 1% das receitas brutas dos jogos, para cumprimento da obrigação de promover e organizar anualmente exposições, espectáculos e provas desportivas, bem como para cumprimento da obrigação de realização de propaganda da zona no estrangeiro, tudo nos termos dos n.ºs 4 e 5 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 48912; g) Através do pagamento da diferença entre o total da contrapartida anual e os valores apurados nos termos das alíneas a) a j); (…) Cláusula 5.ª 1 - No caso de a soma dos valores das importâncias indicadas nas alíneas a) a j) do n.º 2 da cláusula 4.ª exceder a contrapartida anual referida no n.º 2 da mesma cláusula, o excesso será creditado à concessionária como antecipação e compensado por força das verbas referidas na alínea g) também do mesmo n.º 2, nos anos seguintes, após conversão em escudos correntes do ano em que tiver lugar a compensação por aplicação da fórmula prevista no artigo 4.° do Decreto Regulamentar n.° 56/84. (…)» (cf. contrato de concessão publicado em Diário da República, série III, n.º 197, de 28-08-1985, junto a fls. 108/109 dos autos - documento SITAF n.º 005664573); 3. O contrato de concessão foi objecto de aditamento, tendo sido autorizada a exploração pela Impugnante de jogos de outro casino, situado em Lisboa (cf. aditamento ao contrato publicado em Diário da República, Série III, n.º 257, de 06-11-2003 - documento SITAF n.º 005664574); 4. Resulta do contrato de concessão, com o aditamento referido, o seguinte: «(…) CLÁUSULA 3.ª 1 - A contrapartida anual referida na alínea d) do n.º 1 da cláusula 2.ª, realiza-se pelas formas seguintes: a) Através do pagamento do imposto especial sobre o jogo devido pela exploração do casino de Lisboa, nos termos da legislação aplicável; b) Através do pagamento da importância que couber à concessionária para compensação do Estado pelos encargos com o funcionamento da Inspecção-Geral de Jogos (IGJ), nos termos legalmente estabelecidos, proporcionalmente às receitas brutas dos jogos explorados no casino de Lisboa; c) Através da dedução, até 50%, em termos a aprovar pelo Ministro da Economia, ouvida a IGJ, dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente, da aquisição, no mercado nacional ou estrangeiro, de máquinas electrónicas; d) Através da dedução dos encargos, relativos ao Casino de Lisboa e aprovados pela IGJ, com a automatização do sistema de emissão de cartões de acesso às salas de jogos e de controlo das respectivas receitas, bem como com a instalação de circuitos internos de televisão e outros dispositivos de vigilância, de acordo com programas a definir pela mesma entidade, sob proposta da concessionária ou, na falta desta, após audição da concessionária; e) Através da dedução às receitas brutas dos jogos explorados no Casino de Lisboa das importâncias correspondentes às percentagens previstas no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro, para as finalidades indicadas no mesmo preceito legal. f) Através do pagamento da diferença entre o total da contrapartida anual referida na alínea d) do n.º 1 da cláusula 2.ª e o somatório dos valores apurados nas alíneas anteriores. 2 - Para efeitos da dedução prevista da alínea e) do n.º 1, aplica-se à soma das receitas brutas geradas no Casino Estoril e no casino de Lisboa o limite máximo de 25% do acréscimo das receitas brutas dos jogos de cada exercício, relativamente ao exercício anterior, a que alude o n.º 3 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro. (…)» (cf. aditamento ao contrato publicado em Diário da República, Série III, n.º 257, de 06-11-2003, junto a fls. 110 dos autos - documento SITAF n.º 005664574); 5. A entidade Impugnada liquidou a contrapartida anual referente ao ano de 2015, com o seguinte conteúdo: «(…) Assunto: Contrapartida anual relativa ao ano de 2015 – casinos Estoril e Lisboa Nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 6.º do Decreto Regulamentar n.º 56/84, de 9 de Agosto, fica V. Exa notificado para proceder ao pagamento por transferência bancária para o NIB 0781 0112 0112 001267545 do Turismo de Portugal, I.P., do montante de € 7.585.505,34, relativa à contrapartida anual do ano de 2015, da zona de jogo do Estoril – Casino Estoril e Casino de Lisboa. O referido valor foi apurado da seguinte forma: Casino de Estoril Casino de Lisboa Receita bruta dos jogos €61.575.291,79 €78.993.585,43 50% da receita bruta dos jogos €30.787.645,90 €39.496.792,72 Deduções à contrapartida €27.541.874,34 €35.157.058,94 Remanescente da contrapartida €3.245.771,56 €4.339.733,78 (…)» (cf. liquidação junta como documento n.º 1 da petição inicial, a fls. 30 dos autos, documento SITAF n.º 005606602, p. 29); 6. A Impugnante foi notificada na liquidação em causa em 27-01-2016 (cf. notificação junta como documento n.º 1 da petição inicial, a fls. 29 dos autos, documento SITAF n.º 005606602, p. 28); 7. Em 01-02-2016 a Impugnante procedeu à transferência bancária de €7.585.536,80 para o NIB indicado na liquidação como sendo do Turismo de Portugal, IP (cf. comprovativo da transferência bancária, documento SITAF n.º 005606602, p. 40). Questões objecto de recurso: 1- Natureza jurídica da contrapartida anual: imposto/contraprestação de matriz contratual 2- Inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10, fundamento jurídico da liquidação. 3- Inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n° 422/89, e ilegalidade das liquidações de Imposto do Jogo e, consequente ilegalidade da “contrapartida anual” na parte em que ela é constituída por tal imposto; 4- Inconstitucionalidade da “contrapartida anual” por violação desses princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real; 1- Natureza jurídica da contrapartida anual: imposto/contraprestação de matriz contratual 1.1 Partindo da definição clássica de imposto oferecida pelo Prof. Alberto Xavier e aceite pela recorrente: «Prestação patrimonial estabelecida por lei a favor de uma entidade pública que tem a seu cargo o exercício de funções públicas, com o fim imediato de obter meios destinados ao seu financiamento» passaremos a analisar a correspondência da contrapartida devida pela recorrente e tal definição. Alega a recorrente que a contrapartida tem natureza de um tributo, porque é realizada/paga, pelo menos em parte, pelo imposto especial de jogo. Desde logo, não desvenda o mecanismo que converte a contrapartida totalmente em imposto quando, apenas uma parte do seu valor monetário seja pago pelo valor do imposto pago. Partindo da definição inicialmente referida torna-se frágil, se não mesmo incoerente, o argumento de que a contrapartida é um imposto porque parcialmente paga por um imposto. Na verdade, acontece que no montante total devido ficou acordado, neste contrato de concessão, que seria deduzido o montante de imposto de jogo pago. Em termos líquidos quanto maior for o valor do imposto menor será o valor que tem que ser entregue a título de contrapartida sem que, contudo, o valor da contrapartida devida sofra alteração pelo valor do imposto, e sem que ela deixe de ser devida se houver uma situação em que não haja imposto de jogo a liquidar ou este deixe de existir. Assim, logo numa análise de primeira aparência se poderia dizer que contrapartida e imposto de jogo são duas realidades autónomas, diversas ainda que relacionadas para efeitos de apuramento de contas entre o estado e a sua concessionária. O art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 275/2001 de 17 de Outubro define o valor das contrapartidas inicial e anual a prestar ao Estado pela concessionária, que acrescem ao cumprimento das demais obrigações legais e contratuais a que esta se encontra adstritas pela concessão do exclusivo de exploração dos jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do Estoril. Nele se indica igualmente o modo de pagamento dessa contrapartida inicial, aqui não discutido. O quadro anexo a este diploma estabelece o valor mínimo das contrapartidas anuais a que se encontra obrigada a recorrente até ao ano de 2023. No valor da contrapartida anual é deduzido, entre outros, o montante que foi pago a título de imposto de jogo, os encargos com animação e promoção turística, actividades que a concessionária tem que promover, por força do contrato de concessão que outorgou, até 1% das receitas brutas dos jogos, e com as demais condicionantes previstas no art.