Quem foi o relator do acórdão 0123/17.7BELSB?

O relator foi Ana Paula Portela, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0123/17.7BELSB?

O acórdão foi proferido em 13 de julho de 2021.

0123/17.7BELSB

Sumário

I - Ocorre uma concertação suscetível de falsear as regras da concorrência, nos termos previstos nos arts. 70º, nº 2, al. g), do CCP e 09.º da Lei n.º 19/2012 quando se atenua ou suprime o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado e restrição da concorrência entre empresas. II - O que acontece quando existe uma relação de interdependência entre ambas as empresas já que os sócios são os mesmos, casados entre si, sendo o sócio marido sócio maioritário em cada uma das sociedades e as propostas e circunstâncias anteriores são susceptíveis de conduzir à restrição da concorrência.

Texto

RELATÓRIO: 1. Z……….., LDA. vem interpor recurso jurisdicional de revista para este STA do acórdão do TCAS, de 04.03.2021, que concedeu provimento ao recurso interposto pelos MINISTÉRIOS DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E ENSINO SUPERIOR E DA EDUCAÇÃO, revogando a sentença de 05.11.2020 do TAC de Lisboa no âmbito da ação de contencioso pré-contratual por si intentada de impugnação de deliberação do júri e do ato de adjudicação do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e pelo Ministro da Educação e Ciência, bem como do contrato eventualmente celebrado no âmbito do procedimento ref.ª "ajuste direto nº 05/AD/DSCP-SGEC/2016 – Aquisição de Plataforma Eletrónica para a Contratação Pública em regime de ASP (application service provider)” para aquisição de serviços de Utilização dessa Plataforma Eletrónica de Contratação Pública – que havia julgado procedente a ação, anulando as decisões de adjudicação de 9 e 16 de dezembro de 2016, do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e do Ministro da Educação, respetivamente, reconhecendo a existência da circunstância obstativa á procedência do pedido condenatório formulado pela Autora e convidando a então Autora e a Entidade Demandada a acordarem a indemnização a que se reporta a alínea b) deste dispositivo, no prazo de 30 dias. 2. Para tanto, alega em conclusão: “A) A intervenção do STA afigura-se de manifesta necessidade para a boa aplicação do direito, e como “válvula de segurança do sistema”, já que o Acórdão proferido pelo TCAS incorre em erro judiciário, ostensivo, incontroverso, porque viola de modo flagrante a lei aplicável. B) O Douto Acórdão do TCASUL ao entender que o recurso procede e tem de se revogar a decisão recorrida, incorre em erro, já que no caso concreto existe sim violação do artigo 70.º, n.º 2, al. g), do CCP, bem como a decisão de adjudicação também o faz, mas existindo total e absoluta violação dos direitos constitucionais da Z………. exercer a sua atividade, bem como a não ser assim, será violados os demais princípios gerais de direito, como sejam o da igualdade, livre concorrência e imparcialidade. C) Pelo que, sempre terá que ser anulado o ato de adjudicação e cumprirem-se os termos e fundamentos da Douta Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa. Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. mui e sempre doutamente suprirão, deverá ser admitida a presente revista e ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o Acórdão proferido pelo TCA SUL e decidindo-se que a Douta Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa é válida e corretamente aplicada, sendo a ação totalmente procedente e, consequentemente mantendo-se anulado o ato de adjudicação, admitindo-se as propostas da X……. e da Z………., sendo as mesmas analisadas e adjudicando-se em conformidade. Pois apenas assim se fará a boa aplicação das disposições legais em vigor, fazendo-se a costumada JUSTIÇA.” 3. Os MINISTÉRIOS DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E ENSINO SUPERIOR E DA EDUCAÇÃO, vieram apresentar contra-alegações, concluindo: “A. O artigo 150.º n.º 1 do CPTA não confere o direito a um recurso generalizado de revista, apenas o admitindo sempre que, ou esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental, ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito. B. As conclusões da Recorrente, na sua função delimitativa do âmbito do recurso e de intervenção do tribunal superior, nos termos do disposto no artigo 635.º do CPC, foram formuladas nos seguintes termos: “ (...) C. Do exposto decorre que a Recorrente se desonerou da alegação e demonstração da verificação dos pressupostos de que depende a admissão do recurso, nos termos do artigo 150.º, n.º 1 do CPTA, desincumbindo-se do ónus que sobre aquela impendia de expor as razões pelas quais, no seu entender, ocorrem os pressupostos da sua admissão. D. A Recorrente não demonstra, como lhe competia, a presença de qualquer questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental, ou que a admissão deste recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Nesse sentido, E. A mera alusão de que o douto Acórdão recorrido viola a lei aplicável, invocando para o efeito a violação do artigo 70.º, n.