95/15.2T8BAO.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A possibilidade de uso de água particular nascida ou captada em prédio alheio pressupõe a prévia aquisição do direito a esse uso, seja porque se adquire a respectiva propriedade, seja porque se adquire, em razão da necessidade do prédio onde a mesma é usada, a constituição de uma servidão que consente esse uso.

II- A usucapião constitui título justo quer para a aquisição do direito de propriedade dessa água, quer para a constituição de servidão que permita o uso da mesma.

III- A servidão de aqueduto traduz-se em vários actos materiais destinados ao aproveitamento da água represada e derivada do prédio onde existe, por meio da sua condução para o prédio dominante através de prédio serviente, pressupondo o prévio direito à água derivada.

IV- Nas servidões aparentes os sinais visíveis e aparentes que as caracterizam não têm de ser entendidos de forma absoluta, bastando que sejam perceptíveis e revelem uma actuação humana. Numa servidão de aqueduto em que esteja em causa uma canalização subterrânea não se exige que esta seja visível, pelo menos em toda a sua extensão, sendo suficiente a comprovação de uma actuação possessória sobre a água que ela conduz.

Processo n.º 95/15.2T8BAO.P1

Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este

Juízo de Competência Genérica de Baião

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I. RELATÓRIO.

AA, casada, portadora do NIF ..., e BB, portadora do NIF ..., viúva, ambas residentes na R. ..., ..., ..., Vila Nova de Gaia, propuseram acção declarativa com processo comum contra:

- A Herança de CC, aberta por óbito de CC, representada pela cabeça de casal DD, viúva, residente na R. ..., ... ...;

- A Herança de EE, aberta por óbito de EE, aqui representada pelo cabeça de casal FF, residente na ... Paredes,

e, ao abrigo do artigo 39.º do Código de Processo Civil, contra os cabeças de casal de cada herança.

Alegam, para o efeito, serem proprietárias de prédio rústico que identificam, por via do registo e por via da prática de actos materiais sobre o mesmo, terreno este no qual CC e EE introduziram tubos de água subterrâneos, usando para o efeito máquinas e invadindo o terreno sem conhecimento nem autorização das autoras; que apesar de interpelações e queixa-crime apresentadas, os tubos continuam no local, e que os autores das heranças rés agiram cientes de que ofendiam a posse das autoras, não as reconhecendo como donas do imóvel, e continuando a invadir o seu terreno para manutenção e reparação dos tubos; mais alegam que a actuação dos réus lhes provocou danos patrimoniais e não patrimoniais.

Concluem pedindo o seu reconhecimento como donas e legítimas proprietárias do imóvel, e a condenação dos réus na retirada dos tubos e no pagamento de uma indemnização por cada dia de atraso no cumprimento da sentença, bem como na condenação do pagamento de indemnização pelos danos alegados.

O réu FF, enquanto cabeça de casal da herança de EE, apresentou contestação, alegando já se encontrar a herança aceite pelos herdeiros e indicando os mesmos; no mais, defende-se impugnação, alegando que os tubos existem, mas que são utilizados para captar água de uma mina, utilizada e partilhada já há mais de 38 anos entre o réu e anteriormente os seus pais e GG, antepossuidor do autor da herança co-ré, para terrenos da sua propriedade, água esta que já era utilizada anteriormente quando corria por rego a céu aberto através de vários terrenos, incluindo o das autoras.

Mais alega que a tubagem foi instalada pelos antecessores dos réus há mais de 30 anos para facilitar a divisão e partilha da água, construindo aqueles várias obras de melhoria no local; que a água sempre foi utilizada, sem oposição e à vista de toda a gente, sempre tendo corrido pelo terreno das autoras, com o consentimento dos pais destas, utilizando os antecessores dos réus e os réus um caminho, há mais de 30 anos, para reparação e manutenção dos tubos.

Precisa que não nega a propriedade das autoras sobre o seu imóvel, mas que o mesmo se encontra onerado com uma servidão de aqueduto.

Mais impugna o pedido de sanção pecuniária compulsória, e os danos alegados pelas autoras.

Com os mesmos fundamentos, em reconvenção, pede o reconhecimento da constituição de servidão de aqueduto por usucapião, onerando o terreno das autoras, com os mesmos fundamentos da impugnação; pede também a intervenção dos restantes herdeiros, e conclui pugnando pela procedência da acção e pela condenação das autoras a reconhecer a servidão de aqueduto, em absterem-se de perturbar ou condicionar a utilização das águas, e em sanção pecuniária compulsória por violação destas obrigações.

A ré DD, enquanto cabeça de casal da herança de CC, apresentou contestação invocando também a excepção de ilegitimidade passiva, e defendendo-se por impugnação, formulando reconvenção, alegando essencialmente os mesmos factos também alegados pelo co-réu, acrescentando factos tendentes ao reconhecimento da propriedade do prédio que é beneficiário da água e o modo como se tornou proprietária do mesmo.

Formula, a final, como pedido reconvencional, o reconhecimento pelas autoras da servidão de aqueduto e a absterem-se de atos que ofendam a utilização da água.

Requer também a intervenção dos restantes herdeiros da herança de CC.

As autoras apresentaram réplica, alegando que as obras alegadas pelos réus, mormente o depósito para armazenar e dividir as águas, não existe há tanto tempo quanto é alegado pelos réus, que existem no local outros tubos, fora do seu terreno, pertencentes a outros proprietários, e reiterando que nunca foi autorizada a colocação de tubos a quem quer que fosse, impugnando no essencial toda a matéria da contestação.

Foi admitida a intervenção principal dos herdeiros de CC e de EE.

Citados editalmente os herdeiros HH e II, foi notificado o Ministério Público, em sua representação, tendo a Digna Magistrada do Ministério Público declarado não pretender contestar a acção.

Não foi oferecida qualquer outra contestação.

Dispensou-se a realização de audiência prévia, tendo sido admitidas as reconvenções deduzidas, e proferido despacho saneador.

Teve lugar a realização de perícia e a inspeção ao local.

Após incidente de habilitação de adquirente, foram todos os réus herdeiros de EE substituídos pelos habilitados JJ e KK, sendo determinada a cessação da intervenção do Ministério Público.

Após falecimento da autora BB, foi a coautora e única herdeira AA habilitada para prosseguir os termos da causa.

Teve lugar audiência final, e, concluída, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

“I) O Tribunal julga a presente ação improcedente, absolvendo os réus JJ, KK, DD e LL do pedido.

II) O Tribunal julga totalmente procedente a reconvenção deduzida pelos réus (habilitados) JJ, KK, condenando a autora AA:

a) A reconhecer o direito de propriedade dos réus sobre o prédio descrito em 5) da matéria de facto provada;

b) A reconhecer o direito dos réus de servidão de aqueduto e acompanhamento, sobre o prédio identificado em 1), da matéria de facto provada, como serviente, a favor do prédio identificado em 5) da matéria de facto provada, como dominante;

c) A abster-se de por qualquer forma perturbar, impedir ou obstaculizar o exercício do direito de propriedade dos réus sobre o prédio descrito em 5), bem como a abster-se de por qualquer forma perturbar, impedir ou obstaculizar o exercício do direito de servidão de aqueduto e acompanhamento supra descrito;

d) No pagamento, em sede de sanção pecuniária compulsória, de 100,00€ por cada infração aos deveres supra mencionados.

III) O Tribunal julga também procedente a reconvenção deduzida pelas rés DD e LL, condenando a autora AA:

a) A reconhecer o direito de propriedade das rés sobre o prédio identificado em 2) da matéria de facto provada;

b) A reconhecer o direito de servidão de aqueduto e acompanhamento das rés sobre o prédio identificado em 1) da matéria de facto provada a favor do prédio identificado em 2) da matéria de facto provada;

c) A abster-se de, por si ou por outrem, à sua ordem, praticar todos e quaisquer atos que perturbem, dificultem ou impeçam o exercício do direito de propriedade das rés sobre o prédio descrito em 2) da matéria de facto provada;

d) A abster-se de, por si ou por outrem, à sua ordem, praticar todos e quaisquer atos que perturbem, dificultem ou impeçam o exercício do direito de servidão de aqueduto e acompanhamento referido em b).

Custas da ação e de ambas as reconvenções pela autora – artigo 527.º do Código de Processo Civil.

2. Não se conformando a autora com tal sentença, dela interpôs recurso de apelação para esta Relação, formulando com as suas alegações as seguintes conclusões:

1. A Recorrente não se conforma com a decisão de primeira instância que julgou a ação totalmente improcedente e julgou provada a reconvenção que determina que a recorrente venha reconhecer o direito dos réus de servidão de aqueduto e acompanhamento.

2. No entanto, existem meios de prova constantes nos autos que impõe uma decisão diferente sobre a matéria de facto provada e não provada.

3. O tribunal de primeira instância desconsiderou, in totum, o teor do relatório pericial e ainda o valor da inspeção judicial ao local. Dois meios de prova que demonstram que não existe água no prédio da Recorrente; que os RR. não possuem as chaves da “cabine da mina”; que os canos estão cortados; que não é possível determina o eventual curso ou captação da água.

4. Mas é facto que não ficou demonstrado, nem alegado a propriedade das águas, corpus do direito de servidão.

5. Não está alegado que os Recorridos são os proprietários da tal água que alegam existir no local (apesar de nem o tribunal, nem o perito terem constatado a sua existência).

6. Assim, o facto d) deverá ser alterado para provado de acordo com teor das declarações da R. na ata de 17/9/2020 “após a reclamação dos autores desenterraram-no”; doc. 5 da p.i. -interpelação de advogado para retirada dos tubos; bem como as já citadas declarações da recorrente; testemunhas MM e NN.

7. O facto l) da sentença deverá ser alterado para provado como resulta do doc. 3 da p.i.; foto 5 da ata de 17/9/2020 donde consta um marco visível; bem como as já citadas declarações da recorrente; testemunhas MM e NN.

8. O facto g) da sentença deverá ser alterado para provado, ou seja, que CC entrou com máquinas no terreno das A. (o que acentua a falta de consentimento) como resulta das já citadas declarações da recorrente; testemunhas MM e NN.

9. Os factos f) e h) da sentença deverão ser alterados para provados, ou seja, que em fevereiro de 2014, CC colocou um tubo de água no prédio das AA. e que em outubro de 2014, as AA. aperceberam-se da existência do tubo colocado por EE, como resulta das já citadas declarações da recorrente; testemunhas MM e NN.

