01276/18.2BESNT - Supremo Tribunal Administrativo

Pese a inúmera bibliografia que analisa a questão da conformidade ou da solução de jurídica de deferimento tácito, consagrada na legislação ambiental portuguesa, com o direito europeu, maxime com o princípio da prevenção e com a regra e directriz de celeridade e simplificação procedimental, não se encontra registo de que o TJUE se tenha pronunciado expressamente sobre a questão, pelo que importa suspender a instância e endereçar ao TJUE a seguinte questão:

- é conforme ao direito europeu do ambiente uma solução como a consagrada no artigo 21.º, n.º 7 do RJAIA, que admite a formação de deferimento tácito do DECAPE em caso de não emissão de pronúncia expressa pela autoridade competente no prazo de 50 dias (úteis) desde a submissão do RECAPE?

Em caso de resposta positiva a esta questão:

- deve entender-se, em linha com o princípio da protecção da confiança legítima, princípio comum de direito europeu, que a formação do deferimento tácito constituiu na esfera jurídica do requerente uma expectativa legítima à execução do projecto conforme o RECAPE submetido, da qual apenas possa resultar uma modificação posterior daquele conteúdo mediante o pagamento pelo Estado de uma indemnização por sacrifício de direitos?

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1- A……….., S.A., com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (TAF de Sintra) acção administrativa contra o MINISTÉRIO DO PLANEAMENTO E DAS INFRAESTRUTURAS e o MINISTÉRIO DO AMBIENTE E TRANSIÇÃO ENERGÉTICA, na qual formulou o seguinte pedido:

«[…]

NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, deve a presente ação ser julgada totalmente procedente, por provada, e em conformidade:

a) Declarar-se nula ou anular-se, com os fundamentos supra invocados, a DECAPE expressa desfavorável da CCDRA de 13/07/2018 aqui impugnada;

b) Reconhecer-se a posição jurídica substantiva da Autora decorrente da DECAPE tácita favorável produzida, pela ausência de decisão expressa no prazo de 50 dias úteis, enquanto ato constitutivo de direitos que atesta a conformidade ambiental do projeto de execução com a DIA e incorpora as medidas de compensação relacionadas com a Linaria algarviana propostas pela Autora em 03/04/2018;

c) Condenar a CCDRA à não revogação ou anulação administrativa da DECAPE tácita favorável ou, subsidiariamente, condenar a CCDRA a não revogar ou anular a DECAPE tácita favorável com fundamento no não cumprimento da medida de minimização 15-A da DIA ou no não cumprimento das condições de licenciamento previstas no art.º 20.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 49/2005, de 24 de fevereiro.

[…]».

2- Por sentença de 14 de Maio de 2021, a acção foi julgada improcedente por não fundamentada nem provada e os RR. foram absolvidos do pedido.

3- Inconformada, a Autora, e aqui Recorrente, apresentou recurso per saltum, ao abrigo do artigo 151.º do CPTA, juntando alegações que concluiu da seguinte forma:

1º O presente recurso de revista per saltum tem por objeto a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra em 14 de maio de 2021, que julgou improcedente a presente ação administrativa, sendo o sentido desta decisão, bem como toda a fundamentação de Direito aduzida, o objeto do presente recurso.

[…]

8º A DECAPE expressa desfavorável aqui impugnada, ao fazer cessar ou destruir os efeitos de um ato constitutivo de direitos insuscetível de revogação ou de anulação fora dos casos legalmente previstos, padece de vício de violação de lei, por violação do disposto nos artigos 165.º, 167.º e 168.º do CPA, sendo, por conseguinte, anulável, nos termos do disposto no artigo 163.º, n.º 1, do CPA; pelo que, ao ter concluído pela validade do ato impugnado que anulou ou revogou o ato constitutivo de direitos que é aqui a DECAPE tácita favorável, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, tendo feito uma errada interpretação e aplicação dos artigos 165.º, 167.º e 168.º do CPA.

