3FUNDAMENTOS DE FACTO
Face à decisão que antecede, passa a ser a seguinte a factualidade relevante provada:
- 1.O Banco B… – (“B…”) - é uma sociedade de direito das Ilhas Caimão que se encontrava devidamente registada junto do Registrar of Companies of the Cayman Islands.
- 2.O B… tinha licença de categoria B para o exercício da actividade bancária nas Ilhas Caimão – Banking Licence Category “B” emitida pelo Governor in Council, estando, por isso, sujeito à supervisão da Cayman Islands Monetary Authority (“CIMA”).
- 3.No dia 09 de Julho de 2010, por decisão do Grand Court of the Cayman Islands tomada no âmbito do processo FSD … …., o B… foi declarado insolvente.
- 4.São actualmente liquidatários do B…: E… (nomeado por decisão do Grand Court of the Cayman Islands, datada de 20 de Novembro de 2014) e F… (nomeado por decisão do Grand Court of the Cayman Islands, datada de 13 de Julho de 2016), ambos sócios da G… - (“G1…”).
- 5.No âmbito da sua actividade bancária o B… celebrou com os aqui executados C… e D… os seguintes contratos:
- •No dia 10 de Novembro de 2006, o B… e C… e D… celebraram o denominado “Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente” no âmbito do qual o exequente concedeu aos executados um crédito até ao limite máximo de € 1.000.000,00 (um milhão de euros).
- •Nesse mesmo dia, para garantia das obrigações assumidas no âmbito do contrato junto sob Documento n.º 6, C… e D… constituíram a favor do B… penhor sobre “o saldo e todos os activos financeiros que estão ou venham a estar depositados nas contas números ….. e …. abertas junto do B1…”.
5- Para reforço e substituição da garantia das obrigações assumidas no âmbito do contrato referido em 4 o B… e C… e D… celebraram o denominado “Aditamento do Contrato de Penhor celebrado em 11/11/2006” junto sob Doc. 8 com o requerimento executivo.
- •No dia 22 de Outubro de 2007, o B… e C… e D… celebraram o “1.º Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente celebrado em 10/11/2006”, através do qual o banco exequente aumentou o limite de crédito em € 500.000,00 (quinhentos mil euros) para um total de € 1.500.,00 (um milhão e quinhentos mil euros).
- •Para reforço da garantia das obrigações assumidas no âmbito dos contratos juntos sob Documentos n.º 6 e 9, o B… e C… e D… celebraram o denominado “2.º Aditamento do Contrato de Penhor celebrado em 11/11/2006.
- 6.Em conformidade com as obrigações contratualmente assumidas, no âmbito dos contratos supra referidos, o B… disponibilizou a C… os montantes acordados conforme resulta do extracto de conta bancária aberta em nome do executado junto do Banco B1…, S.A..
- 7.Em conformidade com as obrigações contratualmente assumidas, no âmbito dos contratos supra referidos, o B… disponibilizou a C… os montantes acordados,
- 8.(alterado) por depósito na conta bancária titulada pelos executados junto do Banco B… ……………/……….. tendo o executado C… utilizado efectivamente os montantes disponibilizados pelo banco exequente.
- 9.Os movimentos que originaram tais débitos nunca foram regularizados perante o B….
- 4.FUNDAMENTOS DE DIREITO
- 4.1.Da nulidade do contrato celebrado entre as partes e que a exequente apresentou para legitimar a propositura da ação executiva
Na decisão recorrida considerou-se que o contrato de abertura de crédito firmado entre as partes enfermam de vício de nulidade por um duplo fundamento, a saber: (i) carecer a exequente de capacidade de gozo para a celebração desse negócio; (ii) falta de autorização prévia da exequente para exercer actividade bancária em Portugal.
Começando pelo primeiro dos aludidos fundamentos, como emerge do substrato factual apurado, a exequente (actualmente em processo de liquidação) é uma sociedade de direito das Ilhas Caimão que se encontra registada junto do Registrar of Companies of de Cayman Islands, sendo possuidora de licença de categoria B para o exercício da actividade bancária nas Ilhas Caimão.
Ora, malgrado não possa, em termos rigorosos, afirmar-se que a exequente, enquanto pessoa colectiva, tenha uma nacionalidade (nem propriamente um domicílio ou residência), tem, no entanto, uma sede, que é o centro donde irradia a sua actividade, a qual, in casu, se situa nas Ilhas Caimão.
