ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I- RELATÓRIO
AAA, contribuinte fiscal n.º (…) residente na Rua (…), veio instaurar, em 10/04/2017, a presente ação declarativa de condenação com processo comum laboral contra BBB, contribuinte fiscal n.º (…) com domicílio na Rua (…) Lisboa, pedindo, em síntese, a condenação do Réu a pagar-lhe as seguintes prestações:
«- A título de retribuições em atraso o montante global de 15.926,78€ (Quinze Mil Novecentos e Vinte e Seis Euros e Setenta e Oito Cêntimos), sendo 13.920,00 € (Treze Mil Novecentos e Vinte Euros) a título de capital e 2.006,78€ (Dois Mil e Seis Euros e Setenta e Oito Cêntimos) a título de juros de mora vencidos até à apresentação da presente petição inicial;
- A título de Diuturnidades em falta o montante global de 3.647,30€ (Três Mil Seiscentos e Quarenta e Sete Euros e Trinta Cêntimos);
- A título de complemento do Subsídio de Almoço em atraso o montante global de 3.436,40€ (Três Mil Quatrocentos e Trinta e Seis Euros e Quarenta Cêntimos);
- A título de crédito de horas de formação o montante global de 1.999,20€ (Mil Novecentos e Noventa e Nove Euros e Vinte Cêntimos);
- A título de indemnização por despedimento com justa causa o montante de 13.692,80€ (Treze Mil Seiscentos e Noventa e Dois Euros e Oitenta Cêntimos)
- E, ainda, juros de mora calculados desde a data de vencimento de cada um dos montantes em dívida até efetivo e integral pagamento.»
Alega, para tanto, a Autora que foi admitida ao serviço do Réu no decurso do ano de 2001 para sob as suas ordens, direção e fiscalização exercer as funções de técnica de fisioterapia/massagista, o que sempre fez até 30 de Janeiro de 2017, data em que rescindiu o contrato com invocação de justa causa, nomeadamente, com invocação de falta de pagamento das retribuições, diuturnidades e subsídio de alimentação em conformidade com a regulamentação coletiva aplicável à relação laboral e a falta de seguro de acidente de trabalho em vigor.
Liquidou o montante das retribuições em dívida no total de 15.926,78 €, o montante das diuturnidades em falta no valor de 3.647,30 € e o valor dos subsídios de almoço em falta no montante de 3.436,40 €.
Afirma, ainda, que o Réu nunca lhe proporcionou formação no decurso dos 16 anos em que vigorou a relação laboral, liquidando os valores em falta no montante global de 1.999,20 €.
Peticiona, por último, uma indemnização no montante de 13.692,80 € devida pela resolução do contrato com justa causa.
Foi agendada data para a realização da Audiência de Partes (despacho de fls. 68), tendo o Réu sido citado para o efeito, por carta registada com Aviso de Receção (fls. 70).
Mostrando-se inviável a conciliação das partes, foi o Réu BBB notificado para, no prazo e sob a cominação legal contestar (fls. 73), o que o mesmo fez, em tempo devido, e nos termos constantes de fls. 74 e seguintes, alegando, em síntese, o seguinte:
- Põe, desde logo, em causa a aplicabilidade da regulamentação Coletiva de Trabalho invocada pela Autora, bem como o enquadramento profissional que a Autora invoca, afirmando, que as suas habilitações profissionais são insuficientes para a Autora poder ser considerada uma técnica de saúde-fisioterapeuta, porquanto a mesma é técnica massagista terapêutica. Impugnando, assim, dever à Autora as quantias que a mesma reclama a título de diferenças salariais.
- Não reporta o início da relação laboral a 2001 mas apenas ao ano de 2009 em que outorgou contrato de trabalho com a Autora, mas reconhece, no entanto, em termos contraditórios, não ter considerado na contagem das diuturnidades o tempo desde 2001, o que sucedeu por mero lapso.
- Facto esse que, no seu ver, não assume gravidade para sustentar a invocada resolução do contrato por parte da Autora.
- Sustenta que tal matéria integra matéria de exceção, impeditiva do efeito jurídico dos factos articulados pela Autora.
- No mais, afirma que desde a altura que celebrou um contrato de trabalho com a Autora (02.01.2009) e até à entrada em vigor do CCT de 2016 sempre foi aplicável à relação em causa a lei geral do Código do Trabalho e os normativos emanados pela … (Federação Nacional …), nomeadamente a Circular n.º 07/03 de 24 de Abril de 2003, porquanto, apenas é filiado, desde 09.11.2016, na … (Associação Portuguesa de…) que a partir de Junho de 2014 passou a denominar-se …, que nunca negociou qualquer contrato com as federações … e ….
- Razão pela qual os pressupostos em que assenta o pedido da Autora carece de fundamento legal.
- Reconhece dever à Autora a título de crédito de horas de formação o valor de 367,50 €.
- Também, no tocante às diuturnidades e dado que não considerou para efeito de contagem do tempo das diuturnidades a data em que a Autora começou na qualidade de prestadora de serviços a colaborar consigo em Janeiro de 2001, mas sim a data em que celebrou um contrato de trabalho com a mesma (Janeiro 2009), reconhece dever à Autora a quantia de 2.225,80 € e o montante de 345,24 € a título de juros vencidos.
- Impugna os fundamentos invocados pela Autora para resolução do contrato de trabalho por justa causa, sendo que os pagamentos em falta a título de diuturnidades decorreu de uma errada convicção por parte do Réu, não se revestindo de suficiente gravidade para fundamentar o despedimento.
Pugna pela improcedência parcial dos pedidos, devendo o Réu ser condenado apenas no total de 2.938,54 €.
A Autora, na sequência da notificação da contestação da Ré, apresentou a Resposta de fls. 119 e seguintes, que concluiu nos seguintes moldes:
«Termos em que deve a exceção invocada pelo Réu improceder devendo ainda o mesmo ser condenado como litigante de má-fé em multa e indemnização a pagar à Autora no montante quer a mesma venha a ter com os honorários do seu mandatário».
O Réu veio, a fls. 124 e seguintes, responder a tal articulado do Autor, tendo concluindo o mesmo nos seguintes moldes:
«Termos em que deve ser aceite a exceção perentória apresentada pelo Réu na sua contestação e improceder, por descabido e legalmente não sustentado, o pedido de condenação do Réu em litigância de má-fé apresentado pela Autora».
Foi proferido Despacho Saneador de fls. 127 e 127 verso, com data de 30/06/2017, no qual foi dispensada a realização da Audiência Prévia, considerada válida e regular a correspondente instância, fixado o objeto do litígio, não enunciados os temas da prova, atenta a simplicidade do pleito, vindo ainda a admitir-se o depoimento de parte do Réu, o rol de testemunhas da Autora de fls. 50, determinada a gravação da Audiência Final e fixado o valor da ação em € 38.702,48.
Procedeu-se ao julgamento com observância de todas as formalidades legais, como resulta das respetivas Atas (fls. 144 a 148), tendo a prova produzida sido registada em suporte informático.
Foi então proferida a fls. 147 a 158 verso e com data de 09/03/2018, sentença que, em síntese, decidiu o litígio nos termos seguintes:
“Face ao exposto:
a) Julgo, parcialmente, procedente a presente ação e, em consequência, condeno o réu a pagar à autora:
- A título de diuturnidades a quantia de 2.225,80 € (dois mil duzentos e vinte cinco euros e oitenta cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos até Janeiro de 2017 no montante de 345,24 € (trezentos e quarenta e cinco euros e vinte e quatro cêntimos) e juros vincendos até integral pagamento, calculados à taxa legal, atualmente de 4%;
- A título de retribuição de formação não proporcionada a quantia de 497,00 € (quatrocentos e noventa e sete euros), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos desde a data da cessação do contrato até integral pagamento, calculados à taxa legal, atualmente, de 4 %.
b) Julgo improcedente o pedido de condenação do réu como litigante de má-fé, em consequência do que o absolvo de tal pedido.
Custas por Autora e Réu na proporção do decaimento, sem prejuízo da decisão de apoio judiciário.
Registe e notifique.”
A Autora AAA, inconformada com tal sentença, veio, a fls. 162 e seguintes, interpor recurso da mesma, que foi admitido a fls. 196 dos autos, como de Apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
A Apelante apresentou, a fls. 163 e seguintes, alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:
(…)
O Réu apresentou contra-alegações dentro do prazo legal, na sequência da respetiva notificação, tendo formulado as seguintes conclusões (fls. 186 e seguintes):
(…)
O ilustre magistrado do Ministério Público deu parecer no sentido da improcedência dos recursos de Apelação de Autora e Réu (fls. 203 e 204), não tendo o Réu se pronunciado dentro do prazo legal de 10 dias acerca de tal parecer, apesar de notificado para o efeito, ao contrário do que o Réu veio a fazer a fls. 208, onde afirmou subscrever aquele Parecer e alertou para o facto de o mesmo não ter interposto qualquer recurso de Apelação nos autos.
Tendo os autos ido aos vistos, cumpre apreciar e decidir.
II- OS FACTOS
O tribunal da 1.ª instância deu como provados e não provados os seguintes factos:
«2.1- São os seguintes os factos provados:
Da petição inicial e resposta à contestação:
1- O Réu é médico com a especialidade em medicina física e de reabilitação.
2- O Réu dedica-se à prestação de cuidados de saúde em sistema ambulatório em clínica privada.
3- A Autora foi admitida ao serviço do Réu no decurso de 2001.
4- Trabalhando sob as suas ordens, direção e fiscalização.
5- Com o horário de trabalho definido pelo Réu de Segunda a Sexta-feira, das 9 às 13 horas e das 14 às 18 horas.
6- Desde a data em que foi admitida a Autora foi contratada pelo Réu para exercer as funções de Massagista, o que sempre fez.
7- A Autora procedia, nomeadamente, à realização de massagens de reabilitação nos vários utentes indicados pelo Réu.
8- Sem a presença de qualquer médico ou enfermeiro.
9- A Autora era a trabalhadora que dava massagens para fins médicos, visando ativar a circulação, cuidar das lesões musculares, eliminar gorduras e toxinas e obter outros resultados terapêuticos. 10 - Tinha, ainda como funções tratar, habilitar ou reabilitar indivíduos com disfunções de natureza física.
11- Em 15 de Fevereiro de 2017 o Réu elaborou, assinou entregou à Autora um documento que denominou “Certificado de Trabalho”, com o seguinte conteúdo:
“Nos termos e para os efeitos no disposto na alínea a) do n.º1 do artigo 341.º do Código do trabalho, BBB, contribuinte fiscal n.º …, declara que a Senhora AAA, contribuinte fiscal n.º 232788642, beneficiária da Segurança Social n.º 12027212288, prestou a sua atividade desde 2 de Janeiro de 2009 até 30 de Janeiro de 2017, data em que cessou o contrato de trabalho, com a categoria profissional de Técnica Auxiliar de Saúde de Nível III.”, tudo conforme documento de fls. 22 vs. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
12- A Autora exerceu as suas funções para o Réu, ininterruptamente, entre Janeiro de 2001 e 30 de Janeiro de 2017, data em que rescindiu o contrato invocando justa causa.
13- No ano de 2009 o Réu pagou à Autora os seguintes montantes:
- Vencimento 494 € (Quatrocentos e Noventa e Quatro Euros);
- Subsídio de Alimentação 4,60 €/ dia.
14- Entre Janeiro de 2010 e Dezembro de 2010 o Réu pagou à Autora os seguintes montantes:
- Vencimento 494 € (Quatrocentos e Noventa e quatro Euros);
- Subsídio de Alimentação 4,60 €/dia.
15- Entre Janeiro de 2011 e Abril de 2013 o Réu pagou à Autora os seguintes montantes:
- Vencimento 494 € (Quatrocentos e Noventa e Quatro Euros);
- Subsídio de Alimentação 4,60 €/dia.
16- Em Maio de 2013 a Autora recebeu do Réu:
- O vencimento base de 494,00 € (Quatrocentos e Noventa e Quatro Euros);
- Subsídio de Alimentação 101,20 €;
- Uma diuturnidade de 12,40 €;
- Quatro diuturnidades no valor de 49,60 €.
17- Entre Junho de 2013 e Dezembro de 2014 o Réu pagou à Autora os seguintes montantes:
- Vencimento 494 € (Quatrocentos e Noventa e Quatro Euros);
- Subsídio de alimentação 4,60 €/ dia;
- Uma diuturnidade 12,40 €.
18- Entre Janeiro de 2015 e Dezembro de 2015 a Réu pagou ao Autora os seguintes montantes:
- Vencimento: 505 € (Quinhentos e Cinco Euros);
- Subsídio de alimentação 4,60 €/dia.
- Uma diuturnidade 12,40 €.
19- Entre Janeiro de 2016 e Agosto de 2016 o Réu pagou à Autora o seguinte montante:
- Vencimento: 530 € (Quinhentos e trinta Euros);
- Subsídio de alimentação 4,60 €/dia;
- Uma diuturnidade 12,40 €.
20- Entre Setembro de 2016 e Janeiro de 2017 o Réu pagou à Autora o seguinte montante:
- Vencimento 560 € (Quinhentos e Sessenta Euros);
- Subsídio de alimentação 4,60 €/ dia;
- Uma diuturnidade 18,60 €.
21- A Autora em 2008 intentou contra o Réu uma ação para pagamento de complemento de retribuições em atraso.
22- Assim, por transação lavrada em 28 de Setembro de 2010 no âmbito do processo n.º 143/08.2TTLRS, que correu termos no Tribunal do Trabalho de Loures, 2.º Juízo a Autora reduziu o pedido à quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), valor que o Réu aceitou pagar a título de diferenças salariais, assim como este reconheceu, com a concordância da visada, que as funções desempenhadas por aquela correspondiam à categoria profissional de massagista, tudo conforme documento de fls. 61 vs. a 62, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
[22 - Assim, por transação lavrada em 28 de Setembro de 2010 no âmbito do processo n.º 143/08.2TTLRS, que correu termos no Tribunal do Trabalho de Loures, 2.º Juízo a Autora reduziu o pedido à quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), valor que o Réu aceitou pagar a título de diferenças salariais, tudo conforme documento de fls. 61 vs. a 62, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.]
23- O Réu pagava à Autora um subsídio de almoço diário no montante de 4,60 € (Quatro Euros e Sessenta Cêntimos).
24- Em 25 de Novembro de 2016 a Autora endereçou ao Réu uma carta, com o assunto
“Despedimento com Justa Causa” onde se lê:
“(…)
Serve a presente para comunicar a V. Exa. que, nos termos do artigo 395.º do Código do Trabalho, rescindo com justa causa o contrato de trabalho celebrado com V. Ex.ª em 2001. A rescisão, nos termos do artigo 400.º, n.º 1 do C.T. produzirá efeitos a partir do próximo dia 30 de Janeiro de 2017, nos termos do artigo 394º do C.T.
Mais informo que tenciono gozar o meu período de férias durante o mês de Janeiro de 2017.
Como é do seu conhecimento, apesar de ter sido várias vezes alertado para o efeito, insiste em continuar a pagar-me abaixo da tabela salarial prevista no Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a … e a …, publicado no B.T.E. nº 29, de 8 de agosto de 2016. Com efeito. V. Exa. deveria proceder ao pagamento do salário mínimo de 800 € (oitocentos euros) mensais, contudo V. Exa. está a pagar 560,00 € (Quinhentos e Sessenta Euros).
Para além disso, não pagou como estava obrigado, e lhe foi solicitado, os retractivos previstos na lei.
Continua ainda, a enquadrar-me numa categoria profissional que bem sabe que não é a minha, pois fui contratada para desempenhar as funções de massagista de reabilitação física, funções que tenho desenvolvido ininterruptamente.
Acresce a tudo isto que apenas de ter já direito a todas as diuturnidades previstas na lei, insiste em continuar a pagar uma única diuturnidade.
Como se não bastasse fui agora confrontada com o facto de que estou a trabalhar sem que V. Exa. tenha celebrado um seguro que acautele eventuais acidentes de trabalho, como era obrigação legal.
O comportamento de V. Exa. causou-me danos patrimoniais e morais gravíssimos.
Assim, venho, nos termos dos artigos 351º, nº 3 e 394º, nº2 alíneas a). b) d) e e) do Código do Trabalho, resolver o contrato celebrado com V. Exas. por justa causa”.
Aproveito para solicitar os vossos bons ofícios no sentido de me serem pagas com a possível brevidade, não só as importâncias em dívida até à data da cessação do contrato de trabalho como também a indemnização que me é legalmente devida”, tudo conforme documento de fls. 62 vs. e 63 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
25- O Réu nunca desenvolveu ou ministrou formação à Autora.
Da contestação:
26- Por carta registada de 12 de Dezembro de 2016 o Réu respondeu à Autora, nos termos constantes da carta de fls. 85 vs. a 86 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
27- Da cédula profissional da Autora emitida em 25.10.2007 consta como categoria profissional “Técnica Massagista Terapêutica”.
28- O Réu está filiado desde 09.11.2016 na … (Associação Portuguesa …) que passou a denominar-se … (Associação Portuguesa …).
29- A Autora trabalhava sob a orientação do Réu, médico fisiatra.
2.2- Outro facto provado emergente da prova produzida e a considerar nos termos do disposto no artigo 72.º, n.º 1 do CPT:
30- Era o Réu quem procedia à consulta e fazia a avaliação clínica do paciente e prescrevia os tratamentos a realizar.
2.3- Factos não provados:
Não se provou que:
a) A Autora foi contratada para exercer as funções de técnica de fisioterapia, o que sempre fez.
b) Em Novembro de 2016 o Réu mantinha a Autora ao seu serviço sem que tivesse um seguro de acidentes de trabalho em vigor.»
NOTA: Mostra-se já inserida no local próprio da Factualidade dada como Provada a modificação (assinalada a negrito) do Ponto 22, determinada oficiosamente por este tribunal ao abrigo do número 1 do artigo 662.º do NCPC, encontrando-se a antiga redação desse Ponto colocada por debaixo da atual, em letra mais pequena, a itálico e entre parênteses.
III- OS FACTOS E O DIREITO
É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 639.º e 635.º, n.º 4, ambos do Novo Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608.º n.º 2 do NCPC).
A- REGIME ADJECTIVO E SUBSTANTIVO APLICÁVEIS
(…)
B- DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
(…)
C- MODIFICAÇÃO OFICIOSA DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
O Tribunal do Trabalho do Barreiro deu como assentes os seguintes dois Pontos de Facto:
21- A Autora, em 2008, intentou contra o Réu uma ação para pagamento de complemento de retribuições em atraso.
22- Assim, por transação lavrada em 28 de Setembro de 2010 no âmbito do processo n.º 143/08.2TTLRS, que correu termos no Tribunal do Trabalho de Loures, 2.º Juízo a Autora reduziu o pedido à quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), valor que o Réu aceitou pagar a título de diferenças salariais, tudo conforme documento de fls. 61 vs. a 62, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Estes dois Pontos de Facto foram beber a sua factualidade básica aos artigos 34.º a 36.º da Petição Inicial da Autora, que possuem o seguinte teor:
«34.º O Réu recusava-se sistematicamente a pagar à Autora os montantes que lhe eram devidos.
35.º Situação que levou a que a Autora em 2008 intentasse contra o Réu uma ação para pagamento de complemento de retribuições em atraso.
36.º Assim, por transação lavrada no âmbito do processo n.º 143/08.2TTLRS, que correu termos no Tribunal do Trabalho de Loures, 2.º Juízo, por créditos vencidos até 2008, o Réu obrigou-se a proceder aos pagamentos do montante de 15.000 € (Quinze mil euros) (vide doc. 62).»
Ora, salvo melhor opinião e atendendo às diversas questões que se discutem nos autos – designadamente, as funções da Autora e a sua configuração e classificação, designadamente para efeitos da categoria profissional a que convencionalmente podem ser reconduzidas – importa ser mais preciso na descrição do teor de tal transação e dar conta também do acordo firmado entre as partes quanto a tal aspeto (fls. 61 e 62):
«4. Acordam ainda, em conformidade com o que regularizam no âmbito da relação laboral que a Ré reconhece a Autora e esta aceita que as funções por si desempenhadas corresponde à categoria profissional de massagista».
Importa referir que muito embora nessa outra ação tenha sido demandada a Clínica Dr. BBB – Medicina Física e Reabilitação, sendo o seu legal representante o aqui Réu, afigura-se-nos que nesta ação como naquela foi sempre o aqui recorrido, a título pessoal, o empregador da Autora, não havendo, por tal motivo, de fazer qualquer distinção jurídica entre o estatuto de uma e outro.
Julgamos que não estamos a extravasar os factos alegados pelas partes nos seus articulados nem a causa de pedir e os pedidos formulados pela Autora no seio desta ação, sendo certo que as partes discordam e discutem nestes autos acerca da categoria profissional que deve ser atribuída à Autora, sem que para o efeito recordem e realcem o que já haviam consensualizado a esse propósito na dita transação homologada judicialmente, por sentença transitada em julgado, que derivou na formação de um cenário de caso julgado material, que constitui uma exceção dilatória de conhecimento oficioso (artigos 576.º a 578.º do NCPC).
Sendo assim e ao abrigo do artigo 662.º, número 1, do NCPC, decide este tribunal da 2.ª instância em alterar o Ponto 22 da Factualidade dada como Assente, que passará a ter a seguinte redação:
22- Assim, por transação lavrada em 28 de Setembro de 2010 no âmbito do processo n.º 143/08.2TTLRS, que correu termos no Tribunal do Trabalho de Loures, 2.º Juízo a Autora reduziu o pedido à quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), valor que o Réu aceitou pagar a título de diferenças salariais, assim como este reconheceu, com a concordância da visada, que as funções desempenhadas por aquela correspondiam à categoria profissional de massagista, tudo conforme documento de fls. 61 vs. a 62, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
D- OBJETO DO RECURSO DE APELAÇÃO
A Autora, através da propositura desta ação, pretende, na sua essência, ser reclassificada profissionalmente, desde 2001, com a categoria de «Técnica Superior de Saúde», por força do Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a … - ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA … e a … – FEDERAÇÃO DOS SINDICATOS …, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 31, de 22 de agosto de 2001, cuja última revisão da respetiva tabela salarial, segundo a demandante, foi publicada no BTE n.º 14, de 15/04/2010, dado, em seu entender, desempenhar funções que são próprias de tal categoria e não daquelas que lhe foram atribuídas pelo Réu ao longo do tempo («Técnica Auxiliar de Saúde”], com o inerente direito ao recebimento das correspondentes diferenças salariais (retribuição-base) e respetivos juros de mora.
