1943/09.1TJPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

No contrato de gestão de carteira, a presunção contida no n.º 2 do artigo 314 do CVM, porque se refere à culpa, que com a ilicitude se não confunde, não desonera o cliente, que alega ter dado uma ordem de resgate, quer da prova desta ordem, quer do seu incumprimento pelo intermediário financeiro.

Processo 1943/09.1TJPRT

Recorrentes – B… e C…

Recorrido - Banco D…, SA.

1- Relatório

1.1- O processo na 1.ª instância e a decisão recorrida

B…, divorciado, veio interpor a presente ação de condenação contra D…, SA, com os fundamentos seguintes:

- É titular de uma conta DO com o nº …………, junto do réu, que é uma entidade bancária que presta serviços bancários online (banco eletrónico), nomeadamente corretagem, através de balcão “virtual”, via acesso remoto. Em 31.08.05, a conselho do seu gestor de conta, E…, subscreveu o serviço de gestão de carteiras - com o n.º de conta ………… – no montante de 25.000,00€, que incluía na totalidade fundos de investimento geridos pelo réu. No início de 2007, a participação foi convertida pelo réu em 5.395,60 unidades de participação (UP) do fundo de investimento D1…. Essa quantia foi reforçada em 31.10.07 com 23.000,00€. As comunicações com o réu foram sempre com o seu Personal Financial Advisor, o referido E…, via correio eletrónico, telefone ou faxe.

- Não satisfeito com as rentabilidades atingidas, mesmo em época de alta de bolsa, e com as comissões cobradas, pretendeu vender a totalidade das UP (na altura 9.871,10 UPs); para tanto, contactou o seu gestor, deu-lhe conta dessa intenção e questionou-o como fazer. O gestor respondeu via e-mail remetendo o formulário próprio, onde se destaca a forma de comunicação sugerida ser o faxe.

- No dia 29.12.07, deu a ordem de resgate no modelo remetido pelo réu ao faxe número ……….. No dia 28.12.07 a cotação das UPs era de 4,93, valendo a totalidade a quantia de 48.705,00, mas, no mês seguinte, verificou que as UPs ainda existiam na sua conta, ou seja, não tinham sido vendidas: o réu não tinha executado a ordem transmitida. Tentou contactar o réu via gestor de conta, pelo telefone indicado, mas sempre sem sucesso. Tendo estranhado a incomunicabilidade participou dos eventos à CMVM e à DECO e recebeu resposta do réu em 13.03.08 (datada de 20.02.08); o réu atendeu o autor e agendou uma reunião onde foram apresentadas cópias dos documentos da ordem de resgate; nessa reunião, o réu propôs-se a executar a ordem com data-valor desse dia, mas o autor não aceitou, porque era aceitar uma perda na ordem dos 7.340,00€

- Em julho de 2008, o réu, por carta, descartou a responsabilidade, dizendo que não haviam encontrado o pedido de resgate em causa.

- O autor aguardou pelo desfecho das participações efetuadas à DECO, ao Banco de Portugal e CMVM, que se revelaram infrutíferas.

- Convencido de que não era via Banco de Portugal nem CMVM que conseguiria a restituição das perdas de responsabilidade do réu, remeteu cartas em 26.01.09 e 19.03.09 a tentar uma resolução extrajudicial do assunto, que não se revelou possível.

- Precisou de desmobilizar o capital aplicado, pois necessitou de liquidez para acudir a compromissos, pelo que foi obrigado a vender o ativo, o que fez em maio de 2009, gerando uma liquidez de 32.504,31 euros.

- O correspondente resultado negativo deve-se única e exclusivamente ao incumprimento pelo réu da ordem de venda prestada validamente pelo autor em 29.12.2007.

- Reclama esse valor, os juros e danos não patrimoniais, que se liquidam em 5.000,00€; de facto, as poupanças do autor estavam investidas junto do réu e a perda decorrente da não execução da ordem causou-lhe e causa-lhe perturbação, desgaste físico e psicológico, ansiedade e nervosismo; ficou e fica noites sem dormir, tanto mais que se encontra desempregado há cerca de 15 meses; objetiva e subjetivamente é uma quantia elevada que o réu tratou de perder com evidente culpa, desprezando os contactos e instâncias do autor.

Em conformidade com o que alega, o autor formulou o seguinte pedido: "ser condenado o R. a pagar ao A. a quantia de 16.154,33 euros a título de danos patrimoniais e de 5.000,00 euros a titulo de danos não patrimoniais, a tudo acrescendo o juros contados desde a data da constituição em mora, a de 29/12/2007 na primeira quantia e a da citação no caso da segunda quantia".

O réu contestou (fls. 86 e ss.). Começou por invocar a incompetência territorial, dizendo que foi convencionado o Tribunal da Comarca de Lisboa. De seguida, exceciona a ilegitimidade ativa, pois diz que o contrato foi também subscrito por C…, à data cônjuge do autor, sendo ambos titulares da conta de depósito à ordem n.º ………… afeta ao produto financeiro em causa.

Quanto aos factos, à sua responsabilidade e ao pedido formulado pelo demandante vem, ora em síntese, dizer o seguinte: "Verifica-se, desde logo, uma incoerência temporal nos factos alegados: alega que pretendeu o resgate das UP quando aquelas atingiram o montante de 9.871,10, mas estas apenas atingiram aquele montante após o reforço do investimento inicial, ocorrido em 31.10.07. Sucede que o envio do formulário, solicitado para a alegada “venda das UP” ocorreu em 27/06/07 – quatro meses antes do reforço do investimento. O autor é igualmente incoerente quando alega que pretendeu a venda porque não estava satisfeito “(…) com as rentabilidades atingidas, mesmo em época alta de bolsa (…)”, na medida em que, se no seguimento do seu descontentamento, contacta o réu para lhe ser explicado o procedimento adequado e o respetivo formulário para solicitar o resgate das UP então, porque é que posteriormente, em vez do resgate, faz um reforço do seu investimento (…) alega ter enviado “a ordem de resgate” do Serviço de Gestão de Carteira, através do formulário remetido pelo réu, via fax, no dia 29.12.07, para o número ……….4, “indicado pela R.”, mas o réu indicou no seu e-mail de 27.06.07, que o documento de resgate deveria ser remetido para o ……… ou para o e-mail (…) ou seja, como admite, remeteu a ordem para o fax nº ……… e não para o número indicado pelo Banco ou via e-mail (…) Independentemente do número do fax, a verdade é que o réu não recebeu nenhum fax a solicitar o resgate, nem naquela data, nem posteriormente e os documentos juntos pelo autor não o provam, e sempre se diga que, atenta a data do seu envio e a hora, madrugada de sábado, vésperas de Ano Novo – não seria responsável nem prudente proceder ao envio de um pedido de extrema importância, tal como o pedido de um resgate do serviço de gestão de carteira em causa. O autor, caso tenha tentado enviar o fax, não deve ter usado o seu equipamento da forma mais correta, podendo ter colocado o documento indevidamente no seu aparelho de fax ou pode ter acontecido um qualquer problema técnico, alheio ao réu. Acresce que o meio privilegiado de comunicação do réu, conforme é expressamente referido no seu website, é a internet e pessoalmente, não se fazendo qualquer referência ao uso do fax, mas quando tal acontece decorre da prática bancária que o réu solicita sempre aos seus clientes, por questões de segurança, certeza e fidedignidade do pedido em causa, a confirmação por correio ou presencialmente desse pedido (…). Estranha a atitude do Autor, pois tendo estranhado a incomunicabilidade súbita da R. e tal a gravidade do assunto, participou à CMVM e à Deco, sem tentar entrar em contacto com outro funcionário do réu ou por outra via, que não o telefone, nomeadamente o e-mail, a linha de apoio ao Cliente ou da opção de mensagens disponível no website (…) Após o réu ter conhecimento da reclamação, realizou-se uma reunião, no dia 01.04.08, com vista ao esclarecimento da situação. Na reunião, esclareceu o autor de que não tinha qualquer registo de receção do pedido de resgate, e o autor não manifestou interesse na venda das UPs, não tendo formalizado qualquer pedido de resgate (…) O serviço de gestão de carteiras subscrito pelo autor e por C…, consiste num investimento de médio prazo, que tem como objetivo obter um crescimento de capital, através de uma aplicação diversificada em fundos de investimento, onde se procura conseguir uma rentabilidade superior à das aplicações tradicionais, podendo incorrer em risco, conforme se encontra contratualmente previsto; não se garante ao Cliente um rendimento mínimo, podendo existir o risco da sua eventual desvalorização, dependente da evolução dos mercados. O autor alega que quando decidiu vender as UPs, em maio de 2009, obteve um valor líquido de €32.504,31, tendo sofrido uma menos-valia de €16.154,33, mas tal perda deveu-se, única e exclusivamente, às condições do mercado verificadas à data escolhida para a venda e não por qualquer causa do Banco (se tivesse procedido ao resgate no dia 1.04.08, data da reunião, as UPs valeriam €42.664,67 (…) É incompreensível a pretensão no que respeita ao pedido de indemnização: não junta comprovativo da situação de desemprego nem comprova qualquer “perturbação, desgaste físico e psicológico, ansiedade e nervosismo”, acrescido de insónias, limitando-se a fazer uma mera alusão, com o intuito de conseguir o pagamento de €5.000,00, sem qualquer fundamento".