9º Considerando que a Recorrente cumpriu, integralmente, o ponto 15-A da DIA e que, por isso, a DECAPE tácita não padece de qualquer invalidade, e que nem o ato impugnado, nem a sentença recorrida, identificam qualquer invalidade da DECAPE tácita favorável, o Tribunal a quo não podia ter concluído pela validade do ato impugnado enquanto anulação administrativa, tendo incorrido em erro de julgamento na interpretação e aplicação dos artigos 165.º, n.º 2, do CPA e 2.º, al. f) e 20.º, n.º 1, do RJAIA. Em conformidade com tais preceitos legais, o Tribunal a quo deveria ter concluído que o ato impugnado não constitui uma anulação administrativa implícita válida, sendo antes inválida, por vício de violação de lei e anulável, nos termos do artigo 163.º do CPA, postergando o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos consagrado no artigo 266.º, n.º 1, da Constituição e no artigo 4.º do CPA.

10º A DECAPE favorável tácita apenas poderia ter sido revogada se se verificasse uma das hipóteses legalmente admitidas de revogação de atos constitutivos de direitos, o que, manifestamente, não sucede, concluindo-se que a DECAPE desfavorável impugnada, ao fazer cessar os efeitos de um ato constitutivo de direitos insuscetível de revogação, padece de vício de violação de lei, por violação dos artigos 165.º, n.º 1, e 167.º, n.os 2 e 3 do CPA, sendo, por conseguinte, anulável (cfr. artigo 163.º, n.º 1, do CPA). Neste sentido, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quando concluiu pela validade do ato impugnado enquanto ato de revogação de um ato constitutivo de direitos.

11º O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quando admitiu a hipótese de não se produzir o efeito anulatório quanto ao ato impugnado por o seu conteúdo não poder ser outro, tendo feito uma errada interpretação e aplicação ao caso concreto do disposto na alínea a) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA (e do princípio do aproveitamento do ato administrativo ilegal). O Tribunal a quo deveria ter concluído que o ato impugnado não pode ser aproveitado e deve ser anulado ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 163.º do CPA, com todas as legais consequências.

12º O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao decidir pela improcedência do vício de forma por falta de fundamentação, tendo desconsiderado que, como o próprio reconheceu, está em causa uma revogação ou anulação administrativa de um ato constitutivo de direitos, a qual, para ser válida, está sujeita a uma fundamentação mais exigente, nos termos do disposto nos artigos 165.º, n.º 2, e 167.º do CPA, pelo que devia ter concluído pela verificação do vício de falta de fundamentação, nos termos do disposto no artigo 268.º, n.º 3 da Constituição, bem como nos artigos 114.º, n.º 2, al. a), 151.º, n.º 1, al. d), 152.º, n.º 1, al. a), e 153.º, n.os 1 e 2, 165.º, n.º 2, e 167.º do CPA.

13º O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao não concluir pela invalidade do ato impugnado por padecer de vício de violação de lei por violação dos princípios da proporcionalidade (cfr. artigo 266.º, n.º 2, da Constituição e artigo 7.º do CPA), da cooperação e da boa-fé procedimental (cfr. artigos 10.º, 11.º e 60.º do CPA) e o princípio do inquisitório (cfr. artigos 58.º e 117.º do CPA), vício este que é independente da natureza do ato impugnado enquanto ato revogatório ou anulatório de ato constitutivo de direitos.

14º A sentença recorrida padece de nulidade, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, porque o Tribunal a quo não se pronunciou sobre duas questões que devia ter apreciado, mais concretamente não se pronunciou sobre dois vícios que implicam a anulação do ato impugnado e que foram invocados pela Recorrente, a saber: (i) vício de violação de lei por violação do âmbito da DECAPE legalmente definido nos artigos 2.º, alínea f), e 20.º, n.º 1, do RJAIA e dos direitos e interesses legalmente protegidos da Recorrente, advenientes da DIA, e (ii) vício de violação de lei por a DECAPE desfavorável estar sustentada num fundamento não admitido por lei ou em lei não aplicável, em violação do disposto nos artigos 2.º, alínea f), e 20.º, n.º 1, do RJAIA.

