104/13.0TTOAZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O nº 7 da clª 74ª do CCT celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU, publicado no BTE nº 9, 1ª série, de 08.03.1980, prevê uma retribuição que acresce à retribuição normal ou de base, tendo em conta as características e condições em que os trabalhadores motoristas de TIR prestam a sua atividade. Esta retribuição não tem a ver com a efetiva realização de trabalho extraordinário e a referência a «trabalho extraordinário» prende-se, tão só, com o modo de cálculo da mesma e nada mais.

II- A prestação especial prevista na referida cláusula integra o conceito de retribuição a que alude o artigo 258° do C. do Trabalho de 2009.

III- A suspensão operada pelo artigo 7°, n°4 da Lei n°23/2012, de 25.06, apenas se reporta ao pagamento da remuneração a título de trabalho suplementar, mantendo-se a clª 40ª do CGT intocável no que respeita ao cálculo da «retribuição especial» prevista na clª 74ª; n°7 do CCT.

IV- A Lei n°23/2012, de 25.06, deixou intocável o princípio da irredutibilidade da retribuição consagrado no artigo 129º, nº 1, al. d), do CT/2009.

V- A aplicação do artigo 268º do CT/2009, na redação dada pela Lei n°23/2012, à clº 74ª, nº 7 do CCT implica a violação do referido princípio.

Processo n.º104/13.0TTOAZ.P1

Relatora: M. Fernanda Soares – 1187

Adjuntas: Dra. Paula Leal de Carvalho

Dra. Maria José Costa Pinto

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I

B… instaurou, em 15.02.2013, no Tribunal do Trabalho de Oliveira de Azeméis, contra C…, S.A., acção emergente de contrato de trabalho, com processo comum, pedindo a) Seja declarada ilegítima e ilícita a diminuição da retribuição paga pela Ré ao Autor a título de clª74ª, nº7 do CCTV aplicável desde Agosto de 2012; b) Seja declarado que a referida cláusula do CTTV auferida pelo Autor à data da entrada em vigor da Lei nº23/2012 de 25.06 não pode ser diminuída por aplicação desta e consequentemente ser a Ré condenada a pagar ao Autor, a título de clª74ª, nº7 uma importância não inferior a € 367,50; c) A condenação da Ré a pagar ao Autor, desde Agosto de 2012, a diferença que se apurar devida entre o liquidado mensalmente a título de clª74ª, nº7 do CCTV aplicável e a importância de € 376,50; d) A condenação da Ré a pagar ao Autor juros à taxa legal desde o vencimento das importâncias em causa até ao seu efectivo e integral pagamento.

Alega o Autor, para fundamentar os seus pedidos, os seguintes factos: o Autor foi admitido ao serviço da Ré em 15.03.2003, para exercer as funções de motorista TIR, sendo sócio do D… e encontrando-se a Ré filiada na ANTRAM, sendo aplicável à relação laboral estabelecida entre as partes o CCTV celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU, publicado no BTE nº9, de 08.03.1980 e posteriores alterações. Desde a admissão do Autor até Julho de 2012 a Ré pagava a clª74ª, nº7 do CCTV pelo montante mensal de € 376,50, pagamento esse efectuado regular, mensal e permanentemente, incluindo nas férias e nos subsídios de férias e de natal, fazendo, assim, parte da retribuição do Autor. Acontece que, com fundamento nas alterações ao pagamento do trabalho suplementar introduzidas pela Lei nº23/2012 de 25.06 ao CT, a Ré, a partir do mês de Agosto de 2012, passou a liquidar mensalmente a clª74ª, nº7 do CCTV pelo valor de € 303,77, o que configura clara violação do princípio da irredutibilidade da retribuição consagrado no artigo 129º, al. d) do CT.

A Ré contestou sustentando que o valor estabelecido na clª74ª, nº7 deve oscilar em função das variações legal ou contratualmente definidas para a remuneração do trabalho suplementar, tendo em conta o estabelecido no artigo 268º do CT, na redacção dada pela Lei nº23/2012 de 25.06, conjugado com o artigo 7º, nº4, al. a) da mesma Lei. Conclui, deste modo, pela improcedência da acção.

Com a contestação a Ré juntou um parecer elaborado pelo Professor Doutor E….

A Mmª. Juiz a quo, por entender possuir todos os elementos para decidir já do mérito da causa, proferiu despacho saneador/sentença, onde consignou os factos dados como provados e julgou a acção procedente julgando ilícita a diminuição do valor da retribuição do Autor operada desde Agosto de 2012 e condenando a Ré A) A pagar ao Autor a diferença, a liquidar posteriormente, entre os valores efectivamente pagos e os devidos ao mesmo a título de retribuição prevista na clª74ª, nº7 da CCT celebrada entre a ANTRAM e a FESTRU, publicada no BTE de 08.03.1980, desde Agosto de 2012 e até trânsito da sentença; B) A pagar ao Autor juros sobre as respectivas quantias mensais, vencidos desde a data de pagamento de cada uma das retribuições e até efectivo pagamento; C) A proceder, desde o trânsito da sentença, ao pagamento do valor previsto na clª74ª, nº7 da CCT celebrada entre a ANTRAM e a FESTRU, publicada no BTE de 08.03.1980, de acordo com a fórmula de cálculo prevista no artigo 268º, nº1 do CT sem as alterações introduzidas pela Lei nº23/2012.

A Ré, inconformada, veio recorrer da sentença, pedindo a sua revogação e substituição por acórdão que julgue lícita a diminuição do valor pago ao Autor, a título de clª74ª, nº7, por força da entrada em vigor da Lei nº23/2012, de 25.06, concluindo do seguinte modo:

1. O montante que resulta da aplicação do disposto no nº7 da clª74ª do CCT celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU, publicado no BTE, 1ªsérie, nº9, de 08.03.1980, integra o conceito de retribuição.

2. A referida cláusula “assume a natureza de retribuição especial e destina-se a compensar os trabalhadores pela maior penosidade, esforço e risco acarretados pela possibilidade de desempenho de funções no estrangeiro” (…) “fazendo parte da retribuição global, não tendo a ver com a efectiva realização de trabalho extraordinário, assim se aproximando da figura da compensação ou retribuição estabelecida para os trabalhadores em geral pela isenção de horário de trabalho” (…).

3. A retribuição pode decompor-se em várias parcelas sendo que a própria lei distingue, no artigo 262º, as prestações complementares e acessórias.

4. No caso, a remuneração da clª74ª, nº7, situa-se na «sub-espécie» de retribuição designada por retribuição por maior trabalho. De facto, o que aqui está em causa é uma retribuição ou pagamento por trabalho suplementar.

5. “A clª74ª/7 é o título jurídico de atribuição, aos trabalhadores TIR, do direito ao pagamento das horas suplementares. Porque se aplica a 74ª/8, não funciona a 40ª. É certo que a clª74ª/7 funciona independentemente de ser prestado qualquer trabalho suplementar (ou de este ocorrer para além de duas horas diárias). Confirma-o, aliás, o acórdão do STJ nº7/2010, de 9 de Junho, quando diz que ele é devido em relação a todos os dias do mês de calendário. Mas não deixa de, tecnicamente, ser uma retribuição por trabalho suplementar: o artigo 268º/2 do Código do Trabalho, diz expressamente que é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada. Os TIR implicam um trabalho que pode prolongar-se para além do horário, sem possibilidade de confirmação” (…) “esse trabalho é calculado e remunerado à forfait, na base de duas horas por dia, trinta dias por mês. Mas essa técnica de cálculo, de resto pressuposta pelo artigo 268º/2 do Código do Trabalho, não lhe retira a natureza de retribuição por trabalho suplementar. A cláusula 74ª/7 remete para a «remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia». O saber, perante uma remissão de normas, se estamos perante a modalidade estática ou a dinâmica é questão de interpretação. No presente caso, a cláusula 74ª/7 apela, em abstracto, para o trabalho suplementar. Não teve em conta a concreta retribuição que, em 1982, existiria. Pelo contrário: resulta de toda a ambiência interpretativa que os parceiros laborais colectivos pretenderam que, daí para o futuro, os trabalhadores TIR vissem a sua situação acompanhar a evolução salarial dos demais: para o bom e para o mau”.

6. A remissão da clª74ª, nº7 do CCT para a «remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia» é uma remissão dinâmica.

7. A Lei nº23/2012, de 25.06, veio dar nova redacção ao artigo 268º do CT estabelecendo que o trabalho suplementar é pago pelo valor da retribuição horária acrescido de 25% na primeira hora ou fracção e 37,5% por hora ou fracção subsequente.

8. A clª74ª, nº7 do CCTV publicado no BTE nº9/80 estabelece que os trabalhadores dos TIR têm direito a uma retribuição mensal que não será inferior à remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia.

9. Em consequência da publicação da Lei nº23/2012 e no caso dos autos, o trabalho suplementar ou extraordinário passou a ser pago – artigo 268º – com acréscimos menores do que os que vigoraram até àquela data – apenas 25% na primeira hora e 37,5% na segunda hora e seguintes e 50% por cada hora em dia de descanso semanal obrigatório ou complementar, ou em feriado – quando, até esta Lei, eram respectivamente 50%, 75% e 100%.

10. A Lei nº23/2012, de 25.06, surge num contexto de grave crise económica à escala mundial e que se repercutiu no nosso país.

11. O montante referente à clª74ª, nº7 do CCTV aplicável é uma retribuição, assume a natureza de retribuição especial, faz parte da retribuição global – não tendo a ver com a efectiva realização de trabalho extraordinário – aproximando-se da figura da compensação ou retribuição estabelecida para os trabalhadores em geral pela isenção de horário de trabalho.

12. O problema de saber se a alteração ao CT – artigo 268º, nº1 – aprovada pela Lei nº23/2012, de 25.06, se repercute no valor mensal da clª74ª, nº7, é um problema de interpretação da lei que deverá ser feita à luz do ordenamento jurídico, das circunstâncias em que foi elaborada e das condições especificas do tempo em que é aplicada (artigo 9º, nº1 do CC).

13. Tendo em conta, designadamente, as circunstâncias em que a lei foi elaborada (elemento histórico), as circunstâncias especificas do tempo em que é aplicada (direito de crise), a unidade do sistema jurídico e os critérios de interpretação das normas ínsitos no artigo 9º do CC, não se pode extrair a conclusão de que a possibilidade de redução do valor pago a título de trabalho suplementar (extraordinário) não seja consentida pelo dispositivo legal em análise.

14. Á luz do disposto no artigo 12º, nº2 do CC – aplicação das leis no tempo – e porque o artigo 7º da Lei nº23/2012, de 25.06, dispõe sobre o conteúdo das relações jurídicas independentemente dos factos que lhe deram origem, a redução das retribuições por trabalho suplementar aplicam-se às relações jurídicas anteriormente constituídas.

15. O artigo 7º da Lei nº23/2012 prescreve que são nulas as disposições de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e as cláusulas de contratos de trabalho celebrados antes da entrada em vigor da presente lei, que disponham sobre descanso compensatório por trabalho suplementar prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou feriado. Ficam suspensas durante dois anos as disposições de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e as cláusulas de contratos de trabalho que disponham sobre acréscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos pelo CT; decorrido o prazo de dois anos sem que as referidas disposições tenham sido alteradas os montantes por elas previstos são reduzidos para metade.

16. O princípio da irredutibilidade da retribuição consagra o direito do trabalhador a não ver diminuída, por acto unilateral do empregador e sem qualquer fundamento legal, a sua retribuição.

17. Tratando-se, porém, como no caso, de uma diminuição da retribuição (global) por imperativo legal não se verifica violação do princípio da irredutibilidade da retribuição.

18. A clª74ª, nº7 integra o conceito de retribuição sendo, pela sua natureza, uma retribuição especial, estabelece uma remissão dinâmica para a remuneração correspondente a 2 horas de trabalho extraordinário por dia variando, portanto, em função da percentagem de pagamento do trabalho suplementar e porque a diminuição do seu valor foi imposta por imperativo legal, não ofende o princípio da irredutibilidade da retribuição.

19. A tese defendida na sentença recorrida seria violadora do direito fundamental à igualdade consagrado no artigo 13º da CRP.

20. A sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 2º, 7º, nºs. 2, 4, al. a) e 5 da Lei nº23/2012, de 25.06 e o artigo 13º da CRP.

O Autor contra alegou pugnando pela manutenção da decisão recorrida, concluindo do seguinte modo:

1. De acordo com o conceito de retribuição plasmado no artigo 258º do CT, todas as prestações em dinheiro ou em espécie que assumam um carácter regular de forma a que, com base nelas, o trabalhador planifique a sua economia familiar, constituem elementos da retribuição, e como tal têm tutela legal, nomeadamente ao nível do princípio da irredutabilidade – artigo 258º, nº1 e 129º, nº1, al. d) do CT.

2. O apuramento das 2 horas a que alude o nº7 da clª74ª do CCTV aplicável, foi acertado e negociado entre as partes signatárias da convenção colectiva que tiveram em conta diversos elementos que caracterizam a actividade do motorista afecto ao transporte internacional: a maior penosidade e sacrifício no exercício do cargo, a dificuldade de verificação e apuramento da prestação do trabalho extraordinário e do trabalho nocturno, entre outros.

3. Criaram, assim, os signatários do CCTV, no nº7 da clª74ª, uma fórmula de cálculo baseada na clª40ª do mesmo CCTV, e que a Lei nº23/2012 não veio alterar, como também não operou qualquer redução do apuramento do trabalho nocturno.

4. O nº8 da clª74ª dispõe que não é aplicável aos motoristas dos TIR o disposto na clª39ª e 40ª desse mesmo CCTV, significando isso que atendendo à função exercida não lhes é pago nem o trabalho extraordinário nem o trabalho nocturno, não sendo, por isso, possível, na fórmula do nº7 da clª74ª,delimitar qual a parcela da retribuição especial que se reporta ao trabalho suplementar e a que se reporta ao trabalho nocturno.

5. Ao liquidar a clª74ª, nº7, pelos acréscimos retributivos previstos na Lei nº23/2012, de 25.06, e não de acordo com os acréscimos remuneratórios previstos na clª40ª do CCTV, como até Julho de 2012 sempre fez, a recorrente diminuiu de forma unilateral a retribuição do recorrido em clara violação do princípio da irredutabilidade plasmado na al. d) do nº1 do artigo 129º do CT.

6. A CCT, ao remeter o critério de apuramento da retribuição especial – da clª74ª, nº7 – para uma outra cláusula dessa mesma CCT – a clª40ª – deve tal remissão ser interpretada em sentido material e, nessa medida, não é relevante que essa cláusula, como critério normativo, tenha a sua eficácia suspensa por força do artigo 7º, nº4 da lei nº23/212, pois continuará a ser eficaz, nos seus precisos termos, por força e para os estritos efeitos da remissão (remissão estática).

7. Por isso, o valor negociado pelas partes signatárias da CCTV – cláusulas 74ª, nº7 e 40ª – não pode, por força da garantia prevista no artigo 129º do CT, ser reduzida pela Lei nº23/2012, sob pena de violação do princípio da irredutabilidade da retribuição.

8. No nosso sistema laboral mantém-se em vigor os princípios da irredutabilidade da retribuição, do favor laboratoris e do tratamento mais favorável no tempo.

A Exma. Procuradora Geral Adjunta junto desta Relação emitiu parecer no sentido da procedência do recurso “Dado que o artigo 268º, nº1, do CT/2009, na redacção dada pela Lei nº23/2012, de 25.06, e que o artigo 7º, nº4, al. a), desta Lei nº23/2012, não foram declarados inconstitucionais, e tendo em conta a fundamentação do Tribunal Constitucional no seu acórdão nº602/2013, para esse efeito, não se vê qualquer motivo válido, para que a clª74ª, nº7 do CCT, celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU, publicado no BTE, 1ª série, nº9, de 08.03.1980, não seja suspensa por dois anos, ou seja, desde 01.08.2012 a 01.08.2014, nos termos e para efeitos de acréscimos de pagamento superiores aos estabelecidos pelo CT, nomeadamente os consagrados na clª74ª, nº7 da CCTV aplicável”.

O Autor veio responder reafirmando o exposto nas suas contra-alegações.

Admitido o recurso e corridos os vistos cumprir decidir.

* * *

II

Matéria de facto dada como provada e a ter em conta na decisão do recurso.

1. A Ré é uma sociedade comercial anónima que se dedica à actividade de transportes nacionais e internacionais de mercadorias.

2. O Autor foi admitido ao serviço da Ré em 15.03.2013, através de contrato de trabalho.

3. Ao serviço da Ré, sob a sua autoridade, direcção e fiscalização, o Autor realiza transporte internacional de mercadorias, deslocando-se, para o efeito, para diversos países estrangeiros, transportando mercadorias nas viaturas pesadas que a Ré lhe adjudica.

4. O Autor encontra-se filiado no D….

5. A Ré encontra-se filiada na ANTRAM – Associação Nacional de Transportes Públicos Rodoviários de Mercadorias – a qual, juntamente com a FESTRU e outras entidades, outorgou o CCTV celebrado entre a Federação dos Sindicatos de Transportes Rodoviários e Urbanos e a ANTRAM, publicado no BTE nº9/80, com as alterações publicadas nos BTE nº18/86, 20/89, 10/90, 18/91, 25/92, 25/93, 24/94, 20/96 e 30/97.

6. Para pagamento do montante previsto na clª74ª, nº7 do CCT celebrado entre a ANTRAM e FESTRU, publicado no BTE, 1ªsérie, nº9, de 08.03.1980, a Ré pagou ao Autor desde 17.03.2012 e até Agosto de 2012, o valor de € 376,50.

7. Com fundamento nas alterações ao pagamento do trabalho suplementar introduzidas pela Lei nº23/2012 de 25.06 ao Código do Trabalho, a Ré, a partir do mês de Agosto de 2012, passou a liquidar mensalmente a clª74ª, nº7 do CCTV pelo valor de € 303,77.

* * *

III

Questão em apreciação.

Se é de aplicar à Clª74ª, nº7 do CCT celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU o disposto no artigo 268º do CT, na redacção dada pela Lei nº23/2012 de 25.06, por força do determinado no artigo 7º, nº4, al. a) da mesma Lei.

Na sentença recorrida concluiu-se pela procedência da acção essencialmente com base nos seguintes argumentos: (…) “apelando, de novo, à interpretação da norma contida na clª74ª nº7 do CCT em causa, e à conclusão que a mesma impôs no sentido de que ali por ela se visa compensar trabalhadores abrangidos pela maior penosidade e pelo esforço inerentes ao tipo de actividade em que se ocupam e não depende da prestação efectiva de qualquer trabalho extraordinário (cabendo, pois, no conceito legal de retribuição normal), não pode deixar de se encerrar o assunto em apreço com a afirmação de que a aplicação a tal cláusula da nova fórmula de cálculo da retribuição do trabalho suplementar é ilegítima. Estão em causa diferentes situações: numa um acréscimo retributivo independente de qualquer prestação efectiva do trabalhador e decorrente apenas da categoria profissional e noutra a efectiva prestação de trabalho suplementar cuja retribuição os mesmos poderão ver calculada, desde o início de vigência da nova lei, de forma diferente mas que, por que ligada a factos futuros – efectiva prestação de trabalho suplementar – não só não contende com quaisquer direitos adquiridos como não resulta em diminuição da retribuição” (…) “Concluímos, pois, que nem o Memorando, nem na sua letra nem no seu espírito, nem a Lei 23/2012, na sua literalidade ou teologia (vista esta à luz do referido Memorando), nem a interpretação acima feita da natureza da retribuição prevista no artigo 74º, número 7 do CCT, permitem que esta passe a ser calculada de acordo com a nova fórmula de cálculo no que tange aos contratos de trabalho vigentes” (…)

A apelante defende que do teor da referida cláusula, conclui-se que as partes outorgantes do CCT definiram, como critério para a quantificação da remuneração aí expressa, o equivalente a duas horas de trabalho extraordinário, e como tal, foi intenção acompanhar a evolução salarial dos demais trabalhadores no que respeita à prestação de trabalho para além do horário normal. E tendo a Lei nº23/2012 de 25.06 assumido, claramente, a diminuição da retribuição pelo trabalho suplementar prestado, terá a clª74ª, nº7 de seguir tal entendimento para efeitos de cálculo da remuneração nela prevista – artigo 12º, nº2 do CC. Reafirma a apelante que tal entendimento não viola o princípio da irredutibilidade da retribuição previsto no artigo 129º, nº1, al. d) do CT e que a tese sufragada na sentença recorrida viola o princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa. Vejamos então.

O sentido da cláusula 74ª, nº7 do CCT celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU publicado no BTE nº9, 1ª série, de 08.03.1980 e no BTE nº16, 1ª série de 29.04.1982 e posteriores alterações publicadas nos BTE nº18/86, 20/89, 10/90, 18/91, 25/92, 25/93, 24/94, 20/96 e 30/97.

A clª74ª, nº7 do CCT, sob a epígrafe “Regime de trabalho para os trabalhadores deslocados no estrangeiro”, diz o seguinte: “Os trabalhadores têm o direito a uma retribuição mensal, que não será inferior à remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia”.

O nº7 da clª74ª prevê uma retribuição – que acresce à retribuição normal ou de base – a que chamaríamos de «especial», tendo em conta as características e condições em que os trabalhadores motoristas de TIR prestam a sua actividade. Tal retribuição não tem a ver com a efectiva realização de trabalho extraordinário e a referência a «trabalho extraordinário» na referida cláusula prende-se, tão só, com o modo de cálculo da mesma e nada mais.

É este o entendimento unânime do STJ, conforme acórdão de 29.10.2003 onde é referido o seguinte: (…) “A retribuição prevista na clª.74ª, nº7 do CCT celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU, publicado no BTE” (…) “destina-se a compensar os trabalhadores motoristas de transportes internacionais rodoviários de mercadorias da maior penosidade e esforço acrescido inerente à sua actividade” (…) “tratando-se de uma retribuição mensal fixa, calculada no montante mínimo de duas horas de trabalho extraordinário, o seu pagamento não depende da prestação efectiva de qualquer trabalho dessa espécie ou da realização de transporte internacional, constituindo antes uma prestação regular e periódica que integra o conceito de retribuição normal, nos termos do artigo 82º da LCT” – Sumários de acórdãos do STJ, nº74, Outubro de 2003, página 250. No mesmo sentido é o acórdão do STJ de 05.02.2009 – proferido no processo 08S2311 e publicado em www.dgsi.pt – onde se defende que “A retribuição especial prevista no nº7 da cláusula 74ª do CCTV celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU” (…) “destina-se a compensar o trabalhador pela maior penosidade e risco decorrentes da possibilidade de desempenho de funções no estrangeiro, certo que esse desempenho implica uma prestação de trabalho extraordinário de difícil controlo, não dependendo, pois, de uma efectiva prestação deste tipo de trabalho extraordinário. Assim, o direito à aludida compensação não exige um efectivo e ininterrupto desempenho de funções no estrangeiro, bastando a vinculada disponibilidade do trabalhador para esse efeito”.

E tal posição foi reafirmada no acórdão do STJ com o nº7/2010 (publicado no DR, 1ªsérie, de 9.7.2010) e que se passa a transcrever: “A retribuição mensal prevista no nº7 da cláusula 74ª, do contrato colectivo de trabalho celebrado entre a ANTRAM – Associação Nacional de Transportes Públicos Rodoviários de Mercadorias e FESTRU – Federação dos Sindicatos de Transportes Rodoviários Urbanos, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1ªsérie, nº9, de 8 de Março de 1980, e no Boletim do Trabalho e Emprego, 1ªsérie, nº16, de 29 de Abril de 1982, tendo como base mínima de cálculo o valor equivalente a duas horas extraordinárias, é devida em relação a todos os dias do mês do calendário”. Aí se defende que “A especial característica de retribuição mensal, supra-assinalada, de compensação de uma acordada disponibilidade, tornando-a alheia à efectiva prestação de trabalho extraordinário, não tem qualquer ligação com o período normal de trabalho, que compreende os dias úteis do mês; por outro lado, diversamente da remuneração por trabalho extraordinário, é uma atribuição patrimonial regular que radica na possibilidade do exercício da actividade em particulares condições de penosidade e risco, e não em situações excepcionais referidas ao tempo normal de trabalho. O elemento sistemático, assente nos distintos regimes, correspondentes às distintas características da retribuição mensal especial e da remuneração por trabalho extraordinário, aponta, por conseguinte, no sentido de a primeira, apesar de ter como base mínima pecuniária de cálculo o mesmo valor diário da última, nada mais ter em comum com esta” (…).

E mesmo recorrendo às regras de interpretação previstas no artigo 9º do C. Civil, não podemos concluir que o legislador pretendeu que o pagamento da dita retribuição especial correspondesse, por mês, apenas ao montante de duas horas de trabalho extraordinário, ou que fosse devida tão só com referência aos dias de trabalho efectivo, sendo certo que o recurso ao disposto na clª40ª do CCT, como já se disse, apenas tem a ver com o modo de cálculo dessa retribuição.

Por isso, a prestação especial prevista na referida cláusula integra o conceito de retribuição a que alude o artigo 258º do C. do Trabalho de 2009.

Resta acrescentar que a retribuição especial a que alude a clª74ª, nº7 do CCT é similar à retribuição especial para o trabalho prestado em regime de isenção de horário previsto no artigo 265º do CT/2009. Na verdade, e como defende Francisco Liberal Fernandes, (…) “A retribuição especial prevista para o trabalho prestado em regime de isenção de horário tem por objectivo compensar o acréscimo de actividade e de disponibilidade que, por norma, aquele implica. Trata-se de um plus retributivo que tem carácter regular e periódico, pelo que, enquanto aquela perdurar, deve ser levado em conta para todos os efeitos retributivos que tenham por base a remuneração normal auferida pelo trabalhador” (…) – O Tempo De Trabalho, Comentário aos artigos 197º a 236º do Código do Trabalho [revisto pela Lei nº23/2012, de 25 de Junho], página 188.

Em conclusão: a retribuição especial a que se alude na clª74ª, nº7 do CCT é uma prestação com carácter regular e periódico, paga pelo empregador ao trabalhador que presta serviço no estrangeiro, não relacionada com qualquer efectivo trabalho prestado pelo trabalhador para além do horário normal de trabalho, apenas tendo como base mínima de cálculo a remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia, sendo devida em todos os dias do mês.

O trabalho suplementar e a sua remuneração antes e depois da Lei nº23/2012 de 25.06.

Nos termos da clª40ª do CCT – sob a epígrafe “Retribuição do trabalho extraordinário” – “1. O trabalho extraordinário será remunerado com os seguintes adicionais: a) 50% para as primeiras quatro horas extraordinárias; b) 75% para as restantes”. A referida cláusula sofreu alteração em 1990 passando a ter a seguinte redacção: “1. O trabalho extraordinário será remunerado com os seguintes adicionais sobre o valor da hora normal: a) 50% na primeira hora; b) 75% nas horas ou fracções subsequentes” – BTE, nº19, 1ª série, de 22.05.1990.

A Lei nº23/2012 de 25.06 veio reduzir o valor do trabalho suplementar, ao alterar os acréscimos de retribuição estabelecidos no artigo 268º do CT/2009. Mas a referida Lei não se ficou por aqui e veio ainda estabelecer, no nº4 do seu artigo 7º que “Ficam suspensas durante dois anos, a contar da entrada em vigor da presente lei [de 01.08.2012 a 01.08.2014] as disposições de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e as cláusulas de contratos de trabalho que disponham sobre: a) Acréscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos pelo Código do Trabalho; b) Retribuição do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia”.

Decorre do acabado de referir que a clª40ª do CCT em análise fica suspensa entre 01.08.2012 e 01.08.2014 [O Tribunal Constitucional, no seu acórdão nº602/2013, de 29.09.2013, e em sede de fiscalização abstracta e sucessiva, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 268º, nº1 e nº3 do CT/2009, na redacção dada pela Lei nº23/2012 de 25.06, e não declarou inconstitucional a norma do artigo 7º, nº4 da mesma Lei, na parte em que se reporta às disposições de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho], passando a aplicar-se o estabelecido no artigo 268º do CT/2009 na redacção dada pela referida Lei, apenas e durante esse espaço de tempo [o Tribunal Constitucional declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, da norma do artigo 7º, nº5 da Lei nº23/2012, na parte em que se reporta às disposições de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, por violação das disposições conjugadas dos artigos 56º, nº3 e nº4 e 18º, nº2 da Constituição, norma onde se estabelecia que «decorrido o prazo de dois anos referido no número anterior sem que as referidas disposições ou cláusulas tenham sido alteradas, os montantes por elas previstos são reduzidos para metade, não podendo, porém, ser inferiores aos estabelecidos pelo Código do Trabalho»].

Relembremos aqui que estamos a falar do pagamento de retribuição devida pela prestação de trabalho suplementar. Ou seja, sempre que a empregadora, aqui Ré, tiver que proceder ao pagamento de trabalho suplementar prestado pelos seus trabalhadores terá de observar, no referido período, os limites impostos no artigo 268º do CT/2009, na redacção dada pela Lei nº23/2012, e não o determinado na referida clª40ª do CCT.

E tal imposição abrange igualmente o pagamento da retribuição a que alude a clª74ª, nº7 do CCT? É o que vamos analisar.

Da remissão da clª74º, nº7 do CCT para a clª40ª do mesmo CCT.

Cumpre aqui citar, previamente, o que o Exmo. Professor Doutor E… refere a tal respeito no parecer junto aos autos: (…) “O saber, perante uma remissão de normas, se estamos perante a modalidade estática ou a dinâmica é questão de interpretação. No presente caso, a cláusula 74ª/7 apela, em abstracto, para o trabalho suplementar. Não teve em conta a concreta retribuição que, em 1982, existiria. Pelo contrário; resulta de toda a ambiência interpretativa que os parceiros laborais colectivos pretenderam que, daí para o futuro, os trabalhadores TIR vissem a sua situação acompanhar a evolução salarial dos demais: para o bom e para o mau. Mercê da crise e das leis de emergência que ela ocasionou, houve que reduzir percentualmente o acréscimo devido pelo trabalho suplementar. A natureza dinâmica da remissão da cláusula 74ª/7 funciona, equilibrando, nesse mesmo sentido, a retribuição nela prevista” (…).

E lembremos também o que escreveu António Nunes de Carvalho [em Tempo de Trabalho, em RDES, ano LIII, Janeiro/Junho, ano de 2012, números 1-2, páginas 45/46] a respeito da remissão: “Quanto à Convenção Colectiva, podemos figurar várias hipóteses. Pode suceder que a convenção se limite a remeter para a regra legal, que se refira genericamente ao valor da hora de trabalho suplementar ou que articule essa referência com a definição do próprio valor de trabalho suplementar (remetendo para tal definição). Mas, em qualquer dos casos, a questão com que nos defrontamos é a mesma: a remissão operada para o critério de retribuição do trabalho suplementar torna esse critério como mero facto, que incorpora na regulação do montante do subsídio de isenção do horário de trabalho, ou, pelo contrário, torna-o como verdadeiro critério normativo, válido imediatamente para a definição do subsídio de isenção de horário de trabalho? Parafraseando BAPTISTA MACHADO, diríamos que “no primeiro caso, dada a sua própria intenção ou função regulamentadora, o elemento ou efeito normativo a que ela se refere não pode ser visado senão como um facto”, enquanto “no segundo caso, esse elemento ou efeito não pode ser visado senão como um critério normativo a que se quer atribuir validade”. Dizendo de outro modo, é necessário apurar se a remissão para o critério de retribuição do trabalho suplementar é uma remissão material ou uma remissão formal. Tratando-se de um problema de interpretação da norma remissiva, é, neste caso, crucial ter presente que em algumas situações se trata de remissão intra-sistemática (para outra cláusula da convenção colectiva que não foi alterada pelas partes, sofrendo apenas suspensão na respectiva vigência), enquanto noutras situações teremos remissão extra-sistemática, para a lei. Deve, igualmente, ponderar-se que o preceito remissivo nasce de um acordo, expressão da autonomia privada, ora na sua vertente negocial, ora como autonomia colectiva. Tendemos a considerar que quando a convenção colectiva, remetendo para o critério de remuneração do trabalho suplementar, o faz para uma sua cláusula (isto é, para um critério que ela própria define, ainda que em termos paralelos aos da lei), essa remissão deve ser interpretada em sentido material. E, nessa medida, não é relevante que essa cláusula, como critério normativo, tenha a sua eficácia suspensa por força do n.º 4 do art.º 7º da Lei n.º 23/2012: continuará a ser eficaz, nos seus precisos termos, por força e para os estritos efeitos da remissão (remissão estática). Pelo contrário, a mera remissão operada pelo instrumento de regulamentação colectiva para o critério legal de pagamento do trabalho extraordinário terá o sentido de uma remissão formal (e dinâmica)”.

Posto isto voltemos à cláusula 74ª, nº7.

Do seu teor resulta, como já referido, que ela remete para a clª40ª e não para a lei geral laboral. Esta cláusula não é objecto de alteração desde 1990. Ou seja, estamos perante uma remissão intra-sistemática e não extra-sistemática, dependente, assim, apenas e tão só, das futuras alterações dadas pelas partes outorgantes da respectiva convenção colectiva às referidas cláusulas.

E se assim é, então, a suspensão operada pela Lei nº23/2012 apenas de reporta ao pagamento da remuneração a título de trabalho suplementar, e nada mais, mantendo-se a referida clª40ª intocável no que respeita ao cálculo da «retribuição especial» prevista na clª74ª, nº7 da convenção colectiva de trabalho.

E com o devido respeito, que é muito, não podemos acompanhar as conclusões a que se chegou no parecer elaborado pelo Senhor Professor Doutor E… quando afirma, nas suas conclusões, que “A cláusula 74ª/7 da CCT ANTRAM/FESTRU (FECTRANS) prevê, para os trabalhadores TIR, um trabalho suplementar precisamente estimado em duas horas. Essa orientação confirma-se pela natureza da situação e pela aplicação que, dela, tem sido feita. À retribuição suplementar assim devida aos trabalhadores TIR aplica-se a nova redacção do artigo 268º do Código do Trabalho, com suspensão, por dois anos, da cláusula 40ª da CCT” (…).

Tal entendimento conduziria, salvo o devido e muito respeito, à violação do direito à não diminuição da retribuição consagrado no artigo 129º, nº1, al. d) do CT/2009 [do teor da Lei nº23/2012 resulta que a mesma deixou intocável o direito do trabalhador consagrado no artigo 129º, nº1, al. d) do CT/2009, ou seja, a retribuição só pode ser diminuída nos caso previstos no CT/2009 ou em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho], tendo em conta o que atrás se deixou referido quanto ao sentido/alcance atribuído unanimemente pela Jurisprudência à clª74ª, nº7. No sentido aqui referido é o recente acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 23.01.2014 – proferido no processo nº117/13.1T4AVR.C2, em www.dgsi.pt

E para finalizar se dirá que a interpretação a que se chegou não viola o princípio da igualdade prevista no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa na medida em que as condições de trabalho dos trabalhadores TIR são diferentes dos demais seus colegas que trabalham nos transportes a nível nacional ou dos outros trabalhadores que prestam trabalho suplementar [se assim fosse, então, a própria clª74ª, nº7 constituiria um tratamento diferente relativamente aos demais trabalhadores motoristas, o que seguramente não é o caso].

Em conclusão:

1. O nº7 da clª74ª do CCT celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU, publicado no BTE nº9, 1ª série, de 08.03.1980, prevê uma retribuição – que acresce à retribuição normal ou de base – que é «especial», tendo em conta as características e condições em que os trabalhadores motoristas de TIR prestam a sua actividade. Tal retribuição não tem a ver com a efectiva realização de trabalho extraordinário e a referência a «trabalho extraordinário» na referida cláusula prende-se, tão só, com o modo de cálculo da mesma e nada mais.

2. A prestação especial prevista na referida cláusula integra o conceito de retribuição a que alude o artigo 258º do C. do Trabalho de 2009.

3. A suspensão operada pelo artigo 7º, nº4 da Lei nº23/2012 de 25.06 apenas se reporta ao pagamento da remuneração a título de trabalho suplementar, e nada mais, mantendo-se a clª40ª do CCT intocável no que respeita ao cálculo da «retribuição especial» prevista na clª74ª, nº7 da convenção colectiva de trabalho.

4. A Lei nº23/2012 de 25.06 deixou intocável o princípio da irredutibilidade da retribuição consagrado no artigo 129º, nº1, al. d) do CT/2009.

5. A aplicação do artigo 268º do CT/2009, na redacção dada pela Lei nº23/2012, à clª74ª, nº7 do CCT implica a violação do referido princípio.

Deste modo, improcede o recurso.

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Termos em que se julga a apelação improcedente e se confirma a decisão recorrida.

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Custas a cargo da apelante.

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Porto, 07/04/2014

Fernanda Soares

Paula Leal de Carvalho

Maria José Costa Pinto