º 5.º daquele diploma. A natureza jurídica destas contrapartidas não decorre da natureza jurídica das importâncias que é possível deduzir para apurar o seu montante final e não é um imposto porque o seu montante líquido é tanto menor quanto maior for o imposto de jogo pago, do mesmo modo que se não converte em encargo de animação, pese embora o seu montante líquido, dentro dos limites legais, ser tanto menor quanto maior for o valor suportado pela recorrente a este título. 1.2 Considera a recorrente que a contrapartida tem a natureza de um imposto, porque se trata de uma prestação definitiva, pecuniária, unilateralmente determinada, coerciva e a que não corresponde uma contraprestação específica. A concessionária, aqui recorrente, viu ser-lhe adjudicado o direito de exploração exclusiva da área de jogo do Estoril por ter apresentado uma proposta no concurso público aberto para o efeito em que a contrapartida, a par dos requisitos do adjudicante e demais obrigações era condição de adjudicação de tal direito exclusivo de exploração. Estamos em face de um contrato especial de concessão tal como decorria do art.º 178.º do Código de Procedimento Administrativo, à data do concurso, sujeito a um regime substantivo de direito administrativo. A natureza contratual decorre da emissão de vontade do ente público ao abrir o concurso público fixando as correspondentes condicionantes que acabará por eleger das vontades declaradas dos particulares no sentido de obter a adjudicação do direito exclusivo de exploração aquela que melhores condições apresente para obtenção desse direito exclusivo de exploração. Há um encontro de vontades do ente público com o ente privado e, na proposta apresentada por este, um acordo quanto às condicionantes impostas pelo ente público para concessão do direito exclusivo de exploração de que fazia parte o pagamento da contrapartida, entre muitas outras. Não há aqui qualquer imposição unilateral e coerciva do estado a obrigar a recorrente a contratar, sendo o pagamento da contrapartida, neste caso, uma contraprestação assumida pela recorrente por força desse contrato de concessão. Tudo em conformidade com o constante dos art.º 3.º e 7.º do Decreto Regulamentar n.º 56/84 de 09 de Agosto: Art. 3.° 1 — As obrigações mínimas que a concessionária da exploração permanente da zona de jogo do Estoril tem de assumir, além das estabelecidas na legislação aplicável à generalidade das zonas de jogo, que não sejam prejudicadas pelo Decreto-Lei n.° 274/84, de 9 de Agosto, e pelo presente decreto regulamentar, são as seguintes: a) Prestar uma contrapartida, a pagar em 6 prestações iguais no valor de 400 000 contos cada uma, a preços de 1983, e que se vencem respectivamente em 30 de Junho e 31 de Dezembro de 1985, 30 de Junho e 31 de Dezembro de 1986 e 30 de Junho e 31 de Dezembro de 1987, devendo o valor indicado ser previamente convertido em escudos correntes dos anos em que forem pagas as prestações pelo processo indicado no artigo 4.°; b) Para além da contrapartida referida na alínea a), prestar, em cada ano, contrapartida no valor de 50 % das receitas brutas declaradas; todavia, em caso algum a contrapartida prestada nos termos desta alínea poderá ser inferior aos valores indicados na coluna 2 do quadro anexo, depois de serem previamente convertidos em escudos correntes do ano a que respeitam pelo processo indicado no artigo 4.º. Art. 7.° 1— Constitui único factor de preferência para a adjudicação da concessão a oferta da mais elevada contrapartida superior à prevista na alínea a) do n.° 1 do artigo 3.° Afigura-se, pois, evidente a natureza contratual da referida contrapartida que não perde tal natureza por ter sido uma das condições que o Estado estabeleceu para conceder temporariamente este direito exclusivo de exploração. Não tendo a recorrente contestado ou impugnado qualquer cláusula desse contrato, não se compreende que possa considerar ilegal a liquidação efectuada, em cumprimento das regras de cálculo da contrapartida que consigo foram acordadas no contrato de concessão. O Decreto-Lei n.º 275/2001, autoriza a prorrogação dos prazos dos actuais contratos de concessão da exploração dos jogos de fortuna ou azar nos casinos das zonas de jogo do Algarve, Espinho, Estoril, Figueira da Foz e Póvoa de Varzim, altera o regime contratual da concessão de jogo da Figueira da Foz e introduz um regime especial de deduções nas contrapartidas anuais de exploração a liquidar pelas concessionárias das referidas zonas de jogo. O DL n.º 275/2001 muito posterior à adjudicação da concessão à recorrente, que veio a ser sucessivamente prorrogada, procedeu à reformulação da lei do jogo, revogando vários diplomas, tudo, sem prejuízo dos direitos adquiridos e das obrigações contraídas ao seu abrigo pelas actuais concessionárias – art.º 160.º - entre as quais se contavam já, como vimos as contrapartidas devidas pelo contrato de concessão. Existe um regime substitutivo do IRC pelo imposto de jogo - artigo 84.º do DL n.º 422/89 e artigo 7.º do Código de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas -, sem que qualquer diploma considere que há substituição do IRC também pela contrapartida devida pelo contrato de concessão. 1.3 Indica ainda a recorrente ser a contrapartida uma taxa devida pela “remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”, que violando o princípio da proporcionalidade acabaria por se transformar num imposto. A contrapartida não é uma taxa porque o seu pagamento não é a contraprestação de uma prestação de um serviço, de fruição de uma utilidade ou de remoção de um obstáculo jurídico. Como decorre da lei, DL 422/89, de 2 de Dezembro – Lei do Jogo – art.º 9.º, o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado que o pode atribuir, mediante concessão, a pessoas colectivas privadas, constituídas sob a forma de sociedades anónimas, ou equivalente, requisito preenchido pela recorrente. Assim ocorreu com a exploração dos jogos de fortuna e azar no Casino do Estoril. Como resulta do Decreto-Lei n.