10. Os factos i) e j) da sentença deverão ser alterados para provados, ou seja, que o terreno é edificável e que a passagem dos tubos desvaloriza o terreno no valor de €4000,00, como resulta das já citadas declarações da recorrente e da testemunha MM.

11. Os factos m), n), o) da sentença deverão ser alterados para provados, ou seja, que existem tubos aso longo do limite do terreno das AA. mas que se situa na propriedade de OO e PP, cuja colocação terá sido autorizada por um anterior proprietário do terreno contíguo, CC, a GG, como resulta das já citadas declarações da recorrente e da testemunha MM.

12. Os factos 8, 9, 10, deverão ser alterados para não provados, ao abrigo do disposto no art. 640º. n.º 1 a) e art. 662º n.º 1 do C.P.C., como resulta das já citadas declarações da testemunha MM e NN.

13. O facto 10 deverá ser alterado para não ser provado, ao abrigo do disposto no art. 640º n.º 1 a) e art. 662º n.º 1 do C.P.C., como resulta das já citadas declarações da testemunha MM.

14. O teor dos factos 12 a 23 e 25 a 30 deverá ser alterado para não provado, ou seja, que não existe água abundante todas as estações do ano; nem que os RR façam aproveitamento da água para rega e lima; nem que os RR. transitem a pé por um carreiro pelo prédio das AA., dado que o relatório pericial conclui que “Não foi possível determinar de forma inequívoca e com exatidão o percurso das tubagens existentes. Algumas estavam cortadas, outras enterradas parcialmente”; “A peritagem realizada no local, não se pode pronunciar sobre o alegado neste quesito, uma vez que não foi possível determinar de forma inequívoca o trajeto da água captada na mina, considerando que as tubagens se encontravam enterradas”; de acordo com o teor da inspeção judicial ao local foto 8 “no caminho é possível ver um cano preto cortado”, bem como de acordo com as declarações de parte e das testemunhas, citadas na motivação.

15. O facto 24 deve ser julgado não provado, dado que o Tribunal deslocou-se ao local e a porta da mina estava fechada, apesar da R. DD ter estado presente na diligência e de morar nas proximidades do local inspeccionado - vide foto 2 “a qual não foi possível abrir a porta”.

16. O facto 37 deverá ser alterado para Não provado, isto é, a A. BB é falecida na pendência dos autos, mas residiu junto à mata, pelo que via e podia ver que ninguém atravessava a sua mata, como resulta das citadas declarações de parte da Recorrente e da testemunha NN.

17. Em face da prova produzida, não restam dúvidas que a Recorrente nunca autorizou a colocação de tubos no seu prédio, nem que terceiros invadissem a sua propriedade.

18. Ónus de prova que a Recorrente efetivamente cumpriu.

19. E tanto assim é que CC entrou no prédio da Recorrente com máquinas e retirou o tubo após apresentação da queixa, o que é bem demonstrativo da consciência de que está a lesar os interesses de outrém.

20. Quanto a existência da água e encanamento e eventuais caminhos, importa frisar que, tal não resulta nem da prova pericial, nem da inspeção judicial ao local.

21. Existirão de facto tubos com antiguidade, mas tais tubos situam-se noutro prédio pertença de OO e PP.

22. Nem a R. DD, nem ninguém tem a chave da mina, dado que o tribunal deslocou-se ao local e a R. DD também se encontrava presente e a cabine não foi aberta.

23. Da inspeção judicial ao local não foi possível observar nenhum carreiro ao longo da dita tubagem.

24. Pelo contrário, tanto o perito como o tribunal constatam a existência de canos cortados.

25. Tanto o perito como o tribunal não confirmam a existência de água, nem foi possível determinar a condução da água para o terreno dos RR.

26. De notar que não se mostra alegada, nem provada, a propriedade das águas, pelo que naturalmente, a pretendida servidão sempre terá que improceder.

27. Não foi alegado, nem ficou demonstrado que a natureza, a direção e a forma do aqueduto, seja a menos onerosa para o alegado prédio serviente.

28. O que os Recorridos pretendem, a lei não tutela, isto é, atravessar o prédio de lés-a-lés, quando existem outros prédios que confinam com este, ou na pior das hipótese na extremas de qualquer prédio.

29. Por isso, salvo o devido respeito por melhor entendimento, o tribunal violou o disposto no art. 1561 n.º 3 do C.C. que determina que a forma do aqueduto seja a menos onerosa para o prédio serviente.

30. Mas, também não está demonstrada a necessidade dos RR de abastecimento de água para fins de agricultura e indústria, nem alegada e provada a titularidade de água - alegação que cabe aos RR.

31. A conduta dos RR. tem causado inúmeros prejuízos de natureza patrimonial e não patrimonial, que se quantificam em €4000,00. Ao não decidir como aqui propugnado o Tribunal violou o disposto no art. 485º e ss. do C.C.

32. Pelo que a sentença da primeira instância deverá ser revogada e os Recorridos condenados a retirar os tubos que se encontram no imóvel da Recorrente, quer estejam cortados ou inoperacionais, pois o tribunal da primeira instância ao não decidir como propugnado violou o disposto no art. 1305º do Código Civil, o qual determina que a Recorrente tenha o pleno e gozo exclusivo do direito de uso, fruição e disposição do imóvel que lhe pertence.

O tribunal a quo violou, ainda, o disposto no art. 1561º do C.C. a contrario sensu, dado que os Recorridos não alegaram, nem provaram a propriedade das águas, nem a propriedade ou domínio da sua utilização, bem como não provaram que usam a água, pelo que o tribunal violou o disposto no art. 1263º, 1296 e 1297º do C.C. a contrario sensu.

33. A recorrente requer agora Apoio Jurídico na modalidade de dispensa total de taxa de justiça e demais encargos com o processo, em virtude de alteração substancial das circunstâncias, dado que do seu agregado familiar o marido MM, bem como sua filha maior, QQ encontram-se no presente desempregados, e sem qualquer rendimento – doc. 1, que se junta

Termos em que a sentença da primeira instância deverá ser revogada, e os Recorridos condenados a retirar os tubos que se encontram no imóvel da Recorrente, bem como o demais propugnado na petição inicial”.

Os apelados DD e JJ e esposa apresentaram contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar.

II. OBJECTO DO RECURSO.

A. Sendo o objecto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela recorrente e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, importando destacar, todavia, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito.

B. Considerando, deste modo, a delimitação que decorre das conclusões formuladas pela recorrente, no caso dos autos cumprirá apreciar:

- se existe erro na apreciação da prova;

- se o prédio rústico da autora se acha onerado com uma servidão de aqueduto a favor dos prédios dos demandados.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

III.1. Foram os seguintes os factos julgados provados em primeira instância:

1) Encontra-se registado a favor da autora e da sua falecida mãe, primitiva autora, na Conservatória do Registo Predial de Baião, sob o artigo ... da freguesia ..., com registo de aquisição a seu favor pela Ap. ... de 2009/02/05, o prédio rústico denominado “...”, situado em Lugar ..., ..., de natureza rústica, composto por pinhal e mato, confrontando a Norte e a Nascente com OO, a Sul com RR, e a Poente com Caminho, terreno este que tem uma área de 1350m2.

2) A 22-11-2010, encontrava-se registado a favor de CC e de DD, um prédio de natureza urbana e rústica, composto de casa de cave e rés-do-chão, cultura, oliveiras, videiras e fruteiras, situado em ..., na União das freguesias ... e ..., sendo certo que, inicialmente, tal prédio estava inscrito sob os artigos ... Urbano e ... Rústico da freguesia ..., correspondendo actualmente o artigo urbano ao artigo 1146 daquela ..., estando descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o número

3) Tal registo teve por base escritura pública outorgada pela Conservatória do Registo Predial de Mesão Frio em 19-08-2010, perante oficial público, no qual CC e DD declararam comprar e os herdeiros de SS declararam vender o imóvel supra referido.

4) CC faleceu no dia .../.../2014, sendo herdeiras a sua esposa DD e a sua filha LL.

5) Encontra-se registado, a favor dos habilitados JJ e KK, um prédio denominado “... acima do caminho” sito no lugar do ..., freguesia hoje de União das freguesias ... e ..., Baião, destinado a cultura de oliveira e vinha com a área de 1000 m2, a confrontar do norte, nascente e poente com caminho e sul com herdeiros de GG, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 00523/20... ... e inscrito hoje na matriz rústica de ... e ... sob o artigo ... (antigo artigo ...).

6) O registo teve por base uma escritura pública de compra e venda, exarada em 30-06-2017 na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, pela qual os herdeiros de EE e TT declararam vender e os habilitados declararam comprar o referido imóvel.

7) O imóvel descrito em 5) foi anteriormente adquirido por EE e TT, através de escritura pública outorgada a 13-02-1976 e exarada a fls. 17v a 20v do livro n.º ... do Cartório Notarial de Mesão Frio, a UU e mulher.

8) Os prédios descritos em 2) e 5) não são servidos por qualquer fonte de água.

9) Num prédio a pinhal situado a nascente do prédio descrito em 1), existe uma mina cavada no solo conhecida localmente como “...”, a qual tem de profundidade cerca de 2 metros e de diâmetro de cerca de 1,60m, não é encapelada e permite a entrada e passagem de um homem adulto.

10) A nascente da “...” é extremamente abundante, brotando dela permanentemente durante todas as estações do ano, água bastante para alimentar continuamente dois tubos de polegada e um quarto.

11) Os terrenos a poente do local da mina situam-se a uma cota inferior aquela onde se situa a mina e os prédios confinantes são em sentido descendente, para o lado poente.

12) Desde há mais de 30 anos e até à sua morte, EE e TT, na referida mina, captaram água, que conduziam até ao prédio descrito em 5), para uso de rega e lima.

13) Também há mais de 30 anos, a família conhecida por “...”, que era proprietária do prédio referido em 2), captava e conduzia aquela água para o referido prédio.

14) Desde há mais de 30 anos, EE e TT e posteriormente os seus herdeiros e os ora habilitados, bem como a família ..., seus herdeiros, CC e atualmente as suas herdeiras, têm a fruição da água da “...”, por forma contínua, ininterrupta e reiterada, permanentemente, em todas as estações do ano, e sem oposição, com o fim de irrigarem o terreno dos prédios descritos em 2) e 5).