Daí que, em consonância com a regra de conflitos vertida no nº 1 do art. 33º do Cód. Civil[2]-[3], a exequente tem como lei pessoal a lei desse Estado, sendo que, nos termos do seu nº 2 – onde se define o âmbito dessa lei – “[à] lei pessoal compete especialmente regular a capacidade da pessoa colectiva; a constituição, funcionamento e competência dos seus órgãos; os modos de aquisição e perda da qualidade de associado e os correspondentes direitos e deveres; a responsabilidade da pessoa colectiva, bem como a dos respectivos órgãos e membros, perante terceiros; a transformação, dissolução e extinção da pessoa colectiva”.
Portanto, como deflui do inciso transcrito, à lei pessoal compete disciplinar praticamente todas as questões pertinentes à constituição ou nascimento, à vida e à extinção da pessoa colectiva. Assim, o direito da sede será o competente para decidir sobre a existência da pessoa colectiva, bem como para definir os limites da sua capacidade.
A esta luz, ao invés do que se sustenta no ato decisório sob censura, a capacidade de gozo da exequente é balizada pela sua lei pessoal – e não pela lei portuguesa -, sendo que, como se referiu, a mesma tinha licença de categoria B para o exercício da actividade bancária nas Ilhas Caimão o que, de acordo com a Banks and Trusts Companies Law[4] (subsecção 6ª), significa que detém capacidade para realizar operações bancárias com nacionais de outros países, que não os residentes nas Ilhas Caimão – o que não é o caso dos executados.
Consequentemente, não pode afirmar-se, na situação sub judicio, a nulidade do ajuizado contrato bancário por (alegada) falta de capacidade de gozo da exequente para a sua celebração.
Assim sendo, resta, neste ponto, dilucidar se a atuação da exequente ao realizar as referidas operações negociais afrontou – tal como se afirma na decisão recorrida - o comando normativo plasmado no nº 2 do art. 16º do DL nº 298/92, de 31.12[5] (que aprovou o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras – doravante RGICSF).
Já se deu nota que é a lei pessoal que define quando é que uma colectividade de pessoas (ou um acervo patrimonial) adquire a personalidade jurídica, que tem como consequência o reconhecimento da sua capacidade de gozo. Por isso, como sublinha BAPTISTA MACHADO[6], “o reconhecimento de uma pessoa colectiva estrangeira (enquanto reconhecimento da simples capacidade jurídica) mais não é do que a consequência da aplicação da lei competente para definir o seu estatuto pessoal, por força da nossa regra de conflitos”.
Questão conexa com esta - mas que com ela se não confunde - é a de saber em que medida ou sob que condições uma pessoa colectiva estrangeira pode exercer em Portugal a sua actividade e que restrições sofre a sua capacidade de gozo de direitos, pelo facto de ser estrangeira[7].
Com efeito, de acordo com o RGICSF as instituições de crédito estrangeiras, para exercerem a sua actividade em território nacional, estão subordinadas a determinadas obrigações que se mostram elencadas, designadamente, nos seus arts. 44 a 72º, sendo certo que no exercício dessa actividade devem observar a lei portuguesa.
Como se referiu, o decisor de 1ª instância considerou que o ajuizado contrato enfermará de vício de nulidade (o que, por consequência, importa que os documentos que o suportam não possam, de igual modo, valer como título executivo) em virtude de a exequente não estar então devidamente autorizada pela entidade nacional competente para o exercício da prática bancária em Portugal, nos termos definidos no citado art. 16º, nº 2 do RGICSF.
A apelante rebela-se contra esse segmento decisório, sustentando que, contrariamente ao entendimento sufragado na decisão recorrida, não lhe é aplicável o RGICSF, já que nunca operou em Portugal, nem os serviços bancários em causa nesta demanda foram prestados em território português.
Que dizer?
É facto que de acordo com RGICSF o exercício da atividade financeira em Portugal encontra-se reservado às entidades para tal autorizadas ou habilitadas pelo Banco de Portugal (cfr., v.g., arts. 10º e 16º).
Significa isto que o exercício desta atividade é apenas permitido[8] a entidades que foram objeto de um processo de autorização ou habilitação realizado junto do Banco de Portugal. No âmbito deste processo, o Banco de Portugal verifica a observância de uma série de requisitos que asseguram a solvabilidade e a capacidade da entidade e dos membros dos principais órgãos sociais para prosseguirem a atividade financeira.