15º Sendo evidente que a Recorrente cumpriu, integralmente, o ponto 15-A da DIA, a CCDRA só podia ter emitido uma DECAPE favorável, pelo que, ao ter emitido uma DECAPE desfavorável, em violação do ponto 15-A da DIA, a mesma é ilegal, por vício de violação de lei e anulável, nos termos do artigo 163.º do CPA, violando o âmbito da DECAPE legalmente definido nos artigos 2.º, al. f) e 20.º, n.º 1, do RJAIA e os direitos e interesses legalmente protegidos da Recorrente, advenientes da DIA, postergando o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos consagrado no artigo 266.º, n.º 1, da Constituição e no artigo 4.º do CPA.

16º A CCDRA não podia ter fundamentado a DECAPE desfavorável na alegada certeza do indeferimento pelo ICNF de um futuro pedido de licenciamento para corte de exemplares de Linaria algarviana, erigindo em fundamento da decisão, não a desconformidade com a DIA, mas um fundamento não admitido pelo RJAIA, pelo que a DECAPE desfavorável, de acordo com o disposto no artigo 163.º, n.º 1, do CPA, deveria ser sido anulada por padecer de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de Direito, por estar sustentada num fundamento não admitido por lei ou em lei não aplicável, em violação do disposto nos artigos 2.º, alínea f), e 20.º, n.º 1, do RJAIA.

17º Por força das nulidades e dos vários erros de julgamento de que padece, a sentença não julgou procedentes, como deveria ter julgado, os três pedidos formulados pela Autora, ora Recorrente, na presente ação.

Termos em que se requer a V. Ex.ᵃˢ se dignem admitir o presente recurso jurisdicional, julgando-o procedente e, em consequência, determinar a revogação da sentença recorrida e a respetiva substituição por decisão que declare totalmente procedente a presente ação, declarando, assim, procedentes os três pedidos formulados pela Autora, ora Recorrente, assim se fazendo

JUSTIÇA!

[…]».

4- O Recorrido MINISTÉRIO DO PLANEAMENTO E DAS INFRAESTRUTURAS, agora MINISTÉRIO DA COESÃO TERRITORIAL, contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões:

«[…]

F) Tendo presente os fundamentos do recurso interposto pela Recorrente, não pode deixar de se concluir que não lhe assiste razão: o Tribunal a quo decidiu bem, não merecendo censura a douta Sentença.

G) Desde logo, porque não existe DECAPE favorável formada tacitamente, em momento prévio à emissão da DECAPE objeto de impugnação.

[…]

L) Por outro lado, não se encontram verificados os pressupostos necessários à formação de ato tácito, porquanto o prazo para a produção da decisão final no procedimento esteve suspenso no período compreendido entre o início da fase de audiência dos interessados e o dia do terminus da mesma (artigo 121.º, n.º 3, do CPA).

M) A suspensão a que o Recorrido se refere tem por base a pronúncia da Recorrente, datada de 3 de abril de 2018, em sede de audiência prévia, na qual a mesma vem propor uma série de novas ações como medidas de compensação não constantes do RECAPE, no sentido da proteção da Linaria Algarviana, requerendo que as suas propostas fossem devidamente ponderadas.

N) Acresce que, diversamente do que alega a Recorrente, a DIA favorável condicionada emitida, em fase de estudo prévio, em 2013 e alterada em 2015, não é um ato constitutivo de direitos na sua esfera, que possa justificar a criação de uma situação de vantagem que admita, de forma irrevogável, a viabilização do projeto por si apresentado.

O) A criação de uma situação de vantagem na esfera do destinatário da DIA pressupõe que essa vantagem se encontre estabilizada, em termos de se poder afirmar que o destinatário do ato pode justificadamente confiar na existência dessa vantagem na sua esfera.

P) Ora, dois argumentos depõem no sentido de que a DIA favorável condicionada não é, em qualquer caso, fundamento para a justificação de tal confiança na esfera jurídica do seu destinatário: por um lado, a situação de desvantagem (e não vantagem) da DIA favorável condicionada que se constitui na esfera do seu destinatário, pois esta continua a ser estruturalmente uma decisão desfavorável para o seu destinatário, que sinaliza um sério perigo de lesão dos bens jurídicos ambientais objeto de proteção legal e que o impede de prosseguir, naqueles termos, com o empreendimento (ante)projetado; por outro lado, a precariedade da eficácia jurídica da DIA, evidenciada pela maior permissividade legal na sua mutabilidade, e pela decomposição do RJAIA em duas fases - sendo que só na última fase se poderá imputar aos atos aí produzidos definitividade jurídica.