A Apelante reclamou também o pagamento de diuturnidades e subsídios de refeição em falta nos termos dessa mesma regulamentação coletiva, bem como a compensação pecuniária pela ausência de formação profissional obrigatória, assim como, finalmente, a indemnização devida por força da resolução com invocação com justa causa do contrato de trabalho dos autos, por si promovida junto do Réu, tudo acrescido dos respetivos juros de mora à taxa legal].
O tribunal da 1.ª instância não concordou na totalidade ou parcialmente com a demandante no que concerne a tais pretensões, tendo, nessa medida, absolvido o Réu das mesmas [[1]] e assim motivado a Autora a interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação de Lisboa.
Tal Apelação da Autora termina as suas conclusões, com a seguinte síntese das suas pretensões recursórias:
«Nestes termos e nos mais de direito que V. Exas. Venerandos Juízes Desembargadores mui doutamente suprirão, deve o presente Recurso obter provimento e, em consequência, ser a douta Sentença Revogada e substituída por douto Acórdão que condene o Recorrido a pagar à Recorrente:
a) A título de retribuições em atraso o montante global de 15.926,78€ (Quinze Mil Novecentos e Vinte e Seis Euros e Setenta e Oito Cêntimos), sendo 13.920€ (Treze Mil Novecentos e Vinte Euros) a título de capital e 2.006,78€ (Dois Mil e Seis Euros e Setenta e Oito Cêntimos) de juros de mora vencidos até à apresentação da presente petição inicial;
b) A título de Diuturnidades em falta o montante global de 3.495 € (Três Mil Quatrocentos e Noventa e Cinco Euros);
c) A título de complemento do Subsídio de Almoço em atraso o montante global de 3.436,40 € (Três Quatrocentos e Trinta e Seis Euros e Quarenta Cêntimos);
d) A título de indemnização por despedimento com justa causa o montante de 13.692,80€ (Treze Mil Seiscentos e Noventa e Dois Euros e Oitenta Cêntimos)
e) Deve ainda ser condenado em juros de mora calculados desde a data de vencimento de cada um dos montantes em dívida até efetivo e integral pagamento.
Assim decidindo farão V. Exas. a costumada JUSTIÇA!»
Fazendo um confronto entre o reclamado pela trabalhadora no seu articulado inicial e agora nas suas alegações de recurso, sendo certo que o Réu não requereu a ampliação subsidiária do objeto de tal recurso da Autora, nem veio, de forma independente ou subordinada, impugnar a decisão final, constatamos que a matéria da formação se mostra definitivamente decidida, por sentença transitada em julgado, assim como o montante confessado pelo empregador e em que este foi condenado, a título de diuturnidades, que se deverá manter independentemente do que foi decidido por nós quanto a tal problemática, dado o Réu não ter reagido oportunamente contra tal condenação.
E- REGULAMENTAÇÃO COLETIVA APLICÁVEL – CONTORNOS DO LITÍGIO
Como já antes se referiu, a trabalhadora sustenta a aplicação desde o início da sua relação laboral com o Réu do CCT identificado no Ponto anterior deste Aresto, ao passo que o recorrido, nas suas conclusões de recurso, contrapõe o seguinte:
(…)
A sentença recorrida, face aos factos acima elencados e à divergência existente entre as partes, discorreu nos moldes seguintes (por referência aos pedidos da reclassificação profissional da Autora, das diferenças de retribuição, das diuturnidades e do subsídio de refeição):
«Atenta à primeira questão que importa decidir - da existência de retribuições em falta à autora - cumpre apreciar da existência de regulamentação coletiva aplicável à relação de trabalho em discussão.
As convenções coletivas devem indicar o âmbito do sector de atividade, profissional e geográfico de aplicação, exceto tratando-se de revisão que não altere o âmbito da convenção revista – artigo 543.º, al. c) do Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08 (CT de 2003) e art.º 492.º, n.º 1, alínea c), do Código do Trabalho aprovado pele Lei 7/2009, de 12.02.
No âmbito pessoal da convenção coletiva rege o princípio da filiação (artigo 552.º do CT de 2003 e art.º 496.º do CT de 2009), segundo o qual a convenção coletiva obriga o empregador que a subscreve ou o filiado em associação de empregadores celebrantes, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante.
No entanto, em alguns casos podem ser as regras da convenção, no todo ou em parte, aplicadas a empregadores e a trabalhadores integrados no âmbito do sector de atividade e profissional definido naquele instrumento, ainda que não filiados em associação de empregador outorgante ou em associação sindical outorgante do CCT, como decorre do disposto no artigo 573.º do CT de 2003 e no artigo 514.º do CT de 2009.
A autora que não alega a sua filiação em qualquer associação sindical e nem a filiação do réu em qualquer associação de empregadores, vem, desde logo, socorrer-se em abono da sua pretensão da Portaria de Extensão de 08.02.2002 publicada no BTE, 1.ª Série, n.º 5 de 2002. Não obstante tal alegação, a autora não invoca qual a concreta Convenção Coletiva de Trabalho que pretende ver-lhe aplicada por força da referida Portaria Extensão, quando é certo que a referida Portaria de Extensão respeita a diversos CCT, nomeadamente, os celebrados entre a … e a …, entre a … e a …, entre a … e a … etc…Não podendo o Tribunal, segundo se julga, suprir tal falha.
Depois, invoca o CCT publicado no B.T.E n.º 14, de 15.04.2010 alegadamente celebrado entre a … e a … e aplicável à relação dos autos por força de Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 8 de 28/02/2011. Sucede que o CCT publicado no BTE n.º 14 de 15.04.2010 não é o invocado pela autora (celebrado entre a ... e a ...) mas sim o CCT celebrado entre a … e a .... E a referida Portaria que refere prevê, de facto, a extensão das alterações dos CCT entre a ... - Associação Portuguesa de Analistas Clínicos e a …, e outro e entre a mesma associação de empregadores e a ... – ..., mas não respeita àqueloutro CCT celebrado entre a ... e a ..., mas sim ao CCT celebrado entre a ... e a ..., publicado no BTE n.º 41 de 08.11.2010. Contrato Coletivo ao qual se referiu a autora, ainda que errando na indicação da publicação.
Presente o que se viu quanto ao âmbito de aplicação dos CCT e inexistindo factos que nos remetam para a aplicabilidade direta do CCT resta-nos atentar na sua aplicabilidade por via da citada Portaria de Extensão publicada no BTE nº. 8, de 28.02.2011. Ora, a esse respeito como se vê do artigo 1.º, n.º 1 da citada Portaria de Extensão as condições de trabalho do CCT são estendidas, no território do continente:
a) Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgantes que exerçam as atividades de analistas clínicas/patologia clínica e de investigação biológica ou farmacêutica e trabalhadores ao seu serviço, das profissões e categorias profissionais nelas previstas;
b) Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgantes que exerçam a atividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço, das profissões e categorias profissionais previstas nas convenções, não filados nas associações sindicais outorgantes;
Ora, se por um lado o réu não se encontra filiado na associação de empregadores outorgante do CCT, dado que nada se provou nesse sentido, também, é certo, que o mesmo não se dedica à atividade de analistas clínicas/patologia clínica e de investigação biológica ou farmacêutica, ou seja, não exerce atividade económica abrangida pela Portaria de Extensão em apreço.
Tanto basta para se concluir pela inaplicabilidade, também, por via da referida Portaria de Extensão, do CCT invocado pela autora. Não podendo, por conseguinte, a nosso ver, proceder a pretensão da autora no pressuposto da aplicabilidade dos referidos instrumentos de regulamentação coletiva.
Invoca, depois, a autora a aplicabilidade à relação de trabalho que nos ocupa do CCT celebrado entre a ... e a ... ..., publicado no BTE n.º 29 de 08 de Agosto de 2016. Aplicabilidade que o réu aceita por se encontrar filiado na ..., entidade essa representada pela … outorgante do referido CCT.
Vejamos, agora, das razões da autora em termos remuneratórios à luz do citado CCT, o que pressupõe a definição da categoria profissional da autora.
O trabalhador obriga-se, através do contrato de trabalho, a prestar a sua atividade sob a autoridade e direção do seu empregador, traduzindo-se essa atividade na execução de várias tarefas, muitas vezes não enunciadas especificadamente no contrato de trabalho, limitando-se o mesmo a enunciar genericamente a atividade que o trabalhador se obrigou a desempenhar.
Neste âmbito, fala-se em categoria contratual ou categoria função para designar o objeto da prestação do trabalhador.
A categoria do trabalhador define o posicionamento do trabalhador na organização da empresa.
A categoria profissional obedece aos princípios da efetividade, da irreversibilidade e do reconhecimento. De acordo com o princípio da efetividade, no domínio da categoria-função relevam as funções substancialmente pré figuradas e não as meras designações exteriores. O princípio da irreversibilidade impõe que uma vez alcançada certa categoria, o trabalhador não pode dela ser retirado ou despromovido. Por último, o princípio do reconhecimento determina que, através da classificação, a categoria-estatuto corresponda à categoria-função e, daí, que a própria categoria-estatuto se fundamente nas funções efetivamente desempenhadas.
O que importa para determinar a qualificação profissional do trabalhador não é a classificação que lhe é atribuída, mas as funções efetivamente desempenhadas pelo mesmo em conjugação com a norma, convenção, ou regulamento que, para a respetiva atividade, indique as funções próprias da categoria.
Ao trabalhador deve ser reconhecida a categoria cujo conteúdo funcional se aproximar mais do tipo de tarefas concreta e predominantemente desempenhadas e não pelas funções que exerça a título complementar e acessório.
Também, não é necessário o desempenho pelo trabalhador de todas as funções que integram o núcleo funcional da categoria, bastando que exerça, com regularidade, aquelas ou algumas daquelas que são específicas da categoria em causa.
Revertendo ao nosso caso, vê-se que a autora pretende a sua integração na categoria profissional de técnica superior de saúde – TSS1/2/3 com o nível 3 a que corresponde a retribuição mensal de 800,00 € nos termos do ANEXO I e ANEXO II Tabela B do CCT aplicável. O que o autor refuta.
Nos termos do nº. 5 do ANEXO I é Técnico superior de Saúde- TSS 1/2/3 : “O trabalhador que assegura, através de métodos e técnicas apropriados à sua especialidade, o diagnóstico, tratamento e ou reabilitação do doente; planeia, seleciona e aplica os elementos necessários ao desenvolvimento normal da sua atividade, assegurando a gestão e manutenção dos materiais e equipamentos com que trabalha; efetua o registo e atualização dos ficheiros dos clientes; pode participar em projetos multidisciplinares de pesquisa e investigação; apoio e acompanha a integração e desenvolvimento profissional dos técnicos de saúde”.
Prevendo-se nesse mesmo anexo enquanto profissão abrangida pela categoria de técnicos de saúde a de fisioterapeuta. Inexistindo a previsão da profissão de técnico de fisioterapia.
Diremos, quanto à autora que não se retira da factualidade assente que a autora procedesse ao diagnóstico da situação do doente ou que através dos métodos e técnicas apropriadas à sua especialidade procedesse ao tratamento e reabilitação do doente. O que se julga constitui a essência da categoria cujo reconhecimento reivindica. Também, confrontamo-nos com um dado incontornável que é o facto de a autora ter cédula profissional de massagista (emitida pela ...), não dispondo sequer de habilitações como fisioterapeuta ou técnico de fisioterapia. Quando é certo que nos “ramos e profissões abrangidas” na categoria profissional de saúde se encontra a profissão de fisioterapeuta e não a de massagista. Sendo que a descrição funcional de fisioterapeuta acolhida pelo CCT que nos ocupa não tem o mínimo de correspondência com as funções exercidas pela autora.
Argumenta-se, ainda, na senda do propugnado pelo réu, com o facto de a autora não poder ser considerada como profissional de saúde à luz do que dispõe o Decreto-Lei n.º 261/93, de 21 de Julho, por não ser detentora de título suficiente para o efeito. A esse respeito nota-se que o n.º 1 do artigo 1.º do citado diploma legal põe o enfoque no tocante à natureza das atividades profissionais de saúde, ou chamadas atividades paramédicas, na utilização de técnicas de base científica com fins de promoção de saúde e de prevenção, diagnóstico e de tratamento da doença, ou de reabilitação. Técnicas para as quais a autora não possui cabal habilitação.
Assim, se entende que não pode a autora ser integrada na categoria que reivindica, para a qual manifestamente não dispõe de habilitação profissional, mas sim, ao invés, na categoria de técnico auxiliar de saúde que mais se aproxima das funções que exerce e descrito da seguinte forma: “É o trabalhador que sob a orientação de um médico, enfermeiro ou técnico de saúde, auxilia na participação de cuidados de saúde aos utentes (…). Certos que a atividade da autora sempre se desenvolveu sob a orientação do réu, sendo esse quem fazia a consulta e a avaliação clínica do paciente e prescrevia os tratamentos a realizar.
Vejamos, agora, se assiste razão à autora no tocante às diferenças retributivas que reclama. Tendo-se em atenção a categoria profissional que julgamos nós lhe é aplicável, ou seja, a de técnico auxiliar de saúde.
O referido CCT entrou em vigor em 01.09.2016 (cfr. a sua cláusula 2.ª n.º 1).
Assim, a retribuição mínima mensal da autora com a entrada em vigor do referido CCT passou a ser de 560,00 € (cfr. Tabela A do Anexo II do CCT).
Valor esse que, segundo emerge da factualidade provada, o réu pagou à autora a partir de Setembro de 2016. Nada sendo, por conseguinte, devido a título de diferenças salariais no tocante à retribuição mínima da autora. A igual conclusão se chega no que respeita ao subsídio de refeição, porquanto, nos termos da cláusula 43ª do referido CCT o valor mínimo do subsídio de refeição foi fixado em 4,27 €. Quando é certo que o valor pago pelo réu, no montante de 4,60 €, é superior àquele valor. Inexistindo, por conseguinte, quaisquer valores em falta a título de subsídio de refeição.
Quanto às diuturnidades rege o disposto na cláusula 49ª do CCT aplicável, sendo o valor de cada diuturnidade nos termos do n.º 1 do referido dispositivo no montante de 18,60 € “por cada quatro anos de permanência na mesma profissão ou categoria profissional até ao limite de cinco diuturnidades”.
A esse título o réu confessa-se devedor à autora da quantia total de 2.225,80 € a título de diuturnidades a que acrescem os juros de mora no montante de 345,24 € e liquidados até Janeiro de 2017. Afirmando, para tanto, que contrariamente ao que havia considerado impõe-se reportar a contagem da antiguidade por reporte ao ano de 2001 e, assim, apresentou as suas contas chegando aos valores supra referidos, com base no reconhecimento de duas diuturnidades a partir de Outubro de 2009 e três diuturnidades a partir de Outubro de 2013, cujo valor deve ser atualizado a partir de Setembro de 2016 por força da entrada em vigor do CCT a que nos referimos.
Por sua vez, a autora entende serem-lhe devidas entre Janeiro de 2009 e Dezembro de 2012duas diuturnidades e entre Janeiro de 2013 e Janeiro de 2017 três diuturnidades.
Ressalvado o devido respeito, cremos, que o entendimento de qualquer das partes não está conforme à letra da Convenção.
Porquanto, como emerge da alínea a) do n.º 6 da cláusula 49.ª do CCT de 2016 o cômputo de anos de permanência na mesma profissão ou categoria profissional, iniciar-se-á no dia da entrada em vigor do CCT. Sendo que tendo o trabalhador à data da entrada em vigor do CCT cinco ou mais anos de antiguidade na empresa e não tendo vencido diuturnidades ao abrigo de qualquer outro instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, vence, de imediato, a primeira diuturnidade (cfr. a alínea b) do n.º 6 da cláusula 49.ª do CCT).
Do exposto, se conclui que apenas com a data da entrada em vigor do CCT e por a autora ter nessa altura mais de 5 anos de antiguidade venceu-se, de imediato, a primeira diuturnidade (e isto no pressuposto que a outra diuturnidade paga pelo réu até então no montante de 12,40 €, como se provou, não resultava de aplicação de outro CCT).
Assim, à data da entrada em vigor do CCT adquiriu a autora o direito tão só a uma diuturnidade. Diuturnidade essa que foi sendo paga pelo réu, como se provou. O que determinaria a improcedência do pedido da autora.
Considerando, no entanto, que o réu confessou, parcialmente, o pedido, procederá a pretensão da autora na exata medida do valor confessado pelo réu.»
Se analisarmos as diversas fontes e vertentes do conflito no que concerne a esta primeira questão da regulamentação coletiva aplicável, constatamos que se cruzam nos autos algumas das causas legais que justificam tal aplicação a uma dada relação laboral, a saber: dupla filiação, extensão por via administrativa das convenções coletivas potencialmente vigentes ao nível do contrato de trabalho da Autora e finalmente, acordo de adesão a um determinado e concreto contrato coletivo de trabalho.
Importa frisar finalmente que a aferição da contratação coletiva aplicável a uma determinada relação laboral não se reduz a uma mera articulação de factos que se resolve simplesmente através do acordo, confissão das partes ou mediante a prova arrolada e a produzir nos autos acerca da matéria de facto que, a esse propósito, se mostre controvertida entre as partes mas antes tem de ser configurada como uma problemática mista, que possui também uma acentuada natureza jurídica, por exigir o cruzamento de elementos de facto que devem ser necessariamente alegados pelas partes com as normas jurídicas que definem e regulam tal cobertura convencional do vínculo de trabalho sobre o qual se radica o litígio judicial em concreto.
F- REGULAMENTAÇÃO COLETIVA E SUA APLICAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO
F1 - RELAÇÃO LABORAL E DUPLA FILIAÇÃO
Não havendo dúvidas, atento o ano da celebração do contrato de trabalho dos autos (2001), que são os regimes sucessivos do Decreto-Lei n.º 519-C/79, de 29/12, do Código do Trabalho de 2003 e depois do Código do Trabalho de 2009 os aplicáveis à relação de trabalho dos autos e girando o objeto deste recurso de Apelação em torno da aplicação de um ou outro Contrato Coletivo de Trabalho à mesma, verifica-se que a trabalhadora, nunca se encontrou filiada nas associações sindicais que subscreveram os mesmos, o que significa, face aos artigos 7.º e 8.º, 552.º a 554.º e 496.º daqueles diplomas legais [[2]] e ao princípio da dupla filiação que neles se encontra consagrado, que aquela Regulamentação Coletiva, segundo essa primeira regra, não podia ser aplicada ao vínculo de trabalho em análise.
O Réu, que é médico e especialista em medicina física e de reabilitação, veio a inscrever-se, a partir de 9/11/2016, na ... (…), como se passou a designar a … (...) a partir de junho de 2014 (cf. Ponto 28 e BTE n.º 22/2014), entidade que foi criada em 1979, conforme resulta do BTE n.º 35/79 e que teve os seus últimos estatutos publicados no BTE n.º 1/2015.
Tal inscrição na ..., desacompanhada da inscrição da Autora num dos sindicatos ou federações que subscreveram convenções coletivas com essa associação patronal, também não consente a sua aplicação ao abrigo do princípio da filiação.
Resta-nos, assim, verificar se, à luz dos demais institutos legalmente previstos, é possível sustentar que uma dada regulamentação coletiva pode ser chamada à colação no quadro da relação laboral estabelecida entre as partes.
F2 – CELEBRAÇÃO DE CONVENÇÃO COLETIVA E PORTARIA DE EXTENSÃO
O Réu, nas suas conclusões de recurso, faz uma afirmação que não corresponde à verdade e que é aquela que defende que a ... (...) nunca celebrou nenhuma convenção coletiva com as federações os sindicais do setor.
Verifica-se, com efeito, que tal Associação Patronal, representativa da atividade económica prosseguida pelo Apelado, firmou um CCT para os Consultórios de Fisioterapia com a ..., Sindicato …, que foi publicado no BTE n.º 45/80, de 8/12/1980.
A Cláusula 1.ª, com a epígrafe «Área e âmbito», estatui o seguinte, a esse respeito:
«O presente contrato coletivo de trabalho é aplicável no território nacional e obriga, por um lado, as entidades patronais inscritas na ... e, por outro, os trabalhadores ao seu serviço representados pelas associações sindicais outorgantes».
Importa referir que tal CCT contém ainda uma Cláusula 2.ª (curiosamente sem epígrafe) que refere o seguinte:
«Às entidades patronais e aos trabalhadores referidos na cláusula 1.ª são aplicáveis na parte não presente nesta convenção as disposições do contrato coletivo de trabalho para os consultórios de radiologia, laboratórios de análises clínicas e outras, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 10, de 15 de março de 1980».
Antes de abordarmos este último aspeto, convirá referir que no BTE n.º 25/81, de 8/07 foi publicada a «Integração das profissões em níveis de qualificação», quanto a esse mesmo CCT (página 1797) e que no BTE 40/81 de 29/10/1981 foi publicada a Portaria de Extensão relativa ao CCT em causa (não há referência à «Integração das profissões em níveis de qualificação» feita no BTE n.º 25/81, o que se explica pelo facto de tal medida ter sido concretizada, a nível administrativo, nos termos do número 4 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 121/78, de 2/06, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 490/79, de 19/12).
F3 - ACORDO DE ADESÃO A CONVENÇÃO COLETIVA, SUA NEGOCIAÇÃO E EXTENSÃO POR VIA DE PORTARIA
Importa agora e por referência à Cláusula do CCT publicado no BTE n.º 45/80, de 8/12, atendermos ao Acordo de Adesão que a referida associação patronal ... (...) celebra com a ..., , Sindicato …, Sindicato … … e publicita a páginas 2478 desse mesmo Boletim do Trabalho e Emprego, adesão essa feita relativamente ao CCT celebrado entre aquelas mesmas associações sindicais e a Associação Portuguesa de Odontologia (secção da ..., a Associação dos Médicos …, a Associação dos Médicos …, a Associação Nacional … e a Associação … e publicado no BTE n.º 10/80, de 15/3 e com Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 35/80, de 22/09 (página 2406).
Este CCT de 15/3/1980 veio a conhecer uma alteração do representante da ... na Comissão Paritária (BTE n.º 14/81) e uma alteração no seu clausulado publicada no BTE n.º 37/83, de 8/10 e retificada no BTE n.º 42/83, tendo tal alteração sido também subscrita pela associação patronal (...).
Tais alterações vieram a ser objeto da Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 12/84, de 29/3/1984.