Em conformidade, entende o contestante que "deve a presente ação ser julgada improcedente por não provados os factos alegados na P.I., e, em consequência, ser o Banco Réu absolvido do pedido".

O autor, a fls. 116 e ss (e "sem embargo o novo regime experimental e por ser isso mesmo – experimental – à cautela e por dever de oficio"), veio responder às exceções. Entende que o tribunal é territorialmente competente e que, nem em virtude do contrato nem da lei se poderá considerar a ex-mulher, que já deixou de ser titular da conta, parte legítima nesta lide.

A fls. 128/129 o réu veio entender que não havia lugar a resposta.

Foi designada uma audiência preliminar e nela foi requerida e deferida a suspensão da instância. De seguida, o autor veio provocar a intervenção principal de C… e, depois de observado o contraditório, o autor voltou a responder. O tribunal, mais adiante, pronunciou-se sobre esta resposta e sobre a aludida intervenção, tendo decidido: a) A resposta apresentada pelo Autor não é legalmente admissível, motivo porque se ordena o seu oportuno desentranhamento e entrega à parte; b) Admito a intervenção principal provocada de C…. Cite nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artº 327º do Código de Processo Civil[1]. A fls. 193 a interveniente declarou fazer seus "os articulados do autor" e juntou procuração aos autos.

Os autos prosseguiram e foram saneados. No pertinente despacho, fixou-se o valor da causa (€21.154,33) e declarou-se o tribunal absolutamente competente. Apreciou-se a exceção da incompetência territorial que o réu deduzira e que veio a ser julgada improcedente.[2] Designou-se a data da audiência, depois de admitidos os róis e a gravação da prova.

A audiência veio a ter lugar, conforme documenta a ata de fls. 229/231 e a 18.01.2012 (como documenta o ficheiro do processo[3]).

Conclusos os autos, foi proferida sentença, aí se incluindo a fixação da matéria de facto (que mais adiante se transcreverá) e a fundamentação desta. Subsumindo o direito aos aludidos factos, o tribunal proferiu decisão final, na qual julgou totalmente improcedente a ação e absolveu o réu do pedido.

1.2- Do recurso

Inconformado, o autor veio recorrer. Visa impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, "bem como a própria decisão tomada face aos factos provados e outros relevantes factos instrumentais desprezados pelo douto tribunal a quo", e que se revogue a sentença, "substituindo-a por outra que condene o recorrido ao pagamento dos montantes peticionados". Formula as seguintes Conclusões:

1- A douta sentença recorrida incorreu em manifesto e extenso erro de julgamento de matéria de facto.

2- A instrução da lide contraria ostensivamente toda a lógica e sentido dos factos, todas as presunções naturalmente extraíveis da lide. Trata-se de errada ponderação e avaliação da prova que impõe decisão diferente.

3- Deve ser reapreciada a matéria de facto e serem dados como provados outros factos importantes para a configuração fáctica e jurídica da lide, nos termos indicados nas alegações e em conjugação com o artº 712º do CPC, nomeadamente os documentos junto aos autos e os depoimentos de F…, G…, H… e I….

4- Desde logo e gritantemente que o fax em causa foi remetido a um número de fax indicado pelo banco recorrido (artº 9º da p.i.).

5- Deve ainda ser relevado que o recorrido, no tratamento da questão dos autos, entrou em contradição na versão dos factos que expôs, adequando a sua versão ao que lhe foi conveniente e cada momento, tribunal, C.M.V.M., Banco de Portugal e recorrente.

6- Mas sempre, só os factos dados como provados eram e são suficientes para decidir em sentido contrário ao da douta decisão recorrida. E era essa a decisão que os factos impunham.

7- Mais ainda se acrescidos e ponderados com outros – diretos e instrumentais – apontados nas alegações e que vão uniformemente no sentido de decisão contrária à recorrida.

8- Esse enorme conjunto de elementos indiciário não deveria nem poderia ter sido desvalorizado individualmente mas antes valorizado coletivamente exatamente nos termos preconizados pelo ASTJ de 18.11.99 (revista 97/99), Relator Conselheiro José Mesquita:

“III- Porque se trata de elementos indiciários, a sua apreciação terá de ser efetuada em termos de globalidade (...)”.

9- Mais violou a douta sentença recorrida a presunção de culpa prevista no artº 314º do C.MV.M., violou os artºs 304º e ss., 651º e ss. do mesmo Código e mesmo a diretiva 2004/39/CE, os artº 224º e 349 e ss. do Código Civil, do artº 528º do Código Processo Civil.

O recorrido respondeu ao recurso. Defende a manutenção da sentença sob censura, sustentando a bondade da decisão sobre a matéria de facto e sobre a aplicação do direito, e Conclui a sua resposta do seguinte modo:

A- DO ALEGADO ENVIO DE UM FAX AO BANCO RECORRIDO

I- O depoimento da testemunha G… apenas releva, para efeitos de prova, na parte em que se refere a factos que presenciou.

II- A afirmação da testemunha de que sabe que o recorrente deu a ordem de venda é uma afirmação conclusiva que resulta de uma dedução baseada na conversa que tinha tido com este, na noite de 29.12.2007.

III- Não é relevante saber se era intenção do recorrente dar a ordem de venda; o que importa é apurar se o recorrente efetivamente enviou um fax para o recorrido contendo um formulário com a ordem de venda.

IV- Do depoimento dessa testemunha resultou somente que, no dia 29.12.07, o recorrente remeteu um fax, embora não se conheça o seu conteúdo.