º 422/89 «a regulação do jogo não visa satisfazer necessidades de intervenção numa actividade de interesse público, não sendo o jogo uma actividade de interesse geral que se impõe ser necessariamente prosseguida». Como é consensual na doutrina, a indústria do jogo de fortuna e azar não constitui um serviço público nem se destina a satisfazer uma necessidade colectiva individualmente sentida por a necessidade de praticar o jogo de fortuna ou azar não constituir uma necessidade colectiva. Apesar disso, o Estado, com o regime que instituiu para regular a sua prática, pretende atingir um ou mais fins de interesse público, identificado essencialmente com o apoio e promoção do turismo. Como não estamos face à proibição genérica do jogo, por ser ele uma actividade permitida, estando o direito de explorar os jogos de fortuna ou azar reservado ao Estado de molde que só pode ser exercido por aqueles a quem o Estado o conceder, este transferiu para a recorrente, pelo contrato de concessão, os poderes que lhe competem neste âmbito - exercício da actividade pública de explorar jogos de fortuna e azar – ou, dito de outro modo, dispôs de coisa própria com a afirmação implícita do respectivo domínio a fim de que a concessionária pudesse passar a exercer os poderes de exploração que são do estado, por sua (da recorrente) conta e risco, mas no interesse geral. Ao contrato de concessão aqui em causa tem aplicação supletiva a parte II do Código dos contratos públicos. Por força deste contrato de concessão o concessionário, aqui recorrente, adquiriu o direito exclusivo de proceder à exploração da actividade pública, com os condicionalismos que lhe são impostos pelo estado para esse exercício, mediante o pagamento dos valores monetários acordados denominados – contrapartida -. Tais valores, de origem contratual, são pagos numa situação em que o Estado garante durante o período em que vigorar a concessão total ausência de qualquer concorrência na zona de jogo. O acto de a atribuição do direito de exploração do jogo, é um contrato administrativo de concessão, um instrumento de Direito público de atribuição ao concessionário de um direito que deriva de um poder ou direito prévio da Administração e não um acto administrativo unilateral como nas autorizações ou licenças, actos permissivos do desenvolvimento de actividades privadas sob controlo da administração. Na autorização a Administração limita-se a remover um obstáculo, um limite ao exercício de um direito preexistente na esfera do particular, enquanto a licença - autorização constitutiva – se trata de uma permissão para o exercício de uma actividade privada que é, por lei, relativamente proibida, ambos com especial estatuto de precaridade. Neste caso assistimos à constituição ex novo na esfera jurídica do seu destinatário de um direito exclusivo de exploração, com os inerentes poderes de gestão e administração, mas nunca da titularidade, com origem num direito público prévio de que é titular o estado e que está subtraída à liberdade de iniciativa económica privada atribuído por um acto jurídico de direito público, neste caso, por via de um contrato administrativo, sem que preexista um direito à concessão, que só se constitui com a atribuição do título de direito público que comporta uma ampla margem de discricionariedade, com os consequentes reconhecimento de um direito de exclusivo, fixação de um prazo de caducidade do direito e a titularidade de poderes e prerrogativas de autoridade da administração concedente, tais como a possibilidade de extinção da concessão antes do decurso do prazo fixado, por motivos de interesse público. Como se expressa no preâmbulo do DL 275/2001 de 17 de Outubro …. os recursos financeiros arrecadados pelo Estado através das contrapartidas iniciais e anuais pagas pelas concessionárias permitiram assegurar o financiamento de diferentes actividades de natureza social e económica e de importantes infra-estruturas e projectos turísticos, possibilitaram a concretização de uma intervenção regular na área da animação turística e cultural, assim como a realização de eventos e acções de promoção turística, contribuindo de forma decisiva para o enriquecimento e diversificação da oferta turística local, regional e nacional, assim realizando a exploração dos jogos de fortuna e azar o interesse geral. O regime tributário das zonas de jogo é um regime exclusivamente legal, à semelhança do que ocorre com todos os demais ramos de actividade do país, mas esse regime tributário diz respeito ao imposto de jogo e não à contrapartida fixada contratualmente. O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo n.º 275/2001 de 29/02/2016, apenas se debruçou sobre a competência material dos Tribunais tributários para conhecer do litígio que lhe havia sido presente, tendo em conta a relação material controvertida tal como configurada pelo impugnante na petição inicial sem ter efectuado qualquer apreciação do mérito da causa, sendo impossível dele retirar qualquer jurisprudência que possa indiciar a natureza jurídica da contrapartida aqui em discussão e ali não analisada. Não se apura, pois, que a contrapartida em análise assuma a natureza jurídica de um tributo, como pretende a recorrente, em sintonia, aliás com o já decidido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no proc. n.º 01037/14.8BEPRT em 23/01/2019. 2- Inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10, fundamento jurídico da liquidação. O fundamento legal para pagamento da contrapartida é o contrato de concessão celebrado entre a recorrente e o Estado Português no dia 17 de Junho de 1985, com as sucessivas alterações. O DL 275/2001 que prorrogou o período de vigência daquele contrato de concessão não introduziu alterações quanto à percentagem das receitas brutas a que as concessionárias estão obrigadas nos termos dos contratos a título de contrapartida anual. Procedeu à actualização dos valores mínimos constantes da tabela anexa, tendo estabelecido uma contrapartida inicial, aqui não em causa. Argumenta a recorrente que, na medida em que a liquidação da contrapartida impugnada tendo na sua base o imposto de jogo, é ilegal, por a norma que respalda essa determinação de imposto ser inconstitucional. Como anteriormente analisamos a contrapartida anual não é o imposto de jogo, nem qualquer outro tributo, é a contrapartida monetária a que a recorrente se obrigou por força do contrato de concessão. Por assim ser, os diplomas que lhe digam respeito são emitidos na área de competência legislativa exclusiva do governo, art.º 198º, n.º 1, a) da Constituição da República Portuguesa, não fazendo sentido apurar da existência ou amplitude de uma qualquer autorização legislativa da Assembleia da República de que o governo não carece para regular tal matéria. 3- Inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n° 422/89, e ilegalidade das liquidações de Imposto do Jogo e, consequente ilegalidade da “contrapartida anual” na parte em que ela é constituída por tal imposto; 4- Inconstitucionalidade da “contrapartida anual” por violação desses princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real; A análise das referidas questões tem como pressuposto lógico que a contrapartida anual seja um imposto e dependente da legalidade da liquidação do imposto de jogo que pode ser deduzido no seu pagamento, premissas que, como vimos, se não verificam. Todavia, em face dos mesmos argumentos aqui apresentados, circunstanciadamente, foi analisada a conformidade constitucional dos diplomas que regem a tributação em sede de imposto de jogo no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 5/12/2018 proferido no processo nº 2224/13.1BEPRT em julgamento ampliado com a intervenção de todos os juízes desta Secção de Contencioso Tributário, em sentido que continua a merecer o nosso acordo e para o qual remetemos dispensando qualquer reprodução por se mostrar acessível em www.dgsi.pt. Em conclusão, a sentença recorrida fez uma correcta interpretação da lei que adequadamente aplicou aos factos apurados, não enferma dos vícios que lhe vinham apontados o que determina a sua confirmação. Deliberação Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida. Custas pela recorrente, com dispensa de remanescente. (Processado e revisto pela relatora com recurso a meios informáticos (art.º 131º nº 5 do Código de Processo Civil, ex vi artº 2º Código de Procedimento e Processo Tributário). Lisboa, 24 de Abril de 2019. – Ana Paula Lobo (relatora), vencida quanto à dispensa de remanescente da taxa de justiça por entender não estarem reunidos os pressupostos do artº 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais. – Ascensão Lopes – Francisco Rothes.

