Quem foi o relator do acórdão 022/09.6BEPNF?

O relator foi Maria do Céu Neves, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 022/09.6BEPNF?

O acórdão foi proferido em 04 de fevereiro de 2021.

022/09.6BEPNF

Texto

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1. RELATÓRIO A………….. e B……….., em representação da sua filha menor, C………., residentes na Rua ………., ………. , Marco de Canaveses, melhor identificados nos autos, intentaram a presente acção administrativa comum contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE, ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO NORTE (ARSN), CENTRO HOSPITALAR DO TÂMEGA E SOUSA, EPE, CENTRO DE SAÚDE DE PENAFIEL, TERMAS DE S. VICENTE e INSTITUTO DE GENÉTICA MÉDICA, peticionando: “A condenação dos Réus no pagamento da quantia de 90.000,00€, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros de mora contados desde a citação até efectivo e integral pagamento.” Os Autores requereram a ampliação do pedido para um montante global de 955.639,92€ o que foi admitido em sede de 1ª instância e confirmado em sede de apelação por parte do TCAN, computando a indemnização total nos seguintes termos: a) 40.000,00€ respeitante ao quantum doloris da menor C……….; b) 905.639,92€ a título de défice funcional permanente da integridade física psíquica da menor tendo em conta o valor atribuído, o seu hipotético vencimento que aqui se calcula como consentâneo com um legítimo juízo de prognose positivo quanto à afirmação profissional da menor, que provavelmente seria auferido ao longo da sua vida activa, no mínimo, o salário mínimo nacional de 530,00€ e aplicando o juro financeiro de 5%, sendo o índice médio da vida humana de 70 anos; c) 10.000.00€ pelo sofrimento e ansiedade causados aos AA. pela omissão dos Réus. * Em sede de despacho saneador, os RR. Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE e Ministério da Saúde, foram absolvidos da instância, por ilegitimidade passiva. * Por decisão do TAF de Penafiel, proferida por juiz singular, datada de 2 de Fevereiro de 2017, a presente acção administrativa comum foi julgada procedente, e, condenados os RR. Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge, I.P. e a Administração Regional de Saúde do Norte, I.P. a pagar, solidariamente, à menor C………., aqui representada pelos seus pais A……… e B………., a quantia de 80.000,00€ e aos pais da menor a quantia de 10.000,00€ acrescidas de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento, tendo sido relegado para incidente de liquidação a determinação da indemnização por danos patrimoniais, dano biológico e danos não patrimoniais futuros. * Os RR. Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge, I.P. (INSA), que sucedeu nas atribuições do Instituto de Genética Médica Doutor Jacinto de Magalhães e a ARSN apelaram para o TCA Norte do despacho de ampliação do pedido e da decisão do TAF, e este por acórdão proferido a 17 de Janeiro de 2020, negou provimento a ambos os recursos, confirmando o despacho e a sentença recorridos. * A R. ARSN, inconformada, veio interpor o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões: «1ª A definição dos contornos da figura da «faute du service» enquanto fator de responsabilidade objetiva, que a jurisprudência já vinha admitindo antes da reforma operada pela Lei nº 67/2007, de 31-12, não está nem com suficiência, nem com clareza, enunciada no douto Acórdão recorrido; 2ª O douto aresto fica-se por demonstrar que a responsabilidade por ato legislativo não se verifica porque o plano «regulamentar» não se acha abrangido nesse âmbito, mas, não sai da ambiguidade de subsumir uma situação de «imperfeição» de um procedimento regulamentar que, emanado da Administração Central e cumprido pela Administração Regional da Saúde, mostrando-se ele próprio obsoleto e ou deficiente, para aí fazer radicar, quase por exclusão lógica de partes (não sendo responsabilidade por ato legislativo então será…) a responsabilidade por funcionamento anormal de um serviço; 3ª Quando o que está em causa não é uma situação de «serviço» do qual se espera um desfecho habitual, normal e que no caso não funcionou, MAS a censura do aresto, do Direito, ao próprio procedimento em si mesmo, às regras por este instituídas regulamentarmente, por quem o concebeu e o implementou no país; 4ª Sendo que não foi a Recorrente quem concebeu e estabeleceu o procedimento, toda a instituição e regulamentação do procedimento de realização do «teste do pezinho», o que o douto Acórdão desconsidera, refletindo como se entre a ARSN, IP, e a Administração Central não houvesse autonomia, incluindo de atribuições e de tutela; 5ª O Tribunal a quo está impressionado com os danos sofridos pela menor e pelos pais, mas não pode, sem fundamento consistente cometer à ARSN, IP, o ónus de «antecipar» deficiências de um sistema que não foi por si concebido e imputar-lhe deveres de intervir em matérias técnicas e organizativas que a ultrapassam; 6ª O fundamento da responsabilidade civil da Administração constituído pela «faute du service» ou funcionamento anormal do serviço é uma forma de responsabilidade objetiva, fundada na ocorrência de um dano e em causa imputável a sujeito indeterminado ou a anomalias no funcionamento de serviços em sentido material; 7ª Não podendo radicar em regras de um procedimento, ou regulamento, na fragilidade, inconsistência ou insegurança de um concreto procedimento ou no anacronismo deste (sendo que a sua génese ocorre em 1981 e o Acórdão é de 2020); 8ª A Administração Regional de Saúde não tinha no círculo das suas atribuições, tal como resultava das normas do artigo 2º do DL nº 335/93, de 29-09, qualquer poder de alterar os procedimentos a seguir no domínio do chamado «teste do pezinho» instituído pelo teor do «despacho do Sr. Ministro dos Assuntos Sociais de 13/04/1981 foi criada junto do Instituto de Genética Médica a Comissão Nacional para o Diagnóstico Precoce» - antes estava adstrita ao dever de o cumprir nos termos precisos em que se achar estabelecido; 9ª No domínio da responsabilidade civil extracontratual da Administração, não podem proceder as asserções segundo as quais «as condutas dos Réus são ilícitas merecendo a censura ou reprovação do direito e, nessa medida, são culposas, pois os Réus não lograram provar factos que descaracterizassem a sua culpa, devendo ter-se por assente a existência da mesma» e ainda «os Réus tinham obrigação de ter consciência da falibilidade do sistema e a Comissão tinha conhecimento de casos de extravio, pelo que podiam e deviam ter agido de outra forma promovendo as medidas necessárias para garantir que o diagnóstico se fizesse em tempo, o que não aconteceu no caso dos autos», em si mesmas e pela desligação dos agentes das ações omitidas; 10ª O douto Acórdão recorrido não podia desconsiderar a interrupção do nexo causal que constitui a intervenção dos CTT na agilização do procedimento nem, em concreto o estabelecimento, ainda que implícito, da sua futura responsabilização; 11ª Ao julgar como o fez, acolhendo a linha da sentença de 1ª instância, o douto Acórdão recorrido violou as regras da responsabilidade civil extracontratual, subsumindo à via do «funcionamento anormal do serviço» a obsolescência de um procedimento regulamentar remontando ao ano de 1981, imputando à Administração Regional uma culpa presumida, por não ter logrado «descaracterizá-la», tudo com o que se mostram violadas, entre outras, as normas dos artigos art.º 2º, nºs 1 e 6º do DL nº 48051 de 21/11/67.» * Os recorridos contra-alegaram, concluindo do seguinte modo: «A) O presente recurso de revista não deverá ser admissível por falta de alegação quanto aos pressupostos para a sua admissão, expressos no número 1, do artigo 150º do CPTA. B) O presente recurso de revista não deverá ser admissível, também, porque não é sequer mencionado em conclusões o fundamento para a sua admissão. C) De todo o modo, mesmo que existisse alegação e conclusão sobre a admissibilidade do recurso, objetivamente, não se verifica que com a interposição de recurso de revista, excecional, que esteja em causa a apreciação de uma questão que pela sua relevância jurídica e social, se revista de importância fundamental, ou a admissão do mesmo seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. IV – Normas violadas O Douto Acórdão não violou qualquer normativo legal, nem erradamente fez qualquer interpretação de disposições legais.» * O “recurso de revista” foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artº 150º do CPTA na redacção anterior à introduzida em 2015], proferido em 15 de Outubro de 2020. * O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA não se pronunciou. * Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. * 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. MATÉRIA DE FACTO A matéria de facto assente nos autos, é a seguinte: «1) A……….. e B……….. são pais da menor C…………. - cf. matéria assente no despacho saneador. 2) A menor, C…………, nasceu no dia 21/12/2005, no Hospital Padre Américo, Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE – cf. matéria assente no despacho saneador. 3) A recolha do teste do pezinho foi efetuada por uma das enfermeiras que prestava serviço no local, ou ………. ou …………… - cf. matéria assente no despacho saneador. 4) À data da recolha, a responsável administrativa da extensão de Saúde de Recesinhos, era a Assistente Administrativa Especialista ………….. - cf. matéria assente no despacho saneador. 5) Os pais da menor, após a recolha efetuada, aguardaram eventual comunicação do IGM - cf. matéria assente no despacho saneador. 6) Sendo certo que tal comunicação só ocorreria se fosse detetada qualquer anomalia - cf. matéria assente no despacho saneador. 7) Os pais da menor não receberam qualquer comunicação nos 30 dias seguintes -cf. matéria assente no despacho saneador. 8) Após o nascimento da menor, na área da extensão de saúde de Recesinhos, procedeu-se à recolha e impregnação do cartão do teste com sangue da C…………, a enviar para o IGM (Instituto de Genética Médica – resposta ao quesito 1º da base instrutória. 9) No dia 28 de Março de 2006, a C………. foi internada no “Hospital de S. João” do Porto, em face de diversos incidentes patológicos que ocorreram – resposta ao quesito 2º da base instrutória. 10) Até à data de internamento, a C………… tinha sofrido “displasia do desenvolvimento da anca” que não está relacionada com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 3º da base instrutória. 11) Provado que a menor foi vigiada em consulta de ortopedia no Hospital Padre Américo devido a um “click” da anca direita tendo usado um aparelho de tala de Kozia – resposta ao quesito 4.º da base instrutória. 12) Provado apenas que lhe foi detectado sopro protomesossistolico vibratório grau IWI max no BEE baixo sem relação com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 5º da base instrutória. 13) Provado apenas que a causa do internamento deveu-se ao envio da menor para o serviço de urgência do “Hospital de S. João”, por apresentar um quadro de dismorfia associada a dificuldade em mamar, regurgitação fácil e má evolução ponderal (sem aumento de peso) – resposta ao quesito 6º da base instrutória. 14) A menor foi observada e foi-lhe aplicada a terapêutica de colocação de sonda naso-gástrica para alimentação; Protovit; Vigantol e ferro; Letter; Clorocil; Amoxicilina e ácido clavulâmico - resposta ao quesito 7º da base instrutória. 15) Provado que após o internamento foi-lhe diagnosticado “hipotiroidismo” congénito - resposta ao quesito 8º da base instrutória. 16) Foi-lhe iniciado tratamento com levotiroxina - resposta ao quesito 9º da base instrutória. 17) Em face desse tratamento, assistiu-se a uma evolução favorável, com uma melhoria da interacção com o meio circundante - resposta ao quesito 10º da base instrutória. 18) Provado que durante o internamento e após o início do tratamento foi retirada à menor a sonda naso-gástrica, tolerando a alimentação por via oral - resposta ao quesito 11º da base instrutória. 19) Provado apenas que durante o período de internamento a menor teve aumento ponderal - resposta ao quesito 12º da base instrutória. 20) Provado apenas que durante o internamento a menor necessitou de oxigenoterapia - resposta ao quesito 13º da base instrutória. 21) Provado apenas que a menor teve necessidade de oxigenoterapia - resposta ao quesito 14º da base instrutória. 22) Provado que no dia 13 do internamento foi diagnosticada à menor C………., uma ITU, por Eschericia Coli sensível à amoxilina e ácido clavulâmico, não existindo relação com o hipotiroidismo - resposta ao quesito 15º da base instrutória. 23) Provado apenas que a menor efectuou exames à parte endocrinológica e infecciosa, exames para saber se tinha uma tiróide fora do local ou se não tinha tiróide, ressonância e ecografia, necessários para o diagnóstico - resposta ao quesito 16º da base instrutória. 24) Foi efectuada consulta de Otorrinolaringologia e consulta de oftalmologia - resposta ao quesito 17º da base instrutória. 25) Foi diagnosticado à C……….. “hipotiroidismo congénito” - resposta ao quesito 18º da base instrutória. 26) Provado que foi dada alta quando a menor recuperou a capacidade alimentar - resposta ao quesito 19º da base instrutória. 27) Provado que a doença diagnosticada à menor, o “hipotiroidismo congénito”, é detectada pelo IGM (Instituto de Genética Médica) através da análise do teste do “pezinho” quando este é recepcionado pelo IGM - resposta ao quesito 20º da base instrutória. 