V- O tribunal recorrido andou bem ao apenas considerar provado que o recorrente enviou um fax para o n.º de fax ………, às 00H33 do dia 29.12.2007.

B- DO NÚMERO DE FAX UTILIZADO PELO RECORRENTE

VI- O facto de o número ……… ser um número adstrito a um funcionário do recorrido não é relevante para a boa decisão da causa.

VII- A pedido do recorrente, o recorrido remeteu-lhe, a 27 de junho de 2007, o formulário para “venda das UP”, tendo-lhe indicado expressamente que o documento de resgate deveria ser remetido para o fax ……… (cf. documento de fls. 35).

VIII- Apesar da indicação expressa do recorrido, o recorrente enviou, na data de 29.12.2007, um fax para o número ……….

IX- O número de fax para o qual o recorrente enviou um fax no dia 29.12.2007 estava adstrito a um funcionário do recorrido a quem o processo de cliente do recorrente era estranho.

X- O recorrido informou o recorrente dos procedimentos que devia adotar caso entendesse proceder à venda das U.P., nomeadamente do número de fax ou email a utilizar; contudo, apesar de lhe serem oferecidas duas formas de comunicação com o Banco e de ter sido previamente informado desse facto, o recorrente enviou um fax para um terceiro contacto, que o Banco não designara para o efeito de resgate das U.P.

XI- O facto de o recorrente ter feito fez cinco comunicações telefónicas com o número ……… adstrito aos PFA do recorrido, sem qualquer conteúdo, não pode fazer concluir que, no dia 29.12.2007, enviou um fax com uma ordem de venda, pois os factos não têm qualquer relação.

C- DA INEXISTÊNCIA DE UMA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO RECORRENTE

XII- A ordem de venda de uma U.P. constitui uma declaração negocial.

XIII- Nos termos do artigo 217.º do Código Civil, "a declaração negocial pode ser expressa ou tácita; é expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio direto de manifestação de vontade, e tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam".

XIV- Apenas resultou provado que no dia 29.12.2007 o recorrente enviou um fax, cujo teor é desconhecido, pelo que os elementos de prova constantes do processo não permitem concluir que foi emitida – nem por escrito nem por qualquer outro meio – a manifestação da vontade de vender as U.P.

XV- Não ocorreram factos capazes de fazer deduzir uma manifestação de vontade do Recorrente: a conversa com a testemunha G… foi privada, pelo que o recorrido não teve conhecimento da mesma; no dia 31.10.2007, o recorrente tinha reforçado a quantia afeta àquele fundo de investimento com €23.000,00, pelo que não era de supor que dois meses depois quisesse vender as U.P.; o fax foi enviado em data e hora que, em princípio, ninguém utiliza para efetuar comunicações com qualquer entidade pública ou privada, muito menos comunicações com a importância daquela; o fax enviado no dia 29.12.2007 para o n.º ……… estava em branco;

XVI- Sem prescindir, a ter havido qualquer declaração negocial, a mesma não é eficaz porque o recorrido nunca a recebeu, nos termos do artigo 224.º, n.º 1 do Código Civil.

XVII- Ainda sem prescindir, caso se entendesse ter havido uma declaração tácita, o recorrente foi informado pelo Recorrido no dia 27.06.2007 de que, caso entendesse ordenar a venda das U.P., deveria fazê-lo por escrito.

XVIII- O recorrido não recebeu qualquer declaração escrita do recorrente, pelo que nunca a sua alegada inércia poderá ser censurada.

D- DA ALEGADA INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA

XIX- O artigo 304.º-A, n.º 2 do C.V.M. estabelece que "a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”.

XX- Para que a presunção opere, é necessário provar que se verificou o facto gerador da própria presunção, o que, in casu, seria o envio de uma determinada ordem.

XXI- O envio da ordem de venda é o momento prévio, o pressuposto, do funcionamento da presunção, sendo que a prova desse primeiro momento cabe a quem a invoca – o Recorrente – nos termos do artigo 342.º do Código Civil; uma vez provado aquele facto, entrará em funcionamento a presunção, com a decorrente inversão do ónus da prova.

E- DAS CONSEQUÊNCIAS DO NÃO ENVIO DA ORDEM DE VENDA

XXII- Os deveres impostos ao intermediário financeiro, nos termos dos artigos 325.º a 331.º do C.V.M., só nascem com o momento essencial do envio de uma ordem de venda.

XXIII- O recorrente não logrou provar o pressuposto essencial capaz de gerar qualquer tipo de responsabilidade do recorrido.

XXIV- Tal como esclarece o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-11-2007, a “exigência do registo, escrito ou fonográfico, da ordem de bolsa [nos termos do artigo 327.º do C.V.M.] está ligada aos princípios da transparência e da confiança, essenciais a todo o tráfico mercantil, e visa permitir o confronto, se tal se mostrar necessário, entre a ordem e os termos da sua execução, para proteção dos interesses do intermediário, do ordenador e de terceiros, e garantir a transparência e correto funcionamento do mercado”.

XXV- A lei prevê a necessidade de as ordens serem reduzidas a escrito para que se possa confrontar o cumprimento dos termos em que foram dadas.

XXVI- No presente caso, impendia um especial ónus de provar o efetivo envio da ordem por parte do recorrente, porquanto o recorrido, se encontra impossibilitado de o fazer, já que nunca recebeu qualquer ordem, o que torna impossível proceder ao confronto entre o comportamento recorrido e a ordem – inexistente – do recorrente.

XXVII- De acordo com o Acórdão da Relação de Lisboa de 03.05.2011: “O intermediário financeiro deve prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, caso das respeitantes aos riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e de experiência do cliente”.

XXVIII- O C.M.V.M. responsabiliza não só os intermediários financeiros como os próprios clientes, desde que estes possuam as condições essenciais a operar no mercado de capitais, desonerando os intermediários na medida dessas condições e capacidades.

XXIX- Se é verdade que, como o próprio alega, “o Recorrente tem mais competências do que as médias para enviar um fax, que sabe remeter ordens a um banco, até porque já trabalhou numa consultora, a J…”, impendia sobre o Recorrente o especial dever de emitir a ordem nas devidas condições.

XXX- Os danos alegadamente resultantes da não venda das U.P. só podem ser imputados ao próprio recorrente e à sua negligência no envio do fax – uma vez que o fez numa hora e data inadequadas para o efeito, com evidente equívoco no envio do documento, para número diverso do indicado pelo recorrido e sem que mais tarde tenha confirmado a receção da ordem – ou aos riscos inerentes à realização de comunicações através de meios telemáticos.

XXXI. Em suma, o recorrente não logrou demonstrar o teor do fax enviado no dia 29.12.2007 para o n.º ………, nem o envio e/ou recebimento de uma ordem de venda das U.P. pelo Recorrido.

O recurso foi recebido nos termos legais e os autos correram Vistos. Nada obsta ao conhecimento do seu mérito.

1.3- Objeto do recurso

Definido pelas conclusões do apelante, o objeto do recurso versa sobre duas questões:

1.3.1- Se devem ser alterados os factos apurados, dando-se como assente a matéria alegada no artigo 9.º da petição inicial, no seu duplo sentido: a) que o autor deu a ordem de resgate no modelo remetido pela ré; b) que a deu para o n.º ………., que é um n.º de faxe do réu.