Assim, sem prejuízo de exceções legalmente consagradas, apenas as entidades especificamente autorizadas ou habilitadas podem desenvolver, a título profissional, atividades financeiras em território português, designadamente, receção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis e operações de crédito, incluindo concessão de garantias e outros compromissos.
É do conhecimento geral que são cada vez mais frequentes as operações bancárias que transcendem a esfera sócio-económica de um Estado soberano, seja em razão da localização das partes, da localização dos bens que são objecto do negócio ou da natureza dos bens e do mercado em que são transaccionados. A crescente internacionalização das operações bancárias é consequência de diversos factores: o processo de internacionalização da economia, a liberalização dos movimentos de capitais, o surgimento de mercados financeiros internacionais, a tendência para os bancos se transformarem em empresas transnacionais e a formação de consórcios bancários internacionais para a realização de operações financeiras de grande dimensão.
Há, assim, cada vez mais relações entre bancos estabelecidos em países diferentes ou entre um banco estabelecido num país e um cliente residente noutro país que são obviamente internacionais neste contexto por terem elementos de conexão (quer objectiva, quer subjectiva) com duas (ou mais) ordens jurídicas distintas, como sucede na situação sub judicio.
Isto posto, descendo ao caso dos autos, verifica-se que no ato decisório sob censura se afirmou a nulidade do ajuizado contrato porque “a exequente celebrou, em Portugal, um contrato bancário de abertura de crédito, na forma de conta-corrente, com portugueses, sem para isso estar autorizada pela entidade nacional”.
Registe-se, desde logo, que não emerge do substrato factual apurado que o contrato em causa tenha sido firmado em território português. Como quer que seja, ainda que assim fosse, não se antolha em que medida essa operação negocial tenha sido realizada em contravenção com o RGICSF, ou sequer que esse relacionamento contratual esteja subordinado à legislação nacional, mormente no que tange à aplicação daquele diploma legal.
O que releva para este efeito não é tanto o lugar onde terá sido formalizado o contrato de abertura de crédito mas antes o lugar da sua execução e bem assim o lugar onde se realizou a prestação característica dos serviços bancários[9] – a disponibilização do montante financiado na conta bancária dos executados -, o que, in casu, ter-se-á processado na conta bancária de que os mesmos eram titulares junto do banco exequente, não estando sequer provado que tal conta existisse em Portugal[10].
Por conseguinte não tem aplicação no caso vertente o RGICSF, não carecendo, pois, a exequente de autorização prévia do Banco de Portugal para a prática desse tipo de negócio bancário que, assim, não se mostra inquinado pelo vício genético que lhe é assacado no ato decisório sob censura.
Julgam-se, por isso, procedentes as conclusões O) a BB).
4.2. Da (in)exequibilidade extrínseca dos documentos que a exequente apresentou para legitimar a propositura da ação executiva
Perante a procedência das conclusões do recurso interposto pela exequente/embargada, importa, pois, apreciar a pretensão recursória que os embargantes/executados aduziram a título subsidiário nos termos do art. 636º, e que, na essência, se traduz em dilucidar se o título dado à execução é dotado de exequibilidade extrínseca.
Como é consabido, a ação executiva caracteriza-se pela necessidade de uma base documental, isto é, a ação executiva não pode ser instaurada sem o exequente se encontrar munido de um título executivo. Isso mesmo decorre do nº 5 do art. 10º, onde se preceitua que “[t]oda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da ação executiva”.
O título executivo define, portanto, os limites subjetivos e objetivos da ação executiva, constituindo a sua base, discutindo-se, a este propósito, qual a efetiva causa de pedir neste concreto tipo de ação. Assim, enquanto uns entendem que a causa de pedir é o título executivo de per se, outros consideram que a causa de pedir é constituída apenas pelos factos alegados no âmbito da obrigação subjacente e, ainda, outros defendem que a causa de pedir é a conjunção do título e da alegação dos factos da obrigação subjacente[11].
Malgrado a diversidade de entendimentos a respeito da aludida temática, vem-se registando na jurisprudência pátria[12] um generalizado consenso em considerar que na ação executiva a causa petendi não se confunde com o título executivo, porque aquela é o facto jurídico de que resulta a pretensão do exequente e que imana do título, por isso, a causa de pedir é o facto jurídico nuclear constitutivo da obrigação exequenda, ainda que com raiz ou reflexo no título. Esta posição tem, aliás, a seu favor um elemento de texto que resulta do art. 724º, n.º 1, al. d), ao impor ao exequente que no requerimento executivo faça uma exposição sucinta dos factos que fundamentam o pedido “quando não constem do título executivo”.