15) Inicialmente, a água, após ser captada na mina, era conduzida por rego a céu aberto que no sentido nascente/poente atravessava alguns prédios, até entrar no prédio referido em 1), em linha reta em cerca de 10 metros, infletindo depois cerca de 80 graus, seguindo em linha reta durante cerca de 70m até atingir o limite poente do prédio referido em 1) que dá acesso à Rua

16) Após abandonar o prédio referido em 1), o rego, sempre no sentido nascente/poente atravessava sucessivamente outros prédios e a Rua ..., até atingir os prédios descritos em 2) e 5), onde a água era utilizada permanentemente durante todas as estações do ano.

17) A água da “...” era deste modo compartilhada entre EE e TT e GG e sua família.

18) Há cerca de 30 anos, EE e TT e GG entenderam simplificar a divisão das águas da “...”, tendo para o efeito construído ambos em tijolo e cimento um pequeno depósito à boca da mina, e ligaram-lhe cada um o seu tubo plástico de polegada e um quarto, por este meio passando a conduzir a água da mina até aos seus prédios.

19) Os tubos plásticos foram enterrados ao longo do percurso do rego, e a água a partir daí passou a ser conduzida por tubo plástico enterrado em vez de ser por rego a céu aberto.

20) Assim desde há 30 anos, ininterruptamente, de boa-fé, com a consciência de não ofenderem os direitos de ninguém, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja, EE e TT e posteriormente os seus herdeiros e posteriormente os habilitados, e também a família ... e posteriormente CC e suas herdeiras, canalizam por gravidade a água da “...” através de dois tubos plásticos de polegada e um quarto, enterrado no solo a uma profundidade de 50 cm, que no sentido nascente/poente sai da cabine/depósito situada à boca da “...”, atravessa alguns prédios, até entrar no prédio referido em 1), em linha reta em cerca de 10 metros, infletindo depois cerca de 80º graus seguindo em linha reta durante cerca de 70m até atingir o limite poente do prédio referido em 1), que dá acesso à Rua

21) Após abandonar o prédio referido em 1), os tubos, sempre no sentido nascente/poente, atravessam sucessivamente outros prédios e a Rua ..., até atingirem um o prédio descrito em 2) e o outro o tubo descrito em 5), onde da água é utilizada permanentemente durante todas as estações do ano.

22) Ainda na mesma época, ou seja há cerca de 30 anos, EE e TT de um lado e a família ... por outro, para melhor aproveitamento da água, construíram em cimento um pequeno depósito onde inicialmente a água cai, e a partir do qual é conduzida por tubo subterrâneo até um tanque em cimento com 1,20 m de altura, 2,50 m de largura e 3 m de comprimento (também construído na mesma época), tanque este onde a água é recolhida e armazenada para ser utilizada, permanentemente durante todas as estações do ano, na rega e lima dos prédios descritos em 2) e 5).

23) Posteriormente, EE e TT e GG construíram junto à boca da mina, uma cabine em mecam com a altura de cerca de 2 m por 1,50 m de largura, por 1m de fundo, para proteger o depósito.

24) Tal cabine foi dotada de uma porta com fechadura, ficando uma chave na posse de EE e TT e outra na posse de GG, chaves estas que atualmente se encontram na posse respetivamente dos habilitados e da ré DD.

25) Todas as referidas obras (cabine, depósito, tanque e tubagens) foram feitas por EE e TT e pela família ..., com o propósito de beneficiar os seus prédios com a água captada na “...” para regar e limar, com recurso a tais águas, permanentemente, durante todas as estações do ano.

26) Assim, desde há mais de 30 anos, sempre EE e TT e depois os seus herdeiros e agora os habilitados, bem como a família ..., CC e agora as suas herdeiras, têm extraído as utilidades da mina e da respetiva água, visitando a mina para certificação do caudal de água e da integridade do tubo, realizando operações de limpeza e reparações na mina, utilizando a água durante todo o ano na rega e lima dos prédios referidos em 2) e 5), na ignorância de lesar interesses ou direitos alheios, à vista de toda a gente, de forma pacífica e sem a oposição de ninguém e convictos de exercerem os seus direitos de servidão de exploração, captação, utilização de água.

27) Os tubos em causa sempre foram visíveis pelo menos à saída da cabine da boca da mina e à chegada ao tanque.

28) De igual modo, ininterruptamente, desde há 30 anos que EE e TT e depois os seus herdeiros e agora os habilitados, bem como a família ..., e posteriormente CC e suas herdeiras, transitam a pé por um carreiro com uma largura de 50 cm, pelo prédio descrito em 1), ao longo e paralelamente ao trajeto do tubo, desde a boca da mina até ao referido prédio, para inspeção, vigilância, reparação e acompanhamento da água e acompanhamento quer da mina quer do tubo, executando a partir desse carreiro as operações necessárias à passagem da água de forma desimpedida e sem possibilidade de se poder perder no seu trajeto.

29) Sempre este carreiro se revelou em toda a largura e extensão por sinais visíveis e permanentes, com o terreno do seu leito bem marcado e cotiado, pela passagem das pessoas.

30) As pessoas referidas em 28) sempre utilizaram o referido carreiro, à vista e com conhecimento de todos, sem oposição e interrupção, na firme convicção de que estão, como sempre estiveram, bem como toda a gente, no exercício pleno e exclusivo do seu direito.

31) O tubo que serve o prédio referido em 5) é de cor totalmente preta, e o tubo que serve o prédio referido em 2) é preto, com riscas azuis.

32) Em Fevereiro de 2014, a autora e a sua mãe apresentaram queixa-crime contra CC e contra VV, por entenderem que os mesmos haviam colocado tubos de água, indevidamente, no seu terreno.

33) A actuação de CC, nessa altura, destinou-se a mudar os tubos de local, de modo a facilitar a sua manutenção.

34) Após a apresentação da queixa, VV retirou os tubos que havia colocado.

35) CC, após conversa telefónica com a autora e previamente à apresentação de queixa-crime, recolocou o tubo no seu local original, paralelamente ao tubo colocado por EE.

36) A autora e a sua falecida mãe interpelaram CC para retirar os tubos.

37) A autora e a sua falecida mãe residem a mais de 90 quilómetros do terreno.

III.2. A mesma instância considerou não provados os seguintes factos:

a) O rego de água referido em 15) tinha 20cm de profundidade por 40cm de largura.

b) A cabine referida em 23) foi construída após ter sido o depósito vandalizado.

c) Os tubos instalados pelos antecessores dos réus são visíveis ao longo de toda a sua extensão.

d) A autora e os seus pais nunca deram autorização para colocação dos tubos da parte aos réus e seus antecessores dos réus.

e) O terreno referido em 1) encontra-se vedado ao público, de forma bem visível, através de fitas plásticas brancas e vermelhas, e com paus colocados na vertical onde estão presas as ditas fitas, e com arame.

f) Em data não concretamente determinada, em Fevereiro de 2014, CC colocou tubos de água, tipo PVC, no terreno referido em 1).

g) Para reparação dos tubos, CC entrou com máquinas no terreno referido em 1).

h) Apenas em Outubro de 2014 é que a autora e sua mãe se aperceberam da existência do tubo colocado por EE.

i) O terreno descrito em 1) é edificável.

j) A passagem dos tubos desvaloriza o terreno descrito em 1) no valor de 4.000,00€.

k) A autora e a sua mãe deslocaram-se mais de seis vezes ao local do imóvel descrito em 1), para resolução do problema, gastando com estas deslocações a quantia de 100,00€.

l) A autora e a sua mãe sentiram-se ofendidas, revoltadas, desgostosas e ansiosas com a actuação reiterada e persistente dos réus.

m) Existe um tubo que inflecte 80º ao longo do limite do terreno das autoras mas que se situa na propriedade de OO e PP, cuja colocação terá sido autorizada por um anterior proprietário do terreno contíguo, CC, a GG.

n) Existe também mais um tubo pertencente a FF, filho de EE e primitivo réu.

o) Existe no local um tubo de cor verde, que não atravessa o terreno descrito em 1), e que pertencia a GG.

IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

1. Reapreciação da matéria de facto.

Dispõe hoje o n.º 1 do artigo 662.º do Código de Processo Civil que “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, estabelecendo o seu nº 2:

“A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:

a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;

b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;

c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta”.

Como refere A. Abrantes Geraldes[1], “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”… “afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para casos de erro manifesto” ou de que “não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação”, acrescentando que este tribunal “deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem”.

Importa notar que a sindicância cometida à Relação quanto ao julgamento da matéria de facto efectuado na primeira instância não poderá pôr em causa regras basilares do ordenamento jurídico português, como o princípio da livre apreciação da prova[2] e o princípio da imediação, tendo sempre presente que o tribunal de 1ª instância encontra-se em situação privilegiada para apreciar e avaliar os depoimentos prestados em audiência. O registo da prova, pelo menos nos moldes em que é processado actualmente nos nossos tribunais – mero registo fonográfico –, “não garante a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e dos quais é legítimo ao tribunal retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”[3].

Também é certo que, como em qualquer actividade humana, sempre a actuação jurisdicional comportará uma certa margem de incerteza e aleatoriedade no que concerne à decisão sobre a matéria de facto. Mas o que importa é que se minimize tanto quanto possível tal margem de erro, porquanto nesta apreciação livre o tribunal não pode desrespeitar as máximas da experiência, advindas da observação das coisas da vida, os princípios da lógica, ou as regras científicas[4].

De todo o modo, a construção da realidade fáctica submetida à discussão não se poderá efectuar de forma parcelar e desconexa, atendendo apenas a determinado meio de prova, ou a parte dele, e ignorando todos os demais, ainda que expressem realidade distinta, a menos que razões de credibilidade desacreditem estes.

Ou seja: nessa tarefa não pode o julgador conformar-se com a análise parcelar e parcial transmitida pelos litigantes, mas antes submetê-la a uma ponderação dialéctica, avaliando a força probatória do conjunto dos meios de prova destinados à demonstração da realidade submetida a debate.