1.3.2- Se, considerando os factos inicialmente fixados ou, por maioria de razão, os que resultam da reapreciação da prova, há responsabilidade do réu e consequente procedência da pretensão do recorrente, em que termos e medida.

2- Fundamentação

2.1- Fundamentação de facto

Sem embargo da reapreciação da prova que cumpre fazer mais adiante, transcrevemos, desde já, a matéria de facto que a 1.ª instância fixou (fazendo breve referência aos documentos constantes dos autos, se e quando, relevantemente, para os mesmos a decisão remete):

1- O autor é um particular titular de uma conta DO com o nº …………. junto do réu.

2- O réu é uma entidade bancária que presta serviços bancários online (banco eletrónico), nomeadamente corretagem, através de balcão “virtual” via acesso remoto, não existindo propriamente rede de balcões.

3- Em 31 de agosto de 2005, o autor e C… subscreveram o serviço de gestão de carteiras - com o n.º de conta ………… – no montante de 25.000,00 euros, que incluía na sua totalidade fundos de investimento geridos pelo Réu.

4- No início de 2007, essa participação foi convertida pelo réu em 5.395,60 unidades de participação (UP) do fundo de investimento D1….

5- Essa quantia foi reforçada em 31 de outubro de 2007 com 23.000,00 euros, que acresceram ao montante indicado em 3 desta, perfazendo €48.000,00 e executado pelo preenchimento do formulário remetido pelo réu.

6- As comunicações do réu com o seu “Personal Financial Advisor”, E…, foram realizadas via correio eletrónico, telefone ou fax.

7- O autor pretendeu vender a totalidade das UP do fundo que constituía o serviço de gestão de carteiras.

8- No dia 28 de dezembro de 2007 a cotação das UP´s era de 4,93, valendo a totalidade das UP´s a quantia de 48.705,00.

9- Aos 33 minutos do dia 29 de dezembro de 2007, o autor remeteu um fax para o nº ………[4].

10- Em janeiro de 2008, as UP´s ainda existiam na conta do autor.

11- O autor participou à CMVM e à DECO e recebeu resposta do réu junta aos autos a fls. 49 e 50, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida[5].

12- O réu atendeu o autor e agendou reunião para o dia 1 de abril de 2008 onde apresentou cópia dos documentos com que pretendia provar que tinha remetido a ordem de resgate.

13- Por correio eletrónico de 15 de abril de 2008 e a pedido do réu, o autor entregou lista dos contactos que fez àquele.

14- Na reunião referida em 13), o réu propôs-se a executar a ordem com datavalor desse dia, o que o autor não aceitou.

15- O autor não aceitou dada a diferença, para menos, da cotação das UP.

16- Em julho de 2008, o réu remeteu ao Autor a carta junta aos autos a fls. 59, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido[6].

17- O Autor remeteu participação à DECO e ao Banco de Portugal (BP).

18- A CMVM remeteu ao autor a carta junta aos autos a fls. 67, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido[7].

19- O Banco de Portugal (BP) remeteu ao autor a carta junta aos autos a fls. 64, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido[8].

20- O autor remeteu ao réu as cartas juntas aos autos a fls. 70-71 e 77-78, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido[9].

21- Em 26 de maio de 2009, o autor resgatou a UP, gerando uma liquidez de 32.504,31 euros.

22- As poupanças do autor estavam investidas junto do réu.

23- O autor mostrava-se perturbado e desgastado.

24- O Banco D… é uma instituição financeira, com sede na …, . – ..º, Lisboa, que atua nas áreas de Banking, Asset Management e Trading.

25- A pedido do autor, o réu remeteu-lhe, a 27 de junho de 2007, o formulário para “venda das UP”.

26- Aquando do referido em 25) o réu indicou que o documento de resgate deveria ser remetido para o fax n.º ……… ou para o e-mail E1…@bancoD….pt, CC/ K…@bancoD….pt.

27- A 30 de outubro de 2008, o réu remeteu ao autor a comunicação junta aos autos a fls. 34, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido[10].

2.2- Reapreciação da prova e aplicação do direito

2.2.1- Reapreciação da matéria de facto

Ainda que o recorrente não identifique com total clareza – desde logo nas conclusões – qual a matéria de facto que, tendo sido alegada, pretende ver fixada em sentido diverso daquele que o foi (tarefa que, reconheça-se, lhe é dificultada pela natureza do processo, que dispensa a elaboração da base instrutória), entendemos que indica as provas pertinentes à sua impugnação e que se percebe o objeto da sua discordância, já concretamente fixado em 1.3.1, ou seja: Se devem ser alterados os factos apurados, dando-se como assente a matéria alegada no artigo 9.º da petição inicial, no seu duplo sentido: a) que o autor deu a ordem de resgate no modelo remetido pela ré; b) que a deu para o n.º ………., que é um n.º de faxe do réu. Está em causa, por isso, o ponto de facto n.º 9 (da sentença) que, no entender do autor, deve ser ampliado naquele duplo sentido.

Sobre a questão relevante, também a fundamentação da 1.ª instância se pronuncia. Escreveu-se aí o seguinte:

"a) quanto aos factos vertidos sob os nºs 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 24, teve o Tribunal por base a confissão expressa pelo Banco Réu na sua contestação (…).

b) quanto ao facto vertido sob o nº 6 (…)

c) quanto ao facto vertido sob o nº 7, teve o Tribunal por base os depoimentos das testemunhas F… e G…, amigos e funcionários da banca de investimento, com quem o Autor confidenciava sobre os investimentos feitos, designadamente junto do banco Réu, tendo aquele, por diversas vezes referido que pretendia resgatar aquele investimento.

d) quanto ao facto vertido sob o nº 9, teve o Tribunal por base o depoimento da testemunha G…, amigo e funcionário da banca de investimento que referiu que era normal, à data dos factos, quando se deslocava a Lisboa, por razões de trabalho e tal trabalho se prolongava, ir jantar a casa do Autor, o que aconteceu no dia 29 de dezembro de 2007, data de que recorda uma vez que era muito próxima do final do ano. De forma clara e concisa, a testemunha referiu recordar-se de ter visto o seu amigo, ora Autor, a remeter um fax, embora não tenha visto o seu conteúdo. Soube porém, nas conversas que com aquele teve, que o mesmo se destinaria ao resgate das UPs. Relevante foi ainda a confirmação de remessa de fax, junta aos autos a fls. 40 e ainda os detalhes de comunicações juntos aos autos a fls. 41 e 42.

e) quanto ao facto vertido no sob o nº 15, no depoimento da testemunha I…, que em 2007 exercia as funções de Diretor Central de Investimento do Banco Réu, dirigindo 40 consultores do mesmo. De acordo com o depoimento da testemunha, que o prestou de forma esclarecida e esclarecedora, durante o ano de 2008, teve um reunião com o Autor, a pedido do mesmo, no qual aquele apresentou a reclamação relativamente ao facto de não ter sido cumprida a ordem de resgate que alegava ter dado, apresentando o fax junto aos autos a fls. 40, para prova daquela. Conforme referiu a testemunha, tal fax encontrava-se em branco, não tendo a cópia do documento remetido, sendo certo que, em diligências realizadas pelo banco não foi possível apurar do recebimento daquele fax, com texto. A testemunha referiu ainda que, no decurso da reunião foi proposto ao Autor a venda, com base no valor então em vigor, das UPs, mas tal foi recusado pelo Autor uma vez que entendia que o valor era muito baixo.