º 2, al. g), do Código dos Contratos Públicos (CCP), sem cuidar de explicitar ou oferecer qualquer justificação para o efeito, não legitima a excecional reapreciação da causa pelo Supremo Tribunal Administrativo. F. Por outro lado, não procede a singela invocação da violação de direitos e princípios, mormente de natureza constitucional, que sempre careceria de acrescida sustentação e demonstração, de acordo com o entendimento jurisprudencial, o que não ocorreu in casu. G. Assim, quanto à pretensa existência de erro de julgamento do Acórdão recorrido, a mesma jamais poderá prevalecer, porquanto se traduz numa argumentação genérica e conclusiva sem que se verifique qualquer fundamentação que a consubstancie. H. Ademais, de acordo com o entendimento pacífico da jurisprudência deste Tribunal Superior, as questões de constitucionalidade não constituem objeto próprio dos recursos de revista. I. Pelo que se considera não ser de admitir o presente recurso por não se encontrarem minimamente preenchidos os pressupostos do recurso de revista excecional previstos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA. J. A Recorrente indica que “terá que ser anulado o acto de adjudicação e cumprirem-se os termos e fundamentos da Douta Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa” (Cfr. alínea C) das conclusões), referindo, no petitório final, que “deverá ser admitida a presente revista e ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o Acórdão proferido pelo TCASUL e decidindo-se que a Douta Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa é válida e correctamente aplicada, sendo a acção totalmente procedente e, consequentemente mantendo-se anulado o ato de adjudicação, admitindo-se as propostas da X……… e da Z……….., sendo as mesmas analisadas e adjudicando-se em conformidade.” K. Tal pretensão encontra-se totalmente desprovida de significação, atendendo a que a revogada decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sentenciou que em relação aos contratos em questão, por terem sido integralmente executados, se verificava a existência de circunstância que obstava à procedência do pedido condenatório da Autora/Recorrente, quanto à admissão e adjudicação da sua proposta, reconhecendo o seu direito a ser indemnizada por esse facto, convidando-se as partes a acordarem a indemnização por facto de inexecução, no prazo de 30 dias. L. Pelo que deverá improceder o referido pedido, improcedendo, de igual modo, o presente recurso. M. No caso sub judice, o acórdão recorrido abordou a matéria em análise em termos juridicamente fundamentados e plausíveis, devidamente apoiado na doutrina e jurisprudência, não evidenciando erro manifesto a justificar, por esse motivo, uma clara intervenção deste Venerando Tribunal com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito ou como “válvula de segurança do sistema”, devendo por isso ser negado provimento ao recurso interposto e manter-se integralmente o acórdão recorrido. Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso de revista ser rejeitado, por não estarem reunidas as condições legalmente estabelecidas para a respetiva admissão, de acordo com o estipulado no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA ou, caso assim não se entenda, deve o mesmo ser julgado improcedente, com as legais consequências, assim se fazendo a costumada Justiça.” 4. O recurso de revista foi admitido pela formação deste STA por acórdão de 13.05.2021. 5. Uma vez notificado nos termos e para efeitos dos art.s do artigo 146º, n.º 1.º e do artigo 147º, nº 2 do CPTA, o MP emitiu parecer no sentido da negação de provimento . 6. Uma vez notificadas as partes do Parecer do MP, as mesmas não emitiram pronúncia. 7. Sem vistos (art. 36º, nºs 1, al. c) e 2 CPTA), cumpre decidir. * FUNDAMENTAÇÃO - MATÉRIA DE FACTO Resulta como provada pelas instâncias a seguinte factualidade: “A) A autora foi convidada pela Entidade Demandada, a apresentar proposta no âmbito do procedimento de ajuste directo supra mencionado, AJUSTE DIRECTO Nº 05/AD/DSCP-SGEC/2016 – AQUISIÇÃO DE PLATAFORMA ELETRÓNICA PARA A CONTRATAÇÃO PÚBLICA EM REGIME DE ASP (APPLICATION SERVICE PROVIDER), para Aquisição de Serviços de Utilização de Plataforma Electrónica de Contratação Pública para 51 entidades das áreas governativas da Educação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, de acordo com o convite e caderno de encargos que lhe foi remetido - cfr. documento 1 e 2 junto aos autos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; B) Além da Autora, foram convidadas as sociedades, V………, Lda., ………….,S.A., U…….., S.A., …………., S.A. e a X………, LDA. – cfr. convite; C) No seguimento do convite indicado em B), a Autora apresentou a sua proposta pelo valor correspondente a 2.754,00 euros, a qual foi instruída com os documentos constantes de fls. 216 a 231 do processo instrutor vol. I, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzido; D) A proposta da Autora foi assinada pela sócio-gerente T………….. – cfr. fls. 223 do PA volume I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; E) No seguimento do convite indicado em B), a sociedade X………, Lda., apresentou a sua proposta pelo valor correspondente a 4.016,01 euros, a qual foi instruída com os documentos constantes de fls. 322 a 335 do processo instrutor vol. I, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos; F) A proposta da sociedade X……… Lda., foi assinada pelo