Como quer que seja, à luz da lei adjetiva, o título executivo apresenta-se como requisito essencial (rectius, como pressuposto processual específico) da ação executiva e há de constituir instrumento probatório suficiente da obrigação exequenda, ou seja, terá de ser um documento[13] suscetível de, por si só, revelar, com um mínimo aceitável de segurança, a existência do crédito em que assenta o pedido exequendo.
Dada a necessidade de observância desse condicionalismo, a lei considera como ponto de interesse público que não se recorra a medidas coativas próprias do processo executivo contra o património do executado sem um mínimo de garantia (prova) sobre a existência do direito do exequente.
Daí que o art. 703º apresente uma enumeração taxativa dos títulos executivos que podem servir de fundamento a uma ação executiva, não sendo admissíveis, conforme tem sido recorrentemente sublinhado pela doutrina[14], convenções entre as partes pelas quais estas decidam atribuir força executiva a um determinado documento que não se encontre abrangido pelo elenco dos documentos mencionados no aludido normativo.
É sabido que a eficácia que a lei reconhece aos documentos que podem servir de base ao processo executivo tem sofrido modificações mercê das sucessivas alterações legislativas, relevando para o caso dos autos a que ocorreu com a entrada em vigor, em 1 de setembro de 2013, do novo Código de Processo Civil, sendo que o já citado artigo 703.º eliminou os documentos particulares (natureza de que comungam os documentos apresentados pela exequente em suporte da sua pretensão executória e que se formaram em data anterior à entrada em vigor desse Corpo de Leis) do elenco dos títulos executivos, mormente quando conjugado com o artigo 6.º, n.º 3 da Lei nº 41/2013, de 26.06, se interpretado no sentido de se aplicar o novo regime aos documentos particulares anteriormente dotados de exequibilidade pela al. c), do n.º 1 do artigo 46.º, do anterior Código de Processo Civil.
Efectivamente, a doutrina e a jurisprudência dividiram-se na questão relativa à aplicação no tempo do novo Código de Processo Civil considerando uns que a norma que elimina do elenco de títulos executivos os documentos particulares, constitutivos de obrigações, assinados pelo devedor (artigo 703.º), quando conjugada com o artigo 6.º, n.º 3, da Lei n.º 41/2013, e interpretada no sentido de se aplicar a documentos particulares dotados anteriormente da característica da exequibilidade, conferida pela alínea c) do n.º 1 do artigo 46.º do anterior Código de Processo Civil, seria manifestamente inconstitucional por violação do princípio da segurança e proteção da confiança integrador do princípio do Estado de Direito Democrático, ao passo que outros entendiam que a aplicação do referido art. 703º a todas as execuções interpostas posteriormente a 1 de Setembro de 2013, recusando a exequibilidade aos documentos particulares ainda que constituídos validamente em data anterior, não implica uma aplicação retroactiva da lei nova. O referido art. 703º, na parte em que elimina os documentos particulares do elenco dos títulos executivos, quando conjugado com o art. 6º, nº 3 da Lei nº 41/2013, e interpretado no sentido de se aplicar aos documentos particulares anteriormente dotados de exequibilidade pela al. c), do nº1 do art. 46º, do anterior Código de Processo Civil, não seria, assim, inconstitucional por violação do princípio da segurança e da protecção da confiança.
A discussão desta questão perdeu entretanto utilidade porquanto o Tribunal Constitucional, chamado a pronunciar-se sobre a mesma, veio no Acórdão n.º 408/2015[15], proferido no processo n.º 340/2015, declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do princípio da proteção da confiança, “da norma que aplica o artigo 703.º do Código de Processo Civil, aprovado em anexo à Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, a documentos particulares emitidos em data anterior à sua entrada em vigor, então exequíveis por força do artigo 46.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil de 1961, constante dos artigos 703.º do Código de Processo Civil e 6.º, n.º 3, da Lei n.º 41/2013, de 26 de junho”.