f) quanto aos factos vertidos sob os nºs 22 e 23, teve o Tribunal por base o depoimento das testemunhas F… e G…, amigos e funcionários da banca de investimento, com quem o Autor confidenciava sobre os investimentos feitos, designadamente junto do banco Réu, tendo aquele, por diversas vezes referido que pretendia resgatar aquele investimento e ainda de L…, mãe do Autor, que com o mesmo privava. As testemunhas referiram que o Autor tinha as suas poupanças investidas no banco Réu, referindo ainda que, à data, aquele se mostrava desgastado e abatido face às reclamações apresentadas e sem sucesso.

g) quanto aos factos vertidos sob os nºs 25 e 26, teve o Tribunal por base a comunicação datada de 27 de junho de 2007, junta aos autos a fls. 35 e da qual resulta que K1… informa o Autor da forma de procedimento no caso de pretender resgatar as Up´s, referindo ainda quais os meios porque o poderia fazer, nomeadamente, por fax, indicando o número, que não é o número para o qual foi remetido o fax de fls 40.

h) quanto ao facto vertido sob os nº 27, teve o Tribunal por base a comunicação a que se faz referência no facto dado como provado.

No demais, a prova produzida não foi de molde a convencer o Tribunal no sentido de dar como provados, no que de relevante foi alegado, que o Banco Réu recebeu o fax com a ordem de resgate. Na verdade, incumbia ao Autor demonstrar que remetera ao Banco tal ordem e que aquele a recebera. Para prova de tais factos veio o Autor juntar o requerimento de fls. 39 – um original da “ordem de resgate” e o comprovativo da remessa de um fax. Acontece que o comprovativo não comporta, como é usual, a cópia do documento remetido, referindo apenas que foi remetida uma página, sendo desconhecido o conteúdo da mesma. A junção da ordem de fls. 39 também não permitiu, só por si, levar o Tribunal a concluir que a mesma serviu de base ao fax a que se refere o comprovativo de fls. 40 – em branco. Na verdade, aquela “ordem de resgate” é o original que pode ter sido completada em qualquer altura. Veio ainda o Autor juntar, para prova da remessa da ordem, o depoimento da

testemunha G…, amigo e funcionário da banca de investimento que referiu que era normal, à data dos factos, quando se deslocava a Lisboa, por razões de trabalho e tal trabalho se prolongava, ir jantar a casa do Autor, o que aconteceu no dia 29 de dezembro de 2007, data de que recorda uma vez que era muito próxima do final do ano. De forma clara e concisa, a testemunha referiu recordar-se de ter visto o seu amigo, ora Autor, a remeter um fax, embora não tenha visto o seu conteúdo. Soube porém, nas conversas que com aquele teve, que o mesmo se destinaria ao resgate das UPs. Ora, foi a própria testemunha que referiu não ter visto o conteúdo do fax remetido. Relevante foi ainda o facto de, para prova de que remetera o fax para o número que lhe fora facultado pelo seu personal financial advisor, E…, o Autor ter junto aos autos a comunicação de fls 34, na qual efetivamente se faz referência ao número usado, mas tal comunicação é posterior aos factos, ou seja, encontra-se datada de 30 de outubro de 2008. A fls. 35, juntou o Autor outra comunicação, essa sim anterior aos factos, mas desta consta número distinto daquele para que remeteu o fax. A fls. 119 e para prova de que o fax teria sido remetido para o número dado pelo Banco Réu, juntou o Autor cópias de cartões de funcionários do banco, no entanto nenhum deles é o seu personal financial advisor, à data dos factos, ou seja, E…. A junção de todos estes elementos levou o Tribunal a não dar como provado a remessa da ordem de resgate e seu recebimento por parte do banco.

Não dando como provado que havia sido dada a ordem de resgate também não deu o Tribunal como provados que os danos psicológicos sofridos pelo Autor resultavam do não cumprimento por parte do Banco Réu de tal ordem".

Depois de analisados os diversos documentos juntos aos autos, procedemos à audição de todos as testemunhas, concretamente:

- F…, Diretor de Markting no M…, amigo do autor há muito tempo – Ficheiro 20111213100250-4625-64997.

- G…, amigo do autor, também trabalhou na Banca – Ficheiro 20111213104533.

- L…, médica, mãe do autor – Ficheiro 20111213112413.

- H…, Consultor Financeiro, trabalha no réu – Ficheiro 20111213114703.

- I…, trabalhador do réu e esteve na reunião de 2008 com o autor – Ficheiro 20111213123301.

Da audição das testemunhas cumpre salientar o seguinte:

1- F…. Deu conhecimento das habilitações do autor (licenciado em gestão pela Universidade …, estágio nos Estados Unidos, trabalhador da J…, antes de começar a sua atividade de consultadoria). O autor sabe enviar um faxe, "como qualquer pessoa" (3,10). Considera que se o Banco recebe um faxe ilegível deve entrar em contacto com o cliente e arquivá-lo (4,45). Aconselhou o autor a ter outro tipo de investimentos, com menos riscos e sabe que o que tinha ele quis vender, mas que não foi vendido. Disse-lhe o autor que deu a ordem de venda, que "tinha vendido" e que estava a tentar em contacto com o Banco mas não conseguia, não conseguia contactar o PFA (8,00; 9,10 e 9,50). Disse-lhe – ao autor que se não conseguia devia insistir " e se não, falar com as entidades reguladoras" (10,20). O resgate depende de Banco para Banco, mas demora aí uma semana ou quinze dias (11,40). Entende que o serviço prestado pelo réu, nomeadamente quando feito através de PFA's que não tenham dedicação exclusiva, "não é o melhor serviço", mas é a sua opinião (14,00; 16,30). O que foi proposto ao autor, ou seja, vender "os instrumentos à data da altura" não fazia sentido, por ser ele a assumir o prejuízo… deviam pagar com a data-valor do envio do faxe. O Banco é que tem de assumir o prejuízo. O autor utilizou o mesmo sistema para o resgate que fazia para as constituições (21,40; 22,20; 23,00 e 25,20). Em contrainterrogatório, esclareceu que o autor lhe tinha transmitido o descontentamento com a aplicação depois de sair da J…, mas que precisou do dinheiro uns meses depois, mais no final do ano e que se, antes, fez um reforço é porque certamente foi indemnizado pela J…: o descontentamento que justifica o resgate é no final do ano, novembro ou dezembro (31,50; 32,40 e 35,50). Não esteve presente em nenhuma tentativa de contacto nem quando o autor enviou o faxe e desconhece as cartas trocadas (36,00 e 39,10).