Sumário

I- O acto de a atribuição do direito de exploração do jogo, é um contrato administrativo de concessão, um instrumento de Direito público de atribuição ao concessionário de um direito que deriva de um poder ou direito prévio da Administração e não um acto administrativo unilateral como nas autorizações ou licenças, actos permissivos do desenvolvimento de actividades privadas sob controlo da administração.

II- A contrapartida anual não é o imposto de jogo, nem qualquer outro tributo, é a contrapartida monetária a que a recorrente se obrigou por força do contrato de concessão.

Texto Integral

RECURSO JURISDICIONAL

DECISÃO RECORRIDA – Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra

. de 20 de Junho de 2018

Julgou improcedente a impugnação.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A…………., SA, veio interpor o presente recurso da sentença supramencionada, proferida no processo de impugnação por si instaurado contra a liquidação da “contrapartida anual relativa ao ano de 2015” referente à zona de jogo do Estoril, no montante global de €7.585.505,34, emitida pelo Turismo de Portugal, IP., tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões:

1. Na presente impugnação judicial, a ora recorrente contestou a liquidação efectuada pelo Turismo de Portugal, IP, referente à chamada “contrapartida anual” exigida às empresas concessionárias da actividade do jogo;

2. A referida contrapartida anual está prevista e regulada no Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10 e é constituída por 50% das receitas brutas dos jogos explorados nos Casinos;

3. O referido Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10, estabelece, também, que a referida contrapartida anual não pode ser inferior a um determinado montante, mesmo que o valor dos 50% das receitas brutas dos jogos não atinja esse mínimo;

4. Essa contrapartida anual tem a natureza de um imposto, desde logo porque, ao menos em parte, é pago através das liquidações de Imposto do Jogo e, fundamentalmente, porque se trata de uma prestação definitiva, pecuniária, unilateralmente determinada, coerciva e que não corresponde a uma contraprestação específica;

5. Ao invés do defendido na douta sentença recorrida, não obstante exista um contrato de concessão celebrado entre o Estado e a recorrente para a exploração de jogos de sorte e azar, essa contrapartida anual não tem matriz contratual;

6. O contrato de concessão limita-se a reproduzir o conteúdo de actos legislativos anteriores — o Decreto-Regulamentar n° 29/88, de 3/8 e o Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10;

7. A exigência do pagamento da contrapartida anual e a sua fórmula de cálculo estão estabelecidos nos referidos instrumentos legais;

8. Além de que, recorde-se, o pagamento, ao menos em parte, dessa contrapartida é feito com os pagamentos do Imposto de Jogo, imposto esse previsto em acto legislativo — DL n° 422/89, de 2/12;

9. A circunstância de haver um contrato de concessão e de o recorrente ter “aceite” o pagamento de tributos, não sana as inconstitucionalidades e/ou ilegalidades dos tributos (Imposto do Jogo e contrapartida anual) já que o Estado e os particulares apenas podem validamente obrigar-se dentro dos limites que a Constituição lhes permite;

10. Aliás, o STA, a propósito da questão da competência da jurisdição fiscal, já se pronunciou no sentido de que a contrapartida é um tributo;

11. Não há, assim, ao invés do decidido na douta sentença recorrida, qualquer impossibilidade de se apreciar as ilegalidades que a recorrente considera existirem na impugnada liquidação da contrapartida;

12. E que a referida liquidação é ilegal porque o diploma, com base na qual foi emitida tal liquidação (Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10) é organicamente inconstitucional por violação dos art.ºs 103°, n° 2 e 165°, n° 1, i), da Constituição da República Portuguesa;

13. É que o Decreto-Lei n° 275/2001, foi aprovado sem ser com base em qualquer autorização legislativa concedida pela Assembleia da República ao Governo;

14. Acresce que, conforme referido, uma parte da contrapartida anual é paga através de pagamentos do Imposto do Jogo;

15. Ora, o Imposto do Jogo está previsto no Decreto-Lei n° 422/89, de 2/12, diploma esse aprovado com base na autorização legislativa concedida ao Governo pela Lei n° 14/89, de 30/6;

16. Porém, essa autorização legislativa é amplamente genérica, não cumprindo o requisito constitucionalmente expresso de definir com rigor e precisão, “o objecto, o sentido, a extensão e a duração da mesma” (cf., à época, o art. 168°, n° 11 e, hoje, o art. 165°, da Constituição).

17. Na medida em que está em causa matéria fiscal, que é da competência da Assembleia da República, o referido Decreto-Lei n° 422/89, é organicamente inconstitucional e, portanto, ilegais as liquidações de Imposto do Jogo e, deste modo, ilegal a contrapartida, na parte em que ela é constituída por tal imposto;

18. Por outro lado, sendo, como é, a “contrapartida anual” um imposto, a sua exigência/liquidação é inconstitucional por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação do rendimento real;

19. Na verdade, a “contrapartida anual” incide sobre as receitas brutas obtidas pela recorrente e o valor de tal contrapartida nunca pode ser inferior a um mínimo estabelecido na lei;

20. O que quer dizer, portanto, que a recorrente é tributada de forma completamente desligada do seu rendimento real/efectivo, podendo ocorrer, até, uma relação inversamente proporcional entre as receitas que obtém e o tributo que é forçado a suportar;

21. No limite, com a consagração de uma “contrapartida mínima” poderia a recorrente não ter qualquer receitas e, não obstante, está obrigada a pagar a contrapartida;

22. Aliás, o próprio imposto de jogo que, conforme referido, “integra” a contrapartida anual, é também inconstitucional por violação desses princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real;

23. É que, como decorre do art. 85° da Lei do Jogo (Decreto-Lei n° 422/89), a tributação sobre os chamados “jogos bancados” incide sobre a receita bruta, afastando-se, assim, do lucro real e efectivo;

24. E, quanto à tributação sobre as máquinas automáticas, ela incide sobre um “capital” fixado administrativamente pelo Turismo de Portugal, IP, havendo, deste modo, uma tributação sobre meras presunções de rendimento;

25. Deste modo, a impugnada liquidação é ilegal, pelo que não pode manter-se a douta sentença recorrida.

Requereu que o presente recurso seja julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida, e julgando-se procedente a liquidação.

O recorrido, Instituto de Turismo de Portugal apresentou contra-alegações, tendo concluído:

1. A natureza da contrapartida contratual tem de ser aferida considerando a sua génese e a sua integração no contrato administrativo de concessão para a exploração de jogos de fortuna nos casinos existentes na zona de jogo do Estoril.

2. A contrapartida é exigível à recorrente por força do disposto na cláusula 4.ª, n.º 2, do contrato de concessão do casino de Estoril e da cláusula 3.ª, n.º 1 do contrato de concessão do casino de Lisboa.

3. O contrato de concessão foi adjudicado à recorrente na sequência de concurso público, constando as obrigações e o processo do concurso de Decreto Regulamentar.

4. A recorrente adquiriu o direito exclusivo de explorar a zona de jogo do Estoril por ter, no âmbito do concurso, apresentado a melhor proposta, isto é, apresentado a mais alta contrapartida inicial, obrigando-se ainda a prestar, em cada ano, uma contrapartida anual de 50% das receitas brutas, que, em caso algum, poderia ser inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto Regulamentar n.º 56/84.

5. A contrapartida anual constitui a remuneração que o Estado entendeu dever ser-lhe atribuída (o preço), por ter atribuído à recorrente, em regime de exclusivo territorial e temporal, a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo do Estoril.

6. O Decreto-Lei n.º 275/2001 estabeleceu as condições acordadas entre as concessionárias, recorrente incluída, e o Estado para a prorrogação dos contratos, prevendo expressamente que as condições da prorrogação se aplicariam se e quando as concessionárias outorgassem os aditamentos aos respectivos contratos.

7. Em 14 de Dezembro de 2001 a recorrente outorgou o aditamento ao seu contrato de concessão, assumindo voluntariamente todas as obrigações previamente negociadas com o Estado, incluindo a actualização dos valores constantes da tabela anexa ao Decreto-Lei n.º 275/2001, beneficiando, assim, da prorrogação do prazo da sua concessão por mais 15 anos.

8. O artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001 e a formalização, através da assinatura do aditamento, tinham ainda a virtualidade de clarificar que se estava perante uma modificação contratual consensual e não perante um acto modificativo unilateral.

9. O Decreto-Lei n.º 422/89 não regula a contrapartida anual e o Decreto-Lei n.º 275/2001 não constitui a base que fundamenta a obrigação de pagamento dessa contrapartida.