Revertendo o que vem de dizer-se à situação em presença, tendo o requerimento executivo sido apresentado em juízo já depois da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, não sofre dúvidas que um documento particular assinado pelo devedor no domínio da lei pretérita (como é, como se deu nota, o caso dos documentos que suportam a pretensão executória aduzida pela ora exequente) seria, em abstracto, passível de ser título executivo, não tendo, pois, o citado art. 703º a virtualidade de afastar a força executiva que o mesmo tivesse.
Porém, os documentos aos quais a lei então vigente reconhecia tal eficácia executiva encontravam-se taxativamente elencados no artigo 46.º do Código de Processo Civil, do qual constavam as espécies de títulos executivos que podiam servir de base à execução, designadamente, no que ao caso releva, e de acordo com o disposto no n.º 1, alínea c), do citado preceito, “[o]s documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético de acordo com as cláusulas dele constantes”.
Portanto, considerando a já assinalada tipicidade dos títulos executivos, para que os documentos particulares pudessem servir de base à execução, os mesmos tinham que obedecer aos requisitos mencionados no transcrito preceito legal, ou seja:
- (i)têm que conter a assinatura do devedor;
- (ii)deles deve resultar a constituição ou o reconhecimento de obrigações pecuniárias;
- (iii)o montante destas obrigações deve ser determinado ou determinável por simples cálculo aritmético, de acordo com as cláusulas constantes do documento.
No caso vertente, o título apresentado com o requerimento executivo é um denominado “contrato de abertura de crédito em conta corrente”, não sofrendo contestação o facto de estarmos perante documentos particulares que se mostram assinados pelos devedores/executados.
Conforme tem sido sublinhado na doutrina[16], o contrato de abertura de crédito pode assumir diversas modalidades.
De harmonia com o critério das suas garantias, a abertura de crédito pode ser caucionada ou a descoberto, consoante o cumprimento da obrigação do creditado seja ou não assegurado por garantias reais ou pessoais; de acordo com o critério da sua realização, a abertura de conta pode ser simples ou em conta corrente, conforme o crédito é utilizado de uma só vez ou em tranches.
Do lado do banco creditante, destaca-se, naturalmente, a obrigação de disponibilização da soma pecuniária convencionada, obrigação que pode ser cumprida de múltiplas formas e através de prestações de tipo diverso, como, por exemplo, a entrega directa de dinheiro ou pagamento de cheques sacados pelo creditado, sendo lícito às partes estipular os pressupostos ou limites da sua realização.
Do lado do creditado, avulta a obrigação do pagamento de comissões e juros, sendo corrente a prestação, por este, de garantias de reembolso do crédito.
Dado que vale, neste domínio, em toda a sua plenitude, o princípio da autonomia privada, tudo dependerá daquilo que for convencionado: o cliente poderá movimentar as importâncias através de pedido escrito dirigido ao banqueiro ou através da celebração sucessiva de verdadeiros e próprios contratos de mútuos bancários, ou mesmo automaticamente, sacando a descoberta sobre uma conta de depósitos à ordem acoplada ou anexa à abertura de crédito.
In casu, procedendo à exegese do texto que ficou a documentar as operações negociais celebradas entre exequente e executados, verifica-se estarmos em presença de contrato de abertura de crédito em conta corrente, cujo reembolso foi garantido através de penhor sobre acções do Banco Privado Português, S.A. de que os executados eram titulares.
Na economia do ajuizado contrato, o mesmo teria como efeito fundamental a disponibilização futura de dinheiro por banda da exequente, através de actos subsequentes, que carecem de concretização. Daí que o mesmo não seja, por si só, título executivo, porquanto, dada a sua modalidade e natureza, não concretizam quais as obrigações pecuniárias que irão ser contraídas futuramente, carecendo consequentemente dessa concretização, a qual é da responsabilidade da exequente e deve ser efectuada por via de prova documental bastante que a complemente. Ou seja, o contrato de abertura de crédito que a exequente/embargada juntou aos autos com o requerimento executivo, por si só, não constitui título executivo contra os embargantes/executados.
Como decorria da própria formulação da referida alínea c) do n.º 1 do artigo 46.º do Código de Processo Civil (e era até evidenciado pelo preceituado no artigo 50.º relativamente à exequibilidade dos documentos autênticos ou autenticados), os títulos executivos particulares tinham a sua exequibilidade condicionada à verificação de pressupostos quer de natureza formal - porquanto deviam estar assinados pelo devedor -, quer de natureza substantiva, já que tinham que referir-se a obrigações pecuniárias líquidas ou liquidáveis através de simples cálculo aritmético.