Q) Não pode, assim, a Recorrente, afirmar que a alegada DECAPE tácita produz, na sua esfera jurídica, uma situação de vantagem quando, a montante, a DIA de que fora destinatária correspondia estruturalmente uma decisão desfavorável e precária.

R) Mesmo que se entendesse - o que apenas se faz por mera cautela de patrocínio - ter decorrido o prazo de 50 dias necessário à formação do deferimento tácito, e que fora criada uma situação de vantagem na esfera jurídica da Recorrente, o deferimento tácito alegado pela Recorrente não se teria produzido, por se impor, em qualquer caso, ao intérprete aplicador a desaplicação da norma do RJAIA habilitante desse tipo de deferimento (o artigo 21.º, n.º 7, parte final - na versão anterior, o n.º 5).

S) Esta conclusão impõe-se à luz do princípio do primado do Direito da União Europeia: a previsão de um deferimento tácito em matéria de licenciamento ambiental contraria a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que já declarou que um sistema de autorizações tácitas é incompatível com as exigências contidas nas diretivas reguladoras da matéria.

T) Na doutrina portuguesa, são várias as vozes que pugnam pela desconformidade dos regimes atuais em matéria de Direito ambiental que consentem a formação de deferimento tácito com o Direito da União.

U) Decorre do princípio do primado do Direito da União que, em caso de conflito, os Estados têm o dever de desaplicar a norma de direito nacional contrária ao Direito da União - efeito que não se circunscreve aos casos em que servem de parâmetro as normas de Direito da União com efeito direto; também as normas contidas em diretivas podem ser invocadas com vista a remover a aplicação do direito nacional inconsistente com as obrigações decorrentes das diretivas.

V) No caso sub judice, a observância do princípio do primado do Direito da União basta-se com o afastamento do direito nacional conflituante: o afastamento da norma, contida no trecho final do artigo 21.º, n.º 5, do RJAIA (atual n.º 7), que sanciona a inércia da autoridade de AIA na emissão de DECAPE com a produção de deferimento tácito.

W) Sem conceder, ainda que se admitisse a formação da alegada DECAPE tácita, este ato tácito teria sido anulado pela DECAPE, como bem entendeu - no plano da sua argumentação subsidiária - o Tribunal a quo.

X) Não obsta a esta eficácia anulatória o facto de a DECAPE não ter feito expressa referência à anulação da alegada DECAPE tácita. Mesmo que se entenda estar em causa uma anulação implícita, daí não resulta prejuízo para a operatividade da eficácia anulatória da DECAPE.

Y) O não cumprimento da Medida 15-A da DIA, introduzida mediante alteração da mesma em 22.04.2015, trata-se de motivo suficiente para sustentar a anulação da alegada DECAPE tácita.

Z) Não é possível considerar, sem mais, e por atacado, que a Recorrente deu cumprimento a esta medida pelo simples facto de ter apresentado medidas de compensação do impacto negativo que decorre da execução do projeto. Da apresentação dessas medidas não resulta a idoneidade ou adequação das mesmas ao desiderato que subjaz à Medida 15-A da DIA.

AA) Razão pela qual o Tribunal a quo: (i) não só não deu como provado que a Recorrente tenha cumprido a Medida 15-A da DIA, (ii) como relevou as considerações sobre o tema contidas no parecer do ICNF, a elas aderindo, reproduzindo-as passim na Sentença para justificar a eficácia anulatória da DECAPE, bem como a não violação dos princípios da proporcionalidade, da cooperação e da boa-fé.

BB) A DECAPE (desfavorável) fundamenta, de forma clara e coerente, a desconformidade do RECAPE no que respeita à Medida 15-A estabelecida na DIA.