Tal CCT de 15/3/1980 (BTE n.º 10/1980) veio a sofrer ainda alterações posteriores até 2005 - firmadas a partir daí entre a ... e a ... ou a ... e outras associações sindicais ou somente com elas e já sem a intervenção expressa da ... (...) e das outras associações patronais (que se autonomizaram em termos de contratação coletiva) – publicadas nos seguintes BTE, referindo-se igualmente as Portarias de Extensão correspondentes:
1) BTE n.º 27/87 (.../...);
2) BTE n.º 29/88 (...);
3) BTE n.º 28/89 (...);
4) BTE n.º 32/90 (...);
5) BTE n.º 31/91 (...);
6) BTE n.º 31/92 (PE);
7) BTE n.º 38/92;
8) BTE n.º 13/93 (PE);
9) BTE n.º 24/93 (...);
10) BTE n.º 37/93;
11) BTE n.º 10/94 (PE);
12) BTE n.º 23/94 (...);
13) BTE n.º 36/94;
14) BTE n.º 16/95 (PE);
15) BTE n.º 22/95 (...);
16) BTE n.º 35/95;
17) BTE n.º 5/96 (PE);
18) BTE n.º 21/96 (...);
19) BTE n.º 35/96;
20) BTE n.º 5/97 (PE);
21) BTE n.º 20/97 (...);
22) BTE n.º 35/97;
23) BTE n.º 36/97 ((... – retificação do BTE n.º 20/97);
15) BTE n.º 13/98 (PE);
16) BTE n.º 29 e 35/98 (... e ..., respetivamente);
17) BTE n.º 8/99 (PE);
18) BTE n.º 28 e 34/99 (... e ..., respetivamente);
19) BTE n.º 3/2000 (PE);
20) BTE n.º 28 e 32/2000 (... e ..., respetivamente);
21) BTE n.º 8/2001 (PE - ...)
22) BTE n.º 27 e 31/2001 (... e ..., respetivamente);
23) BTE n.º 5/2002 (PE - ...)
24) BTE n.º 32/2002 (... e ...);
25) BTE n.º 14/2003 (PE - ...)
26) BTE n.º 37 e 39/2003 (... e ...);
27) BTE n.ºs 3 e 5/2005 (Textos consolidados da ... e da …, que revogam ou substituem o CCT de 1980 e subsequentes alterações)
28) BTE n.º 45/2005 (PE)
29) BTE n.º 36/2007;
30) BTE n.º 38/2008;
31) BTE n.ºs 40 e 41/2010 (... e ...);
32) BTE n.º 8/2011 (PE)
33) BTE n.º 29/2016 (CCT FNS)
34) BTE 8/2017 (PE).
Impõe-se frisar que as Portarias de Extensão acima identificadas começaram a referir-se a outros CCT que não o de 15/3/1980 (BTE n.º 10/1980), firmados com a ..., …, Associação Portuguesa … e outras, tendo nós procurado estabelecer uma qualquer linha de continuidade entre cada um desses ramos clínicos, os respetivos instrumentos de regulamentação coletiva e aquele CCT de 1980, sendo as modificações celebradas entre a ... e a ... e/ou ... aquelas que cumpriram tal requisito, quer em termos formais, como substantivos, e que, nessa medida, garantiram a unicidade do mesmo, assim se explicando a opção que fizemos pelas modificações publicadas por essas duas associações patronal e sindical.
Diremos, contudo e de qualquer forma, que, com a Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 8/2001, de 28/2, uma nova realidade jurídica surge, que não pode aqui ser escamoteada.
Pode ler-se no artigo 1.º desse instrumento de regulamentação coletiva de cariz administrativo, o seguinte (sublinhados a negrito da nossa autoria):
Artigo 1.º
1- As condições de trabalho constantes das alterações dos contratos coletivos de trabalho celebrados entre a ... — Associação Portuguesa … e a ... - ... e entre a ... - Associação Portuguesa … e a ... - Federação Portuguesa dos Sindicatos … e outros, ambas publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 28, de 29 de Julho de 2000, entre a ... - Associação Portuguesa dos Médicos Patologistas e a ... - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 30, de 15 de Agosto de 2000, e entre a ... - Associação Portuguesa de Analistas Clínicos e a ... - ..., publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 32, de 29 de Agosto de 2000, são estendidas, no território do continente:
a) Às relações de trabalho entre entidades patronais não filiadas nas associações patronais outorgantes que exerçam a atividade económica abrangida pelas convenções e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nelas previstas;
b) Às relações de trabalho entre entidades patronais filiadas nas associações patronais outorgantes e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas nas convenções não representados pelas associações sindicais signatárias.
2- As condições de trabalho constantes das alterações dos contratos coletivos de trabalho celebrados entre a ... - Associação Portuguesa de Analistas Clínicos e a ... - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros e entre a mesma associação patronal e a ... - ..., publicadas, respetivamente, no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.ºs 28, de 29 de Julho de 2000, e 32, de 29 de Agosto de 2000, são estendidas, no território do continente, às relações de trabalho entre entidades patronais que prossigam as atividades económicas incluídas na CAE, Rev. 2, pp. 8512 e 8513 (consultórios médicos, policlínicas, medicina dentária e odontologia), e trabalhadores ao seu serviço da mesma profissão ou profissão análoga filiados ou não nas associações sindicais signatárias.
3- A presente portaria é aplicável às relações de trabalho abrangidas pelo CCT entre a Associação Portuguesa dos Médicos Fisiatras e outras e a ... - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritório e outras - Alteração salarial e outras, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 37, de 8 de Outubro de 1983, pelo CCT entre a Associação Portuguesa de Odontologia e a ... - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritório e Serviços e outro - Alteração salarial e outra, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 11, de 22 de Março de 1991, pelo CCT entre a APOMERA - Associação Portuguesa dos Médicos Radiologistas e a ... - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritório e Serviços e outro - Alteração salarial e outras, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 47, de 22 de Dezembro de 1991, e pelo CCT entre a APOMERA - Associação Portuguesa de Médicos Radiologistas e a ... - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 2, de 15 de Janeiro de 1992.
4- Não são objeto da extensão determinada nos números anteriores as cláusulas que violem normas legais imperativas.
Artigo 2.º
1- A presente portaria entra em vigor no 5.º dia a contar da data da sua publicação.
2- As tabelas salariais das convenções produzem efeitos desde 1 de Julho de 2000, podendo as diferenças salariais devidas ser pagas em até oito prestações mensais, de igual valor, com início no mês seguinte à entrada em vigor da presente portaria.
Pode ler-se também no artigo 1.º da Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 5/2002, de 8/02, o seguinte (sublinhados a negrito da nossa autoria):
Artigo 1.º
1- As condições de trabalho constantes das alterações dos contratos coletivos de trabalho celebrados entre a ... - Associação Portuguesa dos Médicos Patologistas e a ... -..., entre a ... - Associação Portuguesa de Analistas Clínicos e a ... - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, ambas publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 27, de 22 de Julho, entre a ... - Associação Portuguesa dos Médicos Patologistas e a ... — Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 29, de 8 de Agosto, entre a ... - Associação Portuguesa de Analistas Clínicos e a ... - ..., publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 31, de 22 de Agosto, e, ainda, entre a Associação Portuguesa de Eletroencefalografia e Neurofisiologia Clínica e a ... - ..., publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 41, de 8 de Novembro, todos de 2001, são estendidas, no território do continente:
a) Às relações de trabalho entre entidades patronais não filiadas nas associações patronais outorgantes que exerçam a atividade económica abrangida pelas convenções e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nelas previstas;
b) Às relações de trabalho entre entidades patronais filiadas nas associações patronais outorgantes e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas nas convenções não representados pelas associações sindicais signatárias.
2- As condições de trabalho constantes das alterações dos contratos coletivos de trabalho celebrados entre a ... - Associação Portuguesa de Analistas Clínicos e a ... - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros e entre a mesma associação patronal e a ... - ..., publicadas, respetivamente, no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 27, de 22 de Julho, e 31, de 22 de Agosto, ambos de 2001, são estendidas, no território do continente, às relações de trabalho entre entidades patronais que prossigam as atividades económicas incluídas na CAE - Rev. 2 - pp. 8512 e 8513 (consultórios médicos, policlínicas, medicina dentária e odontologia) e trabalhadores ao seu serviço, da mesma profissão ou profissão análoga, filiados ou não nas associações sindicais signatárias.
3- A presente portaria é aplicável às relações de trabalho abrangidas pelo CCT entre a Associação Portuguesa dos Médicos Fisiatras e outras e a ... - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritório e Serviços e outras - alteração salarial e outras, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 37, de 8 de Outubro de 1983, pelo CCT entre a Associação Portuguesa de Odontologia e a ... - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritório e Serviços e outro - alteração salarial e outra, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 11, de 22 de Março de 1991, pelo CCT entre a APOMERA — Associação Portuguesa dos Médicos Radiologistas e a ... - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritório e Serviços e outro - alteração salarial e outras, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 47, de 22 de Dezembro de 1991, e pelo CCT entre a APOMERA - Associação Portuguesa de Médicos Radiologistas e a ... - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 2, de 15 de Janeiro de 1992.
4- Não são objeto da extensão determinada nos números anteriores as cláusulas que violem normas legais imperativas.
Finalmente, pode ler-se na Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 14/2003, de 15/04, no seu artigo 1.º, o seguinte (sublinhados a negrito da nossa autoria):
Artigo 1.º
1- As condições de trabalho constantes das alterações dos contratos coletivos de trabalho celebrados entre a ... - Associação Portuguesa dos Médicos Patologistas e a ... - ..., insertas e objeto de retificação, respetivamente, no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.ºs 31, de 22 de Agosto de 2002, e 39, de 22 de Outubro de 2002, entre a ... - Associação Portuguesa de Analistas Clínicos e a ... - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, entre a ... - Associação Portuguesa dos Médicos Patologistas e a ... - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros e, ainda, entre a ... - Associação Portuguesa de Analistas Clínicos e a ... - ..., publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 32, de 29 de Agosto de 2002, são estendidas, no território do continente:
a) Às relações de trabalho entre entidades patronais não filiadas nas associações patronais outorgantes que exerçam a atividade económica abrangida pelas convenções e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nelas previstas;
b) Às relações de trabalho entre entidades patronais filiadas nas associações patronais outorgantes e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas nas convenções não representados pelas associações sindicais signatárias.
2- As condições de trabalho constantes das alterações dos contratos coletivos de trabalho celebrados entre a ... - Associação Portuguesa de Analistas Clínicos e a ... - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros e entre a mesma associação patronal e a ... - ..., publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 32, de 29 de Agosto de 2002, são estendidas, no território do continente, às relações de trabalho entre entidades patronais que prossigam as atividades económicas incluídas na CAE Rev. 2, pp. 8512 e 8513 (consultórios médicos, policlínicas, medicina dentária e odontologia), e trabalhadores ao seu serviço, da mesma profissão ou profissão análoga, filiados ou não nas associações sindicais signatárias.
3- A presente portaria é aplicável às relações de trabalho abrangidas pelo CCT entre a Associação Portuguesa dos Médicos Fisiatras e outras e a ... - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritório e Serviços e outras -Alteração salarial e outras, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 37, de 8 de Outubro de 1983, pelo CCT entre a Associação Portuguesa de Odontologia e a ... - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritório e Serviços e outro - Alteração salarial e outra, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 11, de 22 de Março de 1991, pelo CCT entre a APOMERA - Associação Portuguesa dos Médicos Radiologistas e a ... - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritório e Serviços e outro - Alteração salarial e outras, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 47, de 22 de Dezembro de 1991, e pelo CCT entre a APOMERA - Portuguesa de Médicos Radiologistas e a ... - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 2, de 15 de Janeiro de 1992.
4- Não são objeto da extensão determinada nos números anteriores as cláusulas que violem normas legais imperativas.
Constata-se, nestas três Portarias de Extensão (assim como já nas Portarias de Extensão publicadas nos BTE n.ºs 16/95, 5/96, 5/97, 13/98, 8/99 e 23/2000), um propósito de dar prevalência, predominância, de fazer funcionar como esteio da regulamentação coletiva a estender a outras atividades e setores - «…CAE - Rev. 2 - pp. 8512 e 8513 (consultórios médicos, policlínicas, medicina dentária e odontologia) e trabalhadores ao seu serviço, da mesma profissão ou profissão análoga, filiados ou não nas associações sindicais signatárias» - os CCT firmados entre a ... e a ... e a ... e a ... e outros sindicatos.
Impõe-se referir que tal propósito desaparece em Regulamentos/Portaria de Extensão posteriores e referentes ao CCT celebrado entre tal associação patronal e a ... ou a ... e subsequentes alterações, como é o caso daquelas publicadas nos BTE n.ºs 45/2005 e 8/2011.
F4 – ACORDO DE ADESÃO
O Acordo de Adesão da ... (Associação Portuguesa dos Médicos Fisiatras) que teve lugar no BTE n.º 45/80, de 8/12/1980 e que foi referente ao CCT publicado no BTE n.º 10/80 mostrava-se regulado no artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 519-C/79, de 29/12 [[3]] que rezava o seguinte:
Artigo 28.º
(Acordo de adesão)
1- As associações sindicais, as associações patronais e as entidades patronais podem aderir a convenções coletivas publicadas.
2- A adesão opera-se por acordo entre a entidade interessada e aquela ou aquelas que se lhe contraporiam na negociação da convenção, se nela houvessem participado.
3- Da adesão não pode resultar modificação do conteúdo da convenção, ainda que destinada a aplicar-se somente no âmbito da entidade aderente.
4- Aos acordos de adesão aplicam-se as disposições referentes ao depósito e à publicação das convenções coletivas. [[4]]
O acordo de adesão, segundo a nossa doutrina, à data da disposição legal antes transcrita, «consiste num acordo superveniente entre uma das partes da convenção e um sindicato, uma associação patronal ou um empregador isolado que nela não outorgou e deseja ser por ela abrangido (vd. Art.º 28.º LRCT). Como o próprio nome indica, a adesão implica a aceitação integral do conteúdo da convenção e não pressupõe, portanto, verdadeiras negociações.
São pressupostos gerais da adesão:
a) A negocial coletiva da entidade proponente deve mostrar-se observado o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art.º 3.º da LRCT;
b) A vigência efetiva da convenção a que se refere: é necessário que esteja depositada, publicada e na pendência do prazo de vigência.
O acordo está sujeito a depósito (n.º 1 do art.º 24.º) e publicação (art.º 26.º), nos termos das convenções coletivas. A vinculação da entidade aderente à convenção em causa só se opera depois da publicação do acordo de adesão, mas o prazo de vigência da mesma convenção permanece inalterado. A referida entidade fica legitimada a participar no processo negocial de revisão que se venha a abrir, independentemente das regras gerais que fixam os prazos mínimos de vigência das convenções». [[5]]
MARIA DO ROSÁRIO DA PALMA RAMALHO [[6]], por seu turno e no quadro do atual Código de Trabalho, define o acordo de adesão como «o convénio celebrado pelas pessoas laborais coletivas, com vista à aplicação de uma convenção coletiva de trabalho em que não intervieram, no âmbito das suas próprias situações laborais. (…) O objetivo desse acordo é facilitar a aplicação da convenção coletiva ou da deliberação arbitral a entidades não abrangidas por ela originariamente, evitando assim vazios normativos e contribuindo para a uniformização do regime laboral num certo universos, mas sem necessidade de recurso a uma extensão administrativa. (…)
Uma vez que depende da iniciativa dos entes laborais com c...idade para celebração de uma convenção coletiva, o acordo de adesão corresponde ainda, sem qualquer dúvida, a um instrumento de regulamentação coletiva convencional (art.º 2, n.º 2 do CT). (…)
III. Do ponto de vista do conteúdo, o acordo de adesão caracteriza-se pela sua natureza incondicionada, já que ali veda qualquer modificação do conteúdo da convenção estendida, por efeito da adesão (art.º 504.º, n.º 3). Assim, tal como é característico dos contratos de adesão, no acordo de adesão apenas há liberdade de celebração mas não há de estipulação. (…)
- No que toca à vigência do próprio acordo de adesão, entende-se que ela está automaticamente indexada à vigência (e sobrevigência) da convenção coletiva de trabalho à qual se reporta. (…)»
Face ao transcrito regime legal do acordo de adesão e da sua interpretação jurídica, pensamos que nos será possível, atendendo aos factos e normas convencionais que acima deixámos expostos, sustentar o seguinte:
1) A ... (Associação Portuguesa …) aderiu ao CCT de 15/3/1980 (BTE n.º 10/80), ao mesmo tempo que complementava o conteúdo do mesmo, que não podia alterar, com o CCT para os consultórios de fisioterapia que celebrou com as mesmas associações sindicais que subscreveram tal contrato coletivo de trabalho (BTE n.º 45/1980);
2) Este segundo CCT complementar foi apenas objeto de uma alteração de índole administrativa (Integração dos níveis de qualificação – BTE n.º 25/81) e de Portaria de Extensão do BTE n.º 40/81, tendo os seus efeitos jurídicos ficado temporalmente cristalizados (isto é, continuaram a aplicar-se às relações de trabalho que pudessem ser abrangidos pela mesma, mas por referência às regras convencionais e aos valores pecuniários aí consagrados, desde que não derrogados posteriormente pela lei laboral ou por nova regulamentação coletiva, de aplicação imediata ou estendida por inerente PE);
3) No que toca ao CCT de1980, relativamente ao qual houve a adesão da ... no BTE n.º 45/80 e que já havia sido alvo de PE no BTE n.º 35/80, veio ele a sofrer a alteração constante do BTE n.º 37/83, em que aquela associação patronal interveio, e que veio a ser alvo de extensão no BTE n.º 12/84, depois da retificação constante do BTE n.º 42/83, tendo também ocorrido idêntica cristalização temporal dos seus efeitos até à publicação da Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 8/2001.
F5 – REGULAMENTOS/PORTARIAS DE EXTENSÃO
Pode sustentar-se a aplicação daqueles dois CCTV, com o exato conteúdo e configuração acima referidos, aos contratos de trabalho em vigor à altura e que se foram constituindo posteriormente, por força do estatuído nos artigos 27.º e 29.º do Decreto-Lei n.º 519-C/79, de 29/12, na sua redação original, que era a que estava em vigor à data dos factos acima descritos e depois na sua versão derivada da alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 209/92, de 10/02 (cf. Nota de Rodapé) com o número 9), que abrange depois os factos que ocorreram nos anos de 2001 a 2003:
CAPÍTULO VII
Extensão de convenções coletivas
Artigo 27.º
(Extensão de convenções)
O âmbito de aplicação definido nas convenções coletivas pode ser entendido, após a sua publicação, por acordo de adesão e por portarias de extensão.
Artigo 29.º
(Portarias de Extensão)
1- Ouvidas as associações sindicais e as associações ou entidades patronais interessadas, pode, por portaria conjunta dos Ministros do Trabalho, da tutela ou Ministro responsável pelo sector de atividade, ser determinada a extensão total ou parcial das convenções coletivas ou decisões arbitrais a entidades patronais do mesmo sector económico e a trabalhadores da mesma profissão ou profissão análoga, desde que exerçam a sua atividade na área e no âmbito naquelas fixados e não estejam filiados nas mesmas associações.
2- Pode, por portaria conjunta dos mesmos Ministros, e sob sua iniciativa, ser determinada a extensão de convenções coletivas a empresas e a trabalhadores do sector económico e profissional regulado, que exerçam a sua atividade em área diversa daquela em que a mesma convenção se aplica, quando não existam associações sindicais ou patronais e se verifique identidade ou semelhança económica e social.
3- Quando as portarias de extensão abrangerem empresas públicas ou de capitais públicos, compete ao Ministério da tutela assegurar, previamente a emissão, o cumprimento das disposições legais e estatutárias referentes à intervenção dos Ministérios das Finanças e da Coordenação Económica e do Plano.
4- As portarias de extensão, salvo referência expressa (em contrário, não são aplicáveis às empresas relativamente às quais exista regulamentação coletiva específica.
5- Para os efeitos dos números anteriores, o Ministro do Trabalho mandará publicar um aviso no Boletim do Trabalho e Emprego, definindo o âmbito e a área da portaria a emitir.
6- Nos quinze dias seguintes ao da publicação do aviso, podem os interessados no processo de extensão deduzir oposição fundamentada.
7- Aplica-se às portarias de extensão o disposto neste diploma sobre a publicação e entrada em vigor das convenções coletivas de trabalho. [[7]]
Por seu turno e a partir de 1/12/2003, passaram a vigorar os artigos 573.º a 576.º do Código do Trabalho de 2003 [[8]] e, desde 17/2/2009, o disposto no artigo 514.º do Código de Trabalho de 2009 [[9]], dado ter havido posteriores publicações de Regulamentos/Portarias de Extensão nos anos de 2005 e depois em 2017.
A doutrina antes identificada, por referência às disposições legais antes transcritas, tem vindo a sustentar o seguinte (só se reproduzem as Notas de Rodapé com relevância para a problemática em discussão nos autos):
ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES (4.ª Edição) [[10]]
«IV. A extensão é regulada pelo art.º 29.º LRCT. Opera-se por portaria conjunta dos Ministérios do Emprego e da tutela, podendo ampliar o âmbito originário nas seguintes direções:
a) Entidades patronais do mesmo sector económico e trabalhadores da mesma profissão ou de profissão análoga, desde que exerçam a sua atividade no âmbito territorial da convenção;
b) Entidades patronais e trabalhadores do sector económico e profissional regulado que exerçam a sua atividade fora do âmbito territorial da convenção, quando não existam associações sindicais ou patronais e se verifique identidade ou semelhança económica e social [[11]].
Na prática, a extensão é frequentemente determinada logo que entra em vigor uma convenção, tendo em vista a cobertura de trabalhadores não sindicalizados ou membros de sindicatos minoritários que a não subscreveram.
O processo de extensão inicia-se com a publicação de um aviso no Boletim do Trabalho e Emprego, do qual constam o âmbito (sectores económicos, profissões) e a área a cobrir. Abre-se com essa publicação um prazo de quinze dias, durante o qual podem os interessados deduzir oposição fundamentada. Conforme os casos, estes «interessados» serão, em regra, associações sindicais não outorgantes da convenção extensível ou empregadores não filiados nas associações patronais subscritoras, quer com fundamento no propósito de encetarem um processo negocial autónomo, quer, simplesmente, por entenderem inadequado o regime convencional cuja extensão se projeta.
