01121/19.1BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- A “contrapartida anual” prevista no Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, reconduz-se a uma prestação de natureza patrimonial.

II- O Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (“Lei do Jogo”), bem como o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, não enfermam de inconstitucionalidade orgânica e/ou material, e por violação de vários princípios constitucionais, pelo que aquela contrapartida não é ilegal.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

I. Relatório.

I.1. A…………………….., S.A., inconformada com a sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a 28-2-2020, que julgou improcedente a impugnação que apresentou relativamente à contrapartida anual de 2018, no montante de € 8 171 467,97, veio interpor recurso para o Supremo Tribunal Administrativo a 19-6-2020, no qual produziu alegações que rematou com as seguintes conclusões:

“1ª Na presente impugnação judicial, a ora recorrente contestou a liquidação efectuada pelo Turismo de Portugal, IP, referente à chamada “contrapartida anual” exigida às empresas concessionárias da actividade do jogo;

2ª A referida contrapartida anual está prevista e regulada no Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10 e é constituída por 50% das receitas brutas dos jogos explorados nos Casinos;

3ª O referido Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10, estabelece, também, que a referida contrapartida anual não pode ser inferior a um determinado montante, mesmo que o valor dos 50% das receitas brutas dos jogos não atinja esse mínimo;

4ª Essa contrapartida anual tem a natureza de um imposto, desde logo porque, ao menos em parte, é pago através das liquidações de Imposto do Jogo e, fundamentalmente, porque se trata de uma prestação definitiva, pecuniária, unilateralmente determinada, coerciva e que não corresponde a uma contraprestação específica;

5ª Não obstante exista um contrato de concessão celebrado entre o Estado e a recorrente para a exploração de jogos de sorte e azar, essa contrapartida anual não tem matriz contratual;

6ª O contrato de concessão limita-se a reproduzir o conteúdo de actos legislativos anteriores –o Decreto-Regulamentar nº 29/88, de 3/8 e o Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10;

7ª A exigência do pagamento da contrapartida anual e a sua fórmula de cálculo estão estabelecidos nos referidos instrumentos legais;

8ª Além de que, recorde-se, o pagamento, ao menos em parte, dessa contrapartida é feita com os pagamentos do Imposto de Jogo, imposto esse previsto em acto legislativo –DL nº 422/89, de 2/12;

9ª A circunstância de haver um contrato de concessão e de o recorrente ter “aceite” o pagamento de tributos, não sana as inconstitucionalidades e/ou ilegalidades dos tributos (Imposto do Jogo e contrapartida anual) já que o Estado e os particulares apenas podem validamente obrigar-se dentro dos limites que a Constituição lhes permite;

10ª Aliás, o STA, a propósito da questão da competência da jurisdição fiscal, já se pronunciou no sentido de que a contrapartida é um tributo;

11ª Não há, assim, qualquer impossibilidade de se apreciar as ilegalidades que a recorrente considera existirem na impugnada liquidação da contrapartida;

12ª É que a referida liquidação é ilegal porque o diploma, com base na qual foi emitida tal liquidação (Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10) é organicamente inconstitucional por violação dos artºs 103º, nº 2 e 165º, nº 1, i), da Constituição da República Portuguesa;

13ª É que o Decreto-Lei nº 275/2001, foi aprovado sem ser com base em qualquer autorização legislativa concedida pela Assembleia da República ao Governo;

14ª Acresce que, conforme referido, uma parte da contrapartida anual é paga através de pagamentos do Imposto do Jogo;

15ª Ora, o Imposto do Jogo está previsto no Decreto-Lei nº 422/89, de 2/12, diploma esse aprovado com base na autorização legislativa concedida ao Governo pela Lei nº 14/89, de 30/6;

16ª Porém, essa autorização legislativa é amplamente genérica, não cumprindo o requisito constitucionalmente expresso de definir com rigor e precisão, “o objecto, o sentido, a extensão e a duração da mesma” (cf., à época, o artº 168º, nº 11 e, hoje, o artº 165º, da Constituição).

17ª Na medida em que está em causa matéria fiscal, que é da competência da Assembleia da República, o referido Decreto-Lei nº 422/89, é organicamente inconstitucional e, portanto, ilegais as liquidações de Imposto do Jogo e, deste modo, ilegal a contrapartida, na parte em que ela é constituída por tal imposto;

18ª Por outro lado, sendo, como é, a “contrapartida anual” um imposto, a sua exigência/liquidação é inconstitucional por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação do rendimento real;

19ª Na verdade, a “contrapartida anual” incide sobre as receitas brutas obtidas pela recorrente e o valor de tal contrapartida nunca pode ser inferior a um mínimo estabelecido na lei;

20ª O que quer dizer, portanto, que a recorrente é tributada de forma completamente desligada do seu rendimento real/efectivo, podendo ocorrer, até, uma relação inversamente proporcional entre as receitas que obtém e o tributo que é forçado a suportar;

21ª No limite, com a consagração de uma “contrapartida mínima” poderia a recorrente não ter qualquer receitas e, não obstante, está obrigada a pagar a contrapartida;

22ª Aliás, o próprio imposto de jogo que, conforme referido, “integra” a contrapartida anual, é também inconstitucional por violação desses princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real;

23ª É que, como decorre do artº 85º da Lei do Jogo (Decreto-Lei nº 422/89), a tributação sobre os chamados “jogos bancados” incide sobre a receita bruta, afastando-se, assim, do lucro real e efectivo;

24ª E, quanto à tributação sobre as máquinas automáticas, ela incide sobre um “capital” fixado administrativamente pelo Turismo de Portugal, IP, havendo, deste modo, uma tributação sobre meras presunções de rendimento;

25ª Deste modo, a impugnada liquidação é ilegal, pelo que não pode manter-se a douta sentença recorrida.