28) Provado apenas que a doença diagnosticada é detectada pelo IGM quando os testes são por este recepcionados - resposta ao quesito 21º da base instrutória. 29) Provado apenas que se tivesse sido detectada a doença logo após o nascimento, o tratamento teria sido eficaz e não deixaria mazelas na menina- resposta ao quesito 22º da base instrutória. 30) Provado apenas que no IGM não foi registada qualquer entrada do teste do “pezinho” referente a C………… – resposta ao quesito 23º da base instrutória. 31) Provado apenas que os pais da menor apresentaram a reclamação junta aos autos a fls. 310 do processo físico que a seguir se transcreve: [[IMG:0]] -Resposta ao quesito 26º da base instrutória. 32) Provado que em resposta à reclamação apresentada pelo Autor a que se alude no ponto anterior, a Srª. Directora do Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente respondeu o seguinte: [[IMG:1]] - Resposta ao quesito 27º da base instrutória. 33) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o documento mencionado no ponto antecedente – resposta ao quesito 28º da base instrutória. 34) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o documento mencionado no ponto antecedente – resposta ao quesito 29º da base instrutória. 35) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o documento mencionado no ponto antecedente – resposta ao quesito 30º da base instrutória. 36) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o documento mencionado no ponto antecedente – resposta ao quesito 31º da base instrutória. 37) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o documento mencionado no ponto antecedente – resposta ao quesito 32º da base instrutória. 38) Provado que a ARS-N dirigiu ao Autor o seguinte ofício: [[IMG:2]] - resposta ao quesito 33º da base instrutória. 39) Nessa carta, em anexo, é junta informação dos serviços jurídicos da ARS-N, dizendo que “Informou-nos a DSS que, apesar de, por várias vezes, interpelar o IGM no sentido do envio dos testes por correio registado – o que garantia maior segurança ao circuito – a resposta dada pelos responsáveis (Dr. ……… e Dr.ª. ………) é a de que tal solução burocratizaria o rastreio e seria incomportável para aquela instituição” - Resposta ao quesito 34º da base instrutória. 40) Provado que quando o teste do “pezinho” realiza o seu percurso normal, ou seja, é enviado e recepcionado pelo IGM, é detectada a existência da doença congénita - Resposta ao quesito 35º da base instrutória. 41) No período de internamento, de 28 de Março a 17 de Abril de 2006, a C………. teve sofrimento (quantum doloris de grau cinco numa escala de sete graus de gravidade crescente, tendo em conta os tratamentos efectuados, o tipo de doença de que é portadora e o tipo de terapia que tem de efectuar, valoração do sofrimento físico e psíquico vivenciado durante o período de danos temporário, isto é, entre a data do evento e a cura ou consolidação das lesões) - Resposta ao quesito 36º da base instrutória. 42) Provado que a C………. teve displasia do desenvolvimento da anca, teve que usar uma tala de Kozia, sendo patologia que não tem relação com o hipotiroidismo primário congénito – Resposta ao quesito 37º da base instrutória. 43) Provado que a menor foi vigiada em consulta de ortopedia no Hospital Padre Américo devido a um “click” da anca direita tendo usado um aparelho de tala de Kozia – resposta ao quesito 38º da base instrutória. 44) Provado apenas que lhe foi detectado sopro protomesossistolico vibratório grau IWI max no BEE baixo sem relação com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 39º da base instrutória. 45) Com o sofrimento da sua filha, os pais da menor sofreram igualmente e estiveram com ansiedade - resposta ao quesito 40º da base instrutória. 46) Provado que se a doença de que a C……… padecia fosse detectada logo após o seu nascimento, para tal bastando que o teste do “pezinho” fosse enviado e recepcionado pelo IGM, não existiriam mazelas presentes e futuras desde que os pais cumprissem o tratamento - resposta ao quesito 41º da base instrutória. 47) Provado que a C………. apresenta dificuldades mantidas em termos de motricidade grosseira, com linguagem expressiva pobre, atraso de desenvolvimento psicomotor que requerem terapias ocupacionais, de fala e fisioterapia para melhorar as suas capacidades; seguida por hipotiroidismo congénito, diagnóstico estabelecido tardiamente, com lesões sequelares, nomeadamente relativas a atraso de desenvolvimento psicomotor – défice funcional permanente da integridade física e/ou psíquica da pessoa de 78 pontos, nos seguintes termos: [[IMG:3]] [[IMG:4]] - resposta ao quesito 42º da base instrutória. 48) O diagnóstico tardio da doença da C………. o “hipotiroidismo congénito”, conduz às dificuldades referidas no ponto anterior, sendo de perspectivar uma revisão futura do caso, quando a menor atingir a idade adulta (a partir dos 18 anos de idade), pois com a terapêutica continuada (terapêutica essa que se mantém durante toda a vida) e sendo cumprida está descrita, na literatura internacional, uma melhoria clínica e sintomatológica da pessoa adulta, podendo o valor do défice funcional permanente ser alterado - resposta ao quesito 43º da base instrutória. 49) A menor tem os atrasos referidos no ponto 47), não tendo deficiências de visão e auditivas relacionadas com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 44º da base instrutória. 50) Provado que se a menor não tiver apoios ao nível ocupacional, fala e fisioterapêutico a situação agravar-se-á e tendo-os, a evolução é favorável, mas lenta - resposta ao quesito 45º da base instrutória. 51) Se o IGM tivesse recebido a recolha de sangue da C……… deveria comunicar telefonicamente aos pais da menor os resultados do teste em 48 horas - resposta ao quesito 46º da base instrutória. 52) Provado que a 27 de Dezembro de 2005 (e não a 28 de Dezembro de 2005) os AA. apresentaram-se no Centro de Saúde para a realização à menor do exame do diagnóstico precoce, o denominado “teste do pezinho” - resposta ao quesito 47º da base instrutória. 53) Provado apenas que à mãe da menor foi entregue pelo Centro de Saúde, aquando da realização do exame, o talão da própria recolha do sangue do bebé, onde consta a menção «NOTA CONSERVE ESTE TALÃO Para saber o resultado do teste do seu filho, consulte na Internet www.diagnosticoprecoce.org. e digite este número» - resposta ao quesito 49º da base instrutória. 54) Provado que os AA. foram esclarecidos pelo Centro de Saúde de que poderiam conhecer esse resultado entre a 2ª e 3ª semanas no site de “diagnosticoprecoce”, mas para não se preocuparem porque se houvesse algum problema seriam sempre contactados pelo IGM - resposta ao quesito 50º da base instrutória. 55) O diagnóstico precoce, denominado “teste do pezinho”, destina-se a combater doenças congénitas, entre as quais, a «fenilcetonúria» e o «hipotiroidismo», as quais provocam, se não diagnosticadas a tempo, consequências graves - resposta ao quesito 51º da base instrutória. 56) Na primeira daquelas doenças, a «fenilcetonúria», a criança não consegue utilizar uma substância que ingere com as proteínas (leite e carne) e que, em excesso, é tóxica para o cérebro - resposta ao quesito 52º da base instrutória. 57) Na segunda daquelas doenças, o «hipotiroidismo», há uma glândula, a tiróide, que funciona mal, não produzindo quantidades suficientes de uma substância que é fundamental para o bom desenvolvimento físico e mental, ou seja, o crescimento traduzido na má evolução ponderal, constituída pelos parâmetros do peso e do perímetro cefálico - resposta ao quesito 53º da base instrutória. 58) Provado que os AA. consultaram via Internet o site referido no quesito 53º para saberem do resultado do exame e, nesta data, quando era introduzido o código de barras constante do talão, surgia no site a seguinte informação “não foram encontrados resultados para esse código de barras. É possível que o teste ainda não tenha sido processado. Nota: O resultado é colocado on line normalmente a partir da 4ª semana a seguir à colheita e retirado ao fim de três meses” – resposta ao quesito 54º da base instrutória. 59) Quanto mais cedo for realizado o diagnóstico e mais rápido for o início da terapêutica instituída, melhores serão os resultados - resposta ao quesito 57º da base instrutória. 60) Provado que o Centro de Saúde enviou os resultados da colheita para o laboratório por correio simples normal expedindo-os para o Instituto de Genética Médica e que a “Comissão Nacional para o Diagnóstico Precoce” e a ARSNorte estabeleceram que o envio se fizesse através de correio simples azul - resposta ao quesito 58º da base instrutória. 61) A reclamação do A. marido deu origem a um procedimento de avaliação dos factos ocorridos - resposta ao quesito 59º da base instrutória. 62) Provado apenas que a displasia do desenvolvimento da anca, o sopro sistólico grau II/VI e os pulsos femorais débeis detectados na menor não estão relacionados com o hipotiroidismo diagnosticado à C………. - resposta ao quesito 60º da base instrutória. 63) Provado que em resposta à reclamação apresentada pelo Autor, a Sr. Directora do Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente respondeu o seguinte: [[IMG:5]] -Resposta ao quesito 61º da base instrutória. 64) Provado que o Conselho de Administração da ARS-Norte emitiu o seguinte ofício dirigido ao Autor do qual se extrai o seguinte da informação anexa [[IMG:6]] -Resposta ao quesito 63º da base instrutória. 65) Provado que tal diligência (conhecimento, via fax, ao IGM do envio do teste e solicitação da confirmação da recepção) não foi seguida pelo Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente – Unidade de Penafiel, Extensão de Saúde de S. Martinho de Recesinhos, não sendo um procedimento que estivesse estabelecido pela ARSNorte e pelo IGM - resposta ao quesito 64º da base instrutória. 66) Provado que o Centro de Saúde enviou os resultados da colheita para o laboratório por correio simples normal expedindo-os para o Instituto de Genética Médica e que a “Comissão Nacional para o Diagnóstico Precoce” e a ARSNorte estabeleceram que o envio se fizesse através de correio simples azul - resposta ao quesito 65º da base instrutória. 67) Provado apenas que aquando da realização do “teste do pezinho” à menor foi entregue aos pais, uma ficha contendo um código de barras, código este que permite a qualquer pai ter acesso, via Internet, aos resultados negativos do teste - resposta ao quesito 66º da base instrutória. 68) Provado que além do acesso via Internet, os AA. também podiam conhecer o resultado do teste por intermédio de contacto telefónico com o Centro de Genética Doutor Jacinto Magalhães, mas esta informação não foi prestada aquando do teste do pezinho - resposta ao quesito 67º da base instrutória. 69) Provado apenas que na primeira consulta naquele Centro, foi constatada na menor baixa estatura, dismorfia facial e sopro sistólico e perante a baixa estatura, suspeita de cardiopatia e dismorfia facial foi iniciada a investigação através de um estudo molecular - resposta ao quesito 70º da base instrutória. 70) Provado apenas que perante a baixa estatura, suspeita de cardiopatia e dismorfia facial foi iniciada a investigação através de um estudo molecular - resposta ao quesito 71º da base instrutória. 71) Provado que a 22 de Junho de 2006, data da segunda consulta da menor no Centro de Genética Doutor Jacinto Magalhães, os AA. informaram o Dr. D ………. que havia sido diagnosticado à C…….. hipotiroidismo congénito no Hospital de S. João e que já havia iniciado tratamento - resposta ao quesito 72º da base instrutória. 72) Provado que naquela segunda consulta a mãe da menor comunicou ao Dr. D……… que presta serviço na Unidade de Genética Médica do 2º Réu que havia sido diagnosticado à C……… hipotiroidismo congénito no Hospital de S. João e que já havia iniciado tratamento - resposta ao quesito 73º da base instrutória. 73) O diagnóstico precoce foi realizado no Hospital de S. João, tendo sido diagnosticado “hipotiroidismo” - resposta ao quesito 74º da base instrutória. 74) Desde o internamento da menor no “Hospital de S. João” que esta se encontra medicada - resposta ao quesito 75º da base instrutória. 75) A menor teve em 22 de Fevereiro de 2007 (3.ª consulta) consulta de seguimento para vigilância da sua evolução – resposta ao quesito 76º da base instrutória. 76) Provado apenas que a 16 de Outubro de 2007, aos 21 meses de vida, na 4.ª e última consulta, a menor apresentava parâmetros de crescimento normais adequados à idade e um QI considerado normal, desconhecendo-se o seu desenvolvimento psicomotor - resposta ao quesito 77º da base instrutória. 77) Provado apenas que à menor foi-lhe diagnosticado “hipotiroidismo congénito” durante o internamento - resposta ao quesito 78º da base instrutória. 78) Provado que o quadro clínico do «hipotiroidismo congénito» não tratado inclui atraso do crescimento e atraso na maturação óssea-resposta ao quesito 79º da base instrutória. 79) Provado apenas que lhe foi detectado sopro protomesossistolico vibratório grau IWI max no BEE baixo sem relação com o hipotiroidismo -resposta ao quesito 80º da base instrutória. 80) Provado apenas que o tratamento do «hipotiroidismo congénito» consiste na administração de L-tiroxina, iniciado o mais precocemente possível - resposta ao quesito 81º da base instrutória. 