Note-se que o art.º 29.º/4 estabelece não serem, «salvo referência expressa em contrário», aplicáveis as portarias de extensão a empresas cobertas por regulamentação coletiva especifica. Os pressupostos da extensão, tal como os n.ºs 1 e 2 enunciam, sugerem que se trata de um processo estritamente supletivo ou residual perante a negociação coletiva, não podendo sobrepor-se-lhe quando esta exista ou seja viável. (…)
A extensão é o efeito de um ato administrativo, cuja índole se não modifica pelo facto de ser precedido de consulta aos interessados. A oposição eventualmente deduzida por estes não constitui impedimento à emissão da portaria (apenas implicaria, em certos casos, que esta seja também subscrita pelo ministro de tutela: art.º 29.º/3). O fundamento da extensão localiza-se na necessidade social de suprir a inevitável insuficiência do sistema de contratação coletiva, já que este se baseia na exclusiva legitimidade de certos sujeitos e no princípio da filiação (art.º 7.º LRCT). Atuando como meio de aproveitamento de conteúdos contratados, a portaria de extensão é, assim, um instrumento corretivo relativamente aos princípios estruturantes do referido sistema. (…)
Desde logo, isto significa que uma convenção coletiva pode ver o seu âmbito de aplicação alargado, cumulativamente, por extensão e por adesão.»
MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO [[12]]
«A portaria de extensão é, pois, o instrumento de regulamentação coletiva emanado do Governo, que alarga o âmbito de incidência subjetiva de uma convenção coletiva de trabalho ou de uma deliberação arbitral em vigor a um universo de trabalhadores e/ou de empregadores não originariamente coberto por essa convenção ou deliberação (art.º 514.º n.º 1).
A portaria de extensão tem sido justificada com recurso a duas ideias essenciais: a necessidade de não deixar sem regulamentação situações laborais não cobertas por convenções coletivas (e a justificação comum a este instrumento é a portaria de condições de trabalho); e a conveniência de promover a uniformização das condições de trabalho dos trabalhadores da mesma categoria, profissão ou área de atividade.
Da conjugação destas duas ideias resulta também o traço específico da portaria de extensão, que reside no facto de ela prover a regulamentação coletiva em falta não através de um conjunto de normas criadas para esse efeito, mas através do aproveitamento de uma convenção coletiva de trabalho ou de uma deliberação arbitral já existentes.
II. A portaria de extensão tem uma longa tradição no nosso sistema juslaboral — aliás, como noutros sistemas tendo sido consagrada no DL n.º 164-A/76, de 28 de Fevereiro (art.º 20.º), como forma de assegurar a eficácia geral da convenção coletiva num determinado universo laboral.
Com efeito, sendo o âmbito de aplicação subjetiva da convenção coletiva determinado pelo princípio da filiação (art.º 496º), a convenção coletiva apenas abrange os trabalhadores membros da associação sindical outorgante (bem como os empregadores membros da associação de empregadores outorgante da convenção) e ainda os trabalhadores que lhe fiquem sujeitos, por força dos vários desvios a este princípio, oportunamente assinalados.
Subsistindo assim um vazio normativo em relação aos restantes trabalhadores e/ou empregadores, a portaria de extensão vem colmatar essa falha, através do alargamento do âmbito de incidência da convenção. (…)
I. Apreciado o regime jurídico da portaria de extensão, importa ainda atentar na sua natureza e chamar a atenção para a sua absoluta singularidade enquanto instrumento normativo.
Do ponto de vista formal, a portaria de extensão tem a natureza de um regulamento administrativo. Esta natureza justificou até a alteração da sua designação tradicional para «regulamento de extensão» - com excesso de formalismo, porque as portarias também são, uma forma de regulamento administrativo - e a exigência da sua publicação em Diário da República, pelo Código do Trabalho de 2003.
II. No entanto, o que deve ser acentuado em termos substanciais é a absoluta singularidade da figura da portaria de extensão enquanto instrumento normativo.
É que, sendo formalmente um ato normativo emanado de uma autoridade pública, a portaria de extensão não corresponde a uma hetero-regulamentação no sentido clássico do termo, na medida em que não cria um jurídico ex nuovo mas se limita a estender o alcance de uma regulamentação convencional e privada já existente - aliás, a pedido de entes privados interessados, o que aumenta a sua especificidade. Por outras palavras, trata-se da apropriação de um regime privado e negocial por uma autoridade, para lhe conferir força pública, viabilizando assim a sua aplicação a outros sujeitos.
Com este conteúdo, a portaria de extensão é, na verdade, um instrumento normativo sui generis, uma forma nova e diferente de produzir normas jurídicas. Ela manifesta a maturidade e a suficiência do Direito do Trabalho como ramo jurídico, i.e., a sua c...idade de desenvolver, a partir de recursos do seu próprio sistema, as soluções mais adequadas à prossecução dos seus objetivos (no caso, o objetivo de uniformização das condições de trabalho num determinado universo, através da eficácia geral da convenção coletiva de trabalho), confirmando a autonomia científica desta área jurídica». [[13]]
F6 - REGULAMENTAÇÃO COLETIVA APLICÁVEL E PORTARIAS DE EXTENSÃO – SITUAÇÃO VIVIDA NOS AUTOS
Já antes defendemos que desde 1984 e com o desaparecimento da ... da mesa das negociações, quer no que toca ao CCT publicado no BTE n.º 10/1980, a que aderiu no BTE n.º 45/1980 e relativamente ao qual teve participação nas alterações produzidas em 1983 e estendidas em 1984, quer no que respeita ao CCT de 1980 (BTE n.º 45/80), que foi estendido em 1981, as relações de trabalho firmadas no setor de atividade da fisioterapia/fisiatria mantiveram-se inalteradas até ser publicada a Portaria de Extensão n.º 8/2001, de 28/2, onde se refere, pela primeira vez, a extensão do regime convencional neles previsto às relações de trabalho abrangidas pelo CCT entre a Associação Portuguesa … e outras e a ... - Federação dos Sindicatos … e outras - Alteração salarial e outras, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 37, de 8 de Outubro de 1983.
O interregno temporal de 17 anos é interrompido por esta PE e pelo seu conteúdo, entendendo nós que a extensão que aí é feita não se pode referir às referidas alterações publicadas no BTE n.º 37/1983 mas antes aquelas que derivam, como já antes defendemos, dos CCT firmados entre a ... e a .../..., por serem, desde 1995, a regulamentação coletiva de referência para o legislador laboral, no que a áreas de atividade que não as das análises clínicas respeita.
Pensamos que tal escolha se prende com o facto de tais convenções coletivas serem as únicas que vão beber ao texto original do CCT publicado no BTE n.º 10/80 e que lhe deram, continuidade até aí.
Tal afirmação radica-se não apenas nas quase duas décadas entretanto decorridas e na inevitável melhoria das condições de trabalho verificadas ao longo desse tempo, nem que seja apenas por força das normas imperativas laborais (como as que foram atualizando a RMMG, aquelas do DL n.º 88/96, de 3/7, quanto à consagração legal do subsídio de Natal, as da Lei n.º 21/96, de 23/7, quanto à redução do período normal de trabalho e assim sucessivamente), que necessariamente tornaram obsoletas muitas das cláusulas daquelas das convenções, como, fundamentalmente, pela circunstância de as alterações do BTE n.º 37/83, terem sido já objeto de extensão pela Portaria publicada no BTE n.º 12/84.
Logo, reabre-se em 5/3/2001 (se bem que as respetivas tabelas salariais tenham um aplicação retroativa a 1/7/2000), nos termos dos artigos 10.º e 26.º do DL n.º 519-C1/79, de 29/12 e precisamente no ano em que Autora e Réu celebraram o contrato de trabalho dos autos um período de aplicação dos referidos Contratos Coletivos de Trabalho da .../.../... aos vínculos laborais existentes no setor da fisioterapia e fisiatria, janela temporal e jurídica essa que vai se prolongar, por vontade do legislador laboral, até 2005, ano em que entra em vigor um novo texto convencional, que revoga ou substitui o publicado no BTE n.º 10/80, conforme resulta dos BTE n.ºs 3/2005 [[14]] e 5/2005 [[15]] e do Regulamento de Extensão publicado no BTE n.º 45/2005 de 8/12 e no DR., I Série, de 20/12/2005 (E. V. em 24/12/2005).
Fecha-se assim um segundo ciclo de aplicação convencional aos contratos de trabalho na área da fisioterapia e fisiatria, que só se volta a abrir em 8/8/2016, para quem beneficia do princípio da dupla filiação ou de outro mecanismo que consinta a imediata aplicação de tal instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, e para os demais, com a publicação da Portaria de Extensão de 2017 (BTE n.º 8, de 28/2/2017 e DR., I Série, de 20/2/2017).
Parecem-nos serem estes os três ciclos de aplicação das regras convencionais ao sector de atividade da fisioterapia/fisiatria, a saber:
1) BTE n.º 10/80 + BTE n.º 45/80;
2) BTE n.º 8/2001 a BTE n.º 5/2005, por referência aos CCT’s .../.../... que se radicam ainda no texto publicado no BTE n.º 10/80;
3) BTE n.ºs 29/2016 e 8/2017.
Sendo assim e ainda que por fundamentos distintos e mesmo divergentes dos constantes das alegações de recurso da Autora, julga-se parcialmente procedente o recurso de Apelação daquela nesta sua primeira faceta jurídica.
G- QUESTÃO PRÉVIA
Importa atender a um aspeto que nos parece fundamental no quadro da presente ação: a Autora já havia proposto no ano de 2008, uma ação de natureza laboral contra o aqui Réu, em que lhe reclamava diferenças salariais, ação essa que não chegou a ser julgada, dado as partes terem chegado a acordo através da transação judicial que se mostra exarada a fls. 61 e 62, onde a aqui demandante reduziu o seu pedido para € 15.000,00, valor que o aqui demandado aceitou pagar a título de diferenças salariais e em 29 prestações mensais e sucessivas, a primeira de 1.000,00 € e a liquidar até 30/10/2010 e as demais no valor de 500,00 € cada.
Foi também ali acordado entre as partes que a Autora desempenhava funções correspondentes à categoria profissional de massagista (Cf. Pontos 21 e 22).
Tal transação judicial pressupõe assim três realidades que já não podem ser discutida e julgadas de novo no âmbito desta ação, face à inexistência de qualquer alegação por parte de Autora e Réu de que depois do ano de 2008 se verificaram alterações relevantes, em termos fácticos e jurídicos, que impusessem reabrir a discissão de qualquer uma dessas matérias: natureza laboral do vínculo jurídico-profissional que liga ambos desde janeiro de 2001, categoria profissional de massagista por parte da Autora e diferenças salariais devidas até ao ano de 2008.
Tanto quanto nos apercebemos dos elementos alegados e documentais que constam da ação, a Autora também terá peticionado naquela primeira ação o pagamento de outras prestações laborais como o subsídio de almoço/refeição e as diuturnidades, que se mostram assim igualmente cobertas pelo montante acordado entre as partes na referida transação judicial.
Assim se explica que a Autora só reclame tais prestações a partir de 1/1/2009 em diante e até à data em que resolveu com invocação de justa causa o contrato de trabalho dos autos.
H- CONTEÚDO DA REGULAMENTAÇÃO COLETIVA APLICÁVEL
Se cruzarmos o texto base publicado no BTE n.º 10/80, ao qual a ... aderiu e que é invocado pela cláusula 2.ª do CCT celebrado por essa mesma associação ela ... (BTE n.º 45/80), verificamos que naquele a cláusula 27.ª consagra o direito a diuturnidades no valor de 500$00 por cada 5 anos de serviço e a cláusula 30.ª o direito a um subsídio de alimentação de 40$00 por cada dia de trabalho efetivo (que, com as alterações introduzidas pelo BTE n.º 37/83, veio a passar para o montante de 90$00).
O CCT do BTE n.º 45/80 veio prever a categoria profissional de «massagista» assim como a sua integração no Nível remuneratório de grau IV, com direito a uma retribuição base mínima de $ 10.300$00, situação esta que veio a ser alterada administrativamente, tendo a referida categoria sido considerada como incluída no Grupo 5, dos profissionais qualificados.
Como sabemos, este segundo CCT foi estendido por PE publicada no BTE n.º 40/81 e nunca mais deu sinal de vida, ao contrário do que aconteceu com o primeiro CCT que, com as alterações de 1983 e estendidas pelo BTE n.º 12/84, veio, no Anexo I e no quadro do Grupo I dos «Técnicos Paramédicos» a consagrar uma nova categoria que foi a de «massagista», que integrou no Nível remuneratório IV, com direito a uma retribuição-base de $ 21.000$00 (interessa dizer que as alterações ao CCT entre a ... e a ... ocorridas em 1991 vêm a introduzir também tal categoria profissional de «massagista», com um Nível remuneratório de grau IV, no seu clausulado).
Temos assim um quadro convencional que abarca as quatro questões pendentes nos autos: categoria profissional, vencimento base, diuturnidades e subsídio de refeição.
Tal regime convencional, por falta de participação da ... e de PE’s que estendessem as subsequentes e sucessivas alterações ao referido CCT de 1980 ao setor de atividade do Réu, manteve-se intocado até 2001, ano em que se abriu um novo período de aplicação da regulamentação coletiva e que conheceu o início da vigência com a publicação PE no BTE n.º 8/2001, de 28/2 e o seu termo com a produção de efeitos do novo CCT publicado no BTE n.º 5/2005, o que nos transporta até às PE publicadas nos BTE n.ºs 5/2002 e 14/2003 e às alterações introduzidas no CCT’S .../.../... e por tais atos administrativos estendidas ao contrato de trabalho dos autos.
Temos então que entrar aqui em linha de conta com as alterações aos CCT’s entre a ... e a .../... que tais Portarias de Extensão abrangeram para encontrar o seguinte quadro regulamentar, que, convirá dizê-lo, diverge nas alterações de 2001 mas que coincidem depois nas outras que são introduzidas no texto base em 2020 e 2003):
I- CATEGORIA PROFISSIONAL E RETRIBUIÇÕES-BASE
CCT [(BTE n.º 28 e 32/2000 (... e ..., respetivamente)]:
- Massagista (Nível IV) - $ 91.700$00 (...)
- Massagista (Nível IV) - $ 91.700$00 (...)
CCT [BTE n.º 27 e 31/2001 (... e ..., respetivamente)]:
- Massagista (Nível IV) - $ 95.300$00 (...)
- Massagista (Nível IV) - $ 95.300$00 (...)
CCT [(BTE n.º 32/2002 (... e ...)]
- Massagista (Nível IV) - € 491,00 (1/1/2002 a 30/6/2002)
- € 494,00 (1/7/2002 a 31/12/2002)
II- DIUTURNIDADES
CCT [(BTE n.º 28 e 32/2000 (... e ..., respetivamente)]:
A -
Cláusula 27.ª
Diuturnidades
1- Os trabalhadores têm direito a uma diuturnidade no valor de 1.940$00 por cada quatro anos de permanência ao serviço da mesma entidade patronal, até ao limite de cinco diuturnidades, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.
2- (…)
B -
Cláusula 27.ª
Diuturnidades
1- Os trabalhadores têm direito a uma diuturnidade no valor de 1.940$00 por cada quatro anos de permanência ao serviço da mesma entidade patronal, até ao limite de cinco diuturnidades, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.
2- (…)
CCT [BTE n.º 27 e 31/2001 (... e ..., respetivamente)]:
A -
Cláusula 27.ª
Diuturnidades
1- Os trabalhadores têm direito a uma diuturnidade no valor de 2.200$00 por cada quatro anos de permanência ao serviço da mesma entidade patronal, até ao limite de cinco diuturnidades, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.
2- (…)
B -
Cláusula 27.ª
Diuturnidades
1- Os trabalhadores têm direito a uma diuturnidade no valor de 2.200$00 (€ 10,97) por cada quatro anos de permanência ao serviço da mesma entidade patronal, até ao limite de cinco diuturnidades, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.
2- (…)
CCT (BTE n.º 32/2002 (... e ..., respetivamente)]
Cláusula 27.ª
Diuturnidades
1- Os trabalhadores têm direito a uma diuturnidade no valor de € 11,40 por cada quatro anos de permanência ao serviço da mesma entidade patronal, até ao limite de cinco diuturnidades, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.
2- (…)
III- SUBSÍDIO DE ALIMENTAÇÃO
CCT [(BTE n.º 28 e 32/2000 (... e ..., respetivamente)]:
A -
Cláusula 30.ª
Subsídio de alimentação
1- Os trabalhadores abrangidos pelo presente CCT terão direito a um subsídio de alimentação no valor de 760$00 por cada período de trabalho efetivamente prestado.
2- (…)
B -
Cláusula 30.ª
Subsídio de alimentação
1- Os trabalhadores abrangidos pelo presente CCT terão direito a um subsídio de alimentação no valor de 760$00 por cada período de trabalho efetivamente prestado.
2- (…)
CCT (BTE n.º 27 e 31/2001 (... e ..., respetivamente);
A -
Cláusula 30.ª
Subsídio de alimentação
1- Os trabalhadores abrangidos pelo presente CCT terão direito a um subsídio de alimentação no valor de 850$ por cada período de trabalho efetivamente prestado.
2- (…)
B -
Cláusula 30.ª
Subsídio de alimentação
1- Os trabalhadores abrangidos pelo presente CCT terão direito a um subsídio de alimentação no valor de 850$ (€ 4,24) por cada período de trabalho efetivamente prestado.
2- (…)
CCT (BTE n.º 32/2002 (... e ...)
Cláusula 30.ª
Subsídio de alimentação
1- Os trabalhadores abrangidos pelo presente CCT terão direito a um subsídio de alimentação no valor de € 4,60 por cada período de trabalho efetivamente prestado.
2- (…)
Finalmente e no que respeita às quatro realidades acima discriminadas, há que chamar à colação o CCT publicado no BTE n.º 29/2016, de 8/8, a decisão administrativa de «Integração dos Níveis de Qualificação» publicada no BTE n.º 36/2016 e a Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 8/2017, de 28/2/2017 e DR., I Série, de 20/2/2017, o que significa que, segundo as regras gerais, já não é aplicável à relação laboral dos autos, dado a Autora reclamar as correspondentes categoria e prestações laborais até 30/1/2017.
I- APLICAÇÃO DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO DE 2016 À RELAÇÃO LABORAL DOS AUTOS
Chegados aqui, importa constatar, a partir da alegação feita pelo Réu na sua contestação e dos documentos juntos aos autos que o mesmo por sua vontade e iniciativa unilaterais e sem que a tal estivesse juridicamente obrigado, como já antes vimos, decidiu aplicar ao contrato de trabalho que mantinha com a Autora o referido CCT publicado no BTE n.º 29/2016, de 8/8 e que começou a produzir os seus efeitos jurídicos no dia 1/9/2016.
Esta vinculação jurídica e aplicação imediata e prática por parte do empregador de uma regulamentação coletiva específica aos contratos de trabalho em vigor na sua empresa ou estabelecimento tem de ser apreciada e valorada, designadamente, no que concerne aos diversos direitos reclamados pela Autora e que servem de base à justa causa de resolução do respetivo vínculo laboral.
ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, obra citada na Nota de Rodapé 12, sustenta, a este respeito, na Nota (1) da página 793 – e que se prolonga para a página 794 -, o seguinte (fá-lo no quadro do CT/2003, mas que reafirma também no âmbito do CT/2009):
«A aplicação da convenção para além do círculo de pessoas coberta pela filiação pode resultar de decisão da entidade empregadora, inspirada na vantagem da uniformidade de regimes laborais no âmbito da empresa. Essa decisão constituirá uma forma de auto-vinculação, plasmada na prática subsequente». [[16]] - Sublinhado a negrito da nossa autoria.
Sendo assim, há que ponderar, quanto a tais matérias, dois períodos temporais distintos, a saber, aquele que abrange, grosso modo, os anos de 2001 a 2005 e depois, o que abarca parte do ano de 2016 e o mês de janeiro de 2017.
Recorde-se que a questão da categoria profissional reconduz-se à acordada entre as partes na transação judicial em 2010 (massagista) e que, no respeita aos créditos laborais peticionados, tal acordo abrangeu o período que mediou entre janeiro de 2001 e 31/12/2008, sendo só os créditos laborais vencidos de 1/1/2009 em diante que aqui estão em causa.
A referida categoria profissional de massagista, por força da Portaria de Extensão de 2003, dava direito à retribuição-base mínima de € 494,00, subsídio de alimentação de € 4,60 por cada dia efetivo de trabalho e a uma diuturnidade no valor de € 11,40 por cada quatro anos de permanência ao serviço da mesma entidade patronal, até ao limite de cinco diuturnidades.
Tal cenário altera-se com a aplicação pelo Réu ao contrato de trabalho da Autora do CCT de 2016, verificando-se que do mesmo não consta a categoria profissional de «massagista» - divergindo, nessa medida, as partes quanto à nova categoria profissional que, em sua substituição, deveria ter sido atribuída à trabalhadora, com os inerentes reflexos ao nível da retribuição base - e que os valores do subsídio de refeição e das diuturnidades, de acordo com os números 1 das cláusulas 43.ª [[17]] e 49.ª são de, respetivamente, 4,27 € por cada dia efetivo de serviço prestado e de 18,60 € por cada quatro anos de permanência na mesma profissão ou categoria profissional, importando ainda ter presente as demais regras que constam dos seus restantes números, que por tal razão aqui se transcrevem:
Cláusula 49.ª
Diuturnidades
1- O trabalhador tem direito a uma diuturnidade por cada quatro anos de permanência na mesma profissão ou categoria profissional, de 18,60 €, até ao limite de cinco diuturnidades.
2- As diuturnidades de trabalhador a tempo parcial serão calculadas na proporção do seu horário de trabalho, relativamente ao período normal de trabalho na empresa.
3- Para efeitos de diuturnidades, a permanência na mesma profissão ou categoria profissional conta-se desde a data do ingresso na mesma ou, no caso de não se tratar da 1.ª diuturnidade, a data de vencimento da última diuturnidade.
4- As diuturnidades acrescem à retribuição efetiva.
5- As diuturnidades cessam se o trabalhador mudar de profissão ou categoria profissional, mantendo o direito ao valor global da retribuição anterior.
6- É instituído um regime transitório, com as seguintes regras:
a) O cômputo de anos de permanência na mesma profissão ou categoria profissional, iniciar-se-á no dia da entrada em vigor do presente CCT;
b) O trabalhador que, à data da entrada em vigor do presente CCT, tenha cinco ou mais anos de antiguidade na empresa e que não tenha vencido diuturnidades ao abrigo de qualquer outro instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, vence de imediato, a primeira diuturnidade;
c) O limite de cinco diuturnidades previsto no número um desta cláusula observar-se-á, quer no caso das diuturnidades que se vençam a partir da entrada em vigor do presente CCT, quer quanto às diuturnidades já vencidas ao abrigo de outro instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, sendo que, neste último caso, o número de diuturnidades vencidas será considerado no cômputo do referido limite das cinco diuturnidades e só serão devidas as diuturnidades vincendas necessárias até perfazer tal limite, contando-se os quatro anos de permanência na mesma profissão ou categoria profissional desde a data de vencimento da última diuturnidade.
J- SUBSÍDIO DE REFEIÇÃO
Debrucemo-nos, em primeiro lugar, sobre o subsídio de alimentação ou de refeição, para constatarmos que a Autora tinha direito a receber 4,60 €/dia útil de trabalho entre 1/1/2009 e 11/8/2016 e 4,27 €/dia útil entre 1/9/2016 e 30/1/2017 e que, entre 1/1/2009 e 30/1/2017, o valor que lhe foi pago pelo Réu foi de:
a) 2009 – 4,60 €;
b) 2010 – 4,60 €;
c) 2011 – 4,60 €;
d) 2012 – 4,60 €;
e) 2013 – 4,60 €;
f) 2014 – 4,60 €;
g) 2015 – 4,60 €;
h) 2016 – 4,60 €;
i) Janeiro de 2017 – 4,60 €.
Constatamos assim que relativamente aos anos de 2009 a 31/8/2016 [[18]] não se verificaram diferenças salariais no que toca ao subsídio de alimentação, tendo a Autora, desde 1/9/2016 a 30/1/2017, continuado a perceber o mesmo montante diário (4,60 €), quando, de acordo com o novo CCT, a quantia correspondente era inferior (4,27 €).
Logo, não há lugar a quaisquer diferenças salariais nesta matéria do subsídio de alimentação ou de refeição.
K- DIUTURNIDADES
A matéria das diuturnidades merece, em nosso entender, uma análise à parte das demais prestações, dado entendermos que a regra da sua atribuição nasce logo com o CCT publicado no BTE n.º 10/83 e alterado no BTE n.º 37/83, devendo o tempo para a sua atribuição contar-se desse o início da relação laboral dos autos, ou seja, desde janeiro de 2001.
A primeira questão que deve ser colocada é desde que dia se deve dar como começada tal contrato de trabalho, sabendo nós que só ficou provado o mês em questão.
A resposta a tal pergunta passa pela aplicação das regras da repartição do ónus da prova (artigos 342.º do Código Civil e 414.º do NCPC), afigurando-se-nos que cabia à Autora a alegação e demonstração do dia exato do mês de janeiro de 2001 em que a dita relação laboral tinha conhecido a luz do dia e que, nessa medida e em caso de dúvida insanável, tem a mesma de ser resolvida contra ela, situando-se o primeiro dia de trabalho no último dia desse mês.
Sendo aplicável a tal contrato as alterações do CCT de 2000 – ainda que somente a partir de 4/3/2001, com exceção das tabelas salariais, que vigoram desde 1/7/2000 - verificamos que são necessários 4 anos para o vencimento da primeira diuturnidade, o que aponta no sentido de tal dever ter acontecido no dia 31/1/2005 e que a reunião dos requisitos temporais para o surgimento da 2.ª diuturnidade teria depois ocorrido no dia 31/1/2009 e os da 3.ª diuturnidade em 31/1/2013 e assim sucessivamente.
Importa, no entanto, recordar que o CCT de 1980 foi revogado ou substituído nos BTE’s n.ºs 5 e 3/2005, ainda que a correspondente Portaria de Extensão só tenha sido publicada no BTE n.º 45/2005.
A segunda questão que deve aqui ser colocada é a seguinte: com a efetiva revogação ou substituição do CCT de 1980 caducou a PE de 2003, deixando de se poder aplicar as últimas alterações daquela antiga convenção às relações de trabalho que tinham sido beneficiadas com aquela correspondente extensão ou tal só aconteceu com a publicação da PE no BTE n.º 45/2005?
Pensamos que a solução correta passa pela imediata caducidade da Portaria de Extensão em vigor, quando o CCT aquela se refere foi revogado ou substituído por um novo CCT, como foi aqui o caso, face ao disposto no artigo 538.º do CT/2003, que estava em vigor nessa altura.
Tal significa que, quando da caducidade da referida PE, que ocorreu em 12/2/2005, já se tinham completado os primeiros quatro anos para a constituição na esfera jurídica da Autora da sua primeira diuturnidade, tendo a mesma deixado de se achar abrangida posteriormente por qualquer regulamentação coletiva desde a referida caducidade da PE – designadamente, por aquela que emergira do CCT de 15/3/1980 e que tinha deixado de produzir quaisquer efeitos jurídicos em 12/2/2005.
Logo, em 31/1/2005, a Autora veria constituir-se na sua esfera jurídica uma primeira diuturnidade no valor mensal de € 11,40.
Importa, contudo, recordar que o Réu por sua autorrecriação começou a aplicar à relação dos autos o CCT de 2016 que, como já acima deixámos transcrito, possui um regime semelhante ao do CCT de 1980 (4 anos/5 diuturnidades).
Se considerássemos o tempo já decorrido entre 1/2/2005 e 12/2/2005 e lhe somássemos os meses que mediaram entre 1/9/2016 e 30/1/2017, verificaríamos que os novos 4 anos que são reclamados quer por uma regulamentação coletiva, quer por outra, estavam longe de se se encontrar esgotados à data da cessação do contrato de trabalho dos autos (30/1/2017), possuindo assim a Autora o direito a uma única diuturnidade, constituída em 31/1/2005.
Importa referir que tal conclusão não se mostra em nada prejudicada pela regra de direito transitório que consta da alínea a) do número 6 da cláusula 44.ª do CCT/2016 - «O cômputo de anos de permanência na mesma profissão ou categoria profissional, iniciar-se-á no dia da entrada em vigor do presente CCT» -, pois a atribuição daquela primeira diuturnidade foi concretizada ao abrigo duma antecedente e distinta regulamentação coletiva, que não se confunde com aquele CCT nem tem de ser afetada de forma nenhuma pela regra transitória em causa.
Dir-se-á ainda que, caso a Apelante não tivesse direito a qualquer diuturnidade nos moldes anteriormente sustentado, sempre seria beneficiada pelo texto da alínea b) do número 6 da cláusula 49.ª de tal CCT, quando estipula o seguinte:
«b) O trabalhador que, à data da entrada em vigor do presente CCT, tenha cinco ou mais anos de antiguidade na empresa e que não tenha vencido diuturnidades ao abrigo de qualquer outro instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, vence de imediato, a primeira diuturnidade.»
Sendo assim, tendo a Autora direito a uma diuturnidade no valor mensal de € 11,40 x 14 meses, desde 1/2/2005, tal significa que a mesma deveria ter recebido desde essa data o referido montante.
Já sabemos que o período anterior a 1/1/2009 não pode nem deve ser aqui considerado e contabilizado, face à transação judicial havida entre as partes e a circunstância de, em função da mesma, só estarem em causa as prestações dessa natureza devidas desde aquele primeiro dia do ano de 2009.
Chegados aqui, importará trazer à colação os factos dados como assentes nos Pontos 16 a 20:
«16- Em Maio de 2013 a Autora recebeu do Réu:
- O vencimento base de 494,00 € (Quatrocentos e Noventa e Quatro Euros);
- Subsídio de Alimentação 101,20 €;
- Uma diuturnidade de 12,40 €;
- Quatro diuturnidades no valor de 49,60 €.
17- Entre Junho de 2013 e Dezembro de 2014 o Réu pagou à Autora os seguintes montantes:
- Vencimento 494 € (Quatrocentos e Noventa e Quatro Euros);
- Subsídio de alimentação 4,60 €/ dia;
- Uma diuturnidade 12,40 €.
18- Entre Janeiro de 2015 e Dezembro de 2015 a Réu pagou ao Autora os seguintes montantes:
- Vencimento: 505 € (Quinhentos e Cinco Euros);
- Subsídio de alimentação 4,60 €/dia.
- Uma diuturnidade 12,40 €.
19- Entre Janeiro de 2016 e Agosto de 2016 o Réu pagou à Autora o seguinte montante:
- Vencimento: 530 € (Quinhentos e trinta Euros);
- Subsídio de alimentação 4,60 €/dia;
- Uma diuturnidade 12,40 €.
20- Entre Setembro de 2016 e Janeiro de 2017 o Réu pagou à Autora o seguinte montante:
- Vencimento 560 € (Quinhentos e Sessenta Euros);
- Subsídio de alimentação 4,60 €/ dia;
- Uma diuturnidade 18,60 €.»
Dessa factualidade se retira que, com referência a 1/1/2009, o Réu, por sua vontade e iniciativa, começou a praticar um esquema próprio de diuturnidades, tendo, para o efeito, contado 4 anos de atividade profissional efetiva da Autora e, com efeitos a 1/1/2013, lhe conferido uma primeira diuturnidade no valor mensal de € 12,40 que foi liquidando sempre nesse montante até agosto de 2016 e na quantia mensal de € 18,60 desde setembro de 2016 até janeiro de 2017.
De acordo com essa prática e lógica internas do empregador, ter-se-ia vencido uma segunda diuturnidade em 1/1/2017, no montante de € 18,60, que acresceria aquela primeira, sendo assim tal valor mensal único de € 18,60 - ou de 37,20 €, caso aí se incluísse o subsídio de férias, dado a Autora ter requerido o mês de janeiro de 2017 para gozo das férias – o único ou únicos em débito e nada mais.
Tal prática do Réu choca-se, contudo, com a interpretação que fazemos da regulamentação coletiva que considerámos aplicável entre 31/1/2001 e 31/1/2005 e que conferiu o direito à Autora de uma primeira diuturnidade no valor mensal de 11.40 €.
Verifica-se assim que a trabalhadora entre 1/1/2009 e 31/12/2012 não recebeu tal prestação a que tinha direito no montante anual de 159,60 € e na importância global de € 638,40, importando assim condenar o Réu nessa quantia global e ainda, atendendo à prática do empregador, ao referido valor residual de 37,20 € (2.ª diuturnidade, desde 1/1/2017).
Dando-se o caso, como já acima referimos, de o Réu ter confessado na sua contestação ser devedor, a título de diuturnidades, da quantia de € 2.225,80, o que implicou que fosse condenado na sua liquidação pela sentença da 1.ª instância, sem qualquer reação da sua parte (melhor seria, pois incorreria certamente numa conduta adjetiva suscetível de ser encarada como litigância de má-fé) e sendo tal montante superior ao encontrado por nós, nada mais há a ordenar que não seja a manutenção de tal condenação por este tribunal da 2.ª instância.
L- CATEGORIA PROFISSIONAL – NORMAS LEGAIS E CONVENCIONAIS APLICÁVEIS
Considerando que estão em causa nos autos factos que ocorreram após 17 de fevereiro de 2009, importa atender aqui aos artigos 115.º e 118.º a 120.º do Código do Trabalho de 2009 [[19]]:
SECÇÃO V
Atividade do trabalhador
Artigo 115.º
Determinação da atividade do trabalhador
1- Cabe às partes determinar por acordo a atividade para que o trabalhador é contratado.
2- A determinação a que se refere o número anterior pode ser feita por remissão para categoria de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou de regulamento interno de empresa.
3- Quando a natureza da atividade envolver a prática de negócios jurídicos, considera-se que o contrato de trabalho concede ao trabalhador os necessários poderes, salvo se a lei exigir instrumento especial.
Artigo 118.º
Funções desempenhadas pelo trabalhador
1- O trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à atividade para que se encontra contratado, devendo o empregador atribuir-lhe, no âmbito da referida atividade, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.
2- A atividade contratada, ainda que determinada por remissão para categoria profissional de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e que não impliquem desvalorização profissional.
3- Para efeitos do número anterior e sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as funções compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional.
4- Sempre que o exercício de funções acessórias exigir especial qualificação, o trabalhador tem direito a formação profissional não inferior a dez horas anuais.
5- Constitui contraordenação grave a violação do disposto no número anterior.
Artigo 119.º
Mudança para categoria inferior
A mudança do trabalhador para categoria inferior àquela para que se encontra contratado pode ter lugar mediante acordo, com fundamento em necessidade premente da empresa ou do trabalhador, devendo ser autorizada pelo serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela área laboral no caso de determinar diminuição da retribuição.
Artigo 120.º
Mobilidade funcional
1- O empregador pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar o trabalhador de exercer temporariamente funções não compreendidas na atividade contratada, desde que tal não implique modificação substancial da posição do trabalhador.
2- As partes podem alargar ou restringir a faculdade conferida no número anterior, mediante acordo que caduca ao fim de dois anos se não tiver sido aplicado.
3- A ordem de alteração deve ser justificada, mencionando se for caso disso o acordo a que se refere o número anterior, e indicar a duração previsível da mesma, que não deve ultrapassar dois anos.
4- O disposto no n.º 1 não pode implicar diminuição da retribuição, tendo o trabalhador direito às condições de trabalho mais favoráveis que sejam inerentes às funções exercidas.
5- Salvo disposição em contrário, o trabalhador não adquire a categoria correspondente às funções temporariamente exercidas.
6- O disposto nos números anteriores pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
7- Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos n.ºs 1, 3 ou 4.
Traçado que se mostra o regime legal que nos irá servir de companhia e pano de fundo na análise da problemática central do recurso interposto nos autos, importa ainda fazer menção à contratação coletiva vigente (melhor dizendo, aplicada) no âmbito da relação jurídica em análise.
Em sede do Contrato Coletivo de Trabalho de 2016, podemos chamar à colação as seguintes cláusulas:
Cláusula 6.ª
Classificação profissional
Os trabalhadores abrangidos pelo presente CCT são classificados numa das categorias profissionais prevista no anexo I, de acordo com as funções desempenhadas.
Cláusula 7.ª
Condições gerais de progressão
1- A progressão em determinada carreira depende, cumulativamente:
a) Da obtenção das habilitações e ou qualificações exigidas para a categoria em questão;
b) Do mérito do trabalhador.
2- Na contagem do tempo de serviço para a progressão na carreira, considera-se apenas aquele em que tenha havido efetivo exercício de funções, sendo descontados os tempos de ausência, com exceção das férias, os resultantes de acidentes de trabalho e doenças profissionais, bem como todas as ausências que nos termos da lei sejam consideradas como tempo efetivo de serviço.
3- O exercício dos cargos de gestão é independente do desenvolvimento das carreiras profissionais.
Cláusula 8.ª
Avaliação do desempenho profissional
O mérito constitui o fator fundamental da progressão na carreira e deve ser avaliado por um sistema institucionalizado do desempenho profissional.
Cláusula 9.ª
Efeitos da falta de título profissional
1- Sempre que o exercício de determinada atividade se encontre legalmente condicionado à posse de título profissional, designadamente carteira profissional, a sua falta determina a nulidade do contrato.
2- Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando o título profissional é retirado ao trabalhador, por decisão que já não admita recurso, o contrato caduca logo que as partes sejam notificadas da decisão.
3- Quando a decisão de retirar o título profissional ao trabalhador revestir natureza temporária, o trabalhador fica, durante esse período, impossibilitado de prestar serviço, aplicando-se-lhe o regime de faltas injustificadas, salvo se for requerida e autorizada licença sem retribuição.
Cláusula 10.ª
Enquadramento em níveis de retribuição
1- As categorias profissionais previstas no presente CCT são enquadradas nos níveis mínimos de remuneração previstos no anexo II.
2- As categorias profissionais que constituam cargos de gestão podem ser desempenhadas em regime de contrato de comissão de serviço, no âmbito do qual será convencionada a respetiva retribuição.
3- Os cargos de gestão podem também ser instituídos por disposição originária ou subsequente do contrato de trabalho, a qual estipula as condições do seu exercício, bem como a categoria profissional a que o trabalhador será reconduzido quando ocorrer a cessação das funções de gestão.
Cláusula 68.ª
Reclassificação profissional
Com efeitos à data da entrada em vigor do presente CCT, os trabalhadores são reclassificados e integrados nas categorias profissionais constantes do anexo I.
ANEXO I
Definição de funções e carreira profissional
1- Serviços administrativos - ADM
(…)
2- Serviços gerais
(…)
Técnico auxiliar de saúde - É o trabalhador que sob a orientação de um médico, enfermeiro ou técnico de saúde, auxilia na participação de cuidados de saúde aos utentes, participa na vigilância e apoios aos doentes em todas as vertentes que lhe forem indicadas, designadamente nos cuidados especiais a alguns doentes e ainda nos cuidados de higiene, conforto e ambiente; assegura a limpeza do equipamento técnico e efetua o transporte de doentes, produtos ou mensagens entre os diversos serviços.
3- Técnicos de gestão
(…).
4- Direção técnica
(…)
5- Técnicos de saúde
Técnico superior de saúde especialista - TSS4 - É o trabalhador que, para além da realização de cuidados diretos de saúde da sua especialidade, em articulação com outros profissionais de saúde, colabora com o diretor ou gestor no desenvolvimento de projetos de investigação e formação, na monitorização e validação de indicadores de atividade, bem como na elaboração de pareceres técnico-científicos em matérias da sua profissão.
Técnico superior de saúde - TSS1/2/3 - É o trabalhador que assegura, através dos de métodos e técnicas apropriados à sua especialidade, o diagnóstico, tratamento e ou reabilitação do doente; planeia, seleciona e aplica os elementos necessários ao desenvolvimento normal da sua atividade, assegurando a gestão e manutenção dos materiais e equipamentos com que trabalha; efetua o registo e atualização dos ficheiros de clientes; pode participar em projetos multidisciplinares de pesquisa e investigação; apoia e acompanha a integração e desenvolvimento profissional dos técnicos de saúde.
Ramos e profissões abrangidas:
(…)
Fisioterapeuta - Centra-se na análise e avaliação do movimento e da postura, baseadas na estrutura e função do corpo, utilizando modalidades educativas e terapêuticas específicas com base, essencialmente no movimento, nas terapias manipulativas e em meios físicos e naturais, com a finalidade de promoção da saúde e prevenção da doença, da deficiência, de inc...idade e da inadaptação e de tratar, habilitar ou reabilitar indivíduos com disfunções de natureza física, mental, de desenvolvimento ou outras, incluindo a dor, com o objetivo de os ajudar a atingir a máxima funcionalidade e qualidade de vida.
(…)
6- Segurança e saúde no trabalho
(…)
No BTE n.º 36/2016 veio publicada a «Integração dos Níveis de Qualificação» referentes a tal CCT e realizada por via administrativa:
«1- Quadros superiores
Diretor-geral (ou coordenador)
Diretor técnico
Dietista
Fisioterapeuta
Higienista oral
Nutricionista
Ortoptista
Técnico de análises clínicas e de saúde pública
Técnico de anatomia patológica, citológica e tanatológica
Técnico de audiologia
Técnico de cardiopneumologia
Técnico de farmácia
Técnico de medicina nuclear
Técnico de neurofisiologia
Técnico de prótese dentária
Técnico de radiologia
Técnico de radioterapia
Técnico de saúde ambiental
Técnico de segurança e saúde no trabalho II
Técnico ortoprotésico
Técnico superior de engenharia sanitária
Técnico superior de saúde especialista - TSS4
Técnico superior de saúde - TSS3
Técnico superior de saúde - TSS2
Técnico superior de saúde - TSS1
Terapeuta da fala
Terapeuta ocupacional
2- Quadros médios
2.1- Técnicos administrativos
Assistente administrativo (nível III)
3- Encarregados, contramestres, mestres e chefes de equipa
Subchefe
4- Profissionais qualificados
4.1- Administrativos, comércio e outros
Assistente administrativo (nível II)
Assistente de consultório (nível II)
Técnico de segurança e saúde no trabalho I
5- Profissionais qualificados
5.1- Administrativos
Assistente administrativo (nível I)
Assistente de consultório (nível I)
Técnico auxiliar de saúde
5.4- Outros
Motorista
6- Profissionais semiqualificados (especializados)
6.1- Administrativos, comércio e outros
Auxiliar de serviços gerais
7- A - Estagiário
Estagiário». (sublinhados da nossa responsabilidade)
M- CATEGORIA – ENQUADRAMENTO E EVOLUÇÃO JURÍDICA – LCT E CÓDIGOS DO TRABALHO DE 2003 E 2009
Importa fazer, primeiramente, o devido enquadramento jurídico da problemática da atividade e categoria profissional do trabalhador, que, conheceu ao longo das duas a três últimas décadas, uma evolução legislativa e conceitual que importa realçar, chamando-se, para o efeito e à boca de cena o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 18 de Abril de 2012, processo n.º 26451/09.7T2SNT.L1, em que foi relatora a Juíza-Desembargadora Isabel Tapadinhas (e subscrito pelo relator do presente recurso de Apelação) onde se sintetiza, de uma forma juridicamente rigorosa e objetiva as questões que se suscitam em redor de tal instituto, ainda que no âmbito do regime da LCT: “A posição do trabalhador na organização produtiva em que se integra pelo contrato de trabalho define-se através do conjunto de serviços e tarefas que formam o objeto da prestação laboral, correspondendo a esta posição a categoria do trabalhador, a qual traduz o status do trabalhador na empresa, determinado com base numa classificação normativa e em conformidade com a natureza e espécie das tarefas por ele efetivamente desempenhadas no exercício da sua atividade. A categoria profissional do trabalhador é, pois, determinada pela justaposição, no mesmo trabalhador, das realidades, factual e jurídica, correspondente a dois conceitos integrados pelo mesmo nome de categoria: a categoria-função, também designada por categoria contratual e a categoria-estatuto, também designada por categoria normativa.
A categoria-função identifica o essencial das funções a que o trabalhador se obrigou pelo contrato de trabalho ou pelas alterações que este vai sofrendo em resultado da sua própria dinâmica. Resulta do contrato de trabalho e deve corresponder às funções efetivamente delineadas, constituindo, assim, uma determinação qualitativa da prestação de trabalho, contratualmente prevista e deve ser respeitada pela entidade patronal pois na parte em que tenha sido contratualmente acordada é intangível, salvo acordo das partes e o caso particular do jus variandi – art.º 22.º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT) – cuja aplicação é reclamada atenta a temporalidade dos factos.
A categoria-estatuto identifica o núcleo de direitos garantidos àquele complexo de funções pela lei e pelos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho. Equivale, por isso, à designação dada nas fontes a certa situação laboral a fim de lhe associar a aplicação de diversas normas; resulta da categoria-função isto é de um juízo de integração do trabalhador nessa categoria – é a categoria função que comanda a determinação da categoria-estatuto a aplicar, pois esta assenta nas funções efetivamente exercidas pelo trabalhador - e repercute-se em diversos aspetos da relação laboral, designadamente na hierarquia salarial, operando a integração do mesmo na estrutura hierárquica da empresa; a categoria estatuto não pode baixar – alínea d) nº 1 do art.º 21.º e art.º 23.º da LCT; se existirem áreas de indefinição vale, então, para a classificação numa das várias categorias, o núcleo essencial das funções exercidas.
A categoria profissional é vinculativa para a entidade patronal, quando institucionalizada.
Como a categoria profissional exprime a posição contratual do trabalhador e se reflete no seu estatuto socioprofissional ela é objeto de proteção legal e convencional e as fontes de direito laboral, em particular os instrumentos de regulamentação coletiva preveem situações laborais para as quais garantem direitos mínimos - referência a uma categoria-função, remuneração, tempo de trabalho, carreira, etc. Na terminologia de Meneses Cordeiro, (“Manual de Direito do Trabalho”, págs. 665 e segs.) estamos perante a categoria-estatuto.
Em termos de categoria têm de ser observados determinados princípios.
A este respeito escreve o autor citado a págs. 669 da referida obra:
«Assim, da categoria em direito do trabalho, pode dizer-se que ela obedece aos princípios de efetividade da irreversibilidade e do reconhecimento. A efetividade recorda que no domínio da categoria-função, relevam as funções substancialmente pré figuradas e não as meras designações exteriores; a irreversibilidade explica que, uma vez alcançada certa categoria, o trabalhador não pode, dela, ser retirado ou despromovido; tem-se, aqui, em vista a categoria-estatuto dos arts. 21.º, n.º 1 alínea d), e 23.º da LCT; o reconhecimento determina que, através da classificação, a categoria-estatuto corresponde à categoria-função, e, daí, que a própria categoria-estatuto assente nas funções efetivamente desempenhadas.»
O respeito da categoria-função é definido pelo art.º 22.º, n.º 1, da LCT segundo o qual o trabalhador deve, em princípio, exercer uma atividade correspondente à categoria para que foi contratado.
A categoria profissional é um conceito normativo que terá de corresponder à verdadeira expressão funcional do trabalhador no seio da empresa em que se insere.
Daqui resulta que para definir a categoria profissional há que atender a dois aspetos: um relativo à matéria de facto - as tarefas ou funções para que o trabalhador foi contratado ou realmente exerce - e outro, de direito - as disposições legais ou contratuais que definem cada categoria (Acs. da RP de 02.11.92 CJ, Ano XVII, T.5, pág. 259 e desta Relação de 04.12.92, CJ, Ano XVII, T.5, pág. 171 e de 06.11.95, BTE, 2.ª série n.ºs 10 e 11, pág. 1505).
Entre as medidas de proteção legal da categoria profissional conta-se, pois, com se viu, a irreversibilidade da situação do trabalhador, procurando-se restringir as possibilidades de regressão, de alteração in pejus do seu estatuto profissional. Por isso, constitui garantia do trabalhador a preservação da categoria para que foi contratado ou a que foi promovido, a qual, como regra geral, como já se disse, não pode ser baixada pela entidade patronal, encontrando-se, assim, consagrado na lei o princípio da irreversibilidade da carreira no âmbito da empresa (neste sentido podem ver-se Lobo Xavier, “Revista de Estudos Sociais e Corporativos”, 10, pág. 18 e Pedro Soares Martinez, “Direito do Trabalho”, II vol. “Contrato de Trabalho”, 1.º Tomo, pág. 216).
E sempre que se verifique que o trabalhador exerce funções previstas em duas ou mais categorias institucionalizadas, o mesmo deve ser integrado na categoria que, tendo em conta as tarefas nucleares de cada uma delas, mais se aproxime das funções efetivamente exercidas e que respeite o seu nível hierárquico relativamente aos seus subordinados.
Em caso de dúvida, a atração deve fazer-se sempre para a categoria profissional mais favorável ao trabalhador - quer no caso de as funções efetivamente desempenhadas corresponderem a mais de uma categoria profissional, quer no de não serem executadas todas as tarefas de uma determinada categoria - pois o princípio da justiça social de proteção ao economicamente mais débil, impõe que o enquadramento se faça na categoria mais favorável e não naquela que o prejudique (Acs. do STJ, de 15.11.95, AD 414.º, pág. 756, de 06.03.96, CJ/STJ/ Ano III, T. I, pág. 266, de 14.01.69, BMJ 182, pág. 233, de 17.05.85, BMJ 347, pág. 264, de 09.06.98, CJ/STJ, Ano VI, T. II, pág. 287 e de 09.07.98, BMJ 479, pág. 333)».
No quadro do regime do Código do Trabalho de 2003, ANTÓNIO MONTEIRO FEMANDES [[20]], começa por afirmar o seguinte: «a categoria perde o seu carácter delimitador dos trabalhos exigíveis; a vontade das partes é soberana na definição de qualquer arranjo de atividades que melhor lhes convenha. O legislador quis deixar às partes a possibilidade de combinar, por exemplo, tarefas constantes das definições de várias “categorias”, ajustando da forma mais racional as qualificações do trabalhador às necessidades da empresa. A partir desse arranjo (a “atividade contratada”), encontrar-se-á a categoria a atribuir ao trabalhador como expressão mais cabal do género predominante de trabalho envolvido no objeto do contrato. Mas agora com consequências que não se refletem na definição rígida da atividade exigível: a categoria assume apenas, como se notou, o papel de elemento de conexão do trabalhador com um certo estatuto profissional do trabalhador». (página 196)
Mais à frente (páginas 207 e seguintes), depois de admitir a legalidade da atribuição ao trabalhador de funções diferentes das que definem a sua categoria, dado a dita atividade contratada poder transcender os limites da mesma, ao ser constituída por tarefas respeitantes a diversas categorias, não sendo a categoria reconhecida mais que um elemento delimitador do círculo de tarefas exigíveis ao trabalhador sustenta que «Mesmo quando, nos termos do art.º 111.°/2 CT, a atividade contratada é definida pelas partes através de "remissão para categoria constante de instrumento de regulamentação coletiva", continua a ser admitido ao empregador que exija ao trabalhador uma prestação de trabalho mais vasta ou complexa, integrando as "funções afins ou funcionalmente ligadas" a que se refere o art.º 151.º/2.
A categoria reconhecida não é, mais uma vez o notamos, elemento delimitador do círculo de tarefas exigíveis ao trabalhador.
De resto, o art.º 314.° CT confere ainda ao empregador um direito de variação temporária da atividade do trabalhador: nas condições estabelecidas por esse artigo, e a que voltaremos adiante, podem ser exigidas "funções não compreendidas na atividade contratada".
A correlação entre a categoria e a função efetivamente desempenhada não é, assim, biunívoca: a categoria deve ser atribuída com base na correspondência entre a sua descrição funcional e a atividade contratada, mas esta pode não se conter na primeira.
Quando muito, pode dizer-se que os elementos centrais e característicos da atividade contratada se espelham na descrição da categoria atribuída. E daqui resulta um condicionamento para a margem de manobra do empregador na atribuição de tarefas ao trabalhador: o primeiro não pode obrigar o segundo a dedicar-se, exclusiva ou principalmente, e a título permanente ou definitivo, à execução de tarefas sem nenhuma correspondência na categoria. Se isso ocorrer, verificar-se-á uma de duas hipóteses: ou tais tarefas caracterizam uma categoria superior, e esta deverá então ser reconhecida (configurando uma promoção); ou correspondem a uma categoria inferior, e estar-se-á perante uma (encapotada) baixa de categoria, que a lei proíbe fora do apertado condicionamento do art.º 313.º CT [[21]]. Esta última situação pode ocorrer mesmo que se mantenha a retribuição anteriormente paga: a tutela da categoria não visa apenas a garantia dos ganhos do trabalhador, tem igualmente em vista a salvaguarda da sua profissionalidade. [[22]]». [[23]]
Finalmente, no quadro do Código do Trabalho de 2009, o Professor JOÃO LEAL AMADO [[24]] fala-nos, nos seguintes moldes, acerca do instituto da categoria profissional e da evolução que, em termos jurídicos, tem conhecido no seio da nossa legislação laboral:
«Cabe às partes determinar por acordo a atividade para que o trabalhador é contratado», lê-se no art.º 115.º, n.º 1, do CT. Eis o chamado princípio da contratualidade do objeto. Como foi dito supra, aquando da celebração do contrato as partes devem acordar num conjunto de tarefas ou serviços concretamente definidos ou individualizáveis, sob pena de eventual nulidade do contrato por indeterminabilidade do objeto (art.º 280.º do C. Civil). Normalmente, o trabalhador é contratado para exercer um tipo genérico de atividade, a que corresponde determinada categoria profissional ou normativa, competindo à convenção coletiva (ou, quiçá, ao regulamento interno) a definição das várias tarefas ou funções que a integram. Daí que o n.º 2 daquele art.º 115.º acrescente que «a determinação a que se refere o número anterior pode ser feita por remissão para categoria de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou de regulamento interno de empresa».
Aqui chegados, o discurso juslaboral tradicional acrescentava: a categoria profissional traduz-se, nos termos expostos, numa forma de exprimir o objeto do contrato de trabalho [[25]], num rótulo referenciador da prestação laboral devida, identificando e delimitando as funções que um trabalhador pode ser obrigado a realizar, competindo à entidade empregadora a escolha, em cada momento, das concretas tarefas a prestar dentro do tipo genérico prometido; neste sentido, a categoria surgia como uma espécie de couraça, constituindo um importante limite ao poder de direção do empregador, o qual, em princípio, apenas operava no respeito por esse limite, isto é, dentro do círculo de funções inerentes à categoria.
Acontece que as categorias constantes das convenções coletivas foram-se multiplicando e foram-se afunilando, acabando por converter-se num fator de excessiva rigidez laboral [[26]]. Destarte, a necessidade de flexibilizar a gestão da mão-de-obra e o discurso da polivalência funcional acabaram por levar o legislador a desmentir o princípio da contratualidade do objeto do contrato de trabalho. Com efeito, o n.º 2 do art.º 118.º do CT logo adverte o intérprete: «A atividade contratada, ainda que determinada per remissão para categoria profissional de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e que não impliquem desvalorização profissional». Ou seja, o legislador como que «corrige» ou «completa» as partes, assim se assistindo a uma autêntica redefinição ou reconfiguração legal do objeto do contrato de trabalho [[27]]. Desta forma, a categoria torna-se insuficiente em ordem à identificação e delimitação do objeto contratual, a categoria funciona como mero ponto de partida para avaliar o referido objeto.
A categoria converte-se numa forma de exprimir o núcleo central (e apenas esse núcleo duro ou central) do objeto do contrato, pois agora este será formado, em princípio, pelas tarefas compreendidas na categoria e pelas «funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas». [[28]]
Eleva-se assim, ex vi legis, o grau de indeterminação do objeto do contrato de trabalho [[29]], reduz-se ope legis o valor garantistico tradicionalmente atribuído à categoria profissional, as fronteiras do que ao trabalhador é ou não exigível ficam menos nítidas, vale dizer, alarga-se o espaço de atuação do poder de direção do empregador e a autoridade deste, no plano funcional, consolida-se. Enquanto expediente apto para delimitar o objeto do contrato de trabalho, a categoria, se não foi descartada pela nossa lei, encontra-se, todavia, em regime de «liberdade condicionada», sujeita a apertada vigilância por parte de um ordenamento jurídico-laboral aparentemente rendido aos encantos da polivalência - isto muito embora se saiba que a polivalência consiste num «saber-fazer plural», numa qualidade que não surge por decreto
A tutela da categoria profissional passa pela proibição de o empregador baixar a categoria do trabalhador (art.º 129.º, al. e), do CT), salvo nos casos previstos no art.º 119.º (com fundamento em necessidades prementes, com o acordo do trabalhador e carecendo ainda de ser autorizada pela administração do trabalho no caso de a mudança determinar diminuição da retribuição). Mas resulta dos princípios gerais que a própria mudança para categoria superior (promoção), ao menos quando implique modificação de tarefas, funções ou grau de responsabilidade, deve ser consensual, contando com o assentimento, ainda que tácito, do trabalhador.»
N- LITÍGIO DOS AUTOS
O Réu reclassificou profissionalmente a Autora como «Técnica Auxiliar de Saúde», ao passo que a mesma se arroga a categoria de «Técnica Superior de Saúde III».
Os factos que importam para a análise desta temática são os seguintes:
«1- O Réu é médico com a especialidade em medicina física e de reabilitação.
2- O Réu dedica-se à prestação de cuidados de saúde em sistema ambulatório em clínica privada.
6- Desde a data em que foi admitida a Autora foi contratada pelo Réu para exercer as funções de Massagista, o que sempre fez.
7- A Autora procedia, nomeadamente, à realização de massagens de reabilitação nos vários utentes indicados pelo Réu.
8- Sem a presença de qualquer médico ou enfermeiro.
9- A Autora era a trabalhadora que dava massagens para fins médicos, visando ativar a circulação, cuidar das lesões musculares, eliminar gorduras e toxinas e obter outros resultados terapêuticos.
10- Tinha, ainda como funções tratar, habilitar ou reabilitar indivíduos com disfunções de natureza física.
11- Em 15 de Fevereiro de 2017 o Réu elaborou, assinou entregou à Autora um documento que denominou “Certificado de Trabalho”, com o seguinte conteúdo:
“Nos termos e para os efeitos no disposto na alínea a) do n.º1 do artigo 341.º do Código do trabalho, BBB, contribuinte fiscal n.º …, declara que a Senhora AAA, contribuinte fiscal n.º …, beneficiária da Segurança Social n.º …, prestou a sua atividade desde 2 de Janeiro de 2009 até 30 de Janeiro de 2017, data em que cessou o contrato de trabalho, com a categoria profissional de Técnica Auxiliar de Saúde de Nível III.”, tudo conforme documento de fls. 22 vs. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
12- A Autora exerceu as suas funções para o Réu, ininterruptamente, entre Janeiro de 2001 e 30 de Janeiro de 2017, data em que rescindiu o contrato invocando justa causa.
22- Assim, por transação lavrada em 28 de Setembro de 2010 no âmbito do processo n.º 143/08.2TTLRS, que correu termos no Tribunal do Trabalho de Loures, 2.º Juízo a Autora reduziu o pedido à quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), valor que o Réu aceitou pagar a título de diferenças salariais, assim como este reconheceu, com a concordância da visada, que as funções desempenhadas por aquela correspondiam à categoria profissional de massagista, tudo conforme documento de fls. 61 vs. a 62, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
27- Da cédula profissional da Autora emitida em 25.10.2007 consta como categoria profissional “Técnica Massagista Terapêutica”.
28- O Réu está filiado desde 09.11.2016 na ... (...) que passou a denominar-se ... (Associação Portuguesa de Medicina Física e de Reabilitação).
29- A Autora trabalhava sob a orientação do Réu, médico fisiatra. 30 - Era o Réu quem procedia à consulta e fazia a avaliação clínica do paciente e prescrevia os tratamentos a realizar.
2.3- Factos não provados:
Não se provou que:
a) A Autora foi contratada para exercer as funções de técnica de fisioterapia, o que sempre fez.»
Importa dizer, desde logo, que nos parece insuficiente, deficiente e algo confusa a definição de funções e carreira profissional que se mostra concretizada no Anexo I do CCT/2016 – defeitos aliás que procuraram ser, em parte, corrigidos pelo Ministério do Trabalho mas que foram, ao invés, potenciados e acentuados pela integração administrativa dos Níveis de Qualificação – mas entendemos que, apesar de tais problemas, é a categoria de Técnico superior de saúde aquela que configura mais objetiva e corretamente as funções desenvolvidas pela Autora.
Afigura-se-nos constituir um indício seguro do que acabámos de afirmar relativamente às falhas reveladas naquela definição de funções e carreira profissional a circunstância da listagem que consta da definição de ramos e profissões abrangidas pelo grupo dos «Técnicos de Saúde» não fazer, por um lado, qualquer menção à profissão de «massagista» e, por outro, se limitar a reproduzir, as mais das vezes, a listagem fechada e taxativa das atividades paramédicas que constitui o anexo do Decreto-Lei n.º 261/93, de 24/97, que não apenas se encontra desfasada 13 anos no tempo, como visa objetivos e finalidades necessariamente distintas daqueles que são procurados num instrumento de regulamentação coletiva, que desde logo, se deve pautar pela maleabilidade e adaptabilidade à realidade quotidiana e concreta da vida das empresas, à sua evolução constante e às especificidades e particularidades dos setores económicos onde aquelas se inserem e operam.
Confrontando o grau de formação da Autora, as funções que foram sempre por ela exercidas, enquanto massagista terapêutica, as condições e o enquadramento em que as desenvolvia e os objetivos e as finalidades que com o seu exercício prosseguia, temos dificuldade em reconduzir as mesmas às de uma «Técnica Auxiliar de Saúde», que, como bem sabemos, «É o trabalhador que sob a orientação de um médico, enfermeiro ou técnico de saúde, auxilia na participação de cuidados de saúde aos utentes, participa na vigilância e apoios aos doentes em todas as vertentes que lhe forem indicadas, designadamente nos cuidados especiais a alguns doentes e ainda nos cuidados de higiene, conforto e ambiente; assegura a limpeza do equipamento técnico e efetua o transporte de doentes, produtos ou mensagens entre os diversos serviços.»
Percebemos que também não é inequívoco e evidente reconduzir o conjunto de competências da Apelante como «massagista terapeuta» à categoria profissional de Técnico Superior de Saúde, que é descrito no Anexo I do CCT/2016 como sendo «o trabalhador que assegura, através dos de métodos e técnicas apropriados à sua especialidade, o diagnóstico, tratamento e ou reabilitação do doente; planeia, seleciona e aplica os elementos necessários ao desenvolvimento normal da sua atividade, assegurando a gestão e manutenção dos materiais e equipamentos com que trabalha; efetua o registo e atualização dos ficheiros de clientes; pode participar em projetos multidisciplinares de pesquisa e investigação; apoia e acompanha a integração e desenvolvimento profissional dos técnicos de saúde.»
Se olharmos para a regulamentação coletiva anterior que previa a categoria de «massagista», como é o caso emblemático do CCT para os consultórios de fisioterapia que foi publicado no BTE n.º 45/1980, constatamos que integram o Grupo Profissional I, o “Técnico de Fisioterapia» e o «Massagista», mas já em termos de nível remuneratório (IV), este último surge abaixo daquele “Técnico de Fisioterapia» (Nível III) e a par do «Ajudante Técnico de Fisioterapia» (Grupo II – Nível IV).
Também no CCT da ..., que foi celebrado com a ... e se mostra publicado no BTE n.º 3/2005, a categoria de «massagista» mostra-se integrada no Grupo II (Técnicos Auxiliares), conjuntamente com o «Auxiliar de Laboratório» e colocada remuneratoriamente no Nível IV, conjuntamente com os «Assistente de consultório com mais de três anos», «Motorista de ligeiros», «Segundo-escriturário(a)» e «Rececionista (laboratório ou consultório) com mais de três anos)», estando posicionada abaixo de profissões que não reclamam formação especializada (sem cursos, como aí se diz – Nível III), numa clara diferenciação dos «Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica» (Grupo I - Níveis remuneratório I e II).
Examinemos finalmente a Portaria de Regulamentação de Trabalho publicada no BTE n.º 27/1985 (PRT para os trabalhadores em consultórios médicos, policlínicas, estabelecimentos similares e outros) [[30]], que integra a categoria de «massagista» no Grupo II, do «Pessoal Técnico Auxiliar», ombro a ombro com as categorias de «Auxiliar de Eletroencefalografista», «Ajudante de fisioterapeuta», «Ajudante de preparador de análises clínicas», «Auxiliar de enfermagem», «Auxiliar de radiodiagnóstico», «Encarregado de Câmara Escura», sendo classificada e integrada, como profissão, nos níveis de qualificação, como «Profissionais Qualificados» (V) e com um escalão remuneratório de grau IV, contra os técnicos altamente qualificados com grau I e III.
Tendo este historial convencional por pano de fundo e as concretas funções dadas como provadas e acima descritas e sem prejuízo das perplexidades e dúvidas que uma muito deficiente regulamentação coletiva e uma desastrada intervenção administrativa naturalmente nos suscitam, afigura-se-nos que a essência ou núcleo fundamental das atribuições profissionais da Autora não são as específicas de um Técnico Superior de Saúde (como é, por exemplo, o caso de um «Fisioterapeuta» [[31]],) mas as que integram a dinâmica fulcral da categoria profissional de «Técnica Auxiliar de Saúde», pois é delas que estão mais próximas e é com elas que possuem mais afinidades.
O- RETRIBUIÇÃO BASE
Sabemos, no que respeita ao salário auferido pela Autora entre 1/1/2009 e 30/1/2017, que o mesmo foi de:
a) 2009 – 494,00 €;
b) 2010 – 494,00 €;
c) 2011 – 494,00 €;
d) 2012 – 494,00 €;
e) 2013 – 494,00 €;
f) 2014 – 494,00 €;
g) 2015 – 505,00 €;
h) 2016 (1/1 a 31/8) – 530,00 €;
i) 2016 (1/9/ a 31/12) – 560,00 €;
Janeiro de 2017 – 560,00 €.
Constatamos assim que relativamente aos anos de 2009 a 30/09/2014, não se verificaram quaisquer diferenças salariais no que toca à retribuição-base que foi auferida pela Autora, por referência à retribuição-base de € 494,00 que se mostrava estabelecida no CCT publicado no BTE n.º 32/2002 (... e ...), com Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 14/2003 (PE - ...).
Nos últimos três meses do ano de 2014 e por força do artigo 273.º do CT/2009 e do Decreto-Lei n.º 144/2014 de 30 de setembro, foi aumentado o SMN para 505,00 €, o que implica, por ser superior à remuneração base liquidada pelo Réu à Autora nesse quarto trimestre, uma diferença quase simbólica de 44,00 € (contando com o subsídio de Natal), que corresponde a 11,00 € x 4 meses,
Aconteceu que no ano de 2015 e em função, certamente, desse mesmo Decreto-Lei n.º 144/2014 de 30 de setembro, o Réu aumentou a retribuição da Autora para esse montante mensal de 505,00 €, com a inerente inexistência de diferenças salariais.
Também o mesmo aconteceu até 31/8/2016, dado o SMN ter sido aumentado para 530,00 nesse ano de 2016 e a Autora ter passado a auferir esse valor a título de salário-base mensal.
Tal questão das diferenças salariais surge finalmente a partir de 1 de setembro desse mesmo ano der 2016, dado a Apelante ter passado a receber o montante mensal de 560,00 € a título de retribuição-base, conforme conferida pelo CCT/2006 à categoria profissional de «Técnica Auxiliar de Saúde», ao passo que a categoria de «Técnica superior de saúde 3» reclamada pela demandante dever auferir uma retribuição-base de 800,00 € segundo a Tabela B do Anexo II do CCT de 2016 e não aquela liquidada pelo Réu à Autora.
Tendo acima qualificado a Autora como «Técnica Auxiliar de Saúde», com direito à remuneração-base de 560,00 € (Tabela A- Nível 3), que é precisamente o que o Réu lhe pagou até à cessação do vínculo laboral (30/1/2017), não nos deparamos também aqui com diferenças salariais.
Sendo assim e em conclusão, o Réu ficou em débito para com a Autora na quantia residual de 44,00 €, conforme acima exposto.
P- JUSTA CAUSA DA RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Resta-nos agora analisar da justa causa para a resolução do contrato de trabalho dos autos que foi levada a cabo pela Autora.
Tal instituto da resolução com justa causa mostra-se previsto e regulado nos artigos 394.º a 399.º e 401.º do CT/2009, indo reproduzir-se aqui somente o teor dos artigos 394.º a 396.º de tal diploma legal:
SECÇÃO V
Cessação do contrato de trabalho por iniciativa do trabalhador
SUBSECÇÃO I
Resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador
Artigo 394.º
Justa Causa de Resolução
1- Ocorrendo justa causa, o trabalhador pode fazer cessar imediatamente o contrato.
2- Constituem justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, nomeadamente, os seguintes comportamentos do empregador:
a) Falta culposa de pagamento pontual da retribuição;
b) Violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador;
c) (…)
e) Lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador;
f) Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticada pelo empregador ou seu representante.
3- (…)
4- A justa causa é apreciada nos termos do n.º 2 do artigo 351.º, com as necessárias adaptações.
5- Considera-se culposa a falta de pagamento pontual da retribuição que se prolongue por período de 60 dias, ou quando o empregador, a pedido do trabalhador, declare por escrito a previsão de não pagamento da retribuição em falta, até ao termo daquele prazo.
Artigo 395.º
Procedimento para resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador
1- O trabalhador deve comunicar a resolução do contrato ao empregador, por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, nos 30 dias subsequentes ao conhecimento dos factos.
2- No caso a que se refere o nº 5 do artigo anterior, o prazo para resolução conta-se a partir do termo do período de 60 dias ou da declaração do empregador.
3- Se o fundamento da resolução for o referido na alínea a) do nº 3 do artigo anterior, a comunicação deve ser feita logo que possível.
4- O empregador pode exigir que a assinatura do trabalhador constante da declaração de resolução tenha reconhecimento notarial presencial, devendo, neste caso, mediar um período não superior a 60 dias entre a data do reconhecimento e a da cessação do contrato.
Artigo 396.º
Indemnização devida ao trabalhador
1- Em caso de resolução do contrato com fundamento em facto previsto no n.º 2 do artigo 394.º, o trabalhador tem direito a indemnização, a determinar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau da ilicitude do comportamento do empregador, não podendo ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.
2- No caso de fração de ano de antiguidade, o valor da indemnização é calculado proporcionalmente.
3- O valor da indemnização pode ser superior ao que resultaria da aplicação do n.º 1 sempre que o trabalhador sofra danos patrimoniais e não patrimoniais de montante mais elevado.
4- No caso de contrato a termo, a indemnização não pode ser inferior ao valor das retribuições vincendas.
Será a partir deste regime legal que estava em vigor à data da carta remetida pela Autora ao Réu, que iremos julgar a matéria acima enunciada.
Analisemos agora, de uma forma sumária, tal regime regulador da resolução do contrato de trabalho com invocação de justa causa por parte do trabalhador, ouvindo para o efeito o Professor JOÃO LEAL AMADO, já no quadro do atual Código do Trabalho de 2009, em “Contrato de Trabalho”, 2.ª Edição, Janeiro de 2010, publicação conjunta de Wolters Kluwer Portugal e Coimbra Editora, páginas 458 e seguintes:
«O mesmo art.º 394.º do CT, nos seus n.ºs 2 e 3, procede à distinção entre as duas grandes espécies de justa causa de cessação do contrato por iniciativa do trabalhador - a justa causa subjetiva e a justa causa objetiva. A justa causa subjetiva de demissão, elencada nas diversas alíneas do n.º 2 em termos meramente exemplificativos («nomeadamente»), refere-se a comportamentos ilícitos e culposos do empregador, analisando-se naquilo que muitas vezes se designa por «despedimento indireto», isto é, abrange casos em que a rutura contratual, conquanto seja desencadeada pelo trabalhador, tem como verdadeiro e último responsável o empregador, o qual viola culposamente os direitos e garantias daquele, impelindo-o a demitir-se. Já a justa causa objetiva de demissão, descrita em moldes aparentemente taxativos no n.º 3 do preceito, poderá consistir na prática de um ato lícito pelo empregador (alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício de poderes patronais, tal como, p. ex., alterações em matéria de horário de trabalho), na prática de um ato ilícito mas não culposo deste (assim, a falta não culposa de pagamento pontual da retribuição) ou mesmo em circunstâncias alheias ao empregador e relacionadas com o próprio trabalhador (necessidade de cumprimento de obrigação legal incompatível com a continuação do contrato).
Destarte, a falta de pagamento pontual da retribuição perfila-se, na economia do art.º 394.º do CT, quer como justa causa subjetiva (n.º 2, al. a)), quer como justa causa objetiva de demissão (n.º 3, al. c)), consoante exista ou não culpa do empregador no incumprimento. A este propósito, importa, no entanto, não olvidar que: i) a culpa do empregador presume-se, ao abrigo do disposto no art.º 799.º, n.º 1, do C. Civil, nos termos do qual «incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua»; ii) a mora patronal que se prolongue por período de sessenta dias implica que a falta de pagamento pontual da retribuição se considere culposa, o mesmo sucedendo quando o empregador, a pedido do trabalhador, declare por escrito a previsão de não pagamento da retribuição em falta, até ao termo daquele prazo (n.º 5 do art.º 394.º); iii) neste tipo de casos, em que a mora do empregador excede estes marcos temporais, mais do que uma mera presunção juris tantum de culpa, estabelece-se uma ficção legal de culpa patronal na falta de pagamento da retribuição (a qual, portanto, não admire prova em contrário)». (cf., ainda, a seguinte jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa: Acórdãos de 6/10/2010, processo n.º 516/09.3TTFUN.L1-4, relatora: Maria João Romba e de 2/03/2011, processo n.º 178/09.8TTALM.L1-4, relator: Ferreira Marques, ambos publicados em www.dgsi.pt)
Numa outra perspetiva, interessa ainda ouvir o Professor JÚLIO GOMES, “Direito do Trabalho”, Volume I, “Relações Individuais de Trabalho”, Coimbra Editora, Março de 2007, páginas 1043 e 1044, quando refere o seguinte acerca da apreciação da noção de justa causa no âmbito desta modalidade de cessação do contrato de trabalho: “…poder-se-á pensar que a noção de justa causa deveria ser aqui simétrica à do n.º 1 do artigo 396.º; no entanto, é duvidoso que assim seja já que, enquanto o empregador dispõe de outras sanções disciplinares e deve recorrer aos meios ou sanções conservatórias, a anão ser em casos extremos em que se justifica o recurso ao despedimento, de tal possibilidade não beneficia, obviamente, o trabalhador que pode, quanto muito, advertir o empregador para que este, por exemplo, deixe de violar direitos contratualmente acordados ou lançar mão em certos casos de autotutela (designadamente da exceção de não cumprimento do contrato). Contudo, se a violação culposa desses direitos, por exemplo, persistir, o trabalhador pouco mais poderá fazer que optar entre tolerar a violação ou resolver o contrato. Além disso, e em segundo lugar, ao decidir da justeza e da oportunidade de um despedimento disciplinar promovido pelo empregador têm-se em conta, não apenas fatores individuais - como o grau de culpa, em concreto, daquele trabalhador ou o seu passado disciplinar - mas também as consequências do comportamento do trabalhador na organização em que normalmente está inserido, a perturbação da “paz da empresa”, e, inclusive, até certo ponto, considerações de igualdade ou proporcionalidade de tratamento. Daí que, para nós, seja defensável que, nesta situação, o limiar da gravidade do incumprimento do empregador possa situar-se abaixo do limiar do incumprimento do trabalhador que justifica o despedimento” (cf., neste mesmo sentido, João Leal Amado, obra citada, páginas 460 e 461 e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 2/03/2011, processo n.º 178/09.8TTALM.L1-4, relator: Ferreira Marques, já acima citado, publicado em www.dgsi.pt).
Q- LITÍGIO DOS AUTOS
Importará chamar agora à boca de cena os factos dados como assentes e que relevam para esta questão:
«24- Em 25 de Novembro de 2016 a Autora endereçou ao Réu uma carta, com o assunto
“Despedimento com Justa Causa” onde se lê:
“(…)
Serve a presente para comunicar a V. Exa. que, nos termos do artigo 395.º do Código do Trabalho, rescindo com justa causa o contrato de trabalho celebrado com V. Ex.ª em 2001. A rescisão, nos termos do artigo 400.º, n.º 1 do C.T. produzirá efeitos a partir do próximo dia 30 de janeiro de 2017, nos termos do artigo 394.º do C.T.
Mais informo que tenciono gozar o meu período de férias durante o mês de janeiro de 2017.
Como é do seu conhecimento, apesar de ter sido várias vezes alertado para o efeito, insiste em continuar a pagar-me abaixo da tabela salarial prevista no Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a FNS e a ..., publicado no B.T.E. n.º 29, de 8 de agosto de 2016. Com efeito, V. Exa. deveria proceder ao pagamento do salário mínimo de 800 € (oitocentos euros) mensais, contudo V. Exa. está a pagar 560,00 € (Quinhentos e Sessenta Euros).
Para além disso, não pagou como estava obrigado, e lhe foi solicitado, os retractivos previstos na lei.
Continua ainda, a enquadrar-me numa categoria profissional que bem sabe que não é a minha, pois fui contratada para desempenhar as funções de massagista de reabilitação física, funções que tenho desenvolvido ininterruptamente.
Acresce a tudo isto que apenas de ter já direito a todas as diuturnidades previstas na lei, insiste em continuar a pagar uma única diuturnidade.
Como se não bastasse fui agora confrontada com o facto de que estou a trabalhar sem que V. Exa. tenha celebrado um seguro que acautele eventuais acidentes de trabalho, como era obrigação legal.
O comportamento de V. Exa. causou-me danos patrimoniais e morais gravíssimos.
Assim, venho, nos termos dos artigos 351.º, n.º 3 e 394.º, n.º 2 alíneas a). b) d) e e) do Código do Trabalho, resolver o contrato celebrado com V. Exas. por justa causa”.
Aproveito para solicitar os vossos bons ofícios no sentido de me serem pagas com a possível brevidade, não só as importâncias em dívida até à data da cessação do contrato de trabalho como também a indemnização que me é legalmente devida”, tudo conforme documento de fls. 62 vs. e 63 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.» (sublinhados a negrito da nossa autoria e responsabilidade)
A sentença recorrida apreciou essa problemática nos seguintes moldes:
«Da licitude da resolução do contrato de trabalho por parte da autora trabalhadora:
Aqui chegados, resta-nos apreciar se assiste à Autora o direito à legal indemnização que peticiona fundado na resolução, com justa causa, do contrato de trabalho que a unia ao Réu.
O contrato de trabalho caduca nos termos gerais de direito (art.ºs 340.º e 343.º do Código do Trabalho, na redação da Lei n.º 7/2009, de 12.02, aplicável ao caso dos autos atenta à data da cessação do contrato), pode ser revogado por acordo das partes (art.ºs 349.º e segs. do mesmo diploma) e extingue-se por decisão unilateral de uma das partes, distinguindo-se, aqui, três situações: a resolução, baseada no incumprimento da contraparte, a resolução por causas alheias à atuação das partes e a denúncia (cfr., art.ºs 351.º e segs., do mesmo diploma). No caso de a resolução ser requerida pelo trabalhador, a causa da cessação do contrato é denominada de resolução por justa causa (cfr., art.ºs 394.º e segs., do mesmo diploma).
Nos termos do n.º 2 e do n.º 3 do artigo 394.º, a resolução por justa causa pode fundar-se em factos imputáveis ao empregador – a denominada justa causa subjetiva – ou em factos ou circunstâncias alheias a este – a justa causa objetiva -.
A ocorrência desses factos concede ao trabalhador a faculdade de colocar termo ao contrato (n.º 1 do mesmo artigo), devendo, para tanto, remeter ao empregador uma declaração com indicação sucinta dos eventos que motivam a resolução nos 30 dias subsequentes ao conhecimento desse facto (n.º 1 do artigo 395.º do Código do Trabalho). Uma vez recebida essa comunicação pela entidade empregadora (n.º 1 do artigo 224.º do Código Civil), cessa o vínculo laboral (n.º 1 do artigo 394.º do Código do Trabalho).
Para que possamos concluir pela existência de justa causa subjetiva é indispensável que se verifique um comportamento culposo da entidade patronal (a este respeito, note-se que o elenco do n.º 2 do artigo 391.º do Código do Trabalho não é taxativo) cujos efeitos sejam de tal modo graves que comprometam definitivamente a subsistência da relação laboral por ser inexigível ao trabalhador a continuação da prestação do seu trabalho naqueles moldes (cfr. n.º 4 daquele preceito e o disposto no n.º 1 do artigo 351.º do Código do Trabalho – justa causa de resolução promovida pela entidade patronal - neste sentido, v. PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Direito do Trabalho”, Almedina, pág. 1113 e JOANA VASCONCELOS, “Código do Trabalho Anotado”, 4ª Edição, Almedina, pág. 719 e, a título meramente exemplificativo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Maio de 2001, C.J.S.T.J., tomo II, pág. 283, o citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Maio de 2011 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 29 de Novembro de 2006, C.J. tomo V, pág. 155).
De entre os factos legalmente previstos ressalta a falta culposa do pagamento da retribuição (alínea a) do n.º 2 do artigo 394.º do Código do Trabalho), a violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador (alínea b) do mesmo preceito) e a ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticada pelo empregador ou seu representante (alínea f) daquele preceito).
A resolução do contrato fundada em justa causa concede ainda ao trabalhador uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais a fixar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidade por cada ano completo de antiguidade (n.º 1 do artigo 396.º do Código do Trabalho).
A este respeito colhe referir que no âmbito da presente ação apenas podem ser alegados e atendidos os factos invocados naquela missiva para aquilatar a existência de justa causa (cfr. n.º 3 do artigo 398.º do Código do Trabalho).
Ora, da análise da missiva que a autora remeteu à ré, invocando justa causa para resolução do contrato de trabalho, verifica-se que são os seguintes os factos que a trabalhadora imputa à Ré:
- Pagamento abaixo da tabela salarial prevista no CCT celebrado entre a FNS e a ..., publicado no BTE n.º 29, de 08.08.2016;
- Não pagamento de retractivos;
- Enquadramento em errada categoria profissional;
- Falta de pagamento das diuturnidades devidas;
- Falta de seguro de trabalho.
Assim, alicerça a Autora a resolução operada na falta culposa de pagamento pontual da retribuição e na violação dos seus direitos.
Ora, vista a factualidade apurada e o que que se concluiu em termos de direito apenas se pode concluir que à data da resolução do contrato e por reporte ao invocado pela autora não estariam em dívida quaisquer valores. Quando é certo que os valores que se concluiu serem devidos à autora a título de diuturnidades assentaram tão só na confissão do réu. Não havendo que relevar a falta de formação, porquanto, a autora não alicerçou a resolução invocada em tal circunstância. Também, não logrou a autora provar, como lhe competia, a falta de seguro de acidentes de trabalho.
Tanto basta para se concluir que não pode ser julgada lícita a resolução do contrato de trabalho operada pela autora trabalhadora, improcedendo, por conseguinte, o pedido de indemnização alicerçado na existência de justa causa de resolução.»
Decompondo os diversos fundamentos invocados pela Apelante para a resolução do contrato de trabalho que manteve com o Réu, deparamo-nos com os seguintes:
1) Falta de seguro de acidentes de trabalho;
2) Não atribuição da categoria a que a Autora tinha direito, em razão das funções de massagista terapêutica sempre desenvolvidas pela mesma;
3) Não pagamento da retribuição a que tinha direito;
4) Não pagamento dos retroativos;
5) Não pagamento das diuturnidades.
Impõe-se desde logo, com recurso à fundamentação de facto e de direito antes desenvolvida, realçar o seguinte:
1) Não ficou demonstrado nos autos que o Réu não tinha celebrado um contrato de seguro de acidentes de trabalho com referência à Autora, conforme resulta do segundo ponto de facto dado como não assente e que não foi impugnado pela demandante («b) Em Novembro de 2016 o Réu mantinha a Autora ao seu serviço sem que tivesse um seguro de acidentes de trabalho em vigor.»).
Dir-se-á que, não obstante tal resposta negativa da parte do tribunal da 1.ª instância, parece resultar da alegação do Réu assim como dos documentos juntos pelo próprio a fls. 84 verso a 86 e 100 verso a 102 verso que terá havido um qualquer lapso, falha ou imprevisto momentâneo quanto à não vigência de tal contrato, durante período temporal indeterminado do ano de 2016, que foi depois resolvido e ultrapassado, sendo certo que dos recibos de vencimento juntos a fls. 24, 25 a 33 verso, 99 e 100 – e relativos aos meses e anos de 5/2009, 1/2010, 6/2010, 8/2010, 9/2010, 11/2010, 12/2010, 1/2011, 2/2011, 3/2011, 4/2011, 5/2011, 6/2011, 7/2011, 8/2011, 9/2011, 10/2011, 11/2011, 9/2016, 5/2013 e 1/2017-, sempre se mostra neles identificado o número da Apólice e a Seguradora referentes a tal contrato e não foi alegado e provado pela recorrente que algum prejuízo concreto lhe tivesse advindo de tal falha momentânea da existência do mesmo (esta limitou-se a afirmar no artigo 38.º que «Em novembro de 2016, o Réu mantinha a Autora ao seu serviço sem que tivesse um seguro de acidentes de trabalho em vigor», tendo merecido a resposta constante dos artigos 21.º, 22.º e 49.º da contestação do Réu [[32]]).
2) Muito embora o Réu tivesse reconhecido e atribuído à Autora a categoria de «massagista», conforme decorre da transação judicial celebrada entre ambos em 2010, na ação judicial proposta pela primeira contra o segundo, como ainda do recibo de fls. 24, 25 a 33 verso e 99 verso (5/2009, 1/2010, 6/2010, 8/2010, 9/2010, 11/2010, 12/2010, 1/2011, 2/2011, 3/2011, 4/2011, 5/2011, 6/2011, 7/2011, 8/2011, 9/2011, 10/2011, 11/2011 e 5/2013), verificou-se, a partir da entrada em vigor do CCT de 2016 (1/9/2016), uma reclassificação profissional da trabalhadora ao abrigo do mesmo, por vontade e iniciativa unilateral do empregador e ainda que a tal não estivesse obrigado, que resultou na atribuição de uma categoria profissional correspondente à que convencionalmente lhe deveria ser conferida, conforme se analisou e decidiu anteriormente;
4) A mera invocação do não pagamento de retroativos, não concretiza mínima e suficientemente o que aí é reclamado pela trabalhadora, à revelia do que é legalmente exigido pelo número 1 do artigo 395.º do CPT: «O trabalhador deve comunicar a resolução do contrato ao empregador, por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam….». (sublinhado a negrito da nossa autoria).
Se quisermos interpretar objetiva e corretamente o que aí se afirma, não sabemos dizer se tais retroativos se referem ao período anterior à entrada em vigor do CCT de 2016 (FNS/...) ou se aludem antes a uma leitura deste instrumento de regulamentação coletiva no sentido de obrigar o Réu a liquidar à Autora desde janeiro de 2016 as diferenças salariais entre o pago até 31/8/2016 e o efetivamente devido por força de tal CCT.
3) No que toca às diferenças salariais relativas à retribuição-base e que são devidas por força da entrada em vigor do CCT/2016, constatámos anteriormente que tais diferenças são residuais e que somam o montante global de € 44,00, à data em que foi remetida a carta de resolução ao Réu (datada de 25/11/2016 e com A/R – fls. 84 verso e 85).
Logo, no que respeita a esta causa de resolução, só esse valor ilíquido está em questão e não os montantes reclamados pela Apelante no seio desta ação.
5) O direito às diuturnidades nos moldes muito sumariamente reclamados pela Autora (cinco diuturnidades em vez de uma, como parece resultar do afirmado na carta de resolução: «Acresce a tudo isto que apenas de ter já direito a todas as diuturnidades previstas na lei, insiste em continuar a pagar uma única diuturnidade.») não ficou minimamente demonstrado, tendo nós considerado que só desde 1 de janeiro de 2017 é que o Réu estaria obrigado a liquidar a 2.ª diuturnidade (e porque se decidiu a aplicara de imediato à relação laboral dos autos o CCT/2016).
Logo, feito o balanço dos diversos fundamentos invocados pela Autora na sua carta de resolução do contrato de trabalho dos autos e que foram dados como comprovados, apenas as questões do pagamento da sua retribuição abaixo da tabela salarial mínima legalmente consagrada (RMMG) possui uma verdadeira e real relevância, dado os demais serem inconsequentes ou sem justificação factual e jurídica.
Chegados aqui, importa aferir agora se este único motivo de resolução do vínculo laboral dos autos integra, objetiva e subjetivamente, a justa causa prevista no artigo 394.º do CT/2009, da maneira a declará-la lícita e com direito ao recebimento da indemnização que é concedida pelo artigo 396.º do mesmo diploma legal.
Diremos que as diferenças salariais acima encontradas no montante de € 44,00 e referentes ao último trimestre do ano de 2014 (e que, estamos convencidos, se deveram a mero lapso do Réu) reconduzem-se, por um lado, ao regime do número 5 da primeira disposição citada, que faz presumir de forma inilidível a culpa do Réu no seu não pagamento, mas, por outro, constituem um valor insignificante, quer em função do montante objetivamente considerado, quer por se referirem a três meses de trabalho + subsídio de Natal de 2014, quer em função até da RMMG para o ano de 2014 (505,00 €).
O não pagamento pelo Réu de tais diferenças salariais não era de molde, atento o baixo montante em dívida, a reduzida gravidade que daí advém e as diminutas consequências para a Autora - cenário global que indicia um baixo grau de ilicitude e uma culpa de pouca intensidade -, a tornar imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho entre as partes e, nessa medida, não preenche, suficientemente, os elementos típicos da justa causa para a resolução do contrato de trabalho que foi invocada pela Apelante na sua carta de 25/11/2016.
R- JUROS DE MORA
A Autora pede juros de mora sobre as quantias que peticiona, nos termos dos artigos 805.º e 806.º do Código Civil, sendo os mesmos devidos, à taxa legal em vigor, desde a data do vencimento das diferenças salariais encontradas até ao seu integral pagamento.