2- G…. Parece-lhe que o autor sabe enviar um faxe, pois deve ter enviado centenas (3,00) e "qualquer pessoa sabe" (3,20). Aliás, o faxe não é um meio de comunicação estranho, é um meio de transmissão de ordens (4,10) e talvez, hoje em dia, o mais usado, ou pelo menos era, antes e em 2007 (4,30). Era o mais usado porque os Bancos não gostavam muito de ordens orais, a não ser em corretoras com gravação (5,25). Não é normal enviar um faxe e voltar a confirmar, normalmente manda-se o faxe e a ordem está feita: quando há anomalia o Banco é que é obrigado a falar com a pessoa… se chegou um ilegível (6,60)… não é uma obrigatoriedade, é o normal do funcionamento do Banco (7,25). Nunca tive nenhuma situação de extravio, pode é acontecer executar a ordem no dia seguinte, por não se ter visto (8,10). Quanto à situação em concreto sabe que o autor tinha fundos no D… e sabe da ordem de venda porque estava em casa del… já lhe tinha aconselhado a venda porque ele estava desempregado e tinha um investimento de alto risco, quarenta mil euros é muito para toda a gente, ele estava desempregado, tinha saído por mútuo acordo (9,40; 10,20 e 11,00). "Estava com ele em Lisboa, acabei tarde e fui jantar a casa dele, falaram e "vou dar uma ordem de venda"… porque não dás agora?; ele já tinha o formulário preenchido, eram dez da noite ou meia noite" (12,25). Ele remeteu o faxe de casa dele, "pelo menos o faxe seguiu" (13,10). Tinha um resgate de dez ou quinze dias e o dinheiro não foi depositado. Não sei se ligou (não à minha frente) mas disse-lhe que estava sempre "a questionar o Banco" (14,10). O Banco deu-lhe resposta passado algum tempo, acho que teve uma reunião e o Banco propunha liquidar com o valor desse dia, mas esse direito terá ele sempre (14,50 e 15,10). Normalmente o Banco diria, vamos ver o que se passa, mas este Banco não é um tradicional; o promotor até podia ter interesse que o autor continuasse com a carteira (17.10). A seguir, uma série de vezes em que estive com ele (aconselhei-o a queixar-se à CMVM) soube que não houve resposta à tentativa de contacto e que o Banco disse estar tudo tratado; percebeu que era grande a dificuldade de contacto (24,00). Não sei pessoalmente de qualquer reunião; acho que não conseguiu contactar o PFA (25,30 e 26,30). A vida dele já não estava fácil, foi mais um motivo de ansiedade; falava constantemente do assunto, com preocupação, por não poder encaixar aquela perda (27,50). Encontrei-o desgostoso, mas não sei se recorreu a médico (28,30). Em contrainterrogatório, esclareceu que o jantar foi no fim do ano, numa quinta ou sexta; que jantou com ele e a mulher e que ele (costumava) enviar os faxes de casa. Se cheguei a ver o envio? – "Não vi o número, suponho que tenha enviado para o número correto, vi o OK, um relatório normal; não sei identificar o cabeçalho". Só enviou esse, não assisti a outros. Não creio que fosse pessoa de se enganar a introduzir o faxe. Pelo telemóvel, estive presente em tentativas de chamada, passado um mês do resgate (29,40 a 35,30).

3- L…. A quantia em causa era muito importante, porque eram todas as poupanças e ele pensava montar um negócio de consultadoria, ia-se lançar por conta própria. A situação teve uma repercussão forte no filho, que começou a ficar preocupado e nervoso, dormia mal a pedi a um colega para o ver e ele depois recorreu a um psicólogo (4,20 a 8,10). Na altura da reunião ficou ainda mais afetado, disse-lhe que se resgatava era com grande prejuízo (9,20).

4- H…. O autor subscreveu o serviço de gestão discricionária por perfil de cliente, produto que, mesmo no perfil conservador, tem risco de capital, mas o perfil do autor era mais dinâmico e mais volátil (9,00). O autor revelava conhecimento do nível de risco, apenas tinha dúvidas quanto ao comissionamento (10,15). A questão do faxe foi abordada na reunião com o autor. Nunca tivemos conhecimento do faxe e o autor não tinha prova de que tinha chegado ao Banco ou que tivesse sido recebido (11,55). Não há um número de faxe para cada PFA, mas existe um geral. "Não acho normal" o envio à hora referida pelo autor, e é normal uma chamada para que o PFA esteja à espera da comunicação. Na reunião, o autor mostrou um documento que parecia o envio de um faxe para o Banco D…, mas não havia comprovativo do documento, nós falámos disso (15,25). Depois do pedido de impresso de resgate houve um reforço, em vez do resgate; não sei se o autor pretendia resgatar, apenas estava a pedir o impresso (18,30). Várias coisas podem ter acontecido com o documento, mas o comprovativo não revela o resgate… podia ser uma folha ao contrário, um erro de receção… muita coisa (19,55). Não sei se era possível contactar o cliente ou sequer se o autor tinha número de faxe na sua ficha (21,10). Parece ser difícil ser verdade que o autor tenha tentado, sem êxito, contactar o D…, porque podia falar com outra pessoa, uma vez que há equipas e há também uma linha de apoio vinte e quatro horas por dia… parece-me impossível não poder contactar o Banco (22,40). As situações urgentes são resolvidas de imediato com qualquer pessoa (23,20). Em contrainterrogatório, refere que o número do faxe exibido era um número do Banco D… (25,10), o "04" é do Banco Best (26,40). A reunião foi em abril de 2008 e o PFA N…a não esteve presente, mas esteve o I…. O objetivo da reunião era esclarecer o assunto e, quanto ao faxe, confirmámos não haver registo (30,00 a 41,30).

5- I…. O motivo da reunião com o autor tinha a ver com uma reclamação quanto a um ativo em carteira, reclamando o autor que tinha enviado um faxe com uma ordem de resgate e que o Banco não lhe deu execução. Nós indicámos que não tínhamos registo da ordem e o cliente apresentou uma folha em branco com o cabeçalho de envio de um faxe, sem qualquer conteúdo… não se podia executar uma ordem não recebida (6,30). O Banco tem um arquivo rigoroso, nunca teve registo de extravios de ordens e não havia aqui nenhum registo, por isso não resgataram (7,20). Recorda que o documento apresentado pelo autor tinha um cabeçalho standard, com um retângulo com indicação de envio, mas era um documento em branco com um quadrado (8,10). Todos os faxes são verificados e se houver dúvidas verificamos de onde veio (9,10). Não consigo dizer o que possa ter acontecido "do lado de cá não recebemos qualquer faxe" (10,15). O resgate demora oito a nove dias e é normal o cliente contactar, porque sabe quando há o resgate e o crédito em conta; o autor afirmou-se sempre conhecedor do mercado e do investimento em ativos de risco e até reforçou a carteira, o que mostra o conhecimento da aplicação (12,40). Sei que na altura do pedido do autor (anterior, para eventual resgate) o consultor – tal como verifiquei – enviou um outro número. Não temos registo de avaria no faxe e confirmamos todos os faxes (15,20). Na reunião foram esclarecidas três coisas: iriam expor superiormente tudo o que o autor indicava; o documento que o autor apresentava não dizia absolutamente nada, era uma folha em branco que podia ter sido produzida numa folha Exel em dois minutos; esclarecemos que, sem prejuízo da análise que iam fazer, se não se sentia confortável com a aplicação podia resgatá-la e o autor foi claro em querer continuar a assumir o risco (18,20). Fomos claros a dizer que "sem prejuízo da análise da reclamação" e se o autor resgatasse na altura da reunião teria sido muito mais rentável. A reunião foi pacífica e o autor é que decidiu não resgatar (21,30). Se o autor quisesse podia contactar o Banco, pois além do PFA tinha uma linha 24 horas por dia, mas a questão foi que não recebemos a ordem (24,10 e 26,50). "O Banco teve uma atitude diligente e de acompanhamento do cliente, mas não podíamos considerar válida uma ordem não recebida ou uma página em branco com o cabeçalho do faxe" (27,50). Em contrainterogatório, esclareceu que não tiveram conhecimento de contactos sem resposta; que foram feitas diligências junto do Sr. E…; que não tomaram decisões finais na reunião e que a questão era objetiva: não receberam a ordem e o documento posterior não pode ser uma ordem, pois abriria a porta a situações inaceitáveis, não havia "latitude" para aceitar a reclamação (32,40 a 40,40).