81) Provado que é de 12 (doze) dias de vida a média de início da substituição hormonal - resposta ao quesito 82º da base instrutória. Aditam-se os seguintes factos, os quais resultaram da instrução: 82) Por ofício datado de 13/07/2007, a Administração Regional de Saúde do Norte comunicou ao Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente para divulgação o seguinte: [[IMG:7]] [[IMG:8]] -cf. fls. 302 a 304 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 83) Por ofício datado de 28/07/2005, a Administração Regional de Saúde do Norte – Sub-região de Saúde do Porto comunicou ao Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente o seguinte: [[IMG:9]] [[IMG:10]] [[IMG:11]] - cf. fls. 305 a 307 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 84) Por despacho do Sr. Ministro dos Assuntos Sociais de 13/04/1981 foi criada junto do Instituto de Genética Médica, a Comissão Nacional para o Diagnóstico Precoce a quem compete: (i) Elaborar o plano de cobertura de todo o território nacional do diagnóstico do hipotiroidismo; (ii) Definir o número e a localização dos centros regionais; (iii) Controlar a execução do plano e cobertura e a qualidade e preço das análises em causa; (iv) Elaborar os protocolos que os centros de rastreio deverão seguir; (v) Propor ao Ministros dos Assuntos Sociais (ou ao Secretário de Estado da saúde) todas as medidas directa ou indirectamente relacionadas com aquele diagnóstico e que entenda de utilidade para o programa de cobertura; (vi) Administrar as verbas que venham a ser afectadas ao diagnóstico precoce das patologias referidas; (vii) Contactar e estabelecer colaboração com as organizações europeias congéneres, quer para estabelecimento comparativo de frequências, quer para planificação de ampliações de programa, quer para controles de qualidade de exames - cf. fls. 711 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 85) Pelo mesmo despacho foi designada a composição da Comissão Nacional, a saber: Dr. ………………, Director do Instituto de Genética Médica, Dr. …………., chefe de clínica de genética, e Prof. …………., professor catedrático de Genética da Faculdade de Ciências Médicas, da Universidade Nova de Lisboa. 86) Do site do Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge consta a seguinte informação: “O Diagnóstico Precoce visa identificar doenças nas primeiras semanas de vida do bebé de forma a possibilitar uma intervenção precoce e a impedir a ocorrência de atraso mental, doença grave irreversível ou morte da criança” – cf. www.insa.pt. 87) Do site “diagnosticoprecoce.pt” consta a seguinte informação “Iniciou-se em 1979, por iniciativa do Instituto de Genética Médica, incluindo inicialmente apenas o rastreio da Fenilcetonúria (PKU) e em 1981 iniciou-se o rastreio do Hipotiroidismo Congénito” – cf. www.diagnosticoprecoce.pt. 88) Do folheto informativo de fls. 649 do processo físico que, em 2005, era entregue aos Centros de Saúde extrai-se o seguinte “um programa deste tipo, com análises gratuitas e abrangendo todos os recém-nascidos, não permite o envio de resultados. Os pais só serão contactados se as análises não forem normais ou se houver necessidade de qualquer confirmação laboratorial. Se for detectada alguma das referidas doenças, os pais serão imediatamente avisados, directamente pelo telefone ou através do Centro de Saúde, de modo a iniciarem o tratamento o mais precocemente possível. Poderão, contudo, conhecer os resultados normais através da internet, 4 semanas após a picada no pezinho, consultando o endereço www.diagnosticoprecoce.org” e introduzindo o número do código anexo à ficha, que lhes será entregue na altura da colheita” - cf. fls. 649 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 89) À data dos factos, o IGM aceitava que o risco de extravio do teste existia e sabia que havia perdas. 90) A partir de 2004, a Comissão de Diagnóstico Precoce implementou o site “diagnosticoprecoce”. 91) À data dos factos, os resultados positivos não eram divulgados no site do “diagnóstico precoce”, apenas os negativos, pelo que em caso de teste positivo o contacto era sempre telefónico. 92) À data dos factos, o IGM não tinha capacidade para inserir prontamente os testes negativos no site, pelo que, demorava cerca de um mês, a inserir a informação no site do “diagnóstico precoce”. 93) À data dos factos, o site “diagnóstico precoce” estava em funcionamento há cerca de um ano e havia fichas antigas (sem código de barras) nos centros de saúde que eram entregues aos pais enquanto as mesmas não se esgotassem (demoraram cerca de 2/3 anos a esgotar as fichas antigas). 94) O Dr. D…….., médico, a exercer funções no IGM, consultou a C…….. aos 3 meses, no dia 23/03/2006, no Centro de Genética Médica por ter sido encaminhada pelo Dr. ……… em virtude de revelar baixa estatura, dismorfia facial e suspeita de cardiopatia. 95) O Dr. D……… não suspeitou, na altura, de hipotiroidismo, pois quando questionou os pais sobre o rastreio, estes disseram que o tinham feito, daí que o médico tenha ficado descansado quanto a esse assunto, não tendo feito mais perguntas, pois no seu entender o habitual, quando há alguma alteração, é os pais serem contactados e se não foram é porque o resultado do rastreio teria sido negativo.» Factos não provados A) Os pais da menor insistiram para que procurassem melhor, uma vez que tinham feito o teste do “pezinho” à sua filha no Centro de Saúde de S. Martinho de Recezinhos – quesito 24º da base instrutória. B) No IGM informaram os pais da menor, de forma peremptória, que não tinha havido qualquer recepção do teste da sua filha em nenhuma data posterior ao nascimento desta - quesito 25º da base instrutória. C) As instruções que lhes foram dadas foram as de que o exame em causa deve ter lugar entre o 3º e o 6º dias de vida - quesito 48º da base instrutória. D) Ao longo do primeiro mês de vida, a menor já apresentava sinais de má evolução ponderal que foi diagnosticada pelo médico assistente da menor - quesito 55º e 56º da base instrutória. E) Existe registo da entrada do “teste do pezinho” da menor C……….. nos serviços do Centro de Genética Médica Jacinto Magalhães - quesito 62º da base instrutória. F) Aquando da consulta de 16/10/2007, a informação verbal da A. mulher era a de que o QI da C……… era de 88, normal - resposta ao quesito 83º da base instrutória. G) Aquando da deslocação ao “Hospital de S. João”, os AA. faziam-se acompanhar daquela ficha - resposta ao quesito 68º da base instrutória. H) Aquando da primeira consulta da menor (aos 3 meses e dois dias de vida) no Centro de Genética Doutor Jacinto Magalhães, a 23 de Março de 2006, os AA. procuraram saber nesta data o resultado do teste junto daquele Centro- resposta ao quesito 69º da base instrutória. * 2.2. O DIREITO Os AA. fundamentaram a presente acção no facto de à sua filha menor, C………., nascida no dia 21.12.2005, no Hospital Padre Américo, Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE, na área de extensão de saúde de Recesinhos, ter sido realizado o “teste do pezinho”, mas não tendo recebido qualquer comunicação nos 30 dias seguintes, firmaram a convicção que nenhum problema genético tinha sido detectado à menor. Porém, no dia 28.03.2006, a menor C………. foi internada no Hospital de S. João do Porto, onde lhe foi diagnosticado hipotiroidismo congénito, o qual deveria ter sido detectado pelo IMG através da análise do teste do pezinho, e se tal tivesse ocorrido, o tratamento a realizar à menor teria sido eficaz e não causaria os danos de que padece. Aplica-se aos presentes autos, como bem referido pelas instâncias, o regime da responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas por actos ilícitos, no domínio dos actos de gestão pública, previsto no DL nº 48.051, de 21.11.1967, atenta a data da prática dos factos. Dispõe o artº 2º do DL 48051 “O Estado e demais pessoas colectivas públicas, respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas aos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”. Trata-se de um regime que correspondia na essência ao conceito civilístico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, consagrado no artigo 483.º/1 do Código Civil e que tem como pressupostos: a) o facto, comportamento activo ou omissivo voluntário; b) a ilicitude, traduzida na ofensa de direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger interesses alheios; c) a culpa, nexo de imputação ético-jurídica do facto ao agente ou juízo de censura pela falta de diligência exigida a um homem médio ou a um funcionário ou agente típico; d) a existência de um dano, i.e., lesão de ordem patrimonial ou moral, esta quando relevante; e) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, segundo a teoria da causalidade adequada. Estes pressupostos da responsabilidade civil, mantêm-se, com algumas alterações no actual Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, regulado pela Lei nº 67/2007. Dispõe o artº 6º do DL 48.051 a propósito do conceito de ilicitude que:“é ilícito o acto que viole normas legais e regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, bem como aquele que viole as regras de ordem técnica e de prudência comum”. Ou seja, resulta da redacção deste preceito que o ilícito ali definido é mais abrangedor do que o conceito civilista previsto no artº 483º do CC, não se adoptando uma completa equiparação da mera ilegalidade à ilicitude. No que respeita ao requisito da culpa, podemos afirmar que agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo – cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, pág. 531. Quanto ao nexo de causalidade é de aplicar o disposto no artº 563º do CC, norma esta que consagra a vertente mais ampla da teoria da causalidade adequada, ou seja, na formulação negativa de ENNECERUS-LEHMANN - o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado como causa adequada quando, segundo a sua natureza geral, é indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele em virtude de outras circunstâncias extraordinárias. Ou seja, em concreto, o facto tem de ser condição do dano e em abstracto, isto é, segundo as regras da experiência de vida, o facto tem de constituir causa adequada ou apropriada à ocorrência do dano verificado. No acórdão recorrido, consideraram-se verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, sustentando-se ainda que existiu também um funcionamento anormal do serviço, por terem sido violados por omissão, os deveres impostos pelo artigo 3º do DL nº 431/80, de 01/10, que atribuem ao Instituto de Genética Médica Doutor Jacinto Magalhães. a programação e realização de estudos de genética médica, tendo atribuições assistenciais de investigação e de ensino e, no que se refere à ASRN, por ter sido violado o artº 2º, nº 1 e 2 do DL nº 335/93, de 29/09, que lhe atribui a competência para avaliar a execução do programa e propor as medidas que fossem necessárias ao bom funcionamento do programa (cf. artº 2º, nº 2), sendo que, relativamente ao modo de envio das análises para o IGM nada fez, aceitando, por omissão, aquele sistema, pelo que tendo obrigações ao nível da boa execução do programa, tal comportamento constitui omissão passível de integrar conduta ilícita à luz do disposto no artº 2º, nº 1 e 6º do DL nº 48051, de 21.11.1967 por violação do disposto no art.º 2º, nº 1 e 2 do DL nº 335/93, de 29/09. E que tais violações nos termos do artigo 2º e 6º do DL nº 48.501, de 21.11.1967 geram (também) na recorrente responsabilidade civil perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício. Mais se decidiu que: «ocorreu ofensa do direito da menor a um diagnóstico do hipotiroidismo congénito ao 12.ª dia e a um tratamento com início nessa data, verificando-se, assim, um diagnóstico tardio causado pela existência de um plano de cobertura do diagnóstico do hipotiroidismo que padece de fragilidades que potenciaram essa situação». Em concreto e como consignado no Acórdão que admitiu a revista: «o procedimento implementado para a realização do “teste do pezinho” … tinha fragilidades e, devido a essas fragilidades, foi ofendido o direito da menor a um diagnóstico de hipotiroidismo congénito ao 12.