IV- DECISÃO
Por todo o exposto, nos termos dos artigos 87.º, número 1, do Código do Processo do Trabalho e 612.º e 613.º do Novo Código de Processo Civil, acorda-se, neste Tribunal da Relação de Lisboa, em decidir o seguinte:
a) Em modificar a título oficioso e ao abrigo do número 1 do artigo 662.º do NCPC o Ponto 22 da Factualidade dada como Provada;
b) Em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto por AAA, decidindo-se, nessa medida, alterar a sentença recorrida nos seguintes moldes e condenar o Réu a pagar à Autora as seguintes prestações:
«- A título de retribuições em atraso o montante global de 44,00 € (Quarenta e quatro Euros);
- E, ainda, juros de mora calculados desde a data de vencimento das diferenças salariais até ao seu efetivo e integral pagamento.»
c) No mais mantém-se a sentença recorrida (categoria, diuturnidades, formação, complemento de subsídio de alimentação, justa causa, indemnização, juros de mora e custas).
Custas a cargo da Apelante e do Apelado na proporção do decaimento – artigo 527.º, número 1, do NCPC.
Registe e notifique.
Lisboa, 11 de julho de 2019
José Eduardo Sapateiro
Alves Duarte
Maria José Costa Pinto
[1] “Face ao exposto:
a) Julgo, parcialmente, procedente a presente ação e, em consequência, condeno o réu a pagar à autora:
- A título de diuturnidades a quantia de 2.225,80 € (dois mil duzentos e vinte cinco euros e oitenta cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos até Janeiro de 2017 no montante de 345,24 € (trezentos e quarenta e cinco euros e vinte e quatro cêntimos) e juros vincendos até integral pagamento, calculados à taxa legal, atualmente de 4%;
- A título de retribuição de formação não proporcionada a quantia de 497,00 € (quatrocentos e noventa e sete euros), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos desde a data da cessação do contrato até integral pagamento, calculados à taxa legal, atualmente, de 4 %.
b) Julgo improcedente o pedido de condenação do réu como litigante de má-fé, em consequência do que o absolvo de tal pedido.
Custas por autora e réu na proporção do decaimento, sem prejuízo da decisão de apoio judiciário.
Registe e notifique.”
[2] Artigo 7.º
(Entidades patronais e trabalhadores abrangidos)
1- As convenções coletivas de trabalho obrigam as entidades patronais que as subscrevem e as inscritas nas associações patronais signatárias, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros quer das associações celebrantes, quer das associações sindicais representadas pelas associações sindicais celebrantes.
2- As convenções outorgadas pelas uniões, federações e confederações obrigam as entidades patronais empregadoras e os trabalhadores inscritos, respetivamente, nas entidades patronais e nos sindicatos representados nos termos dos estatutos daquelas organizações, quando outorguem em nome próprio ou em conformidade com os mandatos a que se refere o artigo 4.º.
Artigo 8.º
(Filiação para efeitos de aplicação da convenção)
Para os efeitos deste diploma, consideram-se abrangidos pelas convenções coletivas os trabalhadores e as entidades patronais que estivessem filiados nas associações signatárias no momento do início do processo negocial, bem como os que nelas se filiem durante o período de vigência das mesmas convenções.
Artigo 552.º
Princípio da filiação
1- A convenção coletiva de trabalho obriga os empregadores que a subscrevem e os inscritos nas associações de empregadores signatárias, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros das associações sindicais outorgantes.
2- A convenção outorgada pelas uniões, federações e confederações obriga os empregadores e os trabalhadores inscritos, respetivamente, nas associações de empregadores e nos sindicatos representados nos termos dos estatutos daquelas organizações quando outorguem em nome próprio ou em conformidade com os mandatos a que se refere o artigo 540.º.
Artigo 553.º
Efeitos da filiação
As convenções coletivas abrangem os trabalhadores e os empregadores que estejam filiados nas associações signatárias no momento do início do processo negocial, bem como os que nelas se filiem durante o período de vigência das mesmas convenções.
Artigo 554.º
Efeitos da desfiliação
1- Em caso de desfiliação dos trabalhadores, dos empregadores ou das respetivas associações, dos sujeitos outorgantes, a convenção coletiva aplica-se até ao final do prazo que dela expressamente constar ou, sendo esta objeto de alteração, até à sua entrada em vigor.
2- No caso de a convenção coletiva não ter prazo de vigência, os trabalhadores e os empregadores, ou as respetivas associações, que se tenham desfiliado dos sujeitos outorgantes são abrangidos durante o prazo mínimo de um ano.
Artigo 496.º
Princípio da filiação
1- A convenção coletiva obriga o empregador que a subscreve ou filiado em associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante.
2- A convenção celebrada por união, federação ou confederação obriga os empregadores e os trabalhadores filiados, respetivamente, em associações de empregadores ou sindicatos representados por aquela organização quando celebre em nome próprio, nos termos dos respetivos estatutos, ou em conformidade com os mandatos a que se refere o n.º 2 do artigo 491º
3- A convenção abrange trabalhadores e empregadores filiados em associações celebrantes no início do processo negocial, bem como os que nelas se filiem durante a vigência da mesma.
4- Caso o trabalhador, o empregador ou a associação em que algum deles esteja inscrito se desfilie de entidade celebrante, a convenção continua a aplicar-se até ao final do prazo de vigência que dela constar ou, não prevendo prazo de vigência, durante um ano ou, em qualquer caso, até à entrada em vigor de convenção que a reveja.
[3] Diploma legal que regulamentava as relações coletivas de trabalho e que foi alterado pela Lei n.º 118/99, de 11/08 (artigo 44.º, a partir de 1/12/1999) e pelos Decretos-Leis n.º 209/92, 10/2 (altera os art.ºs 5.º, 6.º, 9.º, 16.º, 24.º, 26.º, 29.º, 31.º, 34.º, 35.º e 36.º), n.º 87/89, de 23/03 (artigos 11.º, 13.º, 16.º, 24.º, 25.º e 26.º) e revogado pela Lei n.º 99/2003, de 27/8/2003 [Código do Trabalho de 2003].
[4] Os subsequentes artigos 563.º do CT/2003 e 504.º do CT/2009 pousaram ou possuem a seguinte redação:
Artigo 563.º
Adesão a convenções coletivas e a decisões arbitrais
1- As associações sindicais, as associações de empregadores e os empregadores podem aderir a convenções coletivas ou decisões arbitrais em vigor.
2- A adesão opera-se por acordo entre a entidade interessada e aquela ou aquelas que se lhe contraporiam na negociação da convenção, se nela tivessem participado.
3- Da adesão não pode resultar modificação do conteúdo da convenção coletiva ou da decisão arbitral ainda que destinada a aplicar-se somente no âmbito da entidade aderente.
4- Aos acordos de adesão aplicam-se as regras referentes ao depósito e a publicação das convenções coletivas.
Artigo 504.º
Adesão a convenção coletiva ou a decisão arbitral
1- A associação sindical, a associação de empregadores ou o empregador pode aderir a convenção coletiva ou a decisão arbitral em vigor.
2- A adesão opera-se por acordo entre a entidade interessada e aquela ou aquelas que se lhe contraporiam na negociação da convenção, se nela tivesse participado.
3- Da adesão não pode resultar modificação do conteúdo da convenção ou da decisão arbitral, ainda que destinada a aplicar-se somente no âmbito da entidade aderente.
4- Ao acordo de adesão aplicam-se as regras referentes ao depósito e à publicação de convenção coletiva.
[5] ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, «Direito do Trabalho – II – Relações Coletivas de Trabalho», 4.ª Edição, 1996, Almedina, páginas 173 e 174, Ponto V.
Ver também, do mesmo autor e no mesmo sentido, ao abrigo, sucessivamente, dos Código do Trabalho de 2003 e de 2009, «Direito do Trabalho», 13.ª Edição, janeiro de 2016, Almedina, página 799, Ponto 591 e «Direito do Trabalho», 18.ª Edição, maio de 2017, Almedina, pagina 788, Ponto 9.
[6] Em “Tratado de Direito do Trabalho - Parte III - Situações Laborais Coletivas”, 2.ª Edição atualizada à reforma do Código do Trabalho, até dezembro de 2014, Almedina, 2015, páginas 359 e seguintes.
[7] Art.º 29.º
(Portarias de Extensão)
1- Ouvidas as associações sindicais e as associações ou entidades patronais interessadas, pode, por portaria do Ministro do Emprego e da Segurança Social, ser determinada a extensão, total ou parcial, das convenções coletivas ou decisões arbitrais a entidades patronais do mesmo sector económico e a trabalhadores da mesma profissão ou profissão análoga, desde que exerçam a sua atividade na área e no âmbito naquelas fixados e não estejam filiados nas mesmas associações.
2- Pode, por portaria do Ministro do Emprego e da Segurança Social, e sob sua iniciativa, ser determinada a extensão de convenções coletivas a empresas e a trabalhadores do sector económico e profissional regulado que exerçam a sua atividade em área diversa daquela em que a mesma convenção se aplica, quando não existam associações sindicais ou patronais e se verifique identidade ou semelhança económica e social.
3- A portaria referida nos números anteriores será emitida conjuntamente com o ministro responsável pelo sector de atividade em causa quando a oposição a que se refere o n.º 6 do presente artigo se fundamentar em motivos de ordem económica. 4 -
5-
6-
7-
[8] Artigo 573.º
Extensão de convenções coletivas ou decisões arbitrais
O âmbito de aplicação definido nas convenções coletivas ou decisões arbitrais pode ser estendido, após a sua entrada em vigor, por regulamentos de extensão.
Artigo 574.º
Competência
1- Compete ao ministério responsável pela área laboral a emissão de regulamentos de extensão, nos termos dos artigos seguintes.
2- A competência para a emissão dos regulamentos de extensão é conjunta com a do ministro responsável pelo sector de atividade em causa quando a oposição a que se refere o n.º 2 do artigo 576.º se fundamentar em motivos de ordem económica.
Artigo 575.º
Admissibilidade de emissão de regulamentos de extensão
1- O ministro responsável pela área laboral, através da emissão de um regulamento, pode determinar a extensão, total ou parcial, de convenções coletivas ou decisões arbitrais a empregadores do mesmo sector de atividade e a trabalhadores da mesma profissão ou profissão análoga, desde que exerçam a sua atividade na área geográfica e no âmbito sectorial e profissional fixados naqueles instrumentos.
2- O ministro responsável pela área laboral pode ainda, através da emissão de um regulamento, determinar a extensão, total ou parcial, de convenções coletivas ou decisões arbitrais a empregadores e a trabalhadores do mesmo âmbito sectorial e profissional, desde que exerçam a sua atividade em área geográfica diversa daquela em que os instrumentos se aplicam, quando não existam associações sindicais ou de empregadores e se verifique identidade ou semelhança económica e social.
3- Em qualquer caso, a emissão do regulamento de extensão só é possível estando em causa circunstâncias sociais e económicas que a justifiquem.
Artigo 576.º
Procedimento de elaboração do regulamento de extensão
1- O ministro responsável pela área laboral manda publicar o projeto de regulamento de extensão a emitir no Boletim do Trabalho e Emprego.
2- Nos 15 dias seguintes ao da publicação do aviso, podem os interessados no procedimento de extensão deduzir, por escrito, oposição fundamentada.
3- Têm legitimidade para intervir no procedimento quaisquer particulares, pessoas singulares ou coletivas, que possam ser, ainda que indiretamente, afetados pela emissão do regulamento de extensão.
4- O regime previsto no Código do Procedimento Administrativo é subsidiariamente aplicável.
[9] CAPÍTULO V
Portaria de extensão
Artigo 514.º
Extensão de convenção coletiva ou decisão arbitral
1- A convenção coletiva ou decisão arbitral em vigor pode ser aplicada, no todo ou em parte, por portaria de extensão a empregadores e a trabalhadores integrados no âmbito do sector de atividade e profissional definido naquele instrumento.
2- A extensão é possível mediante ponderação de circunstâncias sociais e económicas que a justifiquem, nomeadamente a identidade ou semelhança económica e social das situações no âmbito da extensão e no do instrumento a que se refere.
[10] ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, «Direito do Trabalho – II – Relações Coletivas de Trabalho», 4.ª Edição, 1996, Almedina, páginas 173 e 174, Ponto V.
Ver também, do mesmo autor e no mesmo sentido, ao abrigo, sucessivamente, dos Código do Trabalho de 2003 e de 2009, «Direito do Trabalho», 13.ª Edição, janeiro de 2016, Almedina, página 799, Ponto 591 e «Direito do Trabalho», 18.ª Edição, maio de 2017, Almedina, pagina 788, Ponto 9.
[11] «De qualquer modo, é líquido que a convenção objeto de extensão só produz efeitos em relação aos trabalhadores abrangidos pela portaria, a partir da entrada em vigor desta: Ac. Rel. Lisboa 31/7/85, CJ 85, 4, 203.» - NOTA DE RODAPÉ DO TEXTO TRASCRITO COM O NÚMERO 1 (Pág. 173)
[12] Em “Tratado de Direito do Trabalho - Parte III - Situações Laborais Coletivas”, 2.ª Edição atualizada à reforma do Código do Trabalho, até dezembro de 2014, Almedina, 2015, páginas 359 e seguintes.
[13] Cfr. ainda com muito interesse, LUIS GONÇALVES DA SILVA, «Pressupostos, requisitos e eficácia da Portaria de Extensão», texto publicado a páginas 669 a 776 da obra «Estudos do Instituto de Direito do Trabalho», Volume I, Instituto do Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, janeiro de 2001, Almedina.
[14] « Cláusula 78.ª
Sucessão de regulamentação
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3- A entrada em vigor desta convenção substitui o CCT celebrado entre a Associação dos Médicos Analistas Proprietárias de Laboratórios de Análises Clínicas e outras e a FETESE — Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritório e Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 10, de 15 de Março de 1980, revisão entre a Associação Portuguesa dos Médicos Patologistas e outras e a FETESE e outros publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 37, de 8 de Outubro de 1983, e subsequentes revisões das quais a última se insere no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 39, de 22 de Outubro de 2003, de que são subscritores a Associação Portuguesa de Analistas Clínicos e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços.»
[15] « CAPÍTULO XIII
Disposições gerais e transitórias
Cláusula 78.ª
Sucessão de regulamentação
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3- A entrada em vigor da presente convenção substitui as publicações desta convenção insertas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 10, de 15 de Março de 1980, com as alterações constantes do Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.ºs 37, de 8 de Outubro de 1983, 27, de 22 de Julho 1987, 29, de 8 de Agosto de 1988, 28, de 29 de Julho de 1989, 32, de 29 de Agosto de 1990, 31, de 22 de Agosto de 1991, 24, de 29 de Junho de 1993, 23, de 22 de Junho de 1994, 22, de 15 de Junho de 1995, 21, de 8 de Junho de 1996, 20, de 29 de Maio de 1997, 36, de 29 de Setembro de 1997, 29, de 8 de Agosto de 1998, 28, de 29 de Julho de 1999, 28 de 29 de Julho de 2000, 27, de 22 de Julho de 2001, 32, de 29 de Agosto de 2002, e 37, 8 de Outubro de 2003.»
[16] Também ABÍLIO NETO em “Código do Trabalho e Legislação Complementar Anotados”, 2.ª Edição, Setembro de 2010 e 4.ª Edição, Novembro 2013, EDIFORUM, páginas 1017 e 1172, respetivamente, cita, aparentemente nesse mesmo sentido, BERNARDO XAVIER, no seu “Curso do Direito do Trabalho”, 3.ª Edição, página 598.
[17] A Cláusula 43.ª do CCT de 2016 possui a seguinte redação:
Cláusula 43.ª
Subsídio de refeição
1- Os trabalhadores têm direito a um subsídio de refeição que não pode ser inferior a 4,27 € por cada dia efetivo de serviço.
2- A prestação de trabalho por período inferior a cinco horas não confere o direito ao subsídio de refeição.
[18] Ignora-se quando tiveram lugar as férias da Autora vencidas em 1/1/2016.
[19] Cfr., também, o artigo 129.º, número 1, alínea e) do Código do Trabalho de 2009: «1 - É proibido ao empregador: (…) e) Mudar o trabalhador para categoria inferior, salvo nos casos previstos neste Código;».
[20] Em “Direito do Trabalho”, 13.ª Edição, Almedina, Janeiro de 2006, páginas 187 e seguintes.
[21] Este autor, em nota de pé de página, realça ainda o aspeto seguinte: «Há, evidentemente, uma terceira hipótese: a de as novas funções corresponderem a uma categoria do mesmo nível, com identidade de estatutos retributivos. Ainda aqui - tratando-se de uma tentativa de alteração unilateral do objeto do contrato - o trabalhador pode opor-se; se o não fizer, deverá ser-lhe reconhecida nova categoria.»
[22] MONTEIRO FEMANDES, obra e local citados, alerta para o facto de «O valor da «profissionalidade» como referência autónoma na tutela da categoria tem tido, recentemente, acolhimento sistemático na jurisprudência, pelo menos desde o Ac. STJ 19/1/89 (AD 328, 558).»
[23] Cfr. o mesmo autor, já no âmbito do atual Código do Trabalho, em “Direito do Trabalho”, 18.ª Edição – Edição Especial Comemorativa dos 40 anos, Almedina, Maio de 20176, páginas 250 e seguintes.
[24] Em “Contrato de Trabalho”, 2.ª Edição, publicação conjunta de Wolters Kluwer Portugal e Coimbra Editora, Janeiro de 2010, páginas 243 e seguintes.
[25] Nas palavras de JORGE LEITE, a categoria profissional consiste num expediente técnico através do qual se definem conjuntos de funções que participam de uma certa homogeneidade (Direito do Trabalho, vol. II. p. 98). Para JOSÉ ANDRADE Mesquita, a categoria profissional constitui «um todo coerente de funções», englobando «várias tarefas laborais, integradas num conjunto coerente, tipicamente desempenhadas por um trabalhador» (Direito do Trabalho, pp. 532-533). Desenvolvidamente, pondo em destaque a complexidade e a polissemia da expressão «categoria profissional», vd. ANTÓNIO NUNES DE CARVALHO, «Reflexões sobre a categoria profissional (a propósito do Código do Trabalho)», Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Professor Manuel Alonso Olea, cit.. pp. 123-161. - NOTA DE RODAPÉ DO AUTOR TRANSCRITO COM O NÚMERO 313
[26] «Sobre a gradual erosão a que o sistema de categorias foi sujeito, antes ainda do período da codificação do nosso direito laboral, vd., por todos, JORGE LEITE, «Flexibilidade funcional», Q.L. n.ºs 9-10, pp. 5-37.» - NOTA DE RODAPÉ DO AUTOR TRANSCRITO COM O NÚMERO 314
[27] «Em crítica a este «desvio relacionista» ao princípio da contratualidade, considerando que o mesmo não deixa de suscitar dúvidas de ordem jurídico-constitucional, vd. JORGE LEITE. Direito do Trabalho. Vol. II, p. 52.» - NOTA DE RODAPÉ DO AUTOR TRANSCRITO COM O NÚMERO 315
[28] «Caso a essas funções afins ou funcionalmente ligadas corresponda uma retribuição mais elevada, o trabalhador tem direito a auferir essa retribuição majorada, mesmo que apenas exerça as ditas funções a título acessório (art.º 267.º do CT).» - NOTA DE RODAPÉ DO AUTOR TRANSCRITO COM O NÚMERO 316
[29] «Repare-se que o n.º 3 do art.º 118.º não deixa de acrescentar que, para efeitos do n.º 2, «consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as funções compreendidas no mesmo grupo ou caneira profissional». Poder-se-ia pensar que esta norma teria um intuito limitativo: mas o «designadamente» aniquila qualquer veleidade interpretativa nesta matéria. Como escreve JÚLIO GOMES, em termos que mantêm plena atualidade à luz do CT vigente, «a atividade acordada é mais ampla, em princípio, do que a categoria profissional constante do IRCT, abrangendo, pelo menos, as atividades compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional» (Direito do Trabalho, p. 508).» - NOTA DE RODAPÉ DO AUTOR TRANSCRITO COM O NÚMERO 317
[30] Nunca considerámos, para efeitos de resolução do conflito dos autos, as PRT publicadas neste âmbito, não apenas por existir regulamentação coletiva publicada, como esta última ter sido estendida, no tempo em que se iniciou o contrato de trabalho dos autos, por Portarias de Extensão (cfr., a este respeito, os artigos 36.º e 38.º do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29/12).
[31] «Centra-se na análise e avaliação do movimento e da postura, baseadas na estrutura e função do corpo, utilizando modalidades educativas e terapêuticas específicas com base, essencialmente no movimento, nas terapias manipulativas e em meios físicos e naturais, com a finalidade de promoção da saúde e prevenção da doença, da deficiência, de incapacidade e da inadaptação e de tratar, habilitar ou reabilitar indivíduos com disfunções de natureza física, mental, de desenvolvimento ou outras, incluindo a dor, com o objetivo de os ajudar a atingir a máxima funcionalidade e qualidade de vida.»
[32] «21.º - Quanto a questão da hipotética falta de seguro de acidentes de trabalho, tenha-se em conta o que o Réu transmitiu na sua carta à Autora: "Finalmente, quanto a questão do seguro de acidentes de trabalho, não é de todo verdade que esteja a trabalhar sem um seguro porque o mesmo existe e é válido. Em tempos, por um lapso administrativo junto da mediadora de seguros, tal seguro esteve momentaneamente cancelado mas, quando detetada essa situação, foi de imediato reativado. De qualquer forma esta questão apenas lhe diria respeito caso tivesse sofrido algum acidente de trabalho e em consequência do mesmo não lhe fossem reembolsadas eventuais despesas. Ora nenhuma das situações aconteceu pelo que, reitero, existe e esta em vigor um seguro de acidentes de trabalho para coda uma das minhas funcionárias".
22.º Sobre esta questão o Réu aproveita para juntar comunicação escrita que a sua empresa de mediag5o de seguros ao tempo enviou para a ACT (Autoridade para as Condições de Trabalho), esclarecendo o lapso momentâneo que tinha ocorrido com os pagamentos da sua apólice de seguro e referindo-se a idoneidade do Réu no que ao cumprimento das suas obrigações diz respeito (Doc.11), bem como comprovativo de existência de tal apólice (DOC.12), após correção do lapso ocorrido, onde consta o nome da Autora.
49.º Quanto a questão do seguro levantada pela Autora no artigo 38.º da PI não corresponde a verdade e remete-se o contraditório para os artigos 21.º e 22.º desta Contestara-o onde esta ocorrência foi devidamente esclarecida e comprovada.»