Fazendo uma análise crítica da prova produzida devemos começar por dizer que não existem dúvidas que o número de faxe constante do ponto de facto n.º 9 é um número do réu. O depoimento testemunhal de H… confirma-o claramente e isso também resulta dos documentos juntos aos autos. A outra questão suscitada pelo recorrente, porém, não pode receber resposta positiva: não se pode dar como provado que o autor tenha enviado, e muito menos que o réu tenha rececionado, uma ordem de resgate. E não se pode considerar provado por várias razões: o faxe levado ao ponto 9 não o revela e o documento de fls. 39 (documento de reforço/resgate) em si mesmo, não demonstra qualquer envio. Os depoimentos testemunhais não permitem concluir que a ordem foi enviada, porquanto, nesse ponto, não são diretos, incluindo o depoimento de G…. O recorrente invoca factos instrumentais que, no seu entender, conduziriam a conclusão diferente. Não vemos como, porém: num juízo de normalidade, a hora e o dia do envio do faxe justificaria uma confirmação que o autor não levou a cabo; depois, ficam por perceber as dificuldades de contacto com o Banco, decorridos dias e dias, depois do autor confirmar que o valor não tinha sido creditado em conta. Custa a entender que o autor não tenha usado, por exemplo, o mesmo meio (faxe) para contactar o Banco e não o tenha contactado por modo diferente da tentativa de contactar diretamente o seu PFA. Em suma, a prova documental não demonstra a ordem nem a receção e a prova testemunhal não permite conclusão diferente. O comportamento do autor, posterior à alegada ordem, também não nos parece razoável (no sentido de normal e adequado à situação urgente que o mesmo invoca). Acresce – como melhor se verá em sede de direito – que a prova de ter sido dada determinada ordem, bem como o seu conteúdo (resgate total, resgate parcial…) oneram o demandante.

Por tudo, mantemos a decisão proferida na 1.ª instância, com o esclarecimento, no entanto, do número do faxe ser do réu e do conteúdo deste ser não apurado.

Em conformidade com o antes dito, o ponto 9 dos factos apurados passará a ter a seguinte redação:

9- Aos 33 minutos do dia 29 de dezembro de 2007, o autor remeteu um faxe de conteúdo não apurado para o nº ………, um dos números de faxe da ré.

2.2.2- Aplicação do direito

A sentença da 1.ª instância, aplicando o direito aos factos (então) apurados, fundamentou a sua decisão de considerar improcedente a pretensão do recorrente do seguinte modo:

"Refere o Dr. Menezes Cordeiro, in O Direito, ano 121º, págs. 79 e segs., que a ordem (de venda de ações ou outros títulos) se traduz num negócio jurídico unilateral: o seu autor goza, ao emitir a ordem, de liberdade de celebração e de liberdade de estipulação, dentro de certas margens; por outro lado, independentemente da execução, ela produz, desde logo, efeitos comandados por uma única vontade. A ordem de bolsa corresponde a uma faculdade potestativa que tem qualquer titular de valores negociáveis na bolsa; nessa mesma linha, ela dá corpo a uma sujeição, por banda do corretor: uma vez emitida, este ficará, inevitavelmente, obrigado a executa-la. Assim sendo, emitida tal ordem de venda e recebida pelo corretor, incumbe ao mesmo, sob pena de responsabilidade contratual, o seu cumprimento, em tempo útil. Ora, no caso sub júdice, pretendia o Autor a condenação do banco Réu pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que sofreu pelo facto de, tendo dado uma ordem de venda de títulos em que investira, não foi a mesma cumprida pelo Banco, como lhe incumbia em resultado do contrato que com o Autor firmara. Incumbia ao Autor demonstrar a emissão e receção de tal ordem, o que não veio a fazer. Assim sendo, não demonstrando o facto gerador da invocada responsabilidade, cai por terra o pedido de indemnização formulado".

Vejamos:

1.3.2- Se, considerando os factos inicialmente fixados ou, por maioria de razão, os que resultam da reapreciação da prova, há responsabilidade do réu e consequente procedência da pretensão do recorrente, em que termos e medida.

Como resulta do sentenciado em 1.ª instância, o primeiro pressuposto fáctico da eventual obrigação de indemnizar, da responsabilidade contratual do réu, era a demonstração de o autor haver dado uma determinada ordem ao intermediário financeiro, ou seja, ao recorrido. Efetivamente, como é da natureza das coisas, só pode haver incumprimento de uma ordem (é essa a causa de pedir do autor) se houver uma ordem, e esta, também por definição, implica, no que aqui importa a comunicação e a receção de uma determinada declaração de vontade.

Os factos que se acrescentaram (ou esclareceram), depois da reapreciação da prova, em nada alteram as razões que levaram à improcedência da pretensão do autor. Com efeito, o envio de um faxe para o número de faxe do Banco, sem se apurar que o mesmo haja sido rececionado, ou sequer o seu conteúdo, nunca poderá ser tido como uma ordem. Não se sabe, desde logo, qual a sua finalidade e o seu sentido.

A ordem de resgate, invocada pelo recorrente, como declaração negocial que é, e porque tinha um destinatário (o Banco réu) precisava de chegar ao poder deste ou ser por este conhecida para ser eficaz, a menos que fosse por culpa do réu que ela não fosse recebida. Por outro lado, se fosse recebida pelo destinatário em condições de não poder, sem culpa sua, ser conhecida, continuava a ser uma declaração ineficaz – artigo 224 do Código Civil (CC).

O recorrente invoca a presunção de culpa prevista no artigo 314, n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários (CVM) para pretender uma inversão do ónus de prova e, daí partindo, consubstanciar a responsabilidade da recorrida.

A presunção de culpa ali referida ("a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação") não se confunde com a culpa referida no artigo 224 do CC, já citado. Ao cliente cabe provar a ordem e a sua eficácia ou, então, que a culpa do destinatário impediu a receção.

E a presunção prevista no CVM, por outro lado, é precisamente uma presunção de culpa, não de ilicitude; ainda menos do facto que a antecede e que é condição da sua eventual verificação. No que aqui importa, a ilicitude é o incumprimento da ordem: Se houver ordem e não for cumprida, presume-se que os danos resultam da culpa do intermediário financeiro. Seria, com efeito, juridicamente incompreensível que a presunção abrangesse o próprio facto que – incumprido – gera a ilicitude: o intermediário teria de provar que não recebeu qualquer comunicação!

Em suma, a declaração (ordem) é receptícia e sem ordem não há culpa, presumida ou não, porque não há ilicitude. E incumbe "ao cliente a prova da ilicitude do não cumprimento" (Ana Afonso, "O contrato de gestão de carteiras – Deveres e responsabilidades do intermediário financeiro", in Jornadas Sociedades Abertas, Valores Mobiliários e Intermediação Financeira, Almedina, 2007, pág. 55/86, a pág. 85).

Em conformidade com o que fica dito, por não ter havido (não ter sido demonstrado ter havido) qualquer ordem que impusesse ao réu um determinado comportamento, não se lhe pode imputar qualquer ilicitude e, por isso, também não se lhe pode imputar qualquer responsabilidade contratual.

O recurso, tal como sucedera à ação, deve improceder.