CC) Não procede a alegação da Recorrente no sentido de que a condição que lhe foi imposta no âmbito da Medida 15-A da DIA é desproporcional, por a ampla formulação da condição permitir todo o leque de medidas e indagações em sede de Declaração de Impacte Ambiental - acusando esta condição de indeterminabilidade e de, com isso, a Recorrente ficar privada de tutela.

DD) Se fosse esse o caso, o que justifica que, confrontada com essa pretensa indeterminabilidade desde 2015, a Recorrente não tenha solicitado formalmente à autoridade da AIA a concretização ou a densificação dessas exigências?

EE) O não cumprimento da Medida 15-A da DIA constitui - como bem reconhece o Tribunal a quo - fundamento suficiente para a anulação da alegada DECAPE tácita.

FF) Fica assim demonstrado que a DECAPE não é inválida, nem padece de nenhum dos vícios que a Recorrente lhe aponta, não se encontrando verificado nenhum fundamento que justifique que seja declarada a nulidade ou a anulabilidade da DECAPE.

GG) Improcede, consequentemente, o pedido de reconhecimento, formulado pela Recorrente, da situação jurídica subjetiva decorrente de alegada DECAPE tácita, bem como o pedido de condenação da CCDRA à não revogação ou anulação administrativa da alegada decisão tácita ou, subsidiariamente, a condenação da CCDRA à não revogação ou anulação administrativa da alegada decisão tácita com fundamento no não cumprimento da medida de minimização 15-A da DIA.

HH) Em suma, e face ao exposto, a douta Sentença não merece censura,

Termos em que se requer a V. Ex.ªs se dignem manter a sentença recorrida e declarar a total improcedência dos três pedidos formulados pela Recorrente, assim se fazendo

JUSTIÇA!

[…]».

5- O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se pela improcedência do recurso.

Cumpre apreciar e decidir

II- Fundamentação

II.1. De facto

Remete-se para a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.

II.2. De direito

2.1. A Recorrente, sem prejuízo das arguições de nulidade, aponta ainda diversos erros de julgamento à decisão recorrida, a saber:

i) erro na interpretação e aplicação dos artigos 165.º, n.º 2 do CPA e 2.º, al. f) e 20.º, n.º 1 do RJAIA na medida em que postergou o princípio do respeito pelos direitos e interesses protegidos, consagrado no artigo 266.º, n.º 1 e no artigo 4.º do CPA;

ii) erro na interpretação e aplicação dos artigos 165.º, n.º 1 e 167.º, n.ºs 2 e 3 do CPA por “fazer cessar os efeitos de um acto constitutivo de direitos insusceptível de revogação”;

iii) erro na interpretação e aplicação do artigo 163.º, n.º 5, al. a) do CPA ao concluir-se que o acto impugnado sempre teria de ter aquele conteúdo;

iv) erro de julgamento ao considerar não procedente o vício de falta de fundamentação;

v) erro de julgamento ao considerar não procedente as invalidades por violação dos princípios da proporcionalidade, da cooperação e da boa-fé procedimental e o princípio do inquisitório

vi) violação do âmbito da DECAPE legalmente definido nos artigos 2.º, alínea f) e 20.º, n.º 1 do RJAIA e dos direitos da Recorrentes advindos da DIA favorável;

vii) utilização de um fundamento não previsto no RJAIA para sustentar a DECAPE desfavorável.

2.2. Os alegados erros de julgamento identificados em i) e ii) devem ser tratados em conjunto, uma vez que ambos assentam no pressuposto de que existiu a formação de um acto tácito de deferimento da DECAPE, que depois foi revogado pelo acto impugnado – a emissão de uma DECAPE de não conformidade ambiental –, o que violaria o disposto nos artigos 165.º e 167.º do CPA por se tratar da revogação de um acto que tinha constituído direitos na esfera jurídica da Recorrente e que, nessa medida, era insusceptível de revogação. Vejamos se lhe assiste razão.

O que está aqui em causa é um procedimento de verificação da conformidade ambiental do projecto de execução, regulado pelos artigos 20.º e 21.º do Regime Jurídico de Avaliação de Impacte Ambiental na versão aprovada pelo Decreto-Lei n.º 151-B/2013, de 31 de Outubro, e a primeira questão que cabe apurar é a de saber se, face à matéria de facto assente, se deve dar como preenchido o pressuposto normativo do n.º 7 do artigo 21.º daquele diploma legal.