Como anteriormente se deu nota, o título executivo não se confunde com a causa de pedir na acção executiva, pois esta é um facto e o título executivo é o documento ou a obrigação documentada.
Na verdade, como sublinha LOPES DO REGO[17], os títulos executivos são os documentos (escritos) constitutivos ou certificativos de obrigações que, mercê da força probatória especial de que estão munidos, tornam dispensável o processo declaratório (ou novo processo declaratório) para certificar a existência do direito do portador, sendo constitutivo da relação obrigacional quando a obrigação tem no acto documentado a sua fonte e certificativo da obrigação quando, procedendo a constituição da dívida de um outro acto, o título apenas confirma a existência dela. Em suma: o título executivo reside no documento e não no acto documentado, por ser na força probatória do escrito, atentas as formalidades para ele exigidas, que radica a eficácia executiva do título (quer o acto documentado subsista, quer não) ou, como impressivamente se afirma no acórdão do STJ de 19.02.2009[18], o título executivo é «o invólucro sem o qual não é possível executar a pretensão ou o direito que está dentro. Sem invólucro não há execução, embora aquilo que vai realizar-se coactivamente não seja o invólucro mas o que está dentro dele».
Significa o que vem de afirmar-se que dos documentos particulares assinados pelo executado tem de constar a obrigação pelo mesmo assumida por forma a que possa ser dispensável o processo declaratório, e isto mesmo que quando a obrigação exequenda seja complexa, caso em que o título executivo também o poderá ser.
De facto, em várias situações o legislador veio admitir a existência jurídica de títulos executivos complexos a par dos títulos simples. Estamos perante títulos executivos simples quando a obrigação esteja incorporada num só documento ou num conjunto de documentos de idêntica natureza (de que constitui exemplo ilustrativo a execução fundada em várias letras de câmbio ou cheques, situação em que cada um dos títulos incorpora uma das prestações exequendas e todos eles juntos titulam a globalidade do crédito reclamado pelo exequente); e perante títulos executivos complexos quando a obrigação exequenda exija cumulativamente vários documentos para a sua demonstração, podendo tais documentos ter natureza diversa, complementando-se entre si e nos seus conteúdos para demonstração da existência do crédito exequendo (a título meramente exemplificativo deste tipo de título complexos, veja-se o título executivo previsto pelo artigo 15.º n.ºs 1 e 2 do Novo Regime do Arrendamento Urbano).
Nestas últimas situações, o exequente tem, pois, que fazer a prova complementar do título, mormente relativamente aos factos que permitam afirmar a efectiva existência da obrigação exequenda. Isso mesmo é posto em evidência no acórdão do STJ de 10.04.2018[19] - com alguma similitude com a situação presente -, onde se afirma que «o contrato de abertura de crédito é, com referência ao anterior art. 46º, nº 1, al. c), do CPC, um documento particular assinado pelos executados e importa a constituição de obrigações pecuniárias a contrair no futuro, determináveis por simples cálculo aritmético, a partir dos saques – cheques, transferências – sobre a conta de depósitos à ordem associada à conta corrente.
Essa determinação deve ser feita pela exequente, juntando a documentação pertinente, demonstrativa dos meios concretamente utilizados pelos executados para movimentação dos fundos disponibilizados pela exequente e com discriminação dos respectivos montantes».
No caso em apreço, o decisor de 1ª instância considerou que a exequente logrou produzir essa prova, já que «do extracto de doc. 11 resulta a transferência de valores respectivamente em 10.11.2016 de 1.000.000,00€ e 22.10.2007 de 500.000,00€».
Sustentam os executados que, ao invés do que foi decidido, a exequente não fez essa prova complementar, posto que o mencionado “extracto” não demonstra que foi disponibilizada aos executados a quantia exequenda, nem muito menos que esta foi por eles utilizada.
Portanto, tal como a questão se mostra colocada, saber se a exequente dispõe ou não título executivo, depende neste momento processual da apreciação conjunta dessa documentação complementar com os documentos que apresentou como sendo título executivo, no caso, o contrato de abertura de crédito.
Neste conspecto, a jurisprudência largamente maioritária[20] – [21] considera que um contrato de abertura de crédito, exarado em documento particular, não autenticado, mas assinado pelo devedor, na medida em que apoiado por um outro instrumento documental (um extracto de conta, por exemplo), elaborado de acordo com as cláusulas do contrato, e que mostre terem sido disponibilizados os recursos pecuniários naquele previstos, constitui título executivo bastante para poder sustentar uma acção executiva que o creditante proponha contra o devedor.