Assinale-se que a construção – ou, melhor dizendo, a reconstrução, pois que é dela que se deve falar quando, como no caso, se procede à ponderação dos factos que por outros foram apreendidos e transmitidos com o filtro da interpretação própria de quem processa essa apreensão – da realidade fáctica não pode efectuar-se de forma parcelar e desconexa, antes reclamando o contributo conjunto de todos os elementos que a integram.

Quer isto dizer que a realidade surge de um conjunto coeso de factos, entre si ligados por elos de interdependência lógica e de coerência.

A realidade não se constrói apenas a partir de um depoimento isolado ou de um conjunto disperso de documentos, ainda que confirmadores de uma determinada versão factual, antes se deve conformar com um património fáctico consolidado de forma sólida, coerente, transmitido por elementos probatórios com idoneidade e aptidão suficientes a conferir-lhe indiscutível credibilidade.

Como se escreveu no acórdão da Relação de Lisboa de 21.12.2012[5], “…a verdade judicial traduz-se na correspondência entre as afirmações de facto controvertidas, relevantes e pertinentes, aduzidas pelas partes no processo e a realidade empírica, extraprocessual, que tais afirmações contemplam, revelada pelos meios de prova produzidos, de forma a lograr uma decisão oportuna do litígio. Sobre as doutrinas da verdade judicial como mera coerência persuasiva ou como correspondência com a realidade empírica, vide Michele Taruffo, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pag. 26-29. Quanto à configuração do objecto da prova e a sua relação com o thema probandum, vide Eduardo Gambi, A Prova Civil – Admissibilidade e relevância, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, Brasil, 2006, pag. 295 e seguintes; LLuís Muñoz Sabaté, Fundamentos de Prueba Judicial Civil L.E.C. 1/2000, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, pag. 101 e seguintes.

Por isso mesmo, a “reconstrução” cognitiva da verdade, por via judicial, não tem, nem jamais poderia ter, a finalidade exclusiva de obter uma explicação exaustiva e porventura quase irrefragável do acontecido, como sucede, de certo modo, nos domínios da verdade história ou da verdade científica, muito menos pode repousar sobre uma crença inabalável na intuição pessoal e íntima do julgador. Diversamente, tem como objectivo conseguir uma compreensão altamente provável da realidade em causa, nos limites de tempo e condições humanamente possíveis, que satisfaça a resolução justa e legítima do caso (…)”.

Como decorre do artigo 607.º, n.º 5 do Código de Processo Civil, a prova testemunhal é livremente apreciada pelo tribunal, solução que emana do artigo 396.º do Código Civil.

Livre apreciação que, todavia, não se confunde com arbítrio na apreciação desse meio de prova[6], “mas antes a ausência de critérios rígidos que determinam uma aplicação tarifada da prova, traduzindo-se tal livre apreciação numa apreciação racional e criticamente fundamentada das provas de acordo com as regras da experiência comum e com corroboração pelos dados objectivos existentes, quando se trate de questão em que tais dados existam”[7].

Trata-se de um meio probatório de particular importância[8], pela amplitude da sua produção, sendo o mais frequentemente usado em instrução, mas também por ser o único existente ou o único praticável.

Paralelamente, é também o meio probatório que reúne maiores riscos de falibilidade: por perigo de infidelidade da percepção e da memória da testemunha, por perigo de parcialidade da mesma, designadamente[9].

Por isso, e sem pôr em causa a liberdade de julgamento, deve o julgador colocar especial cuidado na avaliação e ponderação dos testemunhos prestados em audiência, valorando-os com um prudente senso crítico, pesando não apenas o seu sentido objectivo, mas ainda a forma como se manifestam.

De acordo com o n.º 3 do artigo 466.º do Código de Processo Civil, o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão.

Lebre de Freitas, cujo pensamento se pode reconduzir à tese do carácter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos em termos de valoração das declarações de parte, defende que “a apreciação que o juiz faça das declarações de parte importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e, quando outros não haja, como prova subsidiária, máxime se ambas as partes tiverem sido efetivamente ouvidas”[10].

Carolina Henriques Martins[11], sustenta, por seu turno que “[...] não é material e probatoriamente irrelevante o facto de estarmos a analisar as afirmações de um sujeito processual claramente interessado no objecto em litígio e que terá um discurso, muito provavelmente, pouco objectivo sobre a sua versão dos factos que, inclusivamente, já teve oportunidade para expor no articulado.

Além disso, [...] também não se pode esquecer o caráter necessário e essencialmente supletivo destas declarações que, na maior parte dos casos, servirá para combater uma fraca ou inexistente prestação probatória.

Caso se considere útil a audição da parte nesta sede quando coexistem outros meios de prova, propomos a sua apreciação como um princípio de prova, equivalente ao mencionado argomenti di prova italiano, que não deixará de auxiliar na persuasão do juiz, mas que apenas o fará em correlação com a restante prova já produzida contribuindo para a sua (des)credibilização, e apenas nesta medida.

Estas são as coordenadas fundamentais para a consideração das declarações de parte no nosso esquema probatório”.

Miguel Teixeira de Sousa, tomando posição sobre a mesma específica questão, escreveu: “Se o princípio de prova é o menor grau de prova admissível e se se atribui esse valor às declarações de parte, então o que não teria nenhum valor probatório em si mesmo (nem sequer como mera justificação) passa a poder ter algum valor probatório, ainda que o menor na escala dos valores probatórios. Mais em concreto: se se atribui às declarações de parte relevância como princípio de prova, isso significa que estas declarações, apesar de não serem suficientes para formar a convicção do juiz nem sobre a verdade, nem sobre a plausibilidade ou verosimilhança do facto, ainda assim podem ser utilizadas para corroborar outros resultados probatórios. A conclusão não deixa de ser a mesma, se se pretender defender (…) que as declarações de parte só podem relevar como princípio de prova.

À medida que se baixa nos graus de prova, mais fácil se torna atribuir relevância probatória a um certo meio de prova. Lembre-se o que sucede em sede de procedimentos cautelares. É exatamente com o intuito de facilitar a prova de um facto que o art. 368.º, n.º 1, CPC aceita, no âmbito destes procedimentos, a mera justificação como o grau de prova suficiente.

Assim, em vez de atribuir às declarações de parte o valor de princípio de prova, melhor solução parece ser o de atribuir a estas declarações o grau normal dos meios de prova, que é o de prova stricto sensu ou, nas providências cautelares, o de mera justificação. Isto significa que, de acordo com o critério da livre apreciação da prova, o tribunal tem de formar uma prudente convicção sobre a verdade ou a plausibilidade do facto probando (cf. art. 607.º, n.º 5 1.ª parte, CPC).

Abaixo desta relevância probatória e da convicção sobre a verdade ou a plausibilidade do facto, as declarações de parte não devem ter nenhuma relevância probatória, nem mesmo para corroborarem outros meios de prova. Esta é, aliás, a melhor forma de combater a natural tendência das partes para só deporem sobre factos que lhes são favoráveis”[12].

Já Mariana Fidalgo[13] especifica: “[...] ponto, para nós, assente é que este meio de prova não deve ser previamente desprezado nem objecto de um estigma precoce, sob pena de perversão do intuito da lei e do princípio da livre apreciação da prova. Não olvidando o carácter aparentemente subsidiário das declarações de parte, certo é que foram legalmente consagradas como um meio de prova a ser livremente valorado, e não como passíveis de estabelecer um mero princípio de prova ou indício probatório, a necessitar forçosamente de ser complementado por outros. Assim sendo, e ainda que tal possa naturalmente suceder com pouca frequência na prática, defendemos que será admissível a concorrência única e exclusiva deste meio de prova para a formação da convicção do juiz em determinado caso concreto, sem recurso a outros meios de prova”.

1.1. Não se conformando a recorrente com a decisão proferida em primeira instância quanto à matéria de facto submetida a julgamento, reclama desta instância o reexame da mesma.

Discorda a apelante da decisão proferida em primeira instância, considerando incorrectamente julgada a matéria que em primeira instância foi elencada sob as alíneas d), e), f), g), h), i), j), k), l), m), n) e o) dos factos considerados não provados e que, na perspectiva da recorrente, devia ter sido julgada provada.

Também manifesta a recorrente o seu desacordo com a apreciação da matéria constantes dos pontos 8.º, 9.º, 10.º, 12.º a 30.º e 37.º dados como provados na sentença recorrida, entendendo dever tal matéria ser considerada não provada.

A mesma indica expressamente a matéria factual que considera erradamente apreciada pelo tribunal de primeira instância, indica o sentido em que, na sua perspectiva, devia ter sido julgada, apontando os meios probatórios em que ampara essa sua conclusão (declarações de parte da autora/recorrente, prova testemunhal – depoimento das testemunhas MM e NN, documental (foto junta como documento n.º 3 com a petição inicial e foto 5 constante da acta de 5.09.2020).

Pelo invulgar cuidado e detalhe como se acha fundamentada a decisão relativa à matéria de facto – cuja apreciação a recorrente contesta quase integralmente -, permitimo-nos proceder à sua transcrição, na parte que aqui releva:

“[…] O facto 8), alegado pela autora, foi confirmado pelos réus.

Os factos 9) a 11) resultaram plenamente demonstrados por conjugação do relatório pericial com a perceção direta do Tribunal por via da inspeção judicial, tendo sido apenas corrigidas as medidas concretas da mina em função das conclusões do perito.

No mais, cumpre adiantar que, quanto aos pontos centrais de controvérsia que opunham as partes, nem o relatório pericial nem a inspeção judicial conseguiram dar resposta cabal, por um simples motivo: a tubagem, em cuja existência as partes estão de acordo, encontra-se maioritariamente enterrada, e é objetivamente impossível quer ao perito quer ao Tribunal (na posição primária de mero observador no âmbito de uma inspeção judicial) concluir pelo trajeto das águas, ou pela autoria da colocação dos tubos.

Pelo que rainha foi a prova testemunhal, como não poderia deixar de ser.

Deste modo, os factos 12) a 17) relacionam-se com a primeira controvérsia que opôs as partes: a existência de um rego que partia da “...”, atravessando diversos terrenos (incluindo o pertencente às autoras), para irrigar os terrenos ora pertencentes aos réus.