De acordo com a matéria de facto assente: i) em Outubro de 2013 foi emitida uma DIA favorável para o Projecto submetido pela A., condicionada ao projecto das infra-estruturas gerais da unidade de execução, ou seja, estamos perante uma DIA que se reporta a um Estudo de Impacte Ambiental de um estudo prévio da Unidade de Execução 1 (UE1) do Plano de Pormenor da Praia Grande e que ficou condicionada ao cumprimento de determinadas condicionantes, a cumprir nos elementos a entregar em fase de RECAPE, tais como medidas de minimização, de compensação e programas de monitorização para minorar ou gerir os impactes ambientais identificados nesta fase, maxime o impacte na composição das comunidades faunísticas na área UE1, onde se incluíam espécies protegidas como o alcaravão (Factos assentes 1 e 2); ii) em 11.09.2014 a SPEA-Sociedade Portuguesa para o Estudo das Aves, remeteu ao Secretário de Estado do Ambiente um parecer da SPB que “confirma a presença da espécie botânica Linaria algarviana numa área muito vasta entre a ribeira de Alcantarilha e a lagoa dos Salgados, que será afectada pelo Plano de Pormenor da Praia Grande”, e solicitou que a informação fosse ponderada para efeitos de anulação da DIA aprovada ou, pelo menos, em sede de RECAPE (facto assente 4); iii) nessa sequência foi determinada a alteração da DIA “com o objectivo de salvaguardar as condições essenciais para a realização da prospecção determinada pelo ICNF a respeito da presença da espécie Linaria algarviana na área de intervenção do PP da Praia Grande, alteração relativamente à qual se procedeu a audiência prévia da Recorrente, tendo a mesma sido determinada em 22.06.2015, através do aditamento de uma medida de minimização contemplada no ponto 15-A (factos assentes 4 a 9); iv) a Requerente conformou-se com aquela alteração e promoveu a realização de prospecções da espécie Linaria algarviana em 2015, 2016 e 2017 (facto assente 10); v) o ICNF também realizou prospecções na área durante os anos de 2016 e 2017 (facto assente 12); vi) a Recorrente submeteu o RECAPE em 29.09.2017 e a CCDRA instruiu o processo, solicitando pareceres às entidades representadas na Comissão de Avaliação, tendo o ICNF emitido parecer desfavorável em 17.11.2017, parecer notificado pela CCDRA à autora em 18.12.2017 como fundamentação proposta para a DECAPE desfavorável (factos assentes 13 a 16); vii) no seguimento de prospecções realizadas em Março e Abril de 2018, a Recorrente remeteu à CCDRA, que por sua vez as endereçou ao ICNF, medidas a adoptar para minimizar o impacte ambiental identificado sobre a espécie Linaria algarviana, tendo o ICNF comunicado em 09.07.2018 o seu parecer desfavorável, o qual deu origem à emissão pela CCDRA da DECAPE desfavorável em 13.07.2018 (factos assentes 18, 19, 24 e 25); viii) em 20.06.2018, a Recorrente tinha solicitado a emissão de uma DECAPE favorável que incorporasse as medidas de compensação propostas no requerimento que apresentara em abril de 2018.

Daqui decorre que a Recorrente entende que, tendo submetido o RECAPE em 29.09.2017, o prazo de 50 dias (úteis, ex vi do disposto no artigo 87.º do CPA) esgotou-se muito antes da emissão da DESCAPE desfavorável, e, nessa medida, produzir-se-iam os efeitos do deferimento tácito previstos no n.º 7 do artigo 21.º do RJAIA, pelo que a DECAPE desfavorável, ao equiparar-se a um acto de revogação de um acto constitutivo de direitos, teria de considerar-se ilegal e, nessa medida, ser anulado pelo Tribunal.

Já a Entidade Demandada entende que aquele efeito (o deferimento tácito) não se pode produzir, na medida em que a Recorrente, quando foi notificada em 18.12.2017 da proposta de DECAPE desfavorável, conformou-se com os fundamentos daquela proposta de decisão. A isso acresce que quando a proposta de decisão foi notificada à Recorrente já tinham decorrido os ditos 50 dias para a adopção de uma decisão expressa por parte da CCDR (que terminaram em 14.12.2017), e a Recorrente, não só não “alegou” a formação do deferimento como ainda promoveu novas prospecções com o intuito de ultrapassar as objecções apontadas naquela proposta de decisão, revelando, assim, ter aceite integralmente o respectivo teor. Mais, foi nessa sequência que a agora Recorrente propôs, em 04.2018, novas medidas de minimização do impacte ambiental, as quais deram origem a nova instrução no procedimento, que só culminou com a decisão expressa de DECAPE desfavorável, notificada à Recorrente em 13.07.2018. Assim, na contra-argumentação apresentada pela Recorrida teria de se considerar que teria havido aqui uma interrupção ou suspensão do procedimento que impediria a formação do deferimento tácito.

Quanto a este argumento não parece que exista razão por parte da Recorrida, pois não há dúvida de que mesmo que se entendesse que para a formação do deferimento tácito só se poderia contar o período de tempo decorrido após a submissão pela Recorrente da sua proposta de medidas a adoptar como medidas de minimização, apresentada em Abril de 2018, a verdade é que teriam sempre decorrido mais de 15 dias desde essa data, que embora não fixada em concreto na factualidade assente, sempre será anterior a 06.04.2018, que é a data indicada no facto assente 19, como aquela em que a CCDRA remeteu a dita proposta ao ICNF para instrução da decisão, a qual só foi notificada à Recorrente em 13.07.2018, ou seja, ultrapassado o prazo de 50 dias previsto no n.º 7 do artigo 21.º do RJAIA.

Questão diferente, é a de saber se, como alega a Recorrida, os efeitos decorrentes do deferimento tácito têm de ser afastados por se tratar de um efeito jurídico que viola o disposto no direito europeu.

Ora, pese a inúmera bibliografia que analisa a questão da conformidade ou não desta solução de jurídica de deferimento tácito consagrada na legislação ambiental portuguesa com o direito europeu, maxime com o princípio da prevenção e com a regra e directriz de celeridade e simplificação procedimental, não se encontra registo de que o TJUE se tenha pronunciado expressamente sobre a questão, pelo que importa, antes de avançar no conhecimento das questões formuladas no recurso, suspender a instância e endereçar ao TJUE a seguinte questão:

- é conforme ao direito europeu do ambiente uma solução como a consagrada no artigo 21.º, n.º 7 do RJAIA, que admite a formação de deferimento tácito do DECAPE em caso de não emissão de pronúncia expressa pela autoridade competente no prazo de 50 dias (úteis) desde a submissão do RECAPE?

Em caso de resposta positiva a esta questão:

- deve entender-se, em linha com o princípio da protecção da confiança legítima, princípio comum de direito europeu, que a formação do deferimento tácito constituiu na esfera jurídica do requerente uma expectativa legítima à execução do projecto conforme o RECAPE submetido, da qual apenas possa resultar uma modificação posterior daquele conteúdo mediante o pagamento pelo Estado de uma indemnização por sacrifício de direitos?

A resposta a estas questões é essencial para que se possa posteriormente ajuizar da validade do acto de pronúncia negativa em sede de RECAPE à luz do direito nacional aplicável.

III- DECISÃO

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em:

a) Submeter à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia as questões prejudiciais antes enunciadas e, em consequência,

b) Suspender a presente instância, nos termos dos artigos 267.º do TFUE e 269.º e 272.º do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPTA.

A Secretaria deste Supremo Tribunal Administrativo procederá às diligências necessárias ao presente reenvio prejudicial, instruindo-o com observância das recomendações do TJUE [2019/C 380/01], relativas à sua apresentação/envio, publicadas no JOUE de 08.11.2019.

Sem custas. Notifique-se

Lisboa, 15 de dezembro de 2022. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) – Carlos Luís Medeiros de Carvalho - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.