Assim, aceitando-se, em situações como a presente, a possibilidade de formação de um título executivo complexo, mormente aceitando a exequibilidade de um título formado por um contrato de abertura de conta e de um extrato da conta que apresente um saldo devedor, o ponto é que da conjugação destes documentos resulte, por si só e sem necessidade de recurso à acção declarativa, suficientemente demonstrada a obrigação exequenda, de acordo com o modo de constituição da mesma prevenido nas cláusulas do contrato.
Significa isto que quando está em causa a formação de um título executivo complexo não basta a junção de qualquer documento complementar do contrato em que as obrigações foram assumidas, sendo necessário que esse documento seja emitido em conformidade com as cláusulas neste firmadas entre as partes.
Assim, no caso em apreço, não resultando do ajuizado contrato a concessão efectiva de qualquer crédito - o que, como se referiu, somente ocorreria posteriormente com a mobilização pelos executados dos montantes disponibilizados -, tornar-se-ia mister que a exequente, através de documentação complementar, demonstrasse que aqueles utilizaram esses montantes.
Com esse desiderato a exequente, com o requerimento executivo, juntou (cfr. documento nº 11) o que denomina “extracto de conta bancária”.
Conforme tem sublinhado pela doutrina[22], o extracto bancário constitui um modo de o banco cumprir os deveres informacionais a que se encontra adstrito, posto que está obrigado a informar periodicamente o cliente dos diversos movimentos (a débito e/ou a crédito) na conta deste, informação essa que, naturalmente, deve ser contemporânea da realização dessas operações[23].
Ora, procedendo à exegese do dito “extracto” - emitido em 2019, destinando-se, alegadamente, a comprovar movimentos a débito realizados pelos executados entre 7 de dezembro de 2006 e 30 de novembro de 2009 – do mesmo não se extraem as mencionadas informações mínimas que permitam, com a necessária segurança, certificar que as importâncias alegadamente disponibilizadas pela exequente tenham sido efectivamente utilizadas pelos executados e, desse modo, concretizar a obrigação exequenda, sendo certo outrossim que a sua análise revela lançamentos (em 13.11.2007 e 13.11.2008) com a designação “reembolso de créditos”, como também tal “extracto” se encontra encerrado com saldo nulo ou, considerando o último lançamento (“descoberto D.O. cativo”) como meramente contabilístico para efeitos de encerramento da conta, com um saldo de -92.971,37.
Acresce que nesse “extracto” inexiste qualquer timbre ou cabeçalho identificativo do banco a que se reporta, não estando sequer demonstrado que o mesmo tenha sido comunicado aos executados contemporaneamente com a realização das operações nele indicadas e que tenham sido por estes aceites, por ausência de reclamação.
Portanto, esses “extractos”, para além de incompletos, são documentos da autoria da exequente - emitidos vários anos após a realização dos alegados movimentos a débito - não estando assinados e reconhecidos pelos executados, não podendo, por isso, considerar-se constitutivos ou recognitivos da obrigação tal como, em análogas situações, tem sido decidido na casuística[24].
Ora, porque um documento particular, em que se convencionem prestações futuras, só poderá servir de base à execução, quando resultar dele e dos documentos posteriormente emitidos, por forma a não deixar dúvidas, que ele e esses documentos constituem uma unidade negocial, cumprida através das prestações realizadas, e porque, como vimos, dúvidas existem de que assim seja, não pode deixar de se concluir que tal documento particular, ainda que acompanhado do dito “extracto”, não constitui título executivo. Outra conclusão não se compadece com o carácter de “suficiente certeza” que o título executivo, atenta a sua idoneidade para constituir uma condição de exequibilidade extrínseca da pretensão, não pode dispensar, a tal não obstando a circunstância de se ter considerado provado que o executado utilizou os montantes disponibilizados pelo banco exequente já que, repise-se, tornar-se-ia mister que, a montante, o título dado à execução fosse dotado dos necessários requisitos de exequibilidade sem o que estaria vedado o recurso à ação executiva.
Pelo exposto, nesta parte, a decisão recorrida deve ser alterada em virtude de a exequente carecer de título dotado das necessárias condições de exequibilidade extrínseca, o que determina, pois, a extinção da execução.