sócio-gerente S……….. – cfr. fls. 325 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; G) A 3 de Agosto de 2016, o júri do procedimento aprovou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte: (…) [IMAGEM] M) Mediante despacho do Ministro da Educação de 16 de Dezembro de 2016 e do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior de 9 de Dezembro de 2016, foi adjudicada a proposta da Contrainteressada V……….., Lda. – cfr. fls. 681 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; N) Além de T…………., também S………… é sócio da sociedade Z…………Lda. – cfr certidão do registo comercial junta com a proposta da Autora a fls. 226 do PA Vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; O) Além de S……….., também T………….. é sócia da sociedade X………, Lda. – cfr. certidão do registo comercial junta com a proposta da X……… a fls. 332 do PA Vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; P) S………… e T……………. são casados em regime de comunhão de adquiridos – cfr. fls. 226 e 332 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; Q) A X………, Lda. tem sede na Praça ……………N.º …….., Salas ………, Porto, exercendo a sua actividade na Travessa ……….., n.º ……….., 4000-…..., Santo Ildefonso – cfr. fls. 332 e 336 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; R) A Autora tem sede na Rua ………, n.º ……, ……..., Porto, exercendo a sua actividade na Travessa ………., n.º ………., 4000-….., Santo Ildefonso – cfr. fls. 226 e 231 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; S) No procedimento anunciado mediante anúncio de procedimento n.º 7341/2016, publicado em Diário da República n.º 218, 2.ª série, de 14 de Novembro de 2016, e cuja entidade adjudicante é a ESPAP, e no qual se estabeleceu um valor base de 66.000,00 euros e um preço anormalmente baixo o valor de 42.900,00 euros, a Autora apresentou uma proposta no valor correspondente a 22.500,00 euros e a sociedade X………, uma proposta no valor correspondente a 42.900,01 euros – cfr. documento 2 junto com a contestação da CI U…….., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; T) No procedimento de ajuste direto n.º 104/2016, e cuja entidade adjudicante é a Assembleia da República, e no qual se estabeleceu um valor base de 11.304,00 euros, a Autora apresentou uma proposta no valor correspondente a 1.999,00 euros e a sociedade X……… uma proposta no valor correspondente a 5.562,01 euros – cfr. documento 2 da contestação da CI V………., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; U) No procedimento de ajuste direto n.º 292/URF/2015, e cuja entidade adjudicante é a Autoridade da Concorrência, e no qual se estabeleceu um valor base de 3.100,00 euros, a Autora apresentou uma proposta no valor correspondente a 990,00 euros e a sociedade X………, uma proposta no valor correspondente a 2.265,02 euros – cfr. documento 3 da contestação da CI V…………, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; V) No procedimento de ajuste direto n.º 32/IPV-DT/2016, e cuja entidade adjudicante é a Instituto Politécnico de Viseu, e no qual se estabeleceu um valor base de 2.000,00 euros, a Autora apresentou uma proposta no valor correspondente a 642,00 euros e a sociedade X………, uma proposta no valor correspondente a 1.000,01 euros – cfr. documento 4 da contestação da CI V……….., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; W) As plataformas electrónicas COMPTAST e ANAGOV partilhava, na data de Fevereiro de 2020, hardware físico e sistemas de comunicação de e para a internet; isto é, circuitos de comunicação Internet e dos respectivos equipamentos comutadores de tráfego – ver relatório pericial e respectivos esclarecimentos;” Nos termos dos art.ºs. 662.º, n.º 1 e 665.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil (CPC) e 147.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), acrescentam-se os seguintes factos, por provados: X) Na certidão de registo comercial relativa à empresa Z…………., referida em N), é também indicado que esta empresa se obriga pela assinatura da gerente T………… e que, em 2015, essa empresa tinha um capital social de €100.072,69, pertencendo a quota de €50.036,34 a T………… e a quota de €50.036,35 a S…………; Z) Na certidão de registo comercial relativa à empresa X………, referida em O), é também indicado que esta empresa se obriga pela intervenção do gerente S………… e que, em 2012, essa empresa tinha um capital social de €190.000,00, pertencendo a quota de €142.500,00 a S…………, a quota de €32.500,00 a T……………e a quota de €15.000,00 à empresa Z……..; AA) A proposta da Z……….., referida em C) e D), cujo teor se dá por reproduzido nessas alíneas, tem o seguinte layout e teor: [IMAGEM] BB) A proposta da X………, referida em E) e F), cujo teor se dá por reproduzido nessas alíneas, tem o seguinte layout e teor: [IMAGEM] CC) As respostas apresentadas pela Z………. e pela X………, para as quais se remete nos factos J) e K), têm uma estrutura de raciocínio e um teor parcialmente semelhantes, correspondendo o transcrito no ponto 3.1 do capitulo VII, do relatório final do júri, elaborado em 22/11/2016, dado por provado em L), ao efetivamente constante de tais propostas.” * IV.II – Factos Não Provados 1. O código fonte das páginas HTML que compõe a plataforma eletrónica COMPRAST é o mesmo código fonte das páginas HTML da