Por muito que a autora AA e o seu esposo e filho (respetivamente, as testemunhas MM e NN) tenham insistido em audiência que nunca existiu qualquer rego a céu aberto no local, a sua versão foi esmagadoramente contrariada por praticamente todas as testemunhas ouvidas – começando desde logo por WW (testemunha arrolada pela autora) o qual, de forma clara, sincera e escorreita, não hesitou em relatar que existia de facto um rego a céu aberto por onde corria a água da mina, há já muito tempo.

E tal asserção foi depois confirmada de forma universal, com contradições e hesitações de mero detalhe e que se têm por compreensíveis face ao decurso de longos anos, por todas as testemunhas arroladas pelos réus, todas elas revelando conhecimento direto dos factos por residirem no local desde nascença – a título meramente exemplificativo, já que tal foi universalmente confirmado, diga-se que a testemunha XX recordava-se até de, tendo começado a trabalhar na “...” (o prédio ora pertencente aos réus habilitados) aos 15 anos (e tendo esta testemunha nascido em 1945), subir o ... até ao rego para abrir a água a fim de que a mesma chegasse aquele terreno. A testemunha YY recordava também ver o rego desde muito jovem – na sua ideia, sempre lá esteve; e esta testemunha nasceu em 1966. Até a testemunha ZZ, nascido em 1941, recordava plenamente não só a existência do rego, como a sua utilização por vários consortes, já desde a sua infância!

E foi assim também devidamente explicado pelos habitantes locais que a água já descia da ... até aos terrenos ora pertencentes aos réus pelo referido rego, sendo depois divididos por ambos – aqui se contrariando frontalmente as versões da autora e da sua família, sendo de relevar que estes residem já há vários anos em Vila Nova de Gaia e não em ...; a testemunha NN praticamente só vinha nas férias a Baião, pelo que o seu depoimento se encontra notoriamente inferiorizado face aos demais.

Ficou apenas por provar a dimensão exata do rego (facto não provado a)), o que de todo o modo irreleva para a decisão da causa.

E o mesmo se dirá em relação aos factos 18) a 26); resultou claramente demonstrado que era conhecimento geral da vizinhança, desde proprietários de terrenos confinantes a pessoas que trabalharam para os antecessores de ambos os réus (alguns deles ainda trabalhando para os réus habilitados), que a dada altura, seguramente há mais de 30 anos, a família ... (mormente GG, a que várias testemunhas se referiram como o “AAA”), e EE decidiram encanar a água, de modo a facilitar a divisão entre os dois terrenos e a sua irrigação – tendo sido referido por testemunhas como BBB e a já referida XX, com claro conhecimento de causa, que no Inverno a água chegava com maior dificuldade através do rego, o que foi uma das razões para o “AAA” e para EE terem procedido ao encanamento.

E resultou claro que nada foi feito ocultamente, na medida em que todas as testemunhas ouvidas (não só as já referidas, mas também as restantes testemunhas arroladas pelos réus) sabiam perfeitamente da existência do rego, da água, dos tubos, da mina, dos depósitos ali construídos por EE e GG – ou seja, todas apresentaram uma versão que se compagina, no essencial, com a que resulta das contestações dos réus, permitindo concluir que todas as circunstâncias por estes alegadas eram do conhecimento geral. Denote-se, a título de exemplo, a testemunha CCC, que trabalhou para a família ..., e que ia ela própria com o marido, muitas vezes, proceder à manutenção da canalização, durante o dia, sem nunca ninguém lhe ter apontado nada.

De resto, as partes acordam que os canos existem e percorrem o terreno das autoras nos termos por estas alegados; quanto ao mais, sendo uma versão que resultou de tal forma universal e escorreitamente explicada pelas testemunhas arroladas pelos réus (e pela testemunha WW, o qual, apesar de arrolado pela autora, não sustentou a versão desta mas sim a dos réus), não existe maior necessidade de discriminar individualmente os depoimentos testemunhais, por manifestamente inútil. Conclui-se apenas que todas referiram que o encanamento teve lugar há 30, e possivelmente até mais tempo – todas utilizando como referencial a sua própria idade e o que se recordavam ainda dos tempos de infância.

Acresce que a ré DD, em declarações que, em contraste com as da autora, foram serenas, escorreitas e mereceram a confirmação de muita da prova testemunhal, explicou que adquiriu o terreno já com a ideia de que teria direito àquela água; a testemunha BBB confirmou esta asserção, uma vez que foi quem mediou o negócio de aquisição pela ré DD e pelo seu falecido cônjuge, e informou a mesma de que o terreno era irrigado pela água provinda da ... – e assim o fez, porque convencido, como o estavam todas as testemunhas arroladas pelos réus e pela vizinhança em geral, que aquela água sempre fora utilizada para a rega dos prédios referidos em 2) e 5).

Apenas resultou não provado o que consta de b), na medida em que não foi concretamente referida a existência de vandalização por qualquer testemunha – de todo o modo, sendo irrelevante tal factualidade.

Em relação ao facto provado 27), por contraste com o facto não provado c), o Tribunal percecionou diretamente por via da inspeção judicial que existem tubos saindo da denominada “...”, visualizou a entrada dos mesmos na cabine e depósito, e visualizou o seu interior, bem como o fim da tubagem no terreno da ré DD; apenas não se pode claramente afirmar que os tubos são visíveis ao longo de toda a sua extensão, visto que os mesmos, na sua grande maioria, se encontram enterrados. Esclarece-se que o Tribunal não utilizou a expressão “sinais visíveis e aparentes”, utilizada pelo primitivo réu FF, na medida em que é já carregada de teor jurídico, devendo ser deixada para sede própria a existência ou não de tais características.

Em relação aos factos 28) a 30), mais uma vez a autora e a sua família negaram a existência de um caminho de consortes. O referido carreiro existe de facto, e foi visto quer pelo Tribunal, quer pelo perito, que assim o apôs no relatório pericial.

No mais, a existência de um caminho de consortes foi confirmado por WW, CCC e ZZ – recordando-se que CCC utilizava tal caminho para proceder à manutenção da canalização.

Facilmente se concluiu, pelas explicações dadas por estas testemunhas, que o carreiro a que estas se referem como sendo “de consortes” é o mesmo que o Tribunal percorreu desde a Rua ... até à mina, passando entretanto pelo depósito e cabine construído pelos antecessores dos réus – sendo este que era utilizado por tais pessoas com o objetivo de manter, reparar e desentupir os canos quando necessário, mais uma vez, e conforme foi também descrito, sempre durante o dia, à vista, sem oposição de qualquer pessoa ao longo de mais de 30 anos.

[...]

Os factos 36) e 37) demonstram-se pela própria carta de interpelação, junta com a petição inicial e acompanhada pelo respetivo comprovativo de registo, e pelas declarações da autora e demais prova produzida que permitiram concluir que, com efeito, a mesma reside em Vila Nova de Gaia, a mais de 90 quilómetros de ..., onde se situam os terrenos em causa.

Quanto à remanescente matéria de facto dada como não provada, outro ponto central de controvérsia foi o que está ora expresso em d) – a existência ou não de consentimento da parte da autora ou dos seus pais para instalação dos tubos.

Mais uma vez, a versão da autora e da sua família foi a de que nunca existiu tal autorização, sendo que, neste ponto, com efeito, nenhuma das testemunhas pôde afirmar, com certeza, que a mesma foi dada.

Contudo, recorde-se que as declarações da autora foram tendenciosas, o que é natural, assim como o foram os depoimentos dos seus familiares, merecendo pouca credibilidade.

Atendendo a que se convenceu o Tribunal quer da existência de um rego, quer da posterior instalação das tubagens, quer da utilização ininterrupta, ao longo de mais de 30 anos, das águas, pelos antecessores dos réus e pelos próprios, a versão apresentada pela autora de que seguramente, com certeza, e sem qualquer sombra de dúvida, nunca foi dada autorização nem foi prestado consentimento para a instalação de tubos revela-se incoerente.

Afirmou a autora que GG chegou a pedir autorização ao seu pai para instalação dos tubos, a qual lhe foi por este expressamente negada, e que portanto aquele optou por fazer a tubagem através do terreno de outros confinantes – referido em m).

Ora, o referido terreno encontra-se, conforme resulta do mapa junto pela autora com a réplica e foi depois confirmado pelo Tribunal no local, em cota superior ao local onde se encontra o depósito – o que implicaria que a água primeiro subisse, e depois iniciasse a descida para os terrenos mais em baixo, o que revela alguma dificuldade de compreensão, e não seria certamente uma alternativa segura para GG.

Acresce que todas as testemunhas residentes no local e proprietárias de terrenos confinantes ou que trabalharam nos terrenos referidos em 2) e 5) tinham noção de que os tubos foram colocados de modo a seguir o antigo percurso do rego, ou seja, atravessando parcialmente o terreno das autoras, o que faz também todo o sentido.

Também que se tem por bastante curioso que, ao longo de 30 anos, os pais da autora nunca se tenham interrogado, inquirido, questionado ou mostrado curiosidade pela construção do depósito e da cabine tão perto do seu terreno.

Nem se compreende como, sendo por demais claro que ao longo de todo o tempo referido os réus procediam à manutenção, desentupimento e reparação dos tubos, nos termos já descritos, de forma clara, à luz do dia, sem ocultar fosse o que fosse, e tendo a própria autora e a sua família afirmado que a falecida autora BB tinha um gosto particular naquele terreno e ia ao mesmo frequentemente, nunca tenham os pais da autora dado conta de que andavam por ali pessoas a tratar precisamente desse assunto, calcorreando o que agora vem a autora afirmar ser “seu” (o caminho de consortes), sem nunca nada ter sido dito ao longo de 30 anos!

Cabia à autora demonstrar, como facto constitutivo do seu direito à retirada da tubagem e à indemnização, bem como facto impeditivo da pretensão dos réus ao reconhecimento da usucapião, a falta de conhecimento e consentimento da instalação dos tubos.

As dúvidas são superiores às certezas neste ponto, visto que a versão narrada pelas testemunhas arroladas pelos réus e pela ré DD se revela coerente entre si própria e com as regras da experiência, e a versão narrada pela autora e pela sua família encontrou diversos pontos duvidosos, sendo a sua credibilidade questionável não só pelos motivos apontados, mas também pela forma como tentaram fazer crer ao Tribunal que o terreno em causa afinal não era edificável mas “poderia vir a ser se o PDM mudar” (contrariando o que consta da própria petição inicial, e não podendo o Tribunal fazer futurologia quanto às alterações eventuais do PDM), pela forma como não lograram justificar o valor que entendem ser de desvalorização do terreno, pela forma como a testemunha NN tão prontamente referia que a sua avó, ao mesmo tempo que tinha particular gosto naquele terreno e ia lá frequentemente, desconhecia completamente o propósito de uma cabine em mecam que parece fazer-se crer ver ao Tribunal que surgiu “misteriosamente” do dia para a noite e nunca quis interrogar-se quanto à sua existência.