Termos em que o presente recurso deve ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida e julgando-se procedente a presente impugnação, como é de

Justiça

Mais se requer, por estarem presentes os requisitos contidos no artº 6º, nº 7 do Regulamento das Custas Processuais, a dispensa de pagamento da taxa de justiça que venha a ser considerada devida.”

I.2. O recurso foi admitido, tendo sido produzidas contra-alegações pelo Instituto do Turismo, I.P., que rematou com conclusões tal como segue:

“1. Em causa nestes autos está a impugnação da parte da contrapartida anual devida nos termos do contrato de concessão.

2. A natureza da contrapartida contratual tem de ser aferida considerando a sua génese e a sua integração no contrato administrativo de concessão para a exploração de jogos de fortuna nos casinos existentes na zona de jogo da Póvoa de Varzim.

3. A contrapartida é exigível à recorrente por força do disposto na cláusula 4.ª, n.º 2, do contrato de concessão.

4. A recorrente adquiriu o direito exclusivo de explorar a zona de jogo da Póvoa de Varzim por ter, no âmbito do concurso, apresentado a melhor proposta, isto é, apresentado a mais alta contrapartida inicial, obrigando-se ainda a prestar, em cada ano, uma contrapartida anual de 50% das receitas brutas, que, em caso algum, poderia ser inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto Regulamentar n.º 29/88.

5. A contrapartida anual constitui a remuneração que o Estado entendeu dever ser-lhe atribuída (o preço), por ter atribuído à recorrente, em regime de exclusivo territorial e temporal, a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo da Póvoa de Varzim.

6. O Decreto-Lei n.º 275/2001 estabeleceu as condições acordadas entre as concessionárias, recorrente incluída, e o Estado para a prorrogação dos contratos, prevendo expressamente que as condições da prorrogação se aplicariam se e quando as concessionárias outorgassem os aditamentos aos respetivos contratos.

7. Em 14 de dezembro de 2001 a recorrente outorgou o aditamento ao seu contrato de concessão, assumindo voluntariamente todas as obrigações previamente negociadas com o Estado, incluindo a atualização dos valores constantes da tabela anexa ao Decreto-Lei n.º 275/2001, beneficiando, assim, da prorrogação do prazo da sua concessão por mais 15 anos.

8. O artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001 e a formalização, através da assinatura do aditamento, tinham ainda a virtualidade de clarificar que se estava perante uma modificação contratual consensual e não perante um ato modificativo unilateral.

9. O Decreto-Lei n.º 422/89 não regula a contrapartida anual e o Decreto-Lei n.º 275/2001 não constitui a base que fundamenta a obrigação de pagamento dessa contrapartida.

10. A relação que se estabelece entre o imposto de jogo e a contrapartida anual, em termos de aquele poder realizar esta, decorre do específico contrato em que é prevista essa possibilidade. Que assim é o comprovam as diferentes configurações dos contratos de concessão em vigor, em que há casos em que o imposto cumula com a contrapartida, há casos em o imposto deduz à contrapartida e há casos em que não há contrapartida, mas em todos os casos é sempre aplicado imposto especial de jogo.

11. A diferença entre a contrapartida anual e um tributo resulta no facto de a primeira ser voluntária e o segundo coativamente imposto por lei.

12. A obrigação legal que é imposta sobre todos os contratos é o imposto especial de jogo, não decorrendo da lei a obrigatoriedade de existência de contrapartida anual, razão pela qual há contratos de concessão que não preveem esta última.

13. Inexiste qualquer obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares que possa ser removido através do pagamento da contrapartida anual.

14. O Decreto-Lei n.º 275/2001 não é organicamente inconstitucional, nem a matéria no mesmo estabelecida carece de autorização legislativa.

15. Em 11 de julho de 2018, a Procuradoria-Geral da República emitiu o Parecer n.º 3/18, onde, de forma inequívoca, qualifica a contrapartida anual devida nos termos dos contratos de concessão de exploração do jogo como contratual.

Ainda que seja irrelevante para a discussão da matéria em causa nos presentes autos, à cautela, sempre se dirá:

16. Que o Decreto-Lei n.º 422/89, como recentemente decidiu este Colendo Tribunal, não é organicamente inconstitucional, contendo a Lei n.º 14/89, de 30 de junho, todos os elementos e a densidade necessária exigida pela Constituição da República Portuguesa para uma lei de autorização legislativa.