10. A relação que se estabelece entre o imposto de jogo e a contrapartida anual, em termos de aquele poder realizar esta, decorre do específico contrato em que é prevista essa possibilidade. Que assim é o comprovam as diferentes configurações dos contratos de concessão em vigor, em que há casos em que o imposto cumula com a contrapartida, há casos em o imposto deduz à contrapartida e há casos em que não há contrapartida, mas em todos os casos é sempre aplicado imposto especial de jogo.

11. A diferença entre a contrapartida anual e um tributo resulta no facto de a primeira ser voluntária e o segundo coactivamente imposto por lei.

12. A obrigação legal que é imposta sobre todos os contratos é o imposto especial de jogo, não decorrendo da lei a obrigatoriedade de existência de contrapartida anual, razão pela qual há contratos de concessão que não prevêem esta última.

13. Inexiste qualquer obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares que possa ser removido através do pagamento da contrapartida anual.

14. O Supremo Tribunal Administrativo até à presente data pronunciou-se apenas sobre a competência material dos tribunais tributários para decidirem as acções propostas recorrente, atentos os termos em que esta configura a relação material controvertida, invocando a violação de normas de direito fiscal.

15. O Decreto-Lei n.º 275/2001 não é organicamente inconstitucional, nem a matéria no mesmo estabelecida carece de autorização legislativa.

16. Em 11 de Julho de 2018, a Procuradoria-Geral da República emitiu o Parecer n.º 3/18, onde, de forma inequívoca, qualifica a contrapartida anual devida nos termos dos contratos de concessão de exploração do jogo como contratual.

Ainda que seja irrelevante para a discussão da matéria em causa nos presentes autos, à cautela, sempre se dirá:

17. Que o Decreto-Lei n.º 422/89 não é organicamente inconstitucional, contendo a Lei n.º 14/89, de 30 de Junho, todos os elementos e a densidade necessária exigida pela Constituição da República Portuguesa para uma lei de autorização legislativa.

18. Não sendo a contrapartida anual um tributo e estando enquadrada num contrato de concessão de jogo, não lhe são aplicáveis os princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real.

19. A tributação dos jogos bancados não incide sobre a receita bruta, mas outrossim sobre o capital em giro inicial fixado pela recorrente, conforme resulta do disposto nos artigos 53.º e 85.º do Decreto-Lei n.º 422/89.

20. A alínea C) do n.º 1 do artigo 87.º do Decreto-Lei n.º 422/89 não é inconstitucional, porquanto a norma impõe à Administração o dever de respeitar princípios e regras suficientemente claros e densos na determinação da matéria colectável.

Requereu que não seja concedido provimento ao presente recurso.

Foi emitido parecer pelo Magistrado do Ministério Público no sentido da improcedência do recurso com os seguintes fundamentos:

«(…) Dos artigos 103.º n.º 2 e 165.º n.º 2 al. i) da C.R.P., resulta depender de lei formal da Assembleia da República a definição dos elementos essenciais do imposto.

No entanto, não se definindo na lei em que este consista é de recorrer ao previsto no art. 4.º n.º 1 da L.G.T. para a delimitação da aplicação das referidas normas constitucionais.

Assim, tendo sido previsto que os mesmos “assentam essencialmente, na capacidade contributiva relevada, nos termos da lei, através do rendimento ou da sua utilização e do património”, do que se distinguem das taxas e das contribuições especiais, não resulta a invocada inconstitucionalidade orgânica quanto à contribuição anual aplicada com fundamento no Decreto-Lei n.º 275/2001, nem quanto ao imposto especial de jogo previsto na referida L. J. nos artigos 84.º e ss.

Aliás, este encontra-se previsto ser devido pelo exercício da actividade de jogo, com exclusão dos demais, como o IRC e outros de incidência geral ou local e dita contribuição ainda que o englobe não o esgota.

A referida incidência do imposto especial de jogo constava já do anterior Decreto n.º 14643, de 3 de Dezembro de 1927, opinando-se “não ter sido abandonado o esquema legal”1 e existir “legalidade consentida”2.

Conforme se aponta, no dito diploma previa-se já no art. 44.º que “o exercício da indústria do jogo de fortuna ou azar nos casinos legalmente autorizados não está sujeito a quaisquer contribuições ou impostos estabelecidos (...), ficando apenas obrigados ao pagamento do imposto sobre o jogo”.

E tal ocorre também no art. 84.º n.ºs 1 e 2 da dita L.J.

Aliás, tem um “regime fiscal substitutivo”, conforme, aliás, ficou expresso na sentença recorrida por referência ao previsto no art. 7.º do C.I.R.C., sendo admissível o regime de liquidação e cobrança associado por ter base contratual, regime de avença”3.

Não tem, assim, justificação a aplicação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva nem o da tributação pelo rendimento real.

Embora não exista muita jurisprudência dos Tribunais superiores, foi já decidido no sentido da admissibilidade do dito imposto por ser especial pelo dito acórdão do S.T.A. de 12-4-12 proferido no proc. 77/12, bem como pelo acórdão de 2/12/98, proferido no proc. 17440, que o mesmo cita.

Finalmente, quanto à violação de legalidade que é referida existir quanto ao art. 85.º da L.J. e quanto aos jogos não bancados, nomeadamente, em máquinas automáticas:

Conforme referida na sentença recorrida, a mesma assenta no previsto na lei.

Ainda que quanto aos últimos ditos jogos, o valor a considerar seja administrativamente fixado, tal depende do critério do “capital em giro inicial” por remissão da subalínea b) da al. c) do art. 87.º da L.J., norma que foi já julgada não inconstitucional pelo acórdão n.º 162/04 do Tribunal Constitucional, pelo que não se vislumbra também que a dita violação ocorra.».

A decisão recorrida suportou-se nos seguintes factos provados:

1. A Impugnante é uma sociedade comercial que, no âmbito da sua actividade, celebrou um contrato com o Estado Português, mediante o qual lhe foi concessionada a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do Estoril, com início em 01-01-1987 até 31-12-2020 (cf. contrato de concessão publicado em Diário da República, série III, n.º 197, de 28-08-1985, a fls. 108/109 dos autos; cf. alteração ao contrato de concessão, com prorrogação do prazo, publicado em Diário da República, série III, n.º 27, de 01-02-2002, a fls. 107 dos autos - documentos SITAF n.º 005664573);

2. Do contrato de concessão resulta o seguinte:

«(…)

Cláusula 4.ª

A concessionária obriga-se, nos termos do Decreto Regulamentar n.º 56/84 e da proposta apresentada no concurso público, a:

1) (…)

2) Para além da contrapartida referida no número anterior, prestar, em cada ano, contrapartida do valor de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino: todavia, em caso algum a contrapartida prestada nos termos deste número poderá ser inferior aos valores indicados na coluna 2 do quadro anexo ao referido Decreto Regulamentar n.º 56/84, depois de serem previamente convertidos em escudos correntes do ano a que respeitam pelo processo indicado no artigo 4.º do mesmo diploma legal.

A contrapartida referida neste número realiza-se pelas seguintes formas:

a) Através da tributação devida nos termos da cláusula 8.ª deste contrato;

b) Através do pagamento das importâncias que à concessionária couberem para compensação do Estado pelos encargos com o funcionamento da Inspecção-Geral de Jogos, nos termos legalmente estabelecidos;

c) Através da dedução do valor constante da coluna 3 do quadro anexo ao Decreto Regulamentar n.º 56/84, após conversão em escudos correntes do ano a que as receitas se refiram, a titulo de comparticipação em eventuais prejuízos com a exploração do estabelecimento de banhos de mar do Estoril, restaurante Tamariz e piscina anexa, independentemente dos resultados reais que venham a ser registados;

d) Através da dedução até 50%, em termos a aprovar pelo Ministro do Comércio e Turismo, ouvida a Inspecção-Geral de Jogos dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição no mercado nacional ou estrangeiro, de máquinas electrónicas, bem como com os projectos e execução de obras de modernização e ampliação do actual casino;

e) Através da dedução dos encargos, aprovados pela Inspecção-Geral de Jogos, com a automatização do sistema de emissão de cartões de acesso às salas de jogos e de controle das respectivas receitas, bem como com a instalação de circuitos internos de televisão e outros dispositivos de vigilância, de acordo com programas a definir pela mesma entidade, sob proposta da concessionária, ou, na falta desta, após audição da concessionária;

f) Através da dedução até 1% das receitas brutas dos jogos, para cumprimento da obrigação de promover e organizar anualmente exposições, espectáculos e provas desportivas, bem como para cumprimento da obrigação de realização de propaganda da zona no estrangeiro, tudo nos termos dos n.ºs 4 e 5 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 48912;

g) Através do pagamento da diferença entre o total da contrapartida anual e os valores apurados nos termos das alíneas a) a j);

(…)

Cláusula 5.ª

1- No caso de a soma dos valores das importâncias indicadas nas alíneas a) a j) do n.º 2 da cláusula 4.ª exceder a contrapartida anual referida no n.º 2 da mesma cláusula, o excesso será creditado à concessionária como antecipação e compensado por força das verbas referidas na alínea g) também do mesmo n.º 2, nos anos seguintes, após conversão em escudos correntes do ano em que tiver lugar a compensação por aplicação da fórmula prevista no artigo 4.° do Decreto Regulamentar n.° 56/84.

(…)» (cf. contrato de concessão publicado em Diário da República, série III, n.º 197, de 28-08-1985, junto a fls. 108/109 dos autos - documento SITAF n.º 005664573);

3. O contrato de concessão foi objecto de aditamento, tendo sido autorizada a exploração pela Impugnante de jogos de outro casino, situado em Lisboa (cf. aditamento ao contrato publicado em Diário da República, Série III, n.º 257, de 06-11-2003 - documento SITAF n.º 005664574);

4. Resulta do contrato de concessão, com o aditamento referido, o seguinte:

«(…)

CLÁUSULA 3.ª

1- A contrapartida anual referida na alínea d) do n.º 1 da cláusula 2.ª, realiza-se pelas formas seguintes:

a) Através do pagamento do imposto especial sobre o jogo devido pela exploração do casino de Lisboa, nos termos da legislação aplicável;

b) Através do pagamento da importância que couber à concessionária para compensação do Estado pelos encargos com o funcionamento da Inspecção-Geral de Jogos (IGJ), nos termos legalmente estabelecidos, proporcionalmente às receitas brutas dos jogos explorados no casino de Lisboa;

c) Através da dedução, até 50%, em termos a aprovar pelo Ministro da Economia, ouvida a IGJ, dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente, da aquisição, no mercado nacional ou estrangeiro, de máquinas electrónicas;

d) Através da dedução dos encargos, relativos ao Casino de Lisboa e aprovados pela IGJ, com a automatização do sistema de emissão de cartões de acesso às salas de jogos e de controlo das respectivas receitas, bem como com a instalação de circuitos internos de televisão e outros dispositivos de vigilância, de acordo com programas a definir pela mesma entidade, sob proposta da concessionária ou, na falta desta, após audição da concessionária;

e) Através da dedução às receitas brutas dos jogos explorados no Casino de Lisboa das importâncias correspondentes às percentagens previstas no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro, para as finalidades indicadas no mesmo preceito legal.

f) Através do pagamento da diferença entre o total da contrapartida anual referida na alínea d) do n.º 1 da cláusula 2.ª e o somatório dos valores apurados nas alíneas anteriores.

2- Para efeitos da dedução prevista da alínea e) do n.º 1, aplica-se à soma das receitas brutas geradas no Casino Estoril e no casino de Lisboa o limite máximo de 25% do acréscimo das receitas brutas dos jogos de cada exercício, relativamente ao exercício anterior, a que alude o n.º 3 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro.

(…)» (cf. aditamento ao contrato publicado em Diário da República, Série III, n.º 257, de 06-11-2003, junto a fls. 110 dos autos - documento SITAF n.º 005664574);

5. A entidade Impugnada liquidou a contrapartida anual referente ao ano de 2015, com o seguinte conteúdo:

«(…)

Assunto: Contrapartida anual relativa ao ano de 2015 – casinos Estoril e Lisboa

Nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 6.º do Decreto Regulamentar n.º 56/84, de 9 de Agosto, fica V. Exa notificado para proceder ao pagamento por transferência bancária para o NIB 0781 0112 0112 001267545 do Turismo de Portugal, I.P., do montante de € 7.585.505,34, relativa à contrapartida anual do ano de 2015, da zona de jogo do Estoril – Casino Estoril e Casino de Lisboa.

O referido valor foi apurado da seguinte forma:

Casino de Estoril

Casino de Lisboa

Receita bruta dos jogos

€61.575.291,79

€78.993.585,43

50% da receita bruta dos jogos

€30.787.645,90

€39.496.792,72

Deduções à contrapartida

€27.541.874,34

€35.157.058,94

Remanescente da contrapartida

€3.245.771,56

€4.339.733,78

(…)»

(cf. liquidação junta como documento n.º 1 da petição inicial, a fls. 30 dos autos, documento SITAF n.º 005606602, p. 29);

6. A Impugnante foi notificada na liquidação em causa em 27-01-2016 (cf. notificação junta como documento n.º 1 da petição inicial, a fls. 29 dos autos, documento SITAF n.º 005606602, p. 28);

7. Em 01-02-2016 a Impugnante procedeu à transferência bancária de €7.585.536,80 para o NIB indicado na liquidação como sendo do Turismo de Portugal, IP (cf. comprovativo da transferência bancária, documento SITAF n.º 005606602, p. 40).

Questões objecto de recurso:

1- Natureza jurídica da contrapartida anual: imposto/contraprestação de matriz contratual

2- Inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10, fundamento jurídico da liquidação.

3- Inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n° 422/89, e ilegalidade das liquidações de Imposto do Jogo e, consequente ilegalidade da “contrapartida anual” na parte em que ela é constituída por tal imposto;

4- Inconstitucionalidade da “contrapartida anual” por violação desses princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real;

1- Natureza jurídica da contrapartida anual:

imposto/contraprestação de matriz contratual

1. 1

Partindo da definição clássica de imposto oferecida pelo Prof. Alberto Xavier e aceite pela recorrente: «Prestação patrimonial estabelecida por lei a favor de uma entidade pública que tem a seu cargo o exercício de funções públicas, com o fim imediato de obter meios destinados ao seu financiamento» passaremos a analisar a correspondência da contrapartida devida pela recorrente e tal definição.

Alega a recorrente que a contrapartida tem natureza de um tributo, porque é realizada/paga, pelo menos em parte, pelo imposto especial de jogo.

Desde logo, não desvenda o mecanismo que converte a contrapartida totalmente em imposto quando, apenas uma parte do seu valor monetário seja pago pelo valor do imposto pago.

Partindo da definição inicialmente referida torna-se frágil, se não mesmo incoerente, o argumento de que a contrapartida é um imposto porque parcialmente paga por um imposto.

Na verdade, acontece que no montante total devido ficou acordado, neste contrato de concessão, que seria deduzido o montante de imposto de jogo pago.

Em termos líquidos quanto maior for o valor do imposto menor será o valor que tem que ser entregue a título de contrapartida sem que, contudo, o valor da contrapartida devida sofra alteração pelo valor do imposto, e sem que ela deixe de ser devida se houver uma situação em que não haja imposto de jogo a liquidar ou este deixe de existir. Assim, logo numa análise de primeira aparência se poderia dizer que contrapartida e imposto de jogo são duas realidades autónomas, diversas ainda que relacionadas para efeitos de apuramento de contas entre o estado e a sua concessionária.

O art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 275/2001 de 17 de Outubro define o valor das contrapartidas inicial e anual a prestar ao Estado pela concessionária, que acrescem ao cumprimento das demais obrigações legais e contratuais a que esta se encontra adstritas pela concessão do exclusivo de exploração dos jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do Estoril. Nele se indica igualmente o modo de pagamento dessa contrapartida inicial, aqui não discutido. O quadro anexo a este diploma estabelece o valor mínimo das contrapartidas anuais a que se encontra obrigada a recorrente até ao ano de 2023.

No valor da contrapartida anual é deduzido, entre outros, o montante que foi pago a título de imposto de jogo, os encargos com animação e promoção turística, actividades que a concessionária tem que promover, por força do contrato de concessão que outorgou, até 1% das receitas brutas dos jogos, e com as demais condicionantes previstas no art.º 5.º daquele diploma.

A natureza jurídica destas contrapartidas não decorre da natureza jurídica das importâncias que é possível deduzir para apurar o seu montante final e não é um imposto porque o seu montante líquido é tanto menor quanto maior for o imposto de jogo pago, do mesmo modo que se não converte em encargo de animação, pese embora o seu montante líquido, dentro dos limites legais, ser tanto menor quanto maior for o valor suportado pela recorrente a este título.

1. 2

Considera a recorrente que a contrapartida tem a natureza de um imposto, porque se trata de uma prestação definitiva, pecuniária, unilateralmente determinada, coerciva e a que não corresponde uma contraprestação específica.

A concessionária, aqui recorrente, viu ser-lhe adjudicado o direito de exploração exclusiva da área de jogo do Estoril por ter apresentado uma proposta no concurso público aberto para o efeito em que a contrapartida, a par dos requisitos do adjudicante e demais obrigações era condição de adjudicação de tal direito exclusivo de exploração. Estamos em face de um contrato especial de concessão tal como decorria do art.º 178.º do Código de Procedimento Administrativo, à data do concurso, sujeito a um regime substantivo de direito administrativo. A natureza contratual decorre da emissão de vontade do ente público ao abrir o concurso público fixando as correspondentes condicionantes que acabará por eleger das vontades declaradas dos particulares no sentido de obter a adjudicação do direito exclusivo de exploração aquela que melhores condições apresente para obtenção desse direito exclusivo de exploração. Há um encontro de vontades do ente público com o ente privado e, na proposta apresentada por este, um acordo quanto às condicionantes impostas pelo ente público para concessão do direito exclusivo de exploração de que fazia parte o pagamento da contrapartida, entre muitas outras. Não há aqui qualquer imposição unilateral e coerciva do estado a obrigar a recorrente a contratar, sendo o pagamento da contrapartida, neste caso, uma contraprestação assumida pela recorrente por força desse contrato de concessão. Tudo em conformidade com o constante dos art.º 3.º e 7.º do Decreto Regulamentar n.º 56/84 de 09 de Agosto:

Art. 3.°

1- As obrigações mínimas que a concessionária da exploração permanente da zona de jogo do Estoril tem de assumir, além das estabelecidas na legislação aplicável à generalidade das zonas de jogo, que não sejam prejudicadas pelo Decreto-Lei n.° 274/84, de 9 de Agosto, e pelo presente decreto regulamentar, são as seguintes:

a) Prestar uma contrapartida, a pagar em 6 prestações iguais no valor de 400 000 contos cada uma, a preços de 1983, e que se vencem respectivamente em 30 de Junho e 31 de Dezembro de 1985, 30 de Junho e 31 de Dezembro de 1986 e 30 de Junho e 31 de Dezembro de 1987, devendo o valor indicado ser previamente convertido em escudos correntes dos anos em que forem pagas as prestações pelo processo indicado no artigo 4.°;

b) Para além da contrapartida referida na alínea a), prestar, em cada ano, contrapartida no valor de 50 % das receitas brutas declaradas; todavia, em caso algum a contrapartida prestada nos termos desta alínea poderá ser inferior aos valores indicados na coluna 2 do quadro anexo, depois de serem previamente convertidos em escudos correntes do ano a que respeitam pelo processo indicado no artigo 4.º.

Art. 7.°

1- Constitui único factor de preferência para a adjudicação da concessão a oferta da mais elevada contrapartida superior à prevista na alínea a) do n.° 1 do artigo 3.°

Afigura-se, pois, evidente a natureza contratual da referida contrapartida que não perde tal natureza por ter sido uma das condições que o Estado estabeleceu para conceder temporariamente este direito exclusivo de exploração. Não tendo a recorrente contestado ou impugnado qualquer cláusula desse contrato, não se compreende que possa considerar ilegal a liquidação efectuada, em cumprimento das regras de cálculo da contrapartida que consigo foram acordadas no contrato de concessão.

O Decreto-Lei n.º 275/2001, autoriza a prorrogação dos prazos dos actuais contratos de concessão da exploração dos jogos de fortuna ou azar nos casinos das zonas de jogo do Algarve, Espinho, Estoril, Figueira da Foz e Póvoa de Varzim, altera o regime contratual da concessão de jogo da Figueira da Foz e introduz um regime especial de deduções nas contrapartidas anuais de exploração a liquidar pelas concessionárias das referidas zonas de jogo.

O DL n.º 275/2001 muito posterior à adjudicação da concessão à recorrente, que veio a ser sucessivamente prorrogada, procedeu à reformulação da lei do jogo, revogando vários diplomas, tudo, sem prejuízo dos direitos adquiridos e das obrigações contraídas ao seu abrigo pelas actuais concessionárias – art.º 160.º - entre as quais se contavam já, como vimos as contrapartidas devidas pelo contrato de concessão.

Existe um regime substitutivo do IRC pelo imposto de jogo - artigo 84.º do DL n.º 422/89 e artigo 7.º do Código de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas -, sem que qualquer diploma considere que há substituição do IRC também pela contrapartida devida pelo contrato de concessão.

1. 3

Indica ainda a recorrente ser a contrapartida uma taxa devida pela “remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”, que violando o princípio da proporcionalidade acabaria por se transformar num imposto.

A contrapartida não é uma taxa porque o seu pagamento não é a contraprestação de uma prestação de um serviço, de fruição de uma utilidade ou de remoção de um obstáculo jurídico.

Como decorre da lei, DL 422/89, de 2 de Dezembro – Lei do Jogo – art.º 9.º, o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado que o pode atribuir, mediante concessão, a pessoas colectivas privadas, constituídas sob a forma de sociedades anónimas, ou equivalente, requisito preenchido pela recorrente.