º dia e a um tratamento com início nessa data, verificando-se um diagnóstico tardio causado pela existência de um plano de cobertura do diagnóstico do hipotiroidismo que padece de fragilidades que potenciam essa situação, pelo que a conduta das Recorrentes se inscreve no âmbito da responsabilidade civil extracontratual decorrente de facto ilícito», e a «condenação da Recorrente ARSN e do INSA teve como pressuposto a sua conduta omissiva em resultado de, no exercício das suas competências não ter providenciado pela definição de um procedimento rigoroso que acautelasse a possibilidade de extravio das recolhas efetuadas nos vários centros autorizados a proceder a essa recolha e que eliminasse ou contivesse a margem de extravio em parâmetros aceitáveis, o que de todo não sucedeu, ao conformarem-se com um procedimento em que as colheitas efetuadas pelos vários centros no âmbito do “teste do pezinho” seriam remetidas para o IGM (atualmente INSA) por correio simples urgente, que, como sabemos, não oferece uma garantia fiável da chegada ao destino, significando que as Recorrentes aceitaram e conviveram bem com a implementação de um sistema que não assegurava a realização do “teste do pezinho”, nada tendo feito, como lhes competia, para alterar esta situação que podia lesar gravemente o direito à saúde de quem realiza esse teste», pelo que, no caso, estaria «claramente em causa, no mínimo, um funcionamento anormal generalizado dos serviços da ARSN e do IGM (atualmente INSA), ou seja, uma má administração desses serviços, que contribuiu em termos de concausalidade, para a produção dos danos sofridos pela menor e pelos seus pais, nas suas esferas jurídicas, impondo-se o ressarcimento desses danos». * Vejamos das razões de discordância da recorrente ARSN, sendo que, como supra se referiu, os AA fundam a causa de pedir na responsabilidade civil extracontratual que imputam aos RR pela não entrega ou do não envio do teste do pezinho realizado e sua não chegada ao destinatário, sendo que foram estes comportamentos que resultaram nas lesões e danos sofridos pela sua filha e por eles próprios. Alega a recorrente que o acórdão recorrido identifica e consubstancia a “faute du service”, ou seja, o funcionamento anormal do serviço, no procedimento, nas regras, na regulação, na imperfeição do sistema procedimentalizado pela Administração (sem distinguir entre a administração que define as regras de procedimento e aquela que as cumpre). E discorda do decidido com esta argumentação, uma vez que segundo alega, importa distinguir a situação reconduzível ao mau funcionamento do serviço, da ineficiência ou fragilidade/falibilidade do procedimento seguido e emanado pela Administração Central. E que a base de condenação adoptada no acórdão recorrido é a estrutura e densificação do procedimento/regulamento respeitante à realização e resultado do teste do pezinho, que não se enquadra na noção de “faute du service”. E isto porque a decisão recorrida se fundou no próprio procedimento instituído regulamentarmente por quem o concebeu e implantou no país (Administração Central), em que a recorrente não teve participação, limitando-se a cumprir as orientações emanadas pela Administração Central. A falibilidade, fragilidade e ineficiência apontados ao procedimento não se pode imputar à recorrente, uma vez que as administrações regionais de saúde se limitam a cumprir ordens da Administração Central do Estado, e os mesmos, no caso concreto dos autos, não se enquadram nos artºs 2º, 1 e 6º do DL nº 48051, nem na figura do anormal funcionamento do serviço, pelo que, foi mal decidida a verificação da ilicitude e culpa por parte do acórdão recorrido, o mesmo sucedendo no que respeita ao nexo de causalidade adequada. Vejamos: A denominada “faute du service”, consiste na teoria que se traduz numa criação jurisprudencial do Conselho de Estado Francês, sendo que, por meio dela, se abandonou a distinção entre actos de gestão e actos de império e a averiguação da culpa do agente, para se indagar a culpa do Estado. Ou seja, a culpa pessoal, individual do agente é substituída, na falta do serviço, pela culpa do próprio Estado, pela "culpa administrativa", peculiar do serviço público, quase sempre "anónima". Trata-se de um juízo de censura decorrente de culpa anónima ou culpa colectiva, derivada da insusceptibilidade de imputação subjectiva dos danos produzidos à actuação danosa ilícita de autoria material identificada de agentes do Estado, quando não é possível individualizar o responsável ou porque a responsabilidade se diluiu na actividade operativa e organizacional do serviço considerado no seu conjunto «faute du service». Estamos perante um instituto que fundamenta o dever da Administração Pública na indemnização do lesado, mesmo que não seja possível o apuramento concreto e individual do agente causador do dano. Considera-se que ocorreu um funcionamento anormal do serviço e o “culpado” é o serviço público demandado dado que a culpa do serviço existe também nas situações em que o serviço público assume a falha de um funcionário, ou conjunto de funcionários, que não foi ou é possível identificar. Ou seja, a operacionalidade da teoria da “falta do serviço” coloca-se sempre que não é possível individualizar como fonte de obrigação de indemnizar, uma acção ou omissão concretas causadoras do dano sofrido – os danos verificados não são susceptíveis de serem imputados a este ou àquele comportamento em concreto de qualquer agente administrativo, antes são consequência do mau funcionamento generalizado do serviço administrativo em causa. Será que foi que sucedeu nos presentes autos, tendo sempre por base a causa de pedir da presente acção e os factos dados como provados? Com interesse para a questão a decidir, resulta da factualidade provada: (i) A menor nasceu no dia 21.12.2005 no Hospital Padre Américo Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE, e no dia 27.12.2005 foi feita a recolha e impregnação do cartão de sangue, para efeitos da realização do teste do pezinho, na área da extensão de saúde de Recesinhos; (ii) A comunicação aos pais da menor só ocorreria se fosse detectada alguma anomalia, sendo que estes não receberam qualquer comunicação nos 30 dias seguintes; (iii) À menor foi diagnosticado “hipotiroidismo congénito” e este diagnóstico é detectado pelo então Instituto de Genética Médica através da análise do teste do pezinho, quando este é recepcionado pelo IGM; (iv) No IGM não foi registada qualquer entrada do teste do pezinho referente à menor; (v) À mãe da menor foi entregue pelo Centro de Saúde, aquando da realização do exame, o talão da própria recolha do sangue da criança, onde consta a menção da consulta na Internet e um número de telefone; (vi) Os AA. foram esclarecidos pelo Centro de Saúde de que poderiam conhecer esse resultado entre a 2ª e 3ª semana no site “diagnosticoprecoce”, mas para não se preocuparem porque se houvesse algum problema seriam sempre contactados pelo IGM; (vii) Os AA. consultaram o referido site e no mesmo surgia a informação de que não foram encontrados resultados para o código de barras que lhes tinha sido entregue aquando da colheita de sangue e que era possível que o teste ainda não tivesse sido processado (cfr. artº 58 da factualidade provada); (viii) À data dos factos, os resultados positivos não eram divulgados no site do “diagnóstico precoce”, apenas os negativos, pelo que em caso de teste positivo o contacto era sempre telefónico; (ix) À data dos factos, o IGM aceitava que o risco de extravio do teste existia e sabia que havia perdas; (x) O Centro de Saúde enviou os resultados da colheita para o laboratório por correio simples normal expedindo-os para o IGM. Ora, face à factualidade supra mencionada [sem olvidar a demais que se mostra assente] podemos concluir, desde logo, um facto muito relevante, que se traduz no seguinte: o teste do pezinho foi realizado sem que neste aspecto se possa considerar que aconteceu algo indevido, ou seja sem que se possa imputar qualquer ilicitude ou culpa a quem o realizou. Igualmente se pode constatar que o teste foi enviado, via postal, para a entidade competente para o analisar e decidir [IGM]. Quanto à responsabilidade assacada à Ré Administração Regional de Saúde do Norte, não vemos como pode a mesma ser responsabilizada, quando à data dos factos cumpriu todas as regulamentações que lhe eram impostas pelas normas emanadas pela Administração Central e aplicadas ao tempo da prática dos factos. Não havia, à data dos factos, norma regulamentadora que impusesse que o teste deveria ter sido enviado de outra forma, que não aquela que foi adoptada; e nem mesmo que o teste tivesse sido enviado por correio normal azul, tal também não garantia que não tivesse havido extravio no percurso que terá ocorrido até ao destinatário final, apenas podendo garantir que a chegada ao destino seria mais rápida Com efeito, da leitura do disposto no artº 2º, nº 1 e 2 do DL nº 335/93, de 29/09, normas que o acórdão recorrido considera terem sido violadas, não se depreende de que forma tal imputação possa ser feita, pois ali apenas se mostram consagradas normas de cariz genérico e destinadas ao planeamento, distribuição de recursos, orientação e coordenação de actividades, gestão de recursos humanos, apoio técnico e administrativo e, ainda, de avaliação do funcionamento das instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde, de acordo com as políticas superiormente definidas (nº 1). E no nº 2, estabelece-se que “são atribuições das ARS, em especial: a) Coordenar, orientar e avaliar a execução da política de saúde de acordo com as políticas globais e sectoriais do Governo no domínio da saúde; b) Propor os objectivos de desenvolvimento das regiões de saúde; c) Promover e propor a articulação entre regiões; d) Propor critérios de articulação entre as instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde; e) Avaliar os recursos do sector da saúde e propor a sua afectação, em conformidade com os objectivos definidos; f) Participar na definição de medidas de coordenação intersectorial de planeamento, tendo como objectivo a melhoria da prestação de cuidados de saúde; g) Participar no planeamento e execução dos projectos de investimento das instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde; h) Coordenar as actividades das instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde integrados no Serviço Nacional de Saúde; i) Coordenar, desenvolver e executar a política de recursos humanos; j) Apoiar o desenvolvimento de projectos de investigação aplicada em serviços de saúde”. Também não sufragamos a tese que vingou no acórdão recorrido quando para justificar o funcionamento anormal do serviço da recorrente se argumentou que cumpria a esta que tivesse implementado ou tivesse diligenciasse para que o sistema de envio do teste do pezinho não tivesse as fragilidades apontadas, uma vez que, como vimos, inexiste norma jurídica que o impusesse [cfr. artº 2º do DL nº 335/93, de 29.09]. É certo que o registo, com aviso de recepção, poderia dar mais garantias no sentido de se conseguir apurar se o teste teria ou não dado entrada nos serviços do IGM, mas não mais do que isso. Ou seja, não vislumbramos que tivesse havido por parte dos serviços da recorrente, ao tempo dos factos, qualquer outra conduta que permita concluir pela omissão dos cuidados que lhes estavam atribuídos e que lhes era exigido. E também não procede o argumento de que se estivesse implementado o sistema que permitisse aos pais da menor ter acesso ao conhecimento de que o teste teria dado entrada no IGM, o resultado teria sido outro, até porque, no caso presente, os pais até tiveram acesso ao site do IGM, tendo-lhes sido comunicado que não havia registo de entrada do referido teste realizado à sua filha. Relativamente ao ofício que a ARSN enviou ao Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente, tal ofício apenas foi enviado em 2007, ou seja, em data posterior aos factos [cfr. ponto 82 dos factos provados] e contém determinações sobre procedimentos a ter na realização do teste do pezinho, “apelando” ainda a que devem ser rigorosamente seguidos todos os mecanismos que permitam minimizar os riscos de extravio ou de perda de informação nos diversos circuitos, referindo igualmente a possibilidade de acesso aos resultados quer dos cidadãos, quer dos profissionais do SNS através de consulta do sítio do IGM na internet. Mas este acesso à internet já existia à data dos factos, como se comprova da factualidade apurada e, por outro lado, quanto ao procedimento no que toca ao envio do teste, é ali referido que o envio se faça, por correio simples, que foi o que foi feito [cfr. pontos 53 e 54 e 67 dos factos provados]. Quanto ao ofício a que se refere o ponto 83 dos factos provados, que tem data de 28.07.2005, visa-se com o mesmo a divulgação junto de todos os profissionais do Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente, da especial importância que tem a informação a fornecer aos pais, bem como da entrega do talão comprovativo da recolha de sangue para que os mesmos possam ter acesso aos resultados através da internet, os procedimentos a adoptar quanto à colheita de sangue para o rastreio neonatal e o envio das fichas pelo correio. Não vislumbramos, todavia, que no caso dos autos tenha existido a violação de qualquer dos procedimentos ali referenciados. Ou seja, é evidente que houve falha uma vez que o teste não chegou ao seu destinatário, mas essa falha não pode, de modo algum, ser imputada à ora recorrente, nem em termos de acção, nem em termos de omissão ou falta de cuidado, nem de um agente em concreto, nem do próprio serviço. E a “fragilidade” existente na concepção normativa do procedimento de envio e recepção não configura a ilicitude (por acção ou omissão) nos termos exigidos no DL nº 48051, imputável à R. ARS/N, no que respeita à responsabilidade civil extracontratual quando estão em causa os requisitos, de verificação cumulativa, da teoria da responsabilidade civil extracontratual. Impõe-se, pois, concluir que não se verificam em relação à recorrente os pressupostos exigidos para a sua condenação no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, o que implica a sua absolvição do pedido. * 3. DECISÃO Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido na parte em que condenou a recorrente ARS Norte ao pagamento solidário de uma indemnização aos AA. e julgar a acção improcedente quanto à recorrente, absolvendo-a do pedido contra ela dirigido. Custas a cargo dos recorridos [sem prejuízo do benefício do apoio judiciário que lhes foi concedido]. Lisboa, 04 de Fevereiro de 2021 [A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15º-A do DL nº 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 3º do DL nº 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, Conselheiro Cláudio Monteiro e Conselheiro Carlos Carvalho]. Maria do Céu Dias Rosa das Neves.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1. RELATÓRIO

A………….. e B……….., em representação da sua filha menor, C………., residentes na Rua ………., ………. , Marco de Canaveses, melhor identificados nos autos, intentaram a presente acção administrativa comum contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE, ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO NORTE (ARSN), CENTRO HOSPITALAR DO TÂMEGA E SOUSA, EPE, CENTRO DE SAÚDE DE PENAFIEL, TERMAS DE S. VICENTE e INSTITUTO DE GENÉTICA MÉDICA, peticionando:

“A condenação dos Réus no pagamento da quantia de 90.000,00€, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros de mora contados desde a citação até efectivo e integral pagamento.”

Os Autores requereram a ampliação do pedido para um montante global de 955.639,92€ o que foi admitido em sede de 1ª instância e confirmado em sede de apelação por parte do TCAN, computando a indemnização total nos seguintes termos:

a) 40.000,00€ respeitante ao quantum doloris da menor C……….;

b) 905.639,92€ a título de défice funcional permanente da integridade física psíquica da menor tendo em conta o valor atribuído, o seu hipotético vencimento que aqui se calcula como consentâneo com um legítimo juízo de prognose positivo quanto à afirmação profissional da menor, que provavelmente seria auferido ao longo da sua vida activa, no mínimo, o salário mínimo nacional de 530,00€ e aplicando o juro financeiro de 5%, sendo o índice médio da vida humana de 70 anos;

c) 10.000.00€ pelo sofrimento e ansiedade causados aos AA. pela omissão dos Réus.

Em sede de despacho saneador, os RR. Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE e Ministério da Saúde, foram absolvidos da instância, por ilegitimidade passiva.

Por decisão do TAF de Penafiel, proferida por juiz singular, datada de 2 de Fevereiro de 2017, a presente acção administrativa comum foi julgada procedente, e, condenados os RR. Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge, I.P. e a Administração Regional de Saúde do Norte, I.P. a pagar, solidariamente, à menor C………., aqui representada pelos seus pais A……… e B………., a quantia de 80.000,00€ e aos pais da menor a quantia de 10.000,00€ acrescidas de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento, tendo sido relegado para incidente de liquidação a determinação da indemnização por danos patrimoniais, dano biológico e danos não patrimoniais futuros.

Os RR. Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge, I.P. (INSA), que sucedeu nas atribuições do Instituto de Genética Médica Doutor Jacinto de Magalhães e a ARSN apelaram para o TCA Norte do despacho de ampliação do pedido e da decisão do TAF, e este por acórdão proferido a 17 de Janeiro de 2020, negou provimento a ambos os recursos, confirmando o despacho e a sentença recorridos.

A R. ARSN, inconformada, veio interpor o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:

«1ª A definição dos contornos da figura da «faute du service» enquanto fator de responsabilidade objetiva, que a jurisprudência já vinha admitindo antes da reforma operada pela Lei nº 67/2007, de 31-12, não está nem com suficiência, nem com clareza, enunciada no douto Acórdão recorrido;

2ª O douto aresto fica-se por demonstrar que a responsabilidade por ato legislativo não se verifica porque o plano «regulamentar» não se acha abrangido nesse âmbito, mas, não sai da ambiguidade de subsumir uma situação de «imperfeição» de um procedimento regulamentar que, emanado da Administração Central e cumprido pela Administração Regional da Saúde, mostrando-se ele próprio obsoleto e ou deficiente, para aí fazer radicar, quase por exclusão lógica de partes (não sendo responsabilidade por ato legislativo então será…) a responsabilidade por funcionamento anormal de um serviço;

3ª Quando o que está em causa não é uma situação de «serviço» do qual se espera um desfecho habitual, normal e que no caso não funcionou, MAS a censura do aresto, do Direito, ao próprio procedimento em si mesmo, às regras por este instituídas regulamentarmente, por quem o concebeu e o implementou no país;

4ª Sendo que não foi a Recorrente quem concebeu e estabeleceu o procedimento, toda a instituição e regulamentação do procedimento de realização do «teste do pezinho», o que o douto Acórdão desconsidera, refletindo como se entre a ARSN, IP, e a Administração Central não houvesse autonomia, incluindo de atribuições e de tutela;

5ª O Tribunal a quo está impressionado com os danos sofridos pela menor e pelos pais, mas não pode, sem fundamento consistente cometer à ARSN, IP, o ónus de «antecipar» deficiências de um sistema que não foi por si concebido e imputar-lhe deveres de intervir em matérias técnicas e organizativas que a ultrapassam;

6ª O fundamento da responsabilidade civil da Administração constituído pela «faute du service» ou funcionamento anormal do serviço é uma forma de responsabilidade objetiva, fundada na ocorrência de um dano e em causa imputável a sujeito indeterminado ou a anomalias no funcionamento de serviços em sentido material;

7ª Não podendo radicar em regras de um procedimento, ou regulamento, na fragilidade, inconsistência ou insegurança de um concreto procedimento ou no anacronismo deste (sendo que a sua génese ocorre em 1981 e o Acórdão é de 2020);

8ª A Administração Regional de Saúde não tinha no círculo das suas atribuições, tal como resultava das normas do artigo 2º do DL nº 335/93, de 29-09, qualquer poder de alterar os procedimentos a seguir no domínio do chamado «teste do pezinho» instituído pelo teor do «despacho do Sr. Ministro dos Assuntos Sociais de 13/04/1981 foi criada junto do Instituto de Genética Médica a Comissão Nacional para o Diagnóstico Precoce» - antes estava adstrita ao dever de o cumprir nos termos precisos em que se achar estabelecido;

9ª No domínio da responsabilidade civil extracontratual da Administração, não podem proceder as asserções segundo as quais «as condutas dos Réus são ilícitas merecendo a censura ou reprovação do direito e, nessa medida, são culposas, pois os Réus não lograram provar factos que descaracterizassem a sua culpa, devendo ter-se por assente a existência da mesma» e ainda «os Réus tinham obrigação de ter consciência da falibilidade do sistema e a Comissão tinha conhecimento de casos de extravio, pelo que podiam e deviam ter agido de outra forma promovendo as medidas necessárias para garantir que o diagnóstico se fizesse em tempo, o que não aconteceu no caso dos autos», em si mesmas e pela desligação dos agentes das ações omitidas;

10ª O douto Acórdão recorrido não podia desconsiderar a interrupção do nexo causal que constitui a intervenção dos CTT na agilização do procedimento nem, em concreto o estabelecimento, ainda que implícito, da sua futura responsabilização;

11ª Ao julgar como o fez, acolhendo a linha da sentença de 1ª instância, o douto Acórdão recorrido violou as regras da responsabilidade civil extracontratual, subsumindo à via do «funcionamento anormal do serviço» a obsolescência de um procedimento regulamentar remontando ao ano de 1981, imputando à Administração Regional uma culpa presumida, por não ter logrado «descaracterizá-la», tudo com o que se mostram violadas, entre outras, as normas dos artigos art.º 2º, nºs 1 e 6º do DL nº 48051 de 21/11/67.»

Os recorridos contra-alegaram, concluindo do seguinte modo:

«A) O presente recurso de revista não deverá ser admissível por falta de alegação quanto aos pressupostos para a sua admissão, expressos no número 1, do artigo 150º do CPTA.

B) O presente recurso de revista não deverá ser admissível, também, porque não é sequer mencionado em conclusões o fundamento para a sua admissão.

C) De todo o modo, mesmo que existisse alegação e conclusão sobre a admissibilidade do recurso, objetivamente, não se verifica que com a interposição de recurso de revista, excecional, que esteja em causa a apreciação de uma questão que pela sua relevância jurídica e social, se revista de importância fundamental, ou a admissão do mesmo seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

IV- Normas violadas

O Douto Acórdão não violou qualquer normativo legal, nem erradamente fez qualquer interpretação de disposições legais.»

O “recurso de revista” foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artº 150º do CPTA na redacção anterior à introduzida em 2015], proferido em 15 de Outubro de 2020.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA não se pronunciou.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. MATÉRIA DE FACTO

A matéria de facto assente nos autos, é a seguinte:

«1) A……….. e B……….. são pais da menor C…………. - cf. matéria assente no despacho saneador.

2) A menor, C…………, nasceu no dia 21/12/2005, no Hospital Padre Américo, Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE – cf. matéria assente no despacho saneador.

3) A recolha do teste do pezinho foi efetuada por uma das enfermeiras que prestava serviço no local, ou ………. ou …………… - cf. matéria assente no despacho saneador.

4) À data da recolha, a responsável administrativa da extensão de Saúde de Recesinhos, era a Assistente Administrativa Especialista ………….. - cf. matéria assente no despacho saneador.

5) Os pais da menor, após a recolha efetuada, aguardaram eventual comunicação do IGM - cf. matéria assente no despacho saneador.

6) Sendo certo que tal comunicação só ocorreria se fosse detetada qualquer anomalia - cf. matéria assente no despacho saneador.

7) Os pais da menor não receberam qualquer comunicação nos 30 dias seguintes -cf. matéria assente no despacho saneador.

8) Após o nascimento da menor, na área da extensão de saúde de Recesinhos, procedeu-se à recolha e impregnação do cartão do teste com sangue da C…………, a enviar para o IGM (Instituto de Genética Médica – resposta ao quesito 1º da base instrutória.

9) No dia 28 de Março de 2006, a C………. foi internada no “Hospital de S. João” do Porto, em face de diversos incidentes patológicos que ocorreram – resposta ao quesito 2º da base instrutória.

10) Até à data de internamento, a C………… tinha sofrido “displasia do desenvolvimento da anca” que não está relacionada com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 3º da base instrutória.

11) Provado que a menor foi vigiada em consulta de ortopedia no Hospital Padre Américo devido a um “click” da anca direita tendo usado um aparelho de tala de Kozia – resposta ao quesito 4.º da base instrutória.

12) Provado apenas que lhe foi detectado sopro protomesossistolico vibratório grau IWI max no BEE baixo sem relação com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 5º da base instrutória.

13) Provado apenas que a causa do internamento deveu-se ao envio da menor para o serviço de urgência do “Hospital de S. João”, por apresentar um quadro de dismorfia associada a dificuldade em mamar, regurgitação fácil e má evolução ponderal (sem aumento de peso) – resposta ao quesito 6º da base instrutória.

14) A menor foi observada e foi-lhe aplicada a terapêutica de colocação de sonda naso-gástrica para alimentação; Protovit; Vigantol e ferro; Letter; Clorocil; Amoxicilina e ácido clavulâmico - resposta ao quesito 7º da base instrutória.

15) Provado que após o internamento foi-lhe diagnosticado “hipotiroidismo” congénito - resposta ao quesito 8º da base instrutória.

16) Foi-lhe iniciado tratamento com levotiroxina - resposta ao quesito 9º da base instrutória.

17) Em face desse tratamento, assistiu-se a uma evolução favorável, com uma melhoria da interacção com o meio circundante - resposta ao quesito 10º da base instrutória.

18) Provado que durante o internamento e após o início do tratamento foi retirada à menor a sonda naso-gástrica, tolerando a alimentação por via oral - resposta ao quesito 11º da base instrutória.

19) Provado apenas que durante o período de internamento a menor teve aumento ponderal - resposta ao quesito 12º da base instrutória.

20) Provado apenas que durante o internamento a menor necessitou de oxigenoterapia - resposta ao quesito 13º da base instrutória.

21) Provado apenas que a menor teve necessidade de oxigenoterapia - resposta ao quesito 14º da base instrutória.

22) Provado que no dia 13 do internamento foi diagnosticada à menor C………., uma ITU, por Eschericia Coli sensível à amoxilina e ácido clavulâmico, não existindo relação com o hipotiroidismo - resposta ao quesito 15º da base instrutória.

23) Provado apenas que a menor efectuou exames à parte endocrinológica e infecciosa, exames para saber se tinha uma tiróide fora do local ou se não tinha tiróide, ressonância e ecografia, necessários para o diagnóstico - resposta ao quesito 16º da base instrutória.

24) Foi efectuada consulta de Otorrinolaringologia e consulta de oftalmologia - resposta ao quesito 17º da base instrutória.

25) Foi diagnosticado à C……….. “hipotiroidismo congénito” - resposta ao quesito 18º da base instrutória.

26) Provado que foi dada alta quando a menor recuperou a capacidade alimentar - resposta ao quesito 19º da base instrutória.

27) Provado que a doença diagnosticada à menor, o “hipotiroidismo congénito”, é detectada pelo IGM (Instituto de Genética Médica) através da análise do teste do “pezinho” quando este é recepcionado pelo IGM - resposta ao quesito 20º da base instrutória.

28) Provado apenas que a doença diagnosticada é detectada pelo IGM quando os testes são por este recepcionados - resposta ao quesito 21º da base instrutória.

29) Provado apenas que se tivesse sido detectada a doença logo após o nascimento, o tratamento teria sido eficaz e não deixaria mazelas na menina- resposta ao quesito 22º da base instrutória.

30) Provado apenas que no IGM não foi registada qualquer entrada do teste do “pezinho” referente a C………… – resposta ao quesito 23º da base instrutória.

31) Provado apenas que os pais da menor apresentaram a reclamação junta aos autos a fls. 310 do processo físico que a seguir se transcreve:

-Resposta ao quesito 26º da base instrutória.

32) Provado que em resposta à reclamação apresentada pelo Autor a que se alude no ponto anterior, a Srª. Directora do Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente respondeu o seguinte:

- Resposta ao quesito 27º da base instrutória.

33) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o documento mencionado no ponto antecedente – resposta ao quesito 28º da base instrutória.

34) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o documento mencionado no ponto antecedente – resposta ao quesito 29º da base instrutória.

35) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o documento mencionado no ponto antecedente – resposta ao quesito 30º da base instrutória.

36) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o documento mencionado no ponto antecedente – resposta ao quesito 31º da base instrutória.

37) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o documento mencionado no ponto antecedente – resposta ao quesito 32º da base instrutória.

38) Provado que a ARS-N dirigiu ao Autor o seguinte ofício:

- resposta ao quesito 33º da base instrutória.

39) Nessa carta, em anexo, é junta informação dos serviços jurídicos da ARS-N, dizendo que “Informou-nos a DSS que, apesar de, por várias vezes, interpelar o IGM no sentido do envio dos testes por correio registado – o que garantia maior segurança ao circuito – a resposta dada pelos responsáveis (Dr. ……… e Dr.ª. ………) é a de que tal solução burocratizaria o rastreio e seria incomportável para aquela instituição” - Resposta ao quesito 34º da base instrutória.

40) Provado que quando o teste do “pezinho” realiza o seu percurso normal, ou seja, é enviado e recepcionado pelo IGM, é detectada a existência da doença congénita - Resposta ao quesito 35º da base instrutória.

41) No período de internamento, de 28 de Março a 17 de Abril de 2006, a C………. teve sofrimento (quantum doloris de grau cinco numa escala de sete graus de gravidade crescente, tendo em conta os tratamentos efectuados, o tipo de doença de que é portadora e o tipo de terapia que tem de efectuar, valoração do sofrimento físico e psíquico vivenciado durante o período de danos temporário, isto é, entre a data do evento e a cura ou consolidação das lesões) - Resposta ao quesito 36º da base instrutória.

42) Provado que a C………. teve displasia do desenvolvimento da anca, teve que usar uma tala de Kozia, sendo patologia que não tem relação com o hipotiroidismo primário congénito – Resposta ao quesito 37º da base instrutória.

43) Provado que a menor foi vigiada em consulta de ortopedia no Hospital Padre Américo devido a um “click” da anca direita tendo usado um aparelho de tala de Kozia – resposta ao quesito 38º da base instrutória.

44) Provado apenas que lhe foi detectado sopro protomesossistolico vibratório grau IWI max no BEE baixo sem relação com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 39º da base instrutória.

45) Com o sofrimento da sua filha, os pais da menor sofreram igualmente e estiveram com ansiedade - resposta ao quesito 40º da base instrutória.

46) Provado que se a doença de que a C……… padecia fosse detectada logo após o seu nascimento, para tal bastando que o teste do “pezinho” fosse enviado e recepcionado pelo IGM, não existiriam mazelas presentes e futuras desde que os pais cumprissem o tratamento - resposta ao quesito 41º da base instrutória.

47) Provado que a C………. apresenta dificuldades mantidas em termos de motricidade grosseira, com linguagem expressiva pobre, atraso de desenvolvimento psicomotor que requerem terapias ocupacionais, de fala e fisioterapia para melhorar as suas capacidades; seguida por hipotiroidismo congénito, diagnóstico estabelecido tardiamente, com lesões sequelares, nomeadamente relativas a atraso de desenvolvimento psicomotor – défice funcional permanente da integridade física e/ou psíquica da pessoa de 78 pontos, nos seguintes termos:

- resposta ao quesito 42º da base instrutória.

48) O diagnóstico tardio da doença da C………. o “hipotiroidismo congénito”, conduz às dificuldades referidas no ponto anterior, sendo de perspectivar uma revisão futura do caso, quando a menor atingir a idade adulta (a partir dos 18 anos de idade), pois com a terapêutica continuada (terapêutica essa que se mantém durante toda a vida) e sendo cumprida está descrita, na literatura internacional, uma melhoria clínica e sintomatológica da pessoa adulta, podendo o valor do défice funcional permanente ser alterado - resposta ao quesito 43º da base instrutória.

49) A menor tem os atrasos referidos no ponto 47), não tendo deficiências de visão e auditivas relacionadas com o hipotiroidismo – resposta ao quesito 44º da base instrutória.

50) Provado que se a menor não tiver apoios ao nível ocupacional, fala e fisioterapêutico a situação agravar-se-á e tendo-os, a evolução é favorável, mas lenta - resposta ao quesito 45º da base instrutória.

51) Se o IGM tivesse recebido a recolha de sangue da C……… deveria comunicar telefonicamente aos pais da menor os resultados do teste em 48 horas - resposta ao quesito 46º da base instrutória.

52) Provado que a 27 de Dezembro de 2005 (e não a 28 de Dezembro de 2005) os AA. apresentaram-se no Centro de Saúde para a realização à menor do exame do diagnóstico precoce, o denominado “teste do pezinho” - resposta ao quesito 47º da base instrutória.

53) Provado apenas que à mãe da menor foi entregue pelo Centro de Saúde, aquando da realização do exame, o talão da própria recolha do sangue do bebé, onde consta a menção «NOTA CONSERVE ESTE TALÃO Para saber o resultado do teste do seu filho, consulte na Internet www.diagnosticoprecoce.org. e digite este número» - resposta ao quesito 49º da base instrutória.

54) Provado que os AA. foram esclarecidos pelo Centro de Saúde de que poderiam conhecer esse resultado entre a 2ª e 3ª semanas no site de “diagnosticoprecoce”, mas para não se preocuparem porque se houvesse algum problema seriam sempre contactados pelo IGM - resposta ao quesito 50º da base instrutória.

55) O diagnóstico precoce, denominado “teste do pezinho”, destina-se a combater doenças congénitas, entre as quais, a «fenilcetonúria» e o «hipotiroidismo», as quais provocam, se não diagnosticadas a tempo, consequências graves - resposta ao quesito 51º da base instrutória.

56) Na primeira daquelas doenças, a «fenilcetonúria», a criança não consegue utilizar uma substância que ingere com as proteínas (leite e carne) e que, em excesso, é tóxica para o cérebro - resposta ao quesito 52º da base instrutória.

57) Na segunda daquelas doenças, o «hipotiroidismo», há uma glândula, a tiróide, que funciona mal, não produzindo quantidades suficientes de uma substância que é fundamental para o bom desenvolvimento físico e mental, ou seja, o crescimento traduzido na má evolução ponderal, constituída pelos parâmetros do peso e do perímetro cefálico - resposta ao quesito 53º da base instrutória.

58) Provado que os AA. consultaram via Internet o site referido no quesito 53º para saberem do resultado do exame e, nesta data, quando era introduzido o código de barras constante do talão, surgia no site a seguinte informação “não foram encontrados resultados para esse código de barras. É possível que o teste ainda não tenha sido processado. Nota: O resultado é colocado on line normalmente a partir da 4ª semana a seguir à colheita e retirado ao fim de três meses” – resposta ao quesito 54º da base instrutória.

59) Quanto mais cedo for realizado o diagnóstico e mais rápido for o início da terapêutica instituída, melhores serão os resultados - resposta ao quesito 57º da base instrutória.

60) Provado que o Centro de Saúde enviou os resultados da colheita para o laboratório por correio simples normal expedindo-os para o Instituto de Genética Médica e que a “Comissão Nacional para o Diagnóstico Precoce” e a ARSNorte estabeleceram que o envio se fizesse através de correio simples azul - resposta ao quesito 58º da base instrutória.

61) A reclamação do A. marido deu origem a um procedimento de avaliação dos factos ocorridos - resposta ao quesito 59º da base instrutória.

62) Provado apenas que a displasia do desenvolvimento da anca, o sopro sistólico grau II/VI e os pulsos femorais débeis detectados na menor não estão relacionados com o hipotiroidismo diagnosticado à C………. - resposta ao quesito 60º da base instrutória.

63) Provado que em resposta à reclamação apresentada pelo Autor, a Sr. Directora do Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente respondeu o seguinte:

-Resposta ao quesito 61º da base instrutória.

64) Provado que o Conselho de Administração da ARS-Norte emitiu o seguinte ofício dirigido ao Autor do qual se extrai o seguinte da informação anexa

-Resposta ao quesito 63º da base instrutória.

65) Provado que tal diligência (conhecimento, via fax, ao IGM do envio do teste e solicitação da confirmação da recepção) não foi seguida pelo Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente – Unidade de Penafiel, Extensão de Saúde de S. Martinho de Recesinhos, não sendo um procedimento que estivesse estabelecido pela ARSNorte e pelo IGM - resposta ao quesito 64º da base instrutória.

66) Provado que o Centro de Saúde enviou os resultados da colheita para o laboratório por correio simples normal expedindo-os para o Instituto de Genética Médica e que a “Comissão Nacional para o Diagnóstico Precoce” e a ARSNorte estabeleceram que o envio se fizesse através de correio simples azul - resposta ao quesito 65º da base instrutória.

67) Provado apenas que aquando da realização do “teste do pezinho” à menor foi entregue aos pais, uma ficha contendo um código de barras, código este que permite a qualquer pai ter acesso, via Internet, aos resultados negativos do teste - resposta ao quesito 66º da base instrutória.

68) Provado que além do acesso via Internet, os AA. também podiam conhecer o resultado do teste por intermédio de contacto telefónico com o Centro de Genética Doutor Jacinto Magalhães, mas esta informação não foi prestada aquando do teste do pezinho - resposta ao quesito 67º da base instrutória.

69) Provado apenas que na primeira consulta naquele Centro, foi constatada na menor baixa estatura, dismorfia facial e sopro sistólico e perante a baixa estatura, suspeita de cardiopatia e dismorfia facial foi iniciada a investigação através de um estudo molecular - resposta ao quesito 70º da base instrutória.

70) Provado apenas que perante a baixa estatura, suspeita de cardiopatia e dismorfia facial foi iniciada a investigação através de um estudo molecular - resposta ao quesito 71º da base instrutória.

71) Provado que a 22 de Junho de 2006, data da segunda consulta da menor no Centro de Genética Doutor Jacinto Magalhães, os AA. informaram o Dr. D ………. que havia sido diagnosticado à C…….. hipotiroidismo congénito no Hospital de S. João e que já havia iniciado tratamento - resposta ao quesito 72º da base instrutória.

72) Provado que naquela segunda consulta a mãe da menor comunicou ao Dr. D……… que presta serviço na Unidade de Genética Médica do 2º Réu que havia sido diagnosticado à C……… hipotiroidismo congénito no Hospital de S. João e que já havia iniciado tratamento - resposta ao quesito 73º da base instrutória.

73) O diagnóstico precoce foi realizado no Hospital de S. João, tendo sido diagnosticado “hipotiroidismo” - resposta ao quesito 74º da base instrutória.

74) Desde o internamento da menor no “Hospital de S. João” que esta se encontra medicada - resposta ao quesito 75º da base instrutória.

75) A menor teve em 22 de Fevereiro de 2007 (3.ª consulta) consulta de seguimento para vigilância da sua evolução – resposta ao quesito 76º da base instrutória.

76) Provado apenas que a 16 de Outubro de 2007, aos 21 meses de vida, na 4.ª e última consulta, a menor apresentava parâmetros de crescimento normais adequados à idade e um QI considerado normal, desconhecendo-se o seu desenvolvimento psicomotor - resposta ao quesito 77º da base instrutória.

77) Provado apenas que à menor foi-lhe diagnosticado “hipotiroidismo congénito” durante o internamento - resposta ao quesito 78º da base instrutória.

78) Provado que o quadro clínico do «hipotiroidismo congénito» não tratado inclui atraso do crescimento e atraso na maturação óssea-resposta ao quesito 79º da base instrutória.

79) Provado apenas que lhe foi detectado sopro protomesossistolico vibratório grau IWI max no BEE baixo sem relação com o hipotiroidismo -resposta ao quesito 80º da base instrutória.

80) Provado apenas que o tratamento do «hipotiroidismo congénito» consiste na administração de L-tiroxina, iniciado o mais precocemente possível - resposta ao quesito 81º da base instrutória.

81) Provado que é de 12 (doze) dias de vida a média de início da substituição hormonal - resposta ao quesito 82º da base instrutória.

Aditam-se os seguintes factos, os quais resultaram da instrução:

82) Por ofício datado de 13/07/2007, a Administração Regional de Saúde do Norte comunicou ao Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente para divulgação o seguinte:

-cf. fls. 302 a 304 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

83) Por ofício datado de 28/07/2005, a Administração Regional de Saúde do Norte – Sub-região de Saúde do Porto comunicou ao Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente o seguinte:

- cf. fls. 305 a 307 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

84) Por despacho do Sr. Ministro dos Assuntos Sociais de 13/04/1981 foi criada junto do Instituto de Genética Médica, a Comissão Nacional para o Diagnóstico Precoce a quem compete:

(i) Elaborar o plano de cobertura de todo o território nacional do diagnóstico do hipotiroidismo;

(ii) Definir o número e a localização dos centros regionais;

(iii) Controlar a execução do plano e cobertura e a qualidade e preço das análises em causa;

(iv) Elaborar os protocolos que os centros de rastreio deverão seguir;

(v) Propor ao Ministros dos Assuntos Sociais (ou ao Secretário de Estado da saúde) todas as medidas directa ou indirectamente relacionadas com aquele diagnóstico e que entenda de utilidade para o programa de cobertura;

(vi) Administrar as verbas que venham a ser afectadas ao diagnóstico precoce das patologias referidas;

(vii) Contactar e estabelecer colaboração com as organizações europeias congéneres, quer para estabelecimento comparativo de frequências, quer para planificação de ampliações de programa, quer para controles de qualidade de exames - cf. fls. 711 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

85) Pelo mesmo despacho foi designada a composição da Comissão Nacional, a saber: Dr. ………………, Director do Instituto de Genética Médica, Dr. …………., chefe de clínica de genética, e Prof. …………., professor catedrático de Genética da Faculdade de Ciências Médicas, da Universidade Nova de Lisboa.

86) Do site do Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge consta a seguinte informação: “O Diagnóstico Precoce visa identificar doenças nas primeiras semanas de vida do bebé de forma a possibilitar uma intervenção precoce e a impedir a ocorrência de atraso mental, doença grave irreversível ou morte da criança” – cf. www.insa.pt.

87) Do site “diagnosticoprecoce.pt” consta a seguinte informação “Iniciou-se em 1979, por iniciativa do Instituto de Genética Médica, incluindo inicialmente apenas o rastreio da Fenilcetonúria (PKU) e em 1981 iniciou-se o rastreio do Hipotiroidismo Congénito” – cf. www.diagnosticoprecoce.pt.

88) Do folheto informativo de fls. 649 do processo físico que, em 2005, era entregue aos Centros de Saúde extrai-se o seguinte “um programa deste tipo, com análises gratuitas e abrangendo todos os recém-nascidos, não permite o envio de resultados. Os pais só serão contactados se as análises não forem normais ou se houver necessidade de qualquer confirmação laboratorial. Se for detectada alguma das referidas doenças, os pais serão imediatamente avisados, directamente pelo telefone ou através do Centro de Saúde, de modo a iniciarem o tratamento o mais precocemente possível.

Poderão, contudo, conhecer os resultados normais através da internet, 4 semanas após a picada no pezinho, consultando o endereço www.diagnosticoprecoce.org” e introduzindo o número do código anexo à ficha, que lhes será entregue na altura da colheita” - cf. fls. 649 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

89) À data dos factos, o IGM aceitava que o risco de extravio do teste existia e sabia que havia perdas.

90) A partir de 2004, a Comissão de Diagnóstico Precoce implementou o site “diagnosticoprecoce”.

91) À data dos factos, os resultados positivos não eram divulgados no site do “diagnóstico precoce”, apenas os negativos, pelo que em caso de teste positivo o contacto era sempre telefónico.

92) À data dos factos, o IGM não tinha capacidade para inserir prontamente os testes negativos no site, pelo que, demorava cerca de um mês, a inserir a informação no site do “diagnóstico precoce”.

93) À data dos factos, o site “diagnóstico precoce” estava em funcionamento há cerca de um ano e havia fichas antigas (sem código de barras) nos centros de saúde que eram entregues aos pais enquanto as mesmas não se esgotassem (demoraram cerca de 2/3 anos a esgotar as fichas antigas).

94) O Dr. D…….., médico, a exercer funções no IGM, consultou a C…….. aos 3 meses, no dia 23/03/2006, no Centro de Genética Médica por ter sido encaminhada pelo Dr. ……… em virtude de revelar baixa estatura, dismorfia facial e suspeita de cardiopatia.

95) O Dr. D……… não suspeitou, na altura, de hipotiroidismo, pois quando questionou os pais sobre o rastreio, estes disseram que o tinham feito, daí que o médico tenha ficado descansado quanto a esse assunto, não tendo feito mais perguntas, pois no seu entender o habitual, quando há alguma alteração, é os pais serem contactados e se não foram é porque o resultado do rastreio teria sido negativo.»

Factos não provados

A) Os pais da menor insistiram para que procurassem melhor, uma vez que tinham feito o teste do “pezinho” à sua filha no Centro de Saúde de S. Martinho de Recezinhos – quesito 24º da base instrutória.

B) No IGM informaram os pais da menor, de forma peremptória, que não tinha havido qualquer recepção do teste da sua filha em nenhuma data posterior ao nascimento desta - quesito 25º da base instrutória.

C) As instruções que lhes foram dadas foram as de que o exame em causa deve ter lugar entre o 3º e o 6º dias de vida - quesito 48º da base instrutória.

D) Ao longo do primeiro mês de vida, a menor já apresentava sinais de má evolução ponderal que foi diagnosticada pelo médico assistente da menor - quesito 55º e 56º da base instrutória.

E) Existe registo da entrada do “teste do pezinho” da menor C……….. nos serviços do Centro de Genética Médica Jacinto Magalhães - quesito 62º da base instrutória.

F) Aquando da consulta de 16/10/2007, a informação verbal da A. mulher era a de que o QI da C……… era de 88, normal - resposta ao quesito 83º da base instrutória.

G) Aquando da deslocação ao “Hospital de S. João”, os AA. faziam-se acompanhar daquela ficha - resposta ao quesito 68º da base instrutória.

H) Aquando da primeira consulta da menor (aos 3 meses e dois dias de vida) no Centro de Genética Doutor Jacinto Magalhães, a 23 de Março de 2006, os AA. procuraram saber nesta data o resultado do teste junto daquele Centro- resposta ao quesito 69º da base instrutória.

2.2. O DIREITO

Os AA. fundamentaram a presente acção no facto de à sua filha menor, C………., nascida no dia 21.12.2005, no Hospital Padre Américo, Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE, na área de extensão de saúde de Recesinhos, ter sido realizado o “teste do pezinho”, mas não tendo recebido qualquer comunicação nos 30 dias seguintes, firmaram a convicção que nenhum problema genético tinha sido detectado à menor.

Porém, no dia 28.03.2006, a menor C………. foi internada no Hospital de S. João do Porto, onde lhe foi diagnosticado hipotiroidismo congénito, o qual deveria ter sido detectado pelo IMG através da análise do teste do pezinho, e se tal tivesse ocorrido, o tratamento a realizar à menor teria sido eficaz e não causaria os danos de que padece.

Aplica-se aos presentes autos, como bem referido pelas instâncias, o regime da responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas por actos ilícitos, no domínio dos actos de gestão pública, previsto no DL nº 48.051, de 21.11.1967, atenta a data da prática dos factos.

Dispõe o artº 2º do DL 48051 “O Estado e demais pessoas colectivas públicas, respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas aos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”.

Trata-se de um regime que correspondia na essência ao conceito civilístico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, consagrado no artigo 483.º/1 do Código Civil e que tem como pressupostos:

a) o facto, comportamento activo ou omissivo voluntário;

b) a ilicitude, traduzida na ofensa de direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger interesses alheios;

c) a culpa, nexo de imputação ético-jurídica do facto ao agente ou juízo de censura pela falta de diligência exigida a um homem médio ou a um funcionário ou agente típico;

d) a existência de um dano, i.e., lesão de ordem patrimonial ou moral, esta quando relevante;

e) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, segundo a teoria da causalidade adequada.

Estes pressupostos da responsabilidade civil, mantêm-se, com algumas alterações no actual Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, regulado pela Lei nº 67/2007.

Dispõe o artº 6º do DL 48.051 a propósito do conceito de ilicitude que:“é ilícito o acto que viole normas legais e regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, bem como aquele que viole as regras de ordem técnica e de prudência comum”.

Ou seja, resulta da redacção deste preceito que o ilícito ali definido é mais abrangedor do que o conceito civilista previsto no artº 483º do CC, não se adoptando uma completa equiparação da mera ilegalidade à ilicitude.

No que respeita ao requisito da culpa, podemos afirmar que agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo – cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, pág. 531.

Quanto ao nexo de causalidade é de aplicar o disposto no artº 563º do CC, norma esta que consagra a vertente mais ampla da teoria da causalidade adequada, ou seja, na formulação negativa de ENNECERUS-LEHMANN - o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado como causa adequada quando, segundo a sua natureza geral, é indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele em virtude de outras circunstâncias extraordinárias.

Ou seja, em concreto, o facto tem de ser condição do dano e em abstracto, isto é, segundo as regras da experiência de vida, o facto tem de constituir causa adequada ou apropriada à ocorrência do dano verificado.

No acórdão recorrido, consideraram-se verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, sustentando-se ainda que existiu também um funcionamento anormal do serviço, por terem sido violados por omissão, os deveres impostos pelo artigo 3º do DL nº 431/80, de 01/10, que atribuem ao Instituto de Genética Médica Doutor Jacinto Magalhães. a programação e realização de estudos de genética médica, tendo atribuições assistenciais de investigação e de ensino e, no que se refere à ASRN, por ter sido violado o artº 2º, nº 1 e 2 do DL nº 335/93, de 29/09, que lhe atribui a competência para avaliar a execução do programa e propor as medidas que fossem necessárias ao bom funcionamento do programa (cf. artº 2º, nº 2), sendo que, relativamente ao modo de envio das análises para o IGM nada fez, aceitando, por omissão, aquele sistema, pelo que tendo obrigações ao nível da boa execução do programa, tal comportamento constitui omissão passível de integrar conduta ilícita à luz do disposto no artº 2º, nº 1 e 6º do DL nº 48051, de 21.11.1967 por violação do disposto no art.º 2º, nº 1 e 2 do DL nº 335/93, de 29/09.

E que tais violações nos termos do artigo 2º e 6º do DL nº 48.501, de 21.11.1967 geram (também) na recorrente responsabilidade civil perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício.

Mais se decidiu que: «ocorreu ofensa do direito da menor a um diagnóstico do hipotiroidismo congénito ao 12.ª dia e a um tratamento com início nessa data, verificando-se, assim, um diagnóstico tardio causado pela existência de um plano de cobertura do diagnóstico do hipotiroidismo que padece de fragilidades que potenciaram essa situação».

Em concreto e como consignado no Acórdão que admitiu a revista: «o procedimento implementado para a realização do “teste do pezinho” … tinha fragilidades e, devido a essas fragilidades, foi ofendido o direito da menor a um diagnóstico de hipotiroidismo congénito ao 12.º dia e a um tratamento com início nessa data, verificando-se um diagnóstico tardio causado pela existência de um plano de cobertura do diagnóstico do hipotiroidismo que padece de fragilidades que potenciam essa situação, pelo que a conduta das Recorrentes se inscreve no âmbito da responsabilidade civil extracontratual decorrente de facto ilícito», e a «condenação da Recorrente ARSN e do INSA teve como pressuposto a sua conduta omissiva em resultado de, no exercício das suas competências não ter providenciado pela definição de um procedimento rigoroso que acautelasse a possibilidade de extravio das recolhas efetuadas nos vários centros autorizados a proceder a essa recolha e que eliminasse ou contivesse a margem de extravio em parâmetros aceitáveis, o que de todo não sucedeu, ao conformarem-se com um procedimento em que as colheitas efetuadas pelos vários centros no âmbito do “teste do pezinho” seriam remetidas para o IGM (atualmente INSA) por correio simples urgente, que, como sabemos, não oferece uma garantia fiável da chegada ao destino, significando que as Recorrentes aceitaram e conviveram bem com a implementação de um sistema que não assegurava a realização do “teste do pezinho”, nada tendo feito, como lhes competia, para alterar esta situação que podia lesar gravemente o direito à saúde de quem realiza esse teste», pelo que, no caso, estaria «claramente em causa, no mínimo, um funcionamento anormal generalizado dos serviços da ARSN e do IGM (atualmente INSA), ou seja, uma má administração desses serviços, que contribuiu em termos de concausalidade, para a produção dos danos sofridos pela menor e pelos seus pais, nas suas esferas jurídicas, impondo-se o ressarcimento desses danos».