17. Não sendo a contrapartida anual um tributo e estando enquadrada num contrato de concessão de jogo, não lhe são aplicáveis os princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real.

18. A tributação dos jogos bancados não incide sobre a receita bruta, mas outrossim sobre o capital em giro inicial fixado pela recorrente, conforme resulta do disposto nos artigos 53.º e 85.º do Decreto-Lei n.º 422/89.

19. A alínea C) do n.º 1 do artigo 87.º do Decreto-Lei n.º 422/89 não é inconstitucional, porquanto a norma impõe à Administração o dever de respeitar princípios e regras suficientemente claros e densos na determinação da matéria coletável.”

I.3. A exm.ª magistrada do Ministério Público teve vista dos autos, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso, de acordo com jurisprudência do S.T.A. que cita.

I.4. Da delimitação que resulta efetuada nas conclusões de recurso apresentadas, cumpre apreciar e decidir as seguintes questões:

- a inconstitucionalidade orgânica dos Decretos-leis nºs 275/2001, de 17/10, e 422/89, de 2/12 (Lei do Jogo);

- se com a liquidação da contrapartida anual em causa ocorre violação dos princípios da capacidade contributiva e de tributação pelo rendimento real, considerando, nomeadamente, o disposto no art. 85.º da referida Lei do Jogo.

II.1. De facto.

Remetemos para a matéria de facto constante da sentença recorrida – n.º 6 do artigo 663.º, aplicável nos termos do 679.º do C.P.C. e 281.º do C.P.P.T

II.2. De direito.

Sustenta-se o decidido na sentença recorrida nos acórdãos do S.T.A. de 23-1-2019, proferido no processo n.º 01037/14.8BEPRT, bem como no de 13-3-2019, proferido no processo n.º 01046/17.5BEPRT que, aliás, reproduziu em partes relevantes, os quais se encontram inseridos na base de dados informatizada do IGFEJ, I.P. e acessíveis em www.dgsi.pt.

O aí decidido decorre em grande parte do considerado no acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do S.T.A., de 5-12-2018, no processo n.º 02224/13.1BEPRT (1457/15), proferido em julgamento ampliado, realizado ao abrigo do disposto no art. 148.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (C.P.T.A.), o qual conheceu de algumas questões semelhantes às que ora resultam suscitadas para apreciação, as quais foram:

«1- Ilegalidade do acto de liquidação impugnado por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, do rendimento real e da proporcionalidade;

2- Ilegalidade do acto de liquidação por o Decreto-Lei n.º 422/89 violar o princípio constitucional da legalidade, na sua vertente de reserva de lei material;

3- Ilegalidade do acto de liquidação porque a Lei do Jogo é inconstitucional, por violação do princípio constitucional da igualdade;

4- Ilegalidade do acto de liquidação por falta de fundamentação;

5- Ilegalidade do acto de liquidação por o capital em giro inicial ter sido fixado mensalmente, quando a Lei do Jogo estabelece uma fixação anual;

6- Ilegalidade do acto de liquidação por o “capital em giro inicial” ter sido fixado sem serem tidas em consideração as características das diversas máquinas de jogo e as circunstâncias concretas verificadas na sua utilização».

O decidido nos dois acórdãos referidos inicialmente foi reafirmado posteriormente por outros do S.T.A., nos quais se tem decidido por remissão, o que ocorreu mais recentemente, pelos acórdãos proferidos, nos processos n.º 0574/18.0BESNT e 0510/19.6BESNT, ambos com data 8-11-2020, acessíveis também em www.dgsi.pt.

E, porque concordamos com o decidido nos anteriores referidos acórdãos, para além de, em face do disposto no art. 8.º, n.º 3, do Código Civil, se nos impor respeitar a orientação jurisprudencial estabelecida, cumpre julgar não provido o recurso e confirmar a sentença recorrida, com a fundamentação nos acórdãos do S.T.A. na mesma indicados e que foram inicialmente referidos, para os quais também remetemos, ao abrigo da faculdade que nos é concedida pelo n.º 5 do já referido art. 663.º do C.P.C

Dispensamos a junção de cópia desses acórdãos, em face da indicação efetuada quanto ao local da sua publicação.

DISPENSA DO PAGAMENTO DO REMANESCENTE DA TAXA DE JUSTIÇA:

Uma vez que a presente decisão foi proferida em grande parte por remissão para os referidos acórdãos do S.T.A., o que preenche o requisito de “menor complexidade” para os efeitos do n.º 7 do art. 6.º do Regulamento das Custas Processuais, decidimos ainda dispensar oficiosamente o pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Com efeito, face ao valor inicialmente indicado da impugnação, o montante da taxa de justiça devida, afigura-se manifestamente desproporcionado, face ao concreto serviço prestado nos presentes autos, pondo ainda em causa a relação sinalagmática que a taxa pressupõe, pelo que se impõe tal dispensa ainda que seja de condenar a recorrente nas custas por não obter vencimento.

III. DECISÃO:

Nos termos expostos, os juízes Conselheiros da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Lisboa, 13 de Janeiro de 2021. - Paulo José Rodrigues Antunes (relator) - Pedro Nuno Pinto Vergueiro – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia.