01721/15.9BELSB - Tribunal Central Administrativo Norte

I) – O despacho do Secretário de Estado da Saúde nº 9483/2014, de 14.07.2014 (DR de 22.07.2014) não tem como efeito reportar para o dia 01/09/2014 o início de vigência dos contratos públicos de aprovisionamento celebrados ao abrigo do procedimento nº 2013/100.

II) – Estando vigente um tal contrato, uma “renegociação” por vinculante procedimento susceptível de alterar a relação contratual em curso tem de reputar-se por ilegal.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte Secção do Contencioso Administrativo:

SPMS - Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E. (Avª …), interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF do Porto, que, em providência relativa à formação de contratos, antecipando o juízo sobre a causa principal, intentada por A... GÁS, SA (…), julgou “a acção procedente e, em consequência, anulo o acto administrativo impugnado, consubstanciado na deliberação da Requerida datada de 26.06.2015, e todos os actos dele decorrentes”.

Indicadas como contra-interessadas: P... Portugal Gases, SA; Gx... – Gases Medicinais, SA; V... Ibérica, SL, Sucursal em Portugal; D’ A... Saúde, SA; S..., Lda; Vt...e, SA; L... Saúde, SA (estas últimas na sequência de requerimento e rectificação determinada por despacho de fls. 360 do processo físico).

Conclui a recorrente:

A) A Recorrente lançou o procedimento n.º 2013/100, visando a celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários (“CRD”), na sequência do qual, Recorrente e Recorrida, celebraram um CPA em 28.05.2014.

B) Através do Despacho do Secretário de Estado da Saúde n.º 9483/2014, de 14 de julho, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição de CRD ao abrigo dos CPA constantes do seu Anexo, para as Instituições e Serviços do SNS. O Despacho produziu efeitos a 1 de setembro de 2014.

C) O Conselho de Administração da ora Recorrente deliberou em 26.06.2015 proceder à decisão de contratar a renovação do CPA celebrado com a ora Recorrida, tendo, em 29.06.2015, enviado à ora Recorrida o “Convite à Apresentação de Proposta” relativamente aos CPA celebrados na sequência do Procedimento n.º 2013/100.

D) Não estando a Requerida sujeita ao regime jurídico da contratação pública previsto na parte II do CCP, para o procedimento em causa, o recurso a procedimentos dela constantes – no caso, o leilão eletrónico - não está sujeito aos constrangimentos que resultariam das normas que o regulam serem de aplicação imperativa.

E) A entidade adjudicante havia de operacionalizar a renovação dos CPA nos 60 dias anteriores ao termo de cada ano de vigência, sendo que, não estando, aliás, sujeita ao regime jurídico da contratação pública previsto na parte II do CCP, era-lhe lícito escolher um qualquer procedimento tendo por objetivo atingir aquele desiderato.

F) O leilão eletrónico consubstancia uma efetiva negociação, permitindo aos concorrentes melhorar progressivamente os atributos das respetivas propostas, sendo que no caso em apreço o único atributo submetido à concorrência é o preço.

G) O leilão eletrónico não constitui uma modificação unilateral dos CPA, mas antes uma negociação, como condição da sua renovação, assente na Cláusula 2.ª desses mesmos CPA, que projeta a obtenção de níveis de economia e a verificação do ajustamento dos preços praticados

H) Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, não se verifica a extemporaneidade da deliberação do Conselho de Administração da Recorrente de 26.06.2015, uma vez que, embora na sentença se refiram as datas de 29 de junho de 2014 ou a de 1 de julho de 2014 como de entrada em vigor dos CPA, a verdade é que estes apenas produziram os seus efeitos a 1 de setembro de 2014.

I) Tratando-se de contratos com regulações complexas, sujeitas a procedimentos que visem a sua operacionalização, não é despiciendo afirmar que os mesmos só produziriam verdadeiramente os seus efeitos, quanto ao seu objeto – fornecimento de bens – a partir do momento em que tal fornecimento fosse efetivamente possível.

J) Só com a publicação do Despacho n.º 9483/2014, de 14.07.2014, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos CPA celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/100, sendo que este despacho apenas produziu efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.

K) Deve entender-se que a aplicação dos contratos de aquisição de CRD, celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/00, ficou dependente de despacho quanto à operacionalidade e obrigatoriedade de aquisição pelas instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS), o que veio a ser consubstanciado através do Despacho n.º 9483/2014, a produzir efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.

L) Inexiste a alegada extemporaneidade da renovação dos CPA, uma vez que em 26.06.2014 estava a Recorrente em prazo para operacionalizar aquela renovação, nos termos da Cláusula 2ª do CE (“Prazo”) do procedimento n.º 2013/100.

A recorrida A..., apresentou contra-alegações, concluindo:

1ª O aresto recorrido não merece censura, não enfermando de qualquer dos erros de julgamento apontados pela Recorrente nas suas alegações de recurso, devendo ser confirmada na íntegra.

Com efeito,

2ª Prorrogar o contrato significa que o contrato celebrado se mantém em vigor, o que implica a manutenção do mesmo contrato e não a celebração de um novo contrato.

Ora a Recorrente, ao dar início a um novo procedimento nos termos em que o fez, pretende a celebração de outro contrato, com outras condições que não as constantes dos celebrados com os co-contratantes do CPA.

3ª Consequentemente, a Recorrente, ao determinar a abertura de um novo procedimento para efeito de prorrogação do contrato público de aprovisionamento celebrado, no âmbito de um procedimento que já havia terminado, violou os princípios da legalidade, da concorrência, transparência e adequa ao estabelecido no n.º 4 do artigo 1º e ao artigo 251º, 253º e 257º, todos do CCP.

4ª Por outro lado, decorre da factualidade assente na sentença que a data da entrada em vigor do contrato só podia ser uma de duas: 28 de Maio de 2014, data da assinatura do contrato público de aprovisionamento celebrado entre Recorrente e Recorrida, (nos termos da cláusula 2ª da Caderno de Encargos do concurso 2013/100); 1 de Julho de 2014, dia imediato ao da divulgação dos preços do procedimento no site http:/www.catalogo.min-saude.pt do qual constava a informação que os CPA entrariam em vigor no dia 01.07.2014 (alínea D dos Factos Provados) (nos termos do ponto 5 do CPA celebrado).

5ª Como se retira do teor do Despacho 9483/2014, este destina-se a tornar obrigatória a aquisição ao abrigo do CPA para as instituições do SNS. O que não se confunde e nada tem ver com o início de vigência ou de eficácia dos contratos.

6ª Assim, só pode concluir-se como na sentença recorrida, que o contrato público de aprovisionamento celebrado entre a Recorrente e Recorrida no âmbito do concurso 2013/100 foi prorrogado em 29.05.2015 ou em 30.06.2015: e, em consequência, a operacionalização das negociações tendentes à prorrogação dos contratos teria de ter sido iniciado pelo menos 60 dias antes de qualquer daquelas datas.

7ª Pelo que, o acto do Conselho de Administração da Recorrente a deliberar a abertura de procedimento para “negociações”, aprovado em 26.06.2015, é manifestamente extemporâneo para o efeito pretendido.

8ª Por último, tendo a Recorrente estipulado, através do Programa e do Caderno de Encargos do Concurso 2013/100, os termos e condições em que celebraria os contratos públicos de aprovisionamento e que seriam aplicáveis durante o respectivo período de vigência, está obrigada e condicionada pelos mesmos.

9ª Assim sendo, não tendo estabelecido em nenhuma das peças dos procedimentos a possibilidade de recurso ao leilão electrónico, está impedida de o utilizar, em obediência princípio da transparência e da legalidade.

10ª E o leilão electrónico, tal como foi preconizado pela Recorrente, é insusceptível de consubstanciar a “negociação” estabelecida no artigo 2º do CE para efeitos de prorrogação dos contratos.

11ª Uma negociação pressupõe um consenso entre as partes; o leilão em causa impôs unilateralmente à contraparte uma modificação das condições dos contratos, sob pena de exclusão.

12ª O leilão electrónico, ao determinar a exclusão da negociação para renovação dos contratos por parte dos fornecedores que não aceitem os novos preços – com a redução unilateralmente imposta – viola os princípios da transparência e da boa-fé.

13ª Resulta da sentença recorrida, que o acto administrativo impugnado, consubstanciado na Deliberação de 26.06.2015, viola os princípios da concorrência, da legalidade, da transparência e da adequação estabelecidos nos artigos 1º, n.º (s) 4 e 5 e 251º, 253º e 257º do CCP, como foi exaustivamente afirmado e reafirmado na sentença recorrida.

14ª De todo o modo, atendendo a que o objecto do recurso é limitado pelas conclusões e que nestas a Recorrente não alega qualquer vício, nem imputa à sentença recorrida a violação de qualquer normativo legal, nunca o presente recurso poderia proceder.

Também Vt...e, SA, contra-alegou, concluindo:

· O aresto recorrido procedeu a uma correcta apreciação da matéria de facto carreada para os autos, determinando uma correcta aplicação do Direito a esses mesmos factos;

· Com efeito, o Tribunal a quo considerou, bem, que o lançamento do procedimento de negociação foi extemporâneo, porquanto o período de vigência anual dos Contratos terminava a 01.07.2015 conforme foi defendido e decidido, pela douta sentença;

· O aresto recorrido andou bem ao ter considerado manifestamente ilegal a revisão unilateral de preços promovida pela Recorrida, pelo facto de tal actuação consubstanciar uma violação do princípio da intangibilidade das cláusulas financeiras dos contratos;

· Por último, o aresto recorrido reconhece que a actuação da Recorrida é violadora dos Princípios da Concorrência, bem como consubstancia um Abuso de Posição dominante, tornando claras as evidências de não consubstanciar o procedimento de leilão uma verdadeira negociação;

· Com efeito, a exigência continua no sentido de serem apresentadas propostas com exigências desproporcionadas e injustas face às condições reais de mercado que não permitem aos operadores obter uma margem de lucro razoável, legitima que se defenda estarmos perante uma situação manifesta de distorção da concorrência;

· Assim se verificando os requisitos necessários para a confirmação da douta sentença e respectiva anulação do procedimento de negociação promovido pela deliberação do Conselho de Administração da Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, de 26.06.2015.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer.

Com dispensa de vistos, cumpre decidir.

- * -

Os factos, que vêm dados como provados:

A) A Requerida, em 28.05.2014, celebrou com a Requerente contrato público de aprovisionamento para a prestação de cuidados respiratórios domiciliários, na sequência do concurso público 2013/100, e do qual se extrai o seguinte:

(cfr. fls. 66 e ss, do processo físico);

B) Do programa de procedimento a que se reporta o aludido concurso público 2013/100, extrai-se o seguinte:

Artigo 1.º Objeto

1. O presente Programa de Procedimento define os termos a que obedece a fase de formação dos Contratos Públicos de Aprovisionamento para a área da saúde, de ora em diante "CPA", com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários.

2. Sem prejuízo do previsto no número seguinte, o presente procedimento refere-se a serviços correspondentes a contratação excluída, nos termos do artigo 5º n.9 4, alínea f) do Código dos Contratos Públicos, de ora em diante "CCP", aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual.

3. O procedimento rege-se pelo disposto no presente Programa de Procedimento e subsidiariamente, em tudo o que não for incompatível, pelo regime procedimental do concurso público previsto no CCP.

(…)

Artigo 12.º Negociação das propostas

1. A negociação é feita em separado com cada um dos concorrentes admitidos.

2. Existem tantas rondas de negociação quantas as que forem consideradas necessárias pelo Júri, podendo o mesmo ser apoiado no exercício das suas funções por peritos, consultores e/ou representantes de instituições, estabelecimentos e serviços do Serviço Nacional de Saúde, designados pelo órgão competente para a decisão de contratar.

3. Antes de cada ronda de negociação o Júri deve informar, por lote, o valor mais baixo apresentado de entre todas as propostas admitidas à negociação.

4. Após a última ronda de negociações o Júri elabora uma lista com o valor mais baixo apresentado, por lote, a qual é notificada a todos os concorrentes.

5. No prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis a contar da notificação a que se refere o número anterior, os concorrentes que, por lote, não tenham o mais baixo preço, deverão apresentar uma Declaração com teor mencionado no n.º 1 do artigo seguinte, sob pena de não serem selecionados para o Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde.

6. É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 119.º e os 3 a 5 do artigo 120.º do CCP.

Artigo 13.º Seleção para o Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde

1. Só são selecionados, por lote, os concorrentes que declarem expressamente e sem reservas prestar os serviços previstos no Caderno de Encargos pelo valor mais baixo comunicado nos termos do n.º 4 do artigo anterior.

2. A seleção efetuada pelo Júri nos termos do número anterior é notificada aos concorrentes, para efeitos de audiência prévia, por um prazo de 5 (cinco) dias úteis.

3. Só são incluídos no Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde, por lote, os concorrentes selecionados.

(…)

Artigo 16.º Redução a escrito dos CPA

Os CPA serão reduzidos a escrito, através da elaboração de um clausulado em suporte papel, no qual deverão ser fixados os termos dos contratos a celebrar durante a respetiva vigência.

Artigo 17.º Aprovação e notificação da minuta dos CPA

A minuta dos CPA é aprovada pelo órgão competente para a decisão de contratar e notificada aos concorrentes selecionados para o Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde em simultâneo com a decisão de seleção.

Artigo 18.º Ajustamentos ao conteúdo dos CPA

1. O órgão competente para a decisão de contratar pode propor ajustamentos ao conteúdo dos CPA a celebrar, desde que estes resultem de exigências de interesse público e, tratando-se de procedimento em que se tenha analisado e avaliado mais de uma proposta, seja objetivamente demonstrável que a respetiva ordenação não seria alterada se os ajustamentos propostos tivessem sido refletidos em qualquer das propostas.

2. Os ajustamentos referidos no número anterior não podem implicar, em caso algum:

a) A violação dos parâmetros base fixados no Caderno de Encargos nem a dos aspetos da execução do contrato a celebrar por aqueles não submetidos à concorrência;

b) A inclusão de soluções contidas em proposta apresentada por outro concorrente.

Artigo 19.º Aceitação da minuta dos CPA

A minuta dos CPA a celebrar e os ajustamentos propostos consideram-se aceites pelos concorrentes selecionados quando haja aceitação expressa ou quando não haja reclamação nos 5 (cinco) dias subsequentes à respetiva notificação.

Artigo 21.º Outorga dos CPA

1. A outorga dos CPA terá lugar no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de:

a) Decorridos 10 (dez) dias contados da data da notificação da decisão de seleção;

b) Apresentados todos os documentos de habilitação exigidos.

2. Os CPA serão outorgados pelo Presidente do Conselho de Administração da SPMS, E.P.E. ou por quem detenha poderes delegados para o mesmo e pelo representante legal do prestador de serviço.

Artigo 22.º Escolha dos prestadores

1. Após a celebração dos contratos de prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários e durante o prazo de vigência do CPA, a escolha do prestador é feita diretamente pelo utente, na sequência de prescrição médica eletrónica, não sendo aplicável, por força do previsto no n.º 2 do artigo 1.º do presente Programa de Procedimento, o regime constante do Capítulo II do Título V da Parte II do CCP.

2. Para efeitos do número anterior, a SPMS E.P.E disponibilizará sistema de informação com vista à prescrição, faturação, conferência, pagamento e monitorização de utilização.

(cfr. fls. 69, do processo físico);

C) Do caderno de encargos do mesmo procedimento 2013/100, extrai-se ainda o seguinte:

Cláusula 2.

Prazo

1. Os CPA a celebrar vigorarão pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, podendo os mesmos serem prorrogados por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações.

2. Para os efeitos previstos no número anterior, a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito negociações promovidas pela SPMS, E.P.E., a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência.

Cláusula 3.

Obrigações principais do prestador de serviços

1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração dos CPA e dos contratos de aquisição de serviços a celebrar ao abrigo dos CPA, decorrem para o prestador de serviços as seguintes obrigações principais:

(…)

b) Não alterar as condições da prestação dos serviços, designadamente os preços unitários contratados, sem prejuízo da possibilidade de redução em baixa dos mesmos na sequência das negociações anuais que venham a ser promovidas pela SPMS, E.P.E.;

Cláusula 22.

Contagem dos prazos

Os prazos previstos no presente Caderno de Encargos são contínuos, correndo em sábados, domingos e dias feriados.

Cláusula 23.

Legislação aplicável

Os CPA e os contratos de aquisição de serviços celebrados ao seu abrigo são regulados pela legislação portuguesa.

(…)

(cfr. fls. 81 e ss, do processo físico);

D) Em 30.06.2014, foram colocados no catálogo público de aprovisionamento os preços do procedimento a que se reportam as alíneas anteriores, constando da informação aí disponível que, no dia 01.07.2014, entrariam em vigor os respectivos contratos públicos de aprovisionamento (cfr. fls. 204, do processo físico - autos principais);

E) Em 22.07.2014 foi publicado no Diário da República o despacho do Secretário de Estado da Saúde nº 9483/2014, de 14.07.2014, que tem o seguinte teor:

“(…) Assim, e nos termos do n.º 10 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 19/2010, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 108/2011, de 17 de Novembro, determina-se:

1- A Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE (SPMS, EPE), divulga, através do Catálogo de Aprovisionamento Público de Saúde (Catálogo), no site www.catalogo.min-saude.pt, todas as características dos produtos abrangidos por contratos públicos de aprovisionamento (CPA), que estabelecem as condições à PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CUIDADOS TÉCNICOS RESPEIRATÓRIOS DOMICILIÁRIOS, devidamente reguladas nas cláusulas do Caderno de Encargos e Cláusulas Técnicas. (…)

4- É obrigatória a aquisição ao abrigo dos CPA constantes do Anexo ao presente Despacho, para as Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde.

5- A aquisição destes serviços é sempre efectuada por escolha dos utentes. (…)

7- A escolha efectuada pelos utentes é suportada juridicamente pelo CPA celebrado entre a SPMS, EPE e os co-contratantes qualificados constantes do anexo ao presente despacho.(…)

10- Os CPA celebrados ao abrigo do procedimento nº 2013/100, têm a duração de um ano, sendo prorrogados até ao limite máximo de quatro anos, salvo se, após o 1º ano, for denunciado por qualquer das partes com antecedência mínima de 60 dias.

11- Todas as alterações às condições de aprovisionamento entram em vigor no dia seguinte ao da respectiva autorização pela SPMS, E.P.E, que as publicam no Catálogo.

(…)

13- O presente Despacho produz efeitos a partir do dia 1 de Setembro de 2014”. (cfr. fls. 158 a 160, do processo físico - autos principais);

F) Em 09.06.2015, foi exarada a informação 327/DCS/2015, pela Directora de Compras da Saúde, da Requerida, sob o assunto “Renovação do procedimento de contratação tendente à celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários – CP 2013/100”, e da qual se extrai o seguinte:

1.1. O procedimento referido em epígrafe foi autorizado por Deliberação do Conselho de Administração da SPMS, EPE de 25/07/2014.

1.2. Os contratos do procedimento foram disponibilizados no site do catálogo em 01/07/2014 no cumprimento do estabelecido no artº 21º programa de Concurso.

1.3. Através do Despacho n.º 9483/2014 publicado no Diário da República, 2.ª série - N.º 139 - 22 de julho de 2014, Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado da Saúde determinou a obrigatoriedade de Aquisição ao abrigo dos Contratos Públicos de Aprovisionamento celebrados ao abrigo do Acordo Quadro supra mencionado, sendo que o nº 13 do referido Despacho condicionou a produção efeitos a partir do dia 1 de Setembro de 2014.

1.4. Determina a Clausula 2ª do Caderno de Encargos que os CPA vigorarão pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, podendo os mesmos ser prorrogados por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações.

Determina ainda o nº 2 daquela norma que a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito negociações promovidas pela SPMS, E.P.E., a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência.

Assim, atento o exposto e porque o prazo de 1 ano, ocorrerá no dia 01 de Julho de 2015, se os cálculos forem efectuados a partir da data disponibilização dos contratos ou 1 de Setembro de 2015 se o cômputo do prazo ocorrer pela data de entrada em vigor decorrente do Despacho do Senhor Secretário de Estado da Saúde, importa desde já averiguar as condições de renovação do mesmo, pelo que submete-se à apreciação do Conselho de Administração as seguintes hipóteses:

a) Realização de leilão electrónico em que os preços base serão os mais baixos da Unidade Local do Baixo Alentejo, sendo que pese embora o presente procedimento estar no âmbito da contratação excluída dar-se-ia cumprimento a todas as formalidades previstas para o artº 259 do CCP.

b) Negociação presencial com respeito das formalidades constantes no artº 12º do Programa de Concurso, que se anexa à presente informação.

(cfr. processo administrativo, junto em CD);

G) Sob a informação transcrita na alínea anterior, em 08.06.2013, o vogal do conselho de administração, Artur Trindade Mimoso, exarou o seguinte despacho “Aprovo conforme proposto em 2. a)” (cfr. processo administrativo, junto em CD);

H) A decisão a que se reporta a alínea anterior foi ratificada por deliberação do Conselho de Administração datada de 26.06.2015 (cfr. processo administrativo, junto em CD);

I) Em 29.06.2015, e na sequência da deliberação transcrita na alínea anterior, a Requerida recebeu um convite para a apresentação de proposta, do qual se extrai o seguinte:

“Aos fornecedores com os quais tenham sido homologados Contratos Públicos de Aprovisionamento na sequência do Procedimento 2013/100 – CUIDADOS RESPIRATÓRIOS DOMICILIÁRIOS (…)

1. Nos termos conjugados: a. Da Clausula 2ª do Caderno de Encargos do procedimento supra mencionado que determinava que os CPA vigorarão pelo prazo de 1 (um) ano a contar (…), e que o nº 2 daquela norma estabelecia que, a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito negociações promovidas pela SPMS, EPE, a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência.

b. Dos artigos 3º e 4º do Decreto-lei nº 19/2010, de 22 de março, na redação dada pelo Decreto-lei nº 108/2011, de 17 de novembro, e dos artigos 140º a 145º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual, a SPMS – Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE, (…), em representação das Instituições do Serviço Nacional de Saúde (SNS).

A SPMS, EPE vem convidar V. Exa, a participar nos leilões eletrónicos:

a) [LE-2015/2] – Aerossolterapia

b) [LE-2015/3] – Oxigenoterapia

c) [LE-2015/4] - Ventiloterapia

d) [LE-2015/5] – Outros tratamentos

Este leilão destina-se à renovação do contrato dos serviços identificados no Anexo I ao Convite à apresentação de propostas.

Mais se informa que:

a) A decisão de contratar foi tomada por Deliberação do Conselho de Administração da SPMS, EPE em 26/06/2015

b) Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento são da competência do Júri.

1. Prazo e modo de apresentação de proposta à participação no procedimento de negociação

1. 1 As propostas devem ser apresentadas até às 18:00 horas do dia 02/07/2015.

1. 2 A apresentação da proposta e dos documentos que a acompanham deverá ser realizada exclusivamente de forma electrónica, directamente na plataforma electrónica a indicar no convite do leilão, devendo cumprir com o disposto nos números seguintes.

1. 3 Sob pena de exclusão, os concorrentes deverão assinar electronicamente todos e cada um dos documentos que associarem à proposta, através de assinatura electrónica qualificada, nos termos do artigo 27.º da Portaria n.º 701-G/2009, de 29 de Julho.

1. 4 Sob pena de exclusão, nos casos em que o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, devem os concorrentes submeter na plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.

2. Documentos da proposta à participação no procedimento de negociação

Sob pena de exclusão, a proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, a qual deverá observar as formalidades indicadas no n.º 4 do mesmo artigo;

b) Formulário constante do Anexo III ao presente convite, correctamente preenchido e anexado na plataforma em formato pdf.

c) Indicação do Número de telefone e endereço de correio electrónico que será utilizado para contrato por parte da representante da plataforma electrónica que venha a ser indicada no convite para o leilão, para explicação do modo de funcionamento do leilão electrónico e para envio pela Vortallink/endereço de acesso ao leilão.

3. Critério de admissão à participação no procedimento de negociação

Só serão admitidas à participação no procedimento de negociação as propostas que apresentem preços líquidos unitários iguais ou inferiores aos constantes do Anexo II do presente Convite e a documentação constante no ponto 1 do presente Convite.

4. Procedimento de Negociação e Adjudicação

4.1. Preparação da negociação e adjudicação

a) Serão notificados na Plataforma para participação no leilão electrónico a todos os concorrentes que não sejam excluídos por um dos fundamentos previstos no ponto 3 do Convite, de acordo com o art.º 141.º, 142.º do CCP.

b) Será dado cumprimento às regras do leilão previstas no art.º 143.º do CCP.

c) Nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 142.º do CCP, a proposta de V. Exa. será considerada para os lotes que apresentou proposta e para os quais tem contrato público de aprovisionamento celebrado, de acordo com o mapa de constituiu o Anexo IV ao presente Convite.

d) Nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 142.º do CCP, os leilões electrónicos terão início:

e) [LE-2015/2] – Aerossolterapia às 09:30 do dia 07/07/2015

f) [LE-2015/3] – Oxigenoterapia às 11:30 do dia 07/07/2015

g) [LE-2015/4] – Ventiloterapia às 14:30 do dia 07/07/2015

h) [LE-2015/5] – Outros tratamentos às 16:30 do dia 07/07/2015

4. 2 Nos termos do n.º 3 do artigo 259.º do CCP, e sem prejuízo do previsto no Título II da Parte II, ao presente procedimento é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139.º e seguintes do mesmo Código.

5. 2 Haverá lugar a leilão electrónico para cada código de artigo previsto no Anexo I ao presente Convite, com as seguintes condições:

a) Apenas os preços líquidos unitários propostos serão objecto do leilão electrónico;

b) O valor mínimo de cada licitação corresponderá ao melhor preço unitário líquido proposto para o lote em causa;

d) o leilão electrónico irá decorrer através da Plataforma electrónica Vortal/Scanmarket;

e) O leilão electrónico será do tipo Leilão-Inglês Decrescente;

f) A Unidade Monetária do leilão electrónico será o Euro;

g) No decurso do leilão electrónico não será divulgada a identidade dos concorrentes que nele participam:

(…)

k) O concorrente para dar entrada e para efeitos de credenciação no leilão tem de obrigatoriamente efectuar um lance inicial para que seja considerado participante no leilão.

l) Após o encerramento do leilão o júri elabora uma lista com o valor mais baixo apresentado, por lote, a qual é notificada a todos os concorrentes através da Plataforma para que os concorrentes apresentem as versões finais das propostas, nos termos do art. 121.º do CCP.

m) No prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis a contar da notificação a que se refere o número anterior, os concorrentes que, por lote, não tenham o mais baixo preço, deverão apresentar uma Declaração com teor mencionado no n.º 1 do artigo seguinte, sob pena de não serem seleccionados para o Catálogo de Aprovisionamento Público de Saúde.

n) Só são seleccionados, por lote, os concorrentes que declarem expressamente e sem reservas prestar os serviços previstos no Caderno de Encargos pelo valor mais baixo comunicado nos termos do n.º 4 do artigo anterior.

o) O júri promoverá a elaboração de um relatório preliminar, onde proporá, provisoriamente, a ordenação das propostas apresentadas, nos termos do artigo 146.º do CCP;

p) Em seguida, será dado cumprimento ao previsto nos artigos 147.º e 148.º do CCP;

6. Disposições Finais

6.1. O fornecimento dos bens aos serviços e instituições integrados no SNS, incluindo outras entidades aderentes, deve ser feito nos termos e condições previstos no Caderno de Encargos do Procedimento n.º 2013/100

e respectivos Contratos Públicos de Aprovisionamento.

6.2. Em tudo o que for omisso no presente convite observar-se-á o disposto no CCP e no Caderno de Encargos dos Concursos Públicos.” (cfr. fls. 166, do processo físico – autos principais);

J) Em 01.07.2015, a Requerente apresentou reclamação do acto impugnado, requerendo a sua revogação e anulação do procedimento administrativo (cfr. fls. 179 e ss, do processo físico – autos principais);

K) No dia 02.07.2015, a Requerida notificou a Requerente do indeferimento da sua reclamação (cfr. fls. 190, do processo físico – autos principais);

L) Na mesma data, a Requerente remeteu à requerida uma carta na qual manifestava que se via coagida a apresentar a sua proposta, fazendo-o sob protesto e sem prescindir de recorrer aos meios judiciais com vista à anulação dos actos ilegais praticados, nomeadamente, a decisão de contratar, o convite e todos os actos consequentes (cfr. fls. 195 e ss, do processo físico – autos principais);

M) A acção principal deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, em 29.07.2015 (cfr. fls. 1 e ss, do processo físico – autos principais).

- * -

Do direito.

A decisão recorrida julgou: “a acção procedente e, em consequência, anulo o acto administrativo impugnado, consubstanciado na deliberação da Requerida datada de 26.06.2015, e todos os actos dele decorrentes”.

A análise crítica a que se abalançou teve em ponderação vários fundamentos, tratados sob as seguintes epígrafes:

I- violação dos princípios da concorrência, da legalidade, da transparência e da adequação estabelecidos no artigo 1.º, n.º 4 e 5, do Código dos Contratos Públicos e dos artigos 251.º, 253.º e 257.º do Código dos Contratos Públicos

II- violação do disposto nos artigos 140.º, 145.º e 251.º do Código dos Contratos Públicos e n.º 2 do artigo 32.º e artigo 54.º da Directiva n.º 2004/18/CE, de 31.03.2004, bem como do princípio da concorrência, da transparência, da boa-fé, da adequação, proporcionalidade e da legalidade estabelecidos nos artigos 1.º, do Código dos Contratos Públicos

III- violação do n.º 2 da cláusula 2.ª do Caderno de Encargos do Concurso 2013/100 e dos contratos públicos celebrados ao abrigo daquele e dos artigos 257.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos, bem como dos princípios da transparência e da boa-fé

IV- violação dos artigos 251.º a 253.º e 255.º, do Código dos Contratos Públicos e dos princípios da legalidade, da intangibilidade das propostas, da concorrência, da transparência e da adequação, estabelecidos no n.º 4, do artigo 1.º dos contratos públicos de aprovisionamento e das Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE

V- violação dos artigos 253 a 259.º do Código dos Contratos Públicos e dos contratos públicos de aprovisionamento celebrados ao abrigo do concurso 2013/100 e do n.º 2 do caderno de encargos do CP 2013/100

VI- Do uso abusivo do acordo quadro e da sua utilização para impedir, restringir ou falsear a concorrência

Todos, à excepção do último, tidos por procedentes.

Pese a recorrente (que é, nos termos do artigo 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 19/2010, de 22 de Março, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 108/2011, de 17 de Novembro, a central de compras para o sector específico da saúde) não contraditar agora, em sede de recurso, cada um deles de autónoma forma, coloca em causa o que neles é de essencial e primeiro alicerce no entendimento que presidiu à sentença: a actuação da agora recorrente pautou-se por uma errónea suposição de atempada renegociação necessária à prorrogação do contrato de aprovisionamento, não tendo acolhimento lançar novo procedimento que pudesse alterar as condições estabelecidas.

Julgou-se correctamente.

Efectivamente, tivéssemos apenas em conta a cláusula 2ª do caderno de encargos, concluiríamos que o CPA apenas teria vigência de um ano, não cabendo renovação (prorrogação) automática, não tendo sentido afirmar qualquer negociação intempestiva, e a possibilidade de nova contratação reger-se-ia pelo que lhe pudesse dar abrigo - e enquanto vinculante - o acordo quadro.

Todavia, o despacho do Secretário de Estado da Saúde nº 9483/2014, de 14.07.2014 (DR de 22.07.2014), de modo diverso estabeleceu que “10 - Os CPA celebrados ao abrigo do procedimento nº 2013/100, têm a duração de um ano, sendo prorrogados até ao limite máximo de quatro anos, salvo se, após o 1º ano, for denunciado por qualquer das partes com antecedência mínima de 60 dias.”.

Não é aqui objecto de impugnação, aparentando-se firme na ordem jurídica.

De modo linguisticamente oculto, mas necessariamente implícito (estabelecendo regra de prorrogação, salvo denúncia após o 1º ano), tem como efeito a automática prorrogação dos contratos celebrados do primeiro para o segundo ano de vigência.

Mantendo-se tal automatismo para subsequente tempo (sem prejuízo de denúncia por qualquer das partes com antecedência mínima de 60 dias).

Nesta ordem de ideias, uma “renegociação” por vinculante procedimento susceptível de alterar a relação contratual em curso, tem de reputar-se por ilegal, contrária que é aos direitos constituídos (“prorrogados”) à sombra de tal despacho.

A questão, ainda que a nível cautelar, e com outras autoras, mas na mesma ambiência de acordo quadro, foi recentemente tratada por este TCAN, em Acs. de 04-03-2016, no proc. nº 1702/15BELSB-Porto, e de 18-03-2016, proc. nº 1945/15.9BEPRT.

Aos termos de evidência aí afirmados o presente recurso nada oferece de novo que abale esse juízo.

Como se escreveu no último dos referidos arestos:

«Nos termos da disciplina a que consensualmente chegaram as partes, vigoraria o contrato pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, sendo esse o módulo de tempo a marcar termo para a renovação.

Também a ideia de que a obrigatoriedade de contratação ao abrigo do CPA 2013/100 apenas entrou em vigor a 01/09/2014, por via do Despacho n.º 9483/2014, de 14.07.2014, que determinou sua própria produção de efeitos a partir de tal data, é manifestamente de rejeitar. O despacho não tem essa implicação. Na economia de tal despacho a obrigatoriedade é a da sua imposição universal, obrigando “a aquisição ao abrigo dos CPA constantes do Anexo ao presente Despacho, para as Instituições e Serviços do Sistema Nacional de Saúde”, anexo referente ao concurso 2013/100 (cfr. nº 4 e anexo – doc nº 5 do r. i.) [tendo o Programa de Procedimento supra em 2) do probatório essa a identificação - doc nº 2 do r. i.], produzindo o despacho efeitos a partir do dia 1 de Setembro de 2014 (nº 13). Não aparta qualquer anterior vigência dos ditos CPA.

A deliberação suspendenda de 26/06/2015, com vista à apresentação de propostas no âmbito de negociação tendo em vista a prorrogação da vigência do contrato, ocorre já extemporaneamente, em altura que o contrato se tem como já renovado».

Donde, é de manter o decidido.

Ficam prejudicadas restantes questões.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas: pela recorrente.

Porto, 6 de Maio de 2016.

Ass.: Luís Migueis Garcia

Ass.: Esperança Mealha

Ass.: Rogério Martins