Vejamos das razões de discordância da recorrente ARSN, sendo que, como supra se referiu, os AA fundam a causa de pedir na responsabilidade civil extracontratual que imputam aos RR pela não entrega ou do não envio do teste do pezinho realizado e sua não chegada ao destinatário, sendo que foram estes comportamentos que resultaram nas lesões e danos sofridos pela sua filha e por eles próprios.

Alega a recorrente que o acórdão recorrido identifica e consubstancia a “faute du service”, ou seja, o funcionamento anormal do serviço, no procedimento, nas regras, na regulação, na imperfeição do sistema procedimentalizado pela Administração (sem distinguir entre a administração que define as regras de procedimento e aquela que as cumpre).

E discorda do decidido com esta argumentação, uma vez que segundo alega, importa distinguir a situação reconduzível ao mau funcionamento do serviço, da ineficiência ou fragilidade/falibilidade do procedimento seguido e emanado pela Administração Central.

E que a base de condenação adoptada no acórdão recorrido é a estrutura e densificação do procedimento/regulamento respeitante à realização e resultado do teste do pezinho, que não se enquadra na noção de “faute du service”.

E isto porque a decisão recorrida se fundou no próprio procedimento instituído regulamentarmente por quem o concebeu e implantou no país (Administração Central), em que a recorrente não teve participação, limitando-se a cumprir as orientações emanadas pela Administração Central.

A falibilidade, fragilidade e ineficiência apontados ao procedimento não se pode imputar à recorrente, uma vez que as administrações regionais de saúde se limitam a cumprir ordens da Administração Central do Estado, e os mesmos, no caso concreto dos autos, não se enquadram nos artºs 2º, 1 e 6º do DL nº 48051, nem na figura do anormal funcionamento do serviço, pelo que, foi mal decidida a verificação da ilicitude e culpa por parte do acórdão recorrido, o mesmo sucedendo no que respeita ao nexo de causalidade adequada.

Vejamos:

A denominada “faute du service”, consiste na teoria que se traduz numa criação jurisprudencial do Conselho de Estado Francês, sendo que, por meio dela, se abandonou a distinção entre actos de gestão e actos de império e a averiguação da culpa do agente, para se indagar a culpa do Estado.

Ou seja, a culpa pessoal, individual do agente é substituída, na falta do serviço, pela culpa do próprio Estado, pela "culpa administrativa", peculiar do serviço público, quase sempre "anónima".

Trata-se de um juízo de censura decorrente de culpa anónima ou culpa colectiva, derivada da insusceptibilidade de imputação subjectiva dos danos produzidos à actuação danosa ilícita de autoria material identificada de agentes do Estado, quando não é possível individualizar o responsável ou porque a responsabilidade se diluiu na actividade operativa e organizacional do serviço considerado no seu conjunto «faute du service».

Estamos perante um instituto que fundamenta o dever da Administração Pública na indemnização do lesado, mesmo que não seja possível o apuramento concreto e individual do agente causador do dano.

Considera-se que ocorreu um funcionamento anormal do serviço e o “culpado” é o serviço público demandado dado que a culpa do serviço existe também nas situações em que o serviço público assume a falha de um funcionário, ou conjunto de funcionários, que não foi ou é possível identificar.

Ou seja, a operacionalidade da teoria da “falta do serviço” coloca-se sempre que não é possível individualizar como fonte de obrigação de indemnizar, uma acção ou omissão concretas causadoras do dano sofrido – os danos verificados não são susceptíveis de serem imputados a este ou àquele comportamento em concreto de qualquer agente administrativo, antes são consequência do mau funcionamento generalizado do serviço administrativo em causa.

Será que foi que sucedeu nos presentes autos, tendo sempre por base a causa de pedir da presente acção e os factos dados como provados?

Com interesse para a questão a decidir, resulta da factualidade provada:

(i) A menor nasceu no dia 21.12.2005 no Hospital Padre Américo Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE, e no dia 27.12.2005 foi feita a recolha e impregnação do cartão de sangue, para efeitos da realização do teste do pezinho, na área da extensão de saúde de Recesinhos;

(ii) A comunicação aos pais da menor só ocorreria se fosse detectada alguma anomalia, sendo que estes não receberam qualquer comunicação nos 30 dias seguintes;

(iii) À menor foi diagnosticado “hipotiroidismo congénito” e este diagnóstico é detectado pelo então Instituto de Genética Médica através da análise do teste do pezinho, quando este é recepcionado pelo IGM;

(iv) No IGM não foi registada qualquer entrada do teste do pezinho referente à menor;

(v) À mãe da menor foi entregue pelo Centro de Saúde, aquando da realização do exame, o talão da própria recolha do sangue da criança, onde consta a menção da consulta na Internet e um número de telefone;

(vi) Os AA. foram esclarecidos pelo Centro de Saúde de que poderiam conhecer esse resultado entre a 2ª e 3ª semana no site “diagnosticoprecoce”, mas para não se preocuparem porque se houvesse algum problema seriam sempre contactados pelo IGM;

(vii) Os AA. consultaram o referido site e no mesmo surgia a informação de que não foram encontrados resultados para o código de barras que lhes tinha sido entregue aquando da colheita de sangue e que era possível que o teste ainda não tivesse sido processado (cfr. artº 58 da factualidade provada);

(viii) À data dos factos, os resultados positivos não eram divulgados no site do “diagnóstico precoce”, apenas os negativos, pelo que em caso de teste positivo o contacto era sempre telefónico;

(ix) À data dos factos, o IGM aceitava que o risco de extravio do teste existia e sabia que havia perdas;

(x) O Centro de Saúde enviou os resultados da colheita para o laboratório por correio simples normal expedindo-os para o IGM.

Ora, face à factualidade supra mencionada [sem olvidar a demais que se mostra assente] podemos concluir, desde logo, um facto muito relevante, que se traduz no seguinte: o teste do pezinho foi realizado sem que neste aspecto se possa considerar que aconteceu algo indevido, ou seja sem que se possa imputar qualquer ilicitude ou culpa a quem o realizou. Igualmente se pode constatar que o teste foi enviado, via postal, para a entidade competente para o analisar e decidir [IGM].

Quanto à responsabilidade assacada à Ré Administração Regional de Saúde do Norte, não vemos como pode a mesma ser responsabilizada, quando à data dos factos cumpriu todas as regulamentações que lhe eram impostas pelas normas emanadas pela Administração Central e aplicadas ao tempo da prática dos factos.

Não havia, à data dos factos, norma regulamentadora que impusesse que o teste deveria ter sido enviado de outra forma, que não aquela que foi adoptada; e nem mesmo que o teste tivesse sido enviado por correio normal azul, tal também não garantia que não tivesse havido extravio no percurso que terá ocorrido até ao destinatário final, apenas podendo garantir que a chegada ao destino seria mais rápida

Com efeito, da leitura do disposto no artº 2º, nº 1 e 2 do DL nº 335/93, de 29/09, normas que o acórdão recorrido considera terem sido violadas, não se depreende de que forma tal imputação possa ser feita, pois ali apenas se mostram consagradas normas de cariz genérico e destinadas ao planeamento, distribuição de recursos, orientação e coordenação de actividades, gestão de recursos humanos, apoio técnico e administrativo e, ainda, de avaliação do funcionamento das instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde, de acordo com as políticas superiormente definidas (nº 1).

E no nº 2, estabelece-se que “são atribuições das ARS, em especial: a) Coordenar, orientar e avaliar a execução da política de saúde de acordo com as políticas globais e sectoriais do Governo no domínio da saúde; b) Propor os objectivos de desenvolvimento das regiões de saúde; c) Promover e propor a articulação entre regiões; d) Propor critérios de articulação entre as instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde; e) Avaliar os recursos do sector da saúde e propor a sua afectação, em conformidade com os objectivos definidos; f) Participar na definição de medidas de coordenação intersectorial de planeamento, tendo como objectivo a melhoria da prestação de cuidados de saúde; g) Participar no planeamento e execução dos projectos de investimento das instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde; h) Coordenar as actividades das instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde integrados no Serviço Nacional de Saúde; i) Coordenar, desenvolver e executar a política de recursos humanos; j) Apoiar o desenvolvimento de projectos de investigação aplicada em serviços de saúde”.

Também não sufragamos a tese que vingou no acórdão recorrido quando para justificar o funcionamento anormal do serviço da recorrente se argumentou que cumpria a esta que tivesse implementado ou tivesse diligenciasse para que o sistema de envio do teste do pezinho não tivesse as fragilidades apontadas, uma vez que, como vimos, inexiste norma jurídica que o impusesse [cfr. artº 2º do DL nº 335/93, de 29.09].

É certo que o registo, com aviso de recepção, poderia dar mais garantias no sentido de se conseguir apurar se o teste teria ou não dado entrada nos serviços do IGM, mas não mais do que isso.

Ou seja, não vislumbramos que tivesse havido por parte dos serviços da recorrente, ao tempo dos factos, qualquer outra conduta que permita concluir pela omissão dos cuidados que lhes estavam atribuídos e que lhes era exigido.

E também não procede o argumento de que se estivesse implementado o sistema que permitisse aos pais da menor ter acesso ao conhecimento de que o teste teria dado entrada no IGM, o resultado teria sido outro, até porque, no caso presente, os pais até tiveram acesso ao site do IGM, tendo-lhes sido comunicado que não havia registo de entrada do referido teste realizado à sua filha.

Relativamente ao ofício que a ARSN enviou ao Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente, tal ofício apenas foi enviado em 2007, ou seja, em data posterior aos factos [cfr. ponto 82 dos factos provados] e contém determinações sobre procedimentos a ter na realização do teste do pezinho, “apelando” ainda a que devem ser rigorosamente seguidos todos os mecanismos que permitam minimizar os riscos de extravio ou de perda de informação nos diversos circuitos, referindo igualmente a possibilidade de acesso aos resultados quer dos cidadãos, quer dos profissionais do SNS através de consulta do sítio do IGM na internet.

Mas este acesso à internet já existia à data dos factos, como se comprova da factualidade apurada e, por outro lado, quanto ao procedimento no que toca ao envio do teste, é ali referido que o envio se faça, por correio simples, que foi o que foi feito [cfr. pontos 53 e 54 e 67 dos factos provados].

Quanto ao ofício a que se refere o ponto 83 dos factos provados, que tem data de 28.07.2005, visa-se com o mesmo a divulgação junto de todos os profissionais do Centro de Saúde de Penafiel e Termas de S. Vicente, da especial importância que tem a informação a fornecer aos pais, bem como da entrega do talão comprovativo da recolha de sangue para que os mesmos possam ter acesso aos resultados através da internet, os procedimentos a adoptar quanto à colheita de sangue para o rastreio neonatal e o envio das fichas pelo correio.

Não vislumbramos, todavia, que no caso dos autos tenha existido a violação de qualquer dos procedimentos ali referenciados.

Ou seja, é evidente que houve falha uma vez que o teste não chegou ao seu destinatário, mas essa falha não pode, de modo algum, ser imputada à ora recorrente, nem em termos de acção, nem em termos de omissão ou falta de cuidado, nem de um agente em concreto, nem do próprio serviço.

E a “fragilidade” existente na concepção normativa do procedimento de envio e recepção não configura a ilicitude (por acção ou omissão) nos termos exigidos no DL nº 48051, imputável à R. ARS/N, no que respeita à responsabilidade civil extracontratual quando estão em causa os requisitos, de verificação cumulativa, da teoria da responsabilidade civil extracontratual.

Impõe-se, pois, concluir que não se verificam em relação à recorrente os pressupostos exigidos para a sua condenação no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, o que implica a sua absolvição do pedido.

3. DECISÃO

Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido na parte em que condenou a recorrente ARS Norte ao pagamento solidário de uma indemnização aos AA. e julgar a acção improcedente quanto à recorrente, absolvendo-a do pedido contra ela dirigido.

Custas a cargo dos recorridos [sem prejuízo do benefício do apoio judiciário que lhes foi concedido].

Lisboa, 04 de Fevereiro de 2021

[A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15º-A do DL nº 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 3º do DL nº 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, Conselheiro Cláudio Monteiro e Conselheiro Carlos Carvalho].

Maria do Céu Dias Rosa das Neves.