Pelo exposto, o Tribunal deu tal circunstância como não provada, assim como não provados ficaram os factos h), i), j) e m).

Da inspeção ao local e da perícia extrai-se que não existe qualquer vedação no local nos moldes descritos em e); a própria autora admitiu que colocou lá a vedação mas foi a mesma retirada – e a ré DD explicou que a vedação apenas foi colocada em 2014 após a apresentação da queixa-crime, e que foi sendo retirada por quem passava por ali… no caminho de consortes.

O facto g) não mereceu credibilidade, visto que da inspeção ao local se extraiu ser impossível a colocação de máquinas no local onde CC terá procedido à alteração de posicionamento do tubo – o acesso ao caminho de consortes e ao terreno das autoras, na parte em que o tubo se encontra, é manifestamente impossível para máquinas. A ré DD esclareceu que as máquinas apenas foram utilizadas na parte de baixo, na Rua ..., aqui confirmando-se tal asserção também com o depoimento de WW. Na verdade, terá sido este quem deu o alerta à autora AA de que CC andaria a escavar na zona do seu terreno, mas a testemunha esclareceu cabalmente que apenas viu máquinas na parte de baixo, sendo impossível transportar as mesmas para zona mais próxima do terreno descrito em 1) e para o caminho de consortes.

Não se fez qualquer prova do facto k), desconhecendo o Tribunal quantas deslocações foram necessárias à autora e sua mãe a fim de resolver o problema.

O facto l) também não se teve por provado, na medida em que não se verifica qualquer atuação da parte dos réus que possa ter provocado angústia e revolta às autoras, visto que os mesmos atuaram de boa fé e crentes no seu direito à utilização da água entubada.

Também os factos n) e o) não tiveram sustentação em qualquer meio de prova produzido, sendo que as vagas declarações da autora e os depoimentos do seu cônjuge e filho quanto à existência de outros tubos não mereceu confirmação”.

Ouviu-se a gravação que regista os depoimentos prestados em audiência e que revelaram contornos relevantes quanto à análise da matéria controvertida em discussão.

A versão dos factos traduzida pela autora na petição inicial é, no essencial, reiterada pelas declarações por ela própria prestadas em audiência, designadamente quanto à inexistência de um prévio rego a céu aberto que, partindo da “...”, e, depois de atravessar diversos prédios, conduzia a água que desembocava nos prédios dos réus e que, pelos seus antecessores, já era utilizada para irrigar os mesmos; a falta de consentimento, ou mesmo de conhecimento, por parte dos pais da autora, para a colocação dos tubos no prédio que a esta actualmente pertence, através dos quais se procedeu ao encanamento da água que antes corria a céu aberto; a inexistência do carreiro, comummente designado, pela generalidade das pessoas inquiridas, como “caminho de consortes”, usado para acesso à mina e manutenção dos canos que dela derivam.

Apenas as testemunhas MM e NN, respectivamente marido e filho da autora AA, confirmaram a narrativa dos factos por esta apresentada, sendo ela desmentida pelos depoimentos das demais testemunhas inquiridas em audiência, incluindo a testemunha WW, arrolada pela própria autora.

As declarações da autora e os depoimentos das testemunhas MM e NN, revelando incongruências várias – nomeadamente, quanto à existência do carreiro, designado por caminho de consortes, cuja existência os mesmos negam, mas que, todavia, é atestada não apenas pelos depoimentos das restantes testemunhas inquiridas, como ainda pela inspecção realizada ao local e pelo teor do relatório pericial -, denunciam evidente parcialidade, sendo infirmados e, em aspectos essenciais, frontalmente contrariados, pela demais prova produzida, designadamente prova testemunhal e declarações de parte da ré DD, que, ao invés da autora, prestou declarações de modo sereno, objectivo, coerente, sustentadas por outros elementos probatórios, e, por isso, merecedoras de credibilidade.

As fotografias convocadas pela recorrente não apresentam virtualidade suficiente para comprovação do facto elencado na alínea e) dos factos indicados como não provados, sendo a existência da alegada vedação contrariada não só pelas declarações da ré DD, que esclareceu que a vedação em causa apenas foi colocada após apresentação da queixa-crime, no ano de 2014, tendo sido sucessivamente retirada por quem transitava no caminho de consortes, como ainda pelo relatório pericial constante dos autos e inspecção judicial realizada no decurso da audiência de julgamento.

Não sendo credores de credibilidade as declarações da autora e os depoimentos prestados pelo seu marido e filho, em clamoroso confronto com a demais prova produzida, designadamente, prova testemunhal prestada por quem revelou indiscutível conhecimento dos factos a que depôs, sem compromisso de interesses com as partes litigantes, e com amparo confirmador de outros meios de prova - prova pericial e inspecção judicial -, nenhum reparo merece a decisão relativa à apreciação da matéria de facto questionada pela apelante, que, assim, se mantém sem alterações, improcedendo, nesta parte, o recurso.

2. Do mérito do julgado.

A sentença aqui sindicada começa assim por enquadrar as questões suscitadas pelas partes: “Em primeiro lugar, denota-se que quer autora quer réus têm registados em seu nome os prédios referidos em 1), 2), e 5), presumindo-se assim o seu direito de propriedade sobre os mesmos nos termos do artigo 7.º do Código de Registo Predial, presunção esta que não foi ilidida até porque nenhuma das partes a pôs em causa.

O direito de propriedade é o mais elevado dos direitos reais, ou seja, dos direitos que se exercem sobre coisas: o proprietário tem sobre a coisa plenos poderes de uso, gozo e fruição, não pode ser subtraído involuntariamente ao seu direito fora dos casos excecionais legalmente previstos, mediante o pagamento de adequada compensação, e tem o direito de ver reconhecida a propriedade e restituição do que é seu – artigos 1305.º, 1308.º, 1309.º e 1311.º do Código Civil.

Sendo o direito de propriedade, pelas suas características, um direito absoluto, a sua proteção tem também lugar por via do instituto da responsabilidade civil aquiliana, prevista em primeira linha no artigo 483.º do Código Civil: todo aquele que pratique um facto ilícito e culposo, em violação do direito de propriedade de outrem, facto este que seja causa adequada de danos sofridos pelo proprietário, fica obrigado a indemnizar o proprietário por tais danos.

São estas no fundo as pretensões da autora: pretende que os réus sejam condenados a remover as tubagens instaladas no terreno que é de sua propriedade, e que os mesmos a indemnizem pelos danos que provocaram.

Cabia à autora assim demonstrar e provar a sua propriedade sobre o imóvel, bem como a prática de um ato lesivo da mesma pelos réus, e os danos que tal prática possam ter vindo a provocar, visto serem estes os factos constitutivos do seu direito (artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil).

A propriedade sobre o imóvel descrito em 1) encontra-se plenamente demonstrada, conforme já arrazoado; a autora demonstrou também que existem tubos de canalização de água que atravessam o seu terreno.

Os réus, por outro lado, defenderam-se por impugnação e reconvenção, alegando a constituição, por usucapião, de uma servidão de aqueduto que onera o prédio das autoras – não negam assim a existência dos tubos nem a sua pertença, mas alegam antes que a sua colocação não constitui ofensa do direito da propriedade da autora, visto que o seu terreno se encontra onerado com a referida servidão”.

A lei distingue as águas em públicas e particulares, sendo estas reguladas no Código Civil, nos artigos 1385.º a 1402.º.

Particulares são as águas elencadas no artigo 1386.º do mesmo diploma legal.

Em princípio, é dono da água que nasce num prédio o dono desse prédio. É o que decorre do artigo 1389.º do Código Civil: “o dono de um prédio onde haja alguma fonte ou nascente de água pode servir-se dela e dispor do seu uso livremente (…)”.

Como refere José Cândido de Pinho[14], “as fontes e nascentes constituem partes integrantes do solo onde se acham implantadas. Daí, a utilização das respectivas águas decorrer do prolongamento natural do domínio do prédio sobre os seus elementos componentes”

Esse direito, porém, como o direito de propriedade de que emerge, não é um direito absoluto, sofrendo “…as restrições previstas na lei e os direitos que terceiro haja adquirido ao uso da água por justo título”[15], à semelhança da solução já acolhida no artigo 444.º do Código Civil de 1867.

Como esclarecem Pires de Lima e Antunes Varela[16], “o direito à água que nasce em prédio alheio, conforme o título da sua constituição, pode ser um direito ao uso pleno da água, sem qualquer limitação, e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes, por conseguinte, às necessidades deste. No primeiro caso, a figura constituída é a da propriedade da água; no segundo, é a da servidão. A constituição dum direito de propriedade depende da existência de um título capaz de a transferir; a constituição de uma servidão, da existência de um dos meios referidos no artigo 1547.º: contrato, testamento, usucapião, destinação do pai de família, sentença e decisão administrativa”.

De acordo com o n.º 1 do artigo 1390.º do mesmo Código, “considera-se título justo de aquisição das águas das fontes e nascentes (…) qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões”, ou seja, “desdobra-se em a) qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis; e b) qualquer meio legítimo de constituir servidões”[17].

Tratando-se porém, de usucapião – meio legítimo de aquisição do direito de propriedade ou de constituição de servidão – a mesma só será atendida para esse efeito “quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água desse prédio, conforme determina o n.º 2 do citado normativo.

Ou seja: quanto aos meios de aquisição da propriedade das águas, a lei não se afastou dos princípios gerais que regem a aquisição de coisas imóveis, categoria em que as águas se integram, nos termos do artigo 204º, nº1, b) do Código Civil. Mas acrescenta aquele normativo que constitui título justo do uso e aproveitamento da água qualquer dos meios legítimos de constituição das servidões prediais, previstos no artigo 1547.º do Código Civil, consagrando-se, assim, por via legal, a possibilidade de constituição de servidão predial que tenha por objecto a água existente em prédio alheio[18].

Como bem se assinala no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.01.2010[19], “existe, porém, uma profunda diferença entre estes dois direitos, tanto no seu conteúdo como na sua dimensão ou extensão: no primeiro caso há um direito pleno e, em princípio, ilimitado, sobre a coisa, que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água possa prestar; o segundo apenas possibilita ao seu titular efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante”.

No caso aqui em discussão, não pretendem os réus com as reconvenções formuladas contra a reconvinda o reconhecimento, por esta, de um direito de propriedade sobre as águas captadas na mina cavada no solo, conhecida localmente como “...”, existente num pinhal situado a nascente do prédio da autora, sendo pacífico que nem o pinhal, nem a mina nele cavada, e a água por ela produzida, pertencem à demandante[20].

Com as reconvenções deduzidas, pretendem os réus, como objectivo fundamental, que se reconheça que o prédio da autora se acha onerado com uma servidão de aqueduto, constituída por usucapião, em benefício dos prédios de que são proprietários, desprovidos estes de água fornecida por qualquer fonte.

A lei define a servidão predial como o encargo imposto num prédio, chamado dominante, em proveito exclusivo de outro pertencente a dono diferente, designado por serviente[21].

Trata-se, pois, de uma restrição ao direito de propriedade sobre o prédio dito serviente, isto é, ao direito de gozo do respectivo proprietário, implicando, como tal, um direito real limitado.

As servidões prediais constituem-se por meio de contrato, testamento, usucapião ou destinação de pai de família[22].

E segundo o n.º 2 do artigo 1547.º do Código Civil, “as servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos”.

De acordo com o n.º 1 do artigo 1561.º do Código Civil, “Em proveito da agricultura ou da indústria, ou para gastos domésticos, a todos é permitido encanar, subterraneamente ou a descoberto, as águas particulares a que tenham direito, através de prédios rústicos alheios, não sendo quintais, jardins ou terreiros contíguas a casa de habitação, mediante indemnização do prejuízo que da obra resulte para os ditos prédios; as quintas muradas só estão sujeitas ao encargo quando o aqueduto seja construído subterraneamente”.

A servidão de aqueduto traduz-se em vários actos materiais destinados ao aproveitamento da água represada e derivada do prédio onde existe, por meio da sua condução para o prédio dominante através de prédio serviente, sendo definida pelo direito romano como jus aquae ducendi per fundum alienum.

Como explica Mário Tavarela Lobo[23], “a servidão de aqueduto consiste no direito de conduzir a água até ao prédio dominante, por obras estáveis de derivação feitas em prédio alheio ou mesmo em prédios intermédios entre o da captação e o do destino, excluindo o direito de usar as águas existentes nesses prédios onerados com a passagem”.

Trata-se de servidão aparente, usucapível, tendo por conteúdo o direito de fazer passar a água em prédio alheio por meio de cano ou rego condutor, e por finalidade o fornecimento de água ao prédio dominante.

Dir-se-á, assim, que a servidão de aqueduto, pressupondo o direito à água derivada, “consiste fundamentalmente na sua condução para o prédio onde é utilizada (dominante), por meio de cano ou rego condutor, através de prédio alheio (serviente)”[24].

À captação e derivação da água segue-se a sua condução para o prédio dominante através do prédio serviente. Nisto se traduz a servidão de aqueduto.

É pressuposto da constituição da servidão legal de aqueduto a necessidade ou utilidade da água para algum dos fins previstos no n.º 1 do artigo 1561º do Código Civil, considerando-se abrangido no seu âmbito tudo o que se mostre necessário ao seu regular exercício, designadamente o acesso ao prédio serviente para inspecção dos locais por onde a água é conduzida ou para realização de trabalhos exigidos pela manutenção do meio condutor da água[25].

Para além do proprietário das águas, têm legitimidade para requerer a servidão legal de aqueduto “todos aqueles que possam utilizá-la com base num outro direito real, ou numa relação obrigatória, desde que constituída anteriormente a ser formulada a pretensão”[26].

Uma das formas aquisitivas da servidão de aqueduto consiste na usucapião.

Segundo o artigo 1287.º, do Código Civil, “a posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação: é o que se chama usucapião”.

Ou seja, a usucapião comporta uma forma originária de constituição de direitos reais, através do reconhecimento jurídico duma situação de facto, exigindo, para o seu preenchimento, dois requisitos ou pressupostos, cuja verificação cumulativa é necessária para que o instituto possa produzir efeitos.

O primeiro desses requisitos pressupõe uma situação de posse relativamente a um direito real de gozo, designadamente direito de propriedade.

O segundo requisito reporta-se ao decurso dessa situação de posse por um certo lapso temporal, variável de acordo com verificação concreta das circunstâncias previstas nos artigos 1294.º e seguintes do Código Civil.

A posse caracteriza-se pelo “poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real”[27]. Adquire-se, designadamente, “pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito”[28] e “pode ser titulada ou não titulada, de boa ou de má fé, pacífica ou violenta, pública ou oculta”[29].

Para o preenchimento da usucapião como facto aquisitivo, a posse tem de ser pública e pacífica[30], apenas influindo as demais características no prazo necessário para a sua constituição.

A posse, enquanto facto aquisitivo, pressupõe a reunião de dois elementos: a) um elemento material – o corpus –, traduzido nos actos materiais praticados sobre a coisa, no exercício de poderes sobre a mesma; b) um elemento psicológico – o animus -, consubstanciado na intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos actos materiais praticados.

A circunstância da lei fazer depender a existência da posse destes dois elementos, confronta o possuidor com a necessidade de comprovar o preenchimento dos mesmos. Só a posse assim demonstrada releva para efeitos aquisitivos através do instituto da usucapião.

Note-se, porém, que o exercício dos actos materiais que se traduzem no corpus faz presumir a existência do animus[31].

Trata-se, todavia, de uma presunção legal tantum juris, susceptível, por isso, de ser ilidida pela prova do contrário[32].

É, de resto, o entendimento que se extrai do Assento do STJ de 14/05/96[33], e que continua em vigor, agora com a natureza de acórdão uniformizador de jurisprudência.

Como se defende no mencionado Acórdão do STJ, de 24.10.2006, “…como nos casos de aquisição unilateral do direito não há causa, ou antes, não há um negócio jurídico que defina a vontade, não há uma causa concreta, o Código estabeleceu uma presunção de causa, dizendo que "em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto" (art. 1252.º, n.º 2, do C.Civil). Esta presunção da existência do animus só pode ser ilidida pela demonstração de que os actos praticados são por sua natureza insusceptíveis de conduzir à posse – são actos facultativos ou são actos de mera tolerância. (Cfr. MANUEL RODRIGUES, A Posse – Estudo de Direito Civil Português, 4.ª edição, revista, anotada e prefaciada por FERNANDO LUSO SOARES, Coimbra, 1996, pp. 192 e 195)”.

O artigo 1263º, alínea a) do Código Civil estabelece que “a posse adquire-se pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito”.

Com isso se significa que “exige-se, em primeiro lugar, uma prática reiterada dos actos materiais (…). O essencial (…) é que os actos aquisitivos, variáveis de caso para caso, se dirijam ao estabelecimento de uma relação duradoura com a coisa, não bastando um contacto fugaz, passageiro (Henrique Mesquita, Lições cit., pág. 97”[34].

Os pressupostos desta forma de constituição da servidão mostram-se preenchidos face ao circunstancialismo fáctico recolhido da produção de prova efectuada nos autos.

Como dá conta a sentença recorrida, “Em primeiro lugar, os réus demonstram assim o corpus sobre as águas em questão, bem como sobre as tubagens que entretanto foram desenvolvidas, ou seja, o exercício atual de poderes materiais sobre a coisa, a atuação de facto sobre a coisa, subordinada à sua vontade (cfr. RUI PINTO/CLÁUDIA TRINDADE in Código Civil Anotado, coord. ANA PRATA, vol. II, p. 17) – traduzindo-se o corpus, assim, na utilização da água e dos tubos para irrigação dos terrenos, na construção de diversas obras para melhor aproveitamento (um depósito, posteriormente uma cabine para albergar tal depósito, os próprios tubos, os tanques para armazenar e dividir a água).

Demonstram também a existência do animus possidendi, ou seja, a intenção de agir como beneficiários do direito de propriedade (cfr. aut. e ob. cit., p. 23), quer em sede partilhada sobre as águas (compropriedade – cfr. artigo 1406.º do Código Civil), quer em sede de propriedade plena, cada um, sobre o percurso da água entubada – demonstrando-se que sempre foram praticados aqueles atos materiais, pelos réus e seus antecessores, na convicção plena de que exerciam direito próprio.

Verifica-se assim a aquisição da posse pela família ..., mormente GG, e por EE, sobre as águas em causa e respetiva condução através dos terrenos da autora e restantes, pela prática, com publicidade (resultando provado que sempre foi a mesma exercida em frente de todos, sem ocultação), nos termos do artigo 1263.º, al. a) do Código Civil.

Por outro lado, tal posse foi adquirida sem violência, e, não sendo titulada, é manifestamente de boa fé, uma vez que os antecessores dos réus e os próprios réus utilizavam a água provinda da ... sem consciência de, com a sua atuação, lesarem direitos de outrem, fazendo-o publicamente, à vista de toda a comunidade – cfr. artigos 1258.º a 1262.º do Código Civil. Refira-se que não só teve lugar a instalação de tubos e construção de várias obras com a finalidade de melhorar o aproveitamento da água, como ainda foram os réus e seus antecessores praticando quando necessário atos de manutenção sobre os tubos; mais, a título de exemplo, a própria conduta de CC – o qual movimentou o seu tubo para facilidade de manutenção do mesmo e depois acabou por repô-lo no local onde se encontrava originalmente, junto do tubo de EE – revela que se encontrava convicto de que tinha direito à água, por força da atuação factual sobre as águas e os tubos que já provinha de há muitos anos atrás, sem oposição de qualquer pessoa.

Não sendo a posse violenta ou oculta, o prazo da usucapião inicia a sua contagem a partir do momento em que a mesma é adquirida (cfr. artigo 1297.º do Código Civil); sendo a mesma de boa fé, conforme resultou também plenamente provado, basta o decurso do prazo de 15 anos para que se considere consumada a usucapião (artigo 1296.º do Código Civil).

Prazo este que, claramente, se encontra excedido – aliás, mesmo o prazo de 20 anos que permitiria a usucapião mediante posse de má fé já se encontra excedido – visto que, não se logrando provar concretamente quando teve início a utilização das águas pelos antecessores dos réus e portanto o início da posse, facto é que se provou com certeza que terá ocorrido há mais de 30 anos – o que se revela suficiente”.

Sobre o que deve entender-se pela expressão “sinais visíveis e permanentes”, no âmbito de uma servidão de aqueduto, designadamente quando a passagem é subterrânea, mostra-se particularmente esclarecedor o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.05.2003[35]: “o que está então em causa é determinar o que significa ser uma servidão aparente, no sentido de que se revela “por sinais visíveis e permanentes”. Mais concretamente, em que se traduz a aparência no caso da condução de águas através de canos subterrâneos: será necessário que haja sinais exteriores dessa passagem subterrânea em todos os prédios por onde passa, para poder operar a usucapião? Ou bastará que se mostrem em pontos relevantes do percurso da água, nomeadamente no prédio do início e no prédio do destino?

É sabido que a exigência de sinais visíveis e permanentes se destina a distinguir as situações de mera tolerância do proprietário, que apenas consente em que terceiros retirem certas utilidades do prédio, das hipóteses de exercício de poderes de facto susceptíveis de conduzir à aquisição de um direito por usucapião, em limitação ou oneração do direito de propriedade, traduzindo um apossamento e a prática reiterada de poderes correspondentes a tal direito e exteriorizando a relação de serventia entre os prédios; assim, Pires de Lima e Antunes Varela. Código Civil Anotado cit., III, pág. 629 e segs. ou A. Santos Justo, Direitos Reais, 4ª ed., Coimbra, 2012, págs. 424 e 425.

O que significa que o transporte das águas “através de prédios rústicos alheios” (nº 1 do artigo 1561º do Código Civil) se há-de revelar externamente e de forma permanente, para se poder adquirir por usucapião a servidão correspondente. E, nada obrigando a que esse transporte, que pode ser subterrâneo, se faça apenas de um prédio para os prédios contíguos, há-de ser suficiente para revelar externamente o correspondente aproveitamento a visibilidade dos pontos de captação e de destino da água transportada, ainda que não ocorra em toda a extensão ou em todos os prédios atravessados (afirmando expressamente a desnecessidade de contiguidade do prédio dominante e do prédio serviente, cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Janeiro de 1981, proc. nº 069070, com sumário disponível emwww.dgsi.pt).

Como escreve José Cândido de Pinho (As águas no Código Civil, Coimbra, 1985, pág.195), “Já se sabe que um cano subterrâneo não é visível à superfície. Mas, não há dúvida, também, de que a boca e saída do tubo podem ser bem reveladores daquela condução. E o reforço destes sinais pode ocorrer se, ao longo do percurso, houver janelas ou portas de visita par desobstrução dos detritos acumulados”; sinais esses que, esclarece expressamente, relevam quer se encontrem no prédio serviente, quer se situem no prédio dominante (neste mesmo sentido, esclarecendo que o que é necessário é “patentearem claramente a respectiva relação de servidão”, cfr. o acórdão de 14 de Maio de 1992, proc. nº 082018, com sumário disponível em www.dgsi.pt, citado pelos recorrentes e Mário Tavarela Lobo, Manual de Direito de Águas, II, 2ª ed., Coimbra, 1999, págs- 214 e 215).

Segue-se, portanto, entendimento semelhante ao que informou o citado acórdão de 15 de Janeiro de 1981, então a propósito do significado do mesmo requisito de que haja “sinais visíveis e permanentes” no momento da separação dos prédios, no caso da constituição da servidão de aqueduto por destinação do pai de família (artigo 1549º do Código Civil). Também aí se entendeu que os sinais visíveis existentes apenas em um dos prédios podiam ser completados com outra prova, que revelasse a situação de dependência ou serventia entre ambos”.

É também esse o entendimento sustentado por Pires de Lima e Antunes Varela[36]: “a visibilidade e a aparência não devem entender-se de modo absoluto. Não se exige que as obras se apresentem nitidamente à vista de todos; basta que sejam perceptíveis e que revelem uma actuação de terceiros. Assim, por exemplo, uma canalização subterrânea não é manifestamente visível, mas pode ser suficientemente reveladora da posse e actuação sobre a água”.

No caso aqui objecto de discussão, o acervo fáctico provado, designadamente o constante dos pontos 27.º e 29.º dos factos provados, traduz a existência dos referidos sinais “visíveis e permanentes” próprios de uma servidão aparente.

Deste modo, tal como conclui a sentença aqui escrutinada, “Decorrendo assim que as águas provenientes da ... são utilizadas, há mais de 30 anos, pelos réus e pelos seus antecessores, que sempre o fizeram de forma pacífica, pública e sem oposição de ninguém, que sempre atuaram sobre as águas como seus legítimos proprietários, construindo depósitos, tanques, e tubos para a sua captação, de forma clara e visível, então os réus adquiriram, por usucapião, a propriedade sobre as águas provenientes da ..., e, em consequência, o direito ao exercício de uma servidão legal de aqueduto e acompanhamento, uma vez que a passagem das águas encanadas tem como objetivo a utilização para agricultura dos terrenos pertencentes aos réus e o terreno nas autora não é terreiro, quintal ou jardim contíguo a casa de habitação, mas sim um prédio rústico destinado a cultivo (cfr. artigo 1561º, n.º 1 do Código Civil)”.

Não merecendo qualquer censura a sentença recorrida, é a mesma de manter, assim improcedendo o recurso da apelante.

Síntese conclusiva:

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Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente, de facto e de Direito, o recurso da apelante AA, assim confirmando a sentença recorrida.

Custas: pela apelante.

Porto, 8.06.2022

Acórdão processado informaticamente e revisto pela primeira signatária.

Judite Pires

Aristides Rodrigues de Almeida

Francisca Mota Vieira

[1] “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, Almedina, pág. 224 e 225.

[2] Artigos 396º do C.C. e 607º, nº5 do Novo Código de Processo Civil.

[3] Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, 1997, pág. 258. Cfr. ainda, o Ac. desta Relação de Coimbra de 11/03/2003, C.J., Ano XXVIII, T.V., pág. 63 e o Ac. do STJ de 20/09/2005, proferido no processo 05A2007, www.dgsi.pt, podendo extrair-se deste último: “De salientar a este propósito, como se faz no acórdão recorrido, que o controlo de facto em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.

Na verdade, a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im) parcialidade, serenidade, "olhares de súplica" para alguns dos presentes, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos (sobre a comunicação interpessoal, RICCI BOTTI/BRUNA ZANI, A Comunicação como Processo Social, Editorial Estampa, Lisboa, 1997)”.

[4] Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil”, Vol. 3º, pág. 173 e L. Freitas, “Introdução ao Processo Civil”, 1ª Ed., pág. 15 7.ve

[5] Processo nº 5797/04.2TVLSB.L1-7, l1-7, www.dgsi.pt.

[6] Até porque sobre o julgador recai, como já se mencionou, o dever de fundamentar a sua convicção no que concerne ao julgamento da matéria de facto.

[7] Acórdão da Relação de Coimbra, 19.01.2010, processo nº 495/04.3TBOBR.C1, www.dgsi.pt

[8] Na expressão de Bentham, é na prova testemunhal que estão os olhos e os ouvidos da justiça…

[9] Cf. Antunes Varela, Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, “Manual de Processo Civil”, págs. 614, 615; Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, págs. 276, 277; Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, pág. 342.

[10] “A Acção Declarativa Comum, À Luz do Processo Civil de 2013”, Coimbra Editora, 2013, pág. 278.

[11] “Declarações de Parte”, Universidade de Coimbra, 2015, pág. 58.

[12] https://blogippc.blogspot.pt/2017/01/jurisprudencia-536.html#links, texto publicado a 20.01.2017.

[13] “A Prova por Declarações de Parte”, FDUL, 2015, pág. 80.

[14] “As Águas no Código Civil”, 2.ª edição, Almedina, 2005, pág. 84. [15] Última parte do artigo 1389º.

[16] “Código Civil Anotado”, Volume III, 1972, pág. 276.

[17] Mário Tavarela Lobo, “Manual do Direito de Águas”, Volume II, Coimbra Editora, 1990, pág. 35.

[18] Cfr. Rodrigues Bastos, “Notas ao Código Civil”, vol. V, pág. 151. [19] Processo n.º 678/1999.P1.S1, www.dgsi.pt.

[20] Embora, como adiante se verá, a aquisição do direito de propriedade da água, ou apenas do direito do uso da mesma, constitua pressuposto prévio ao reconhecimento da servidão de aqueduto para aproveitamento dessa água pelos prédios dominantes.

[21] Artigo 1543.º do Código Civil.

[22] Artigo 1547º, n.º 1, do Código Civil.

[23] Manual do Direito de Águas, vol. II, págs. 330 e seguintes.

[24] Mário Tavarela Lobo, “Manual do Direito de Águas”, vol. II, pág. 359.

[25] Cfr. Jacinto Rodrigues Bastos, “Notas ao Código Civil”, vol. V, pág. 309, e artigo 1565º, nº1 do Código Civil.

[26] Cfr. Rodrigues Bastos, ob. cit., pág. 109.

[27] Artigo 1251º do Código Civil.

[28] Artigo 1263º, a) do Código Civil.

[29] Artigo 1258º do Código Civil.

[30] Artigo 1297º, a contrario, do Código Civil.

[31] Neste sentido, acórdãos do STJ de 25/02/93, Proc. 82887, da 2.ª secção e de 05/05/2005, Proc. 1078/05, da 7.ª secção.

[32] Acórdãos do STJ, já citados, de 10.11.2005 e de 24.10.2006.

[33] Publicado no DR, II S, de 24/6/96.

[34] Pires de Lima/Antunes Varela, “Código Civil anotado”, vol. III, pág. 26; cf. ainda Menezes Cordeiro, “A Posse – Perspectivas Dogmáticas Actuais”, pág. 103, 104

[35] Processo nº 2915/06.3TBOAZ.P1.S1, www.dgsi.pt.

[36] “Código Civil Anotado”, vol. III, pág. 277.