3- Sumário:

No contrato de gestão de carteira, a presunção contida no n.º 2 do artigo 314 do CVM, porque se refere à culpa, que com a ilicitude se não confunde, não desonera o cliente, que alega ter dado uma ordem de resgate, quer da prova desta ordem, quer do seu incumprimento pelo intermediário financeiro.

4- Decisão

Pelo exposto, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar a apelação improcedente e, em conformidade, confirma-se a sentença proferida na 1.ª instância.

Custas pelo recorrente.

Porto, 28.01.2013

José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida

Maria Adelaide de Jesus Domingos

Carlos Pereira Gil

[1] "(…) conforme resulta do requerimento de fls. 146, refere o Autor que, atenta a exceção dilatória invocada pela Ré – a ilegitimidade do Autor – e para desde já se obter decisão de mérito poupando a lide a incidentes processuais, vem chamar a sua ex-mulher à ação. Julga-se pois que o Autor alega a causa do chamamento justificando o interesse que visa acautelar".

[2] "(…) Conforme resulta dos nºs 1 e 2 do artº 100º do CPC, as partes podem, com algumas exceções, convencionar o tribunal competente para dirimir determinado litígio (…). No caso, resulta do ponto 11 do contrato que “as presentes Condições Gerais estão sujeitas à Lei portuguesa, elegendo as partes, dentro dos limites da lei, o foro do Tribunal da Comarca de Lisboa para dirimir qualquer conflito” (…) O DL 446/85, de 25/10, alterado pelos DL 220/95, de 31/01 e DL 249/99, de 07/07, veio introduzir o regime da fiscalização judicial das cláusulas contratuais gerais, enquanto exteriorização dos direitos do consumidor. Nos termos do n.º 1 do artº 1º, aplica-se às «cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivamente, a subscrever ou aceitar”. Tal regime aplica-se “(…) igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar”, como resulta do n.º 2, do artigo 1º, acrescentado pelo DL 249/99. O contrato em causa foi pré-elaborado pelo Réu e apresentado ao Autor préimpresso, para este o assinar, não tendo sido oferecida prova de que, nomeadamente, a cláusula que estabelece a competência tenha sido negociada é, ao contrário do que defende a agravante, aplicável o regime do citado diploma (…) a prova da existência de negociação prévia incumbia ao Réu na sua contestação, o que não fez porque nem o veio alegar. Por outro lado, nos termos do artº 19º, al. g) do DL 446/85, “são proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente as cláusulas que estabeleçam um foro competente que envolva graves inconvenientes para uma das partes, sem que os interesses da outra o justifiquem”. Ora, o Réu tem a sua sede na comarca de Lisboa e o Autor o seu domicílio no Porto. Daqui dúvidas não existem que aquela cláusula estabelece um foro que envolve inconvenientes para o Autor, nomeadamente deslocações ao tribunal, sem que resulte do alegado pelo Réu que os interesses deste o justifiquem. Em sede de contestação, o Réu não esclarece que interesses poderá ter em convencionar o foro de Lisboa (…), isto porque apesar da sua sede se situar naquela comarca, tem delegações no Porto. Sendo tal cláusula proibida, deve ser considerada nula, nos termos do artº 12º do D.L 446/85 (…). Afastada a aplicação do pacto de aforamento, há que determinar a competência territorial de acordo com o artº 74º do CPC, que estabelece que a ação deve ser proposta, à escolha do credor, no lugar onde a obrigação devia ser cumprida (no caso é o domicilio do credor) ou no tribunal do domicílio do réu".

[3] Data: 18 de janeiro de 2012 pelas 14:00 horas (…).

Despacho

Nos presentes autos foi ordenado oficiosamente e no âmbito do poder inquisitório concedido ao Tribunal, ao Autor a junção de documentos que se entenderam relevantes, atento o depoimento das testemunhas e que não se encontravam nos autos. Vem agora o Autor juntar outros documentos não requeridos pelo Tribunal e que entendemos não relevantes para a boa decisão da causa e ainda a inquirição de nova testemunha ao abrigo do disposto no artº 645º do C.P.C, quando é certo que da audiência de discussão e julgamento nada resultou quanto a eventual conhecimento de factos importantes por parte da mesma. Assim sendo, indefere-se a junção aos autos dos novos documentos apresentados e não solicitados e bem como a inquirição de nova testemunha. Pretende ainda o autor a junção pela Ré de documentos cuja junção àquele foi ordenada. Atento o teor da notificação e os motivos que levaram á mesma – o teor das declarações das testemunhas do Autor - indefere-se o requerido. Após, foi dada a palavra para alegações aos ilustres mandatários, finda as quais a Mmª Juiz ordenou que os autos lhe fossem conclusos a fim de proferir sentença, dada a necessidade de proceder a análise de todos os elementos carreados para os autos.

A presente diligência encerrou pelas 15:15 horas"

[4] Alterado, nos termos da decisão – infra – relativa à reapreciação da matéria de facto.

[5] A fls. 49/50 o réu, com data de 20.02.08, informa o autor que "relativamente às questões apresentadas por V. Exa. Sobre a troca de informações com o Banco D… informamos que não temos registo de interações por parte de V. Exa." e, mais adiante, que "relativamente ao pedido de reembolso que V. Exa. Refere ter solicitado em 29 de dezembro, cumpre-nos informar que não temos qualquer registo do mesmo através de qualquer dos canais do Banco".

[6] "Na sequência da V. exposição à entidade CMVM, vimos pela presente confirmar que após uma nova e aprofundada pesquisa, até ao momento o Banco D… não tem registo de qualquer pedido formal, relativamente ao resgate do Serviço de Gestão de Carteiras de V. Exa. No entanto, consideramos já ter prestado a V. Exa. Todas as informações consideradas pertinentes sobre o assunto, nomeadamente na reunião presencial realizada em 17 de janeiro de 2008 (…)".

[7] "Na sequência das diligências da CMVM, a entidade reclamada transmitiu que não tem qualquer registo de pedido formal de resgate (…) Acrescentou, ainda, que como conclusão da reunião mantida no dia 17 de janeiro de 2008, V. Exa. Não manifestou interesse no resgate do referido serviço (…) Mais se informa que este Gabinete dá por terminadas as diligências efetuadas a este respeito".

[8] "(…) informamos que, analisada a matéria objeto de reclamação, não foram colhidos indícios de que a mesma entidade tenha violado normas específicas da atividade das instituições de crédito ou quaisquer outros elementos que justifiquem a atuação do Banco de Portugal. Informamos que a matéria em causa não é da competência deste Banco, mas da Comissão do mercado de Valores Mobiliários".

[9] Fls. 70/71: Carta do mandatário do autor, dando conta da intenção do seu cliente de recorrer a tribunal, caso o réu, atentos os elementos que também indica, não o compense com a quantia em causa, e juros, atendendo à ordem de resgate transmitida a 29.12.2007. Fls. 77/78: Resposta do autor ao réu, datada de 17.03.2009, lamentando o teor da carta (deste) de 4.02.2007, que considera uma tentativa do Banco de se desresponsabilizar "pela omissão do cumprimento de ordens e das suas consequências".

[10] Trata-se de uma comunicação com informação do novo PFA (O…) e onde se escreve que, sempre que (o autor) precisar de o contactar pode usar o site do Banco ou, em alternativa, o telefone ………, o telemóvel ……… e o "fax …….".

[11] Sublinhados nossos.