Assim ocorreu com a exploração dos jogos de fortuna e azar no Casino do Estoril. Como resulta do Decreto-Lei n.º 422/89 «a regulação do jogo não visa satisfazer necessidades de intervenção numa actividade de interesse público, não sendo o jogo uma actividade de interesse geral que se impõe ser necessariamente prosseguida». Como é consensual na doutrina, a indústria do jogo de fortuna e azar não constitui um serviço público nem se destina a satisfazer uma necessidade colectiva individualmente sentida por a necessidade de praticar o jogo de fortuna ou azar não constituir uma necessidade colectiva. Apesar disso, o Estado, com o regime que instituiu para regular a sua prática, pretende atingir um ou mais fins de interesse público, identificado essencialmente com o apoio e promoção do turismo.

Como não estamos face à proibição genérica do jogo, por ser ele uma actividade permitida, estando o direito de explorar os jogos de fortuna ou azar reservado ao Estado de molde que só pode ser exercido por aqueles a quem o Estado o conceder, este transferiu para a recorrente, pelo contrato de concessão, os poderes que lhe competem neste âmbito - exercício da actividade pública de explorar jogos de fortuna e azar – ou, dito de outro modo, dispôs de coisa própria com a afirmação implícita do respectivo domínio a fim de que a concessionária pudesse passar a exercer os poderes de exploração que são do estado, por sua (da recorrente) conta e risco, mas no interesse geral.

Ao contrato de concessão aqui em causa tem aplicação supletiva a parte II do Código dos contratos públicos.

Por força deste contrato de concessão o concessionário, aqui recorrente, adquiriu o direito exclusivo de proceder à exploração da actividade pública, com os condicionalismos que lhe são impostos pelo estado para esse exercício, mediante o pagamento dos valores monetários acordados denominados – contrapartida -. Tais valores, de origem contratual, são pagos numa situação em que o Estado garante durante o período em que vigorar a concessão total ausência de qualquer concorrência na zona de jogo.

O acto de a atribuição do direito de exploração do jogo, é um contrato administrativo de concessão, um instrumento de Direito público de atribuição ao concessionário de um direito que deriva de um poder ou direito prévio da Administração e não um acto administrativo unilateral como nas autorizações ou licenças, actos permissivos do desenvolvimento de actividades privadas sob controlo da administração. Na autorização a Administração limita-se a remover um obstáculo, um limite ao exercício de um direito preexistente na esfera do particular, enquanto a licença - autorização constitutiva – se trata de uma permissão para o exercício de uma actividade privada que é, por lei, relativamente proibida, ambos com especial estatuto de precaridade.

Neste caso assistimos à constituição ex novo na esfera jurídica do seu destinatário de um direito exclusivo de exploração, com os inerentes poderes de gestão e administração, mas nunca da titularidade, com origem num direito público prévio de que é titular o estado e que está subtraída à liberdade de iniciativa económica privada atribuído por um acto jurídico de direito público, neste caso, por via de um contrato administrativo, sem que preexista um direito à concessão, que só se constitui com a atribuição do título de direito público que comporta uma ampla margem de discricionariedade, com os consequentes reconhecimento de um direito de exclusivo, fixação de um prazo de caducidade do direito e a titularidade de poderes e prerrogativas de autoridade da administração concedente, tais como a possibilidade de extinção da concessão antes do decurso do prazo fixado, por motivos de interesse público.

Como se expressa no preâmbulo do DL 275/2001 de 17 de Outubro …. os recursos financeiros arrecadados pelo Estado através das contrapartidas iniciais e anuais pagas pelas concessionárias permitiram assegurar o financiamento de diferentes actividades de natureza social e económica e de importantes infra-estruturas e projectos turísticos, possibilitaram a concretização de uma intervenção regular na área da animação turística e cultural, assim como a realização de eventos e acções de promoção turística, contribuindo de forma decisiva para o enriquecimento e diversificação da oferta turística local, regional e nacional, assim realizando a exploração dos jogos de fortuna e azar o interesse geral.

O regime tributário das zonas de jogo é um regime exclusivamente legal, à semelhança do que ocorre com todos os demais ramos de actividade do país, mas esse regime tributário diz respeito ao imposto de jogo e não à contrapartida fixada contratualmente.

O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo n.º 275/2001 de 29/02/2016, apenas se debruçou sobre a competência material dos Tribunais tributários para conhecer do litígio que lhe havia sido presente, tendo em conta a relação material controvertida tal como configurada pelo impugnante na petição inicial sem ter efectuado qualquer apreciação do mérito da causa, sendo impossível dele retirar qualquer jurisprudência que possa indiciar a natureza jurídica da contrapartida aqui em discussão e ali não analisada.

Não se apura, pois, que a contrapartida em análise assuma a natureza jurídica de um tributo, como pretende a recorrente, em sintonia, aliás com o já decidido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no proc. n.º 01037/14.8BEPRT em 23/01/2019.

2- Inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10, fundamento jurídico da liquidação.

O fundamento legal para pagamento da contrapartida é o contrato de concessão celebrado entre a recorrente e o Estado Português no dia 17 de Junho de 1985, com as sucessivas alterações. O DL 275/2001 que prorrogou o período de vigência daquele contrato de concessão não introduziu alterações quanto à percentagem das receitas brutas a que as concessionárias estão obrigadas nos termos dos contratos a título de contrapartida anual. Procedeu à actualização dos valores mínimos constantes da tabela anexa, tendo estabelecido uma contrapartida inicial, aqui não em causa.

Argumenta a recorrente que, na medida em que a liquidação da contrapartida impugnada tendo na sua base o imposto de jogo, é ilegal, por a norma que respalda essa determinação de imposto ser inconstitucional.

Como anteriormente analisamos a contrapartida anual não é o imposto de jogo, nem qualquer outro tributo, é a contrapartida monetária a que a recorrente se obrigou por força do contrato de concessão. Por assim ser, os diplomas que lhe digam respeito são emitidos na área de competência legislativa exclusiva do governo, art.º 198º, n.º 1, a) da Constituição da República Portuguesa, não fazendo sentido apurar da existência ou amplitude de uma qualquer autorização legislativa da Assembleia da República de que o governo não carece para regular tal matéria.

4- Inconstitucionalidade da “contrapartida anual” por violação desses princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real;

A análise das referidas questões tem como pressuposto lógico que a contrapartida anual seja um imposto e dependente da legalidade da liquidação do imposto de jogo que pode ser deduzido no seu pagamento, premissas que, como vimos, se não verificam.

Todavia, em face dos mesmos argumentos aqui apresentados, circunstanciadamente, foi analisada a conformidade constitucional dos diplomas que regem a tributação em sede de imposto de jogo no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 5/12/2018 proferido no processo nº 2224/13.1BEPRT em julgamento ampliado com a intervenção de todos os juízes desta Secção de Contencioso Tributário, em sentido que continua a merecer o nosso acordo e para o qual remetemos dispensando qualquer reprodução por se mostrar acessível em www.dgsi.pt.

Em conclusão, a sentença recorrida fez uma correcta interpretação da lei que adequadamente aplicou aos factos apurados, não enferma dos vícios que lhe vinham apontados o que determina a sua confirmação.

Deliberação

Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, com dispensa de remanescente.

(Processado e revisto pela relatora com recurso a meios informáticos (art.º 131º nº 5 do Código de Processo Civil, ex vi artº 2º Código de Procedimento e Processo Tributário).

Lisboa, 24 de Abril de 2019. – Ana Paula Lobo (relatora), vencida quanto à dispensa de remanescente da taxa de justiça por entender não estarem reunidos os pressupostos do artº 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais. – Ascensão Lopes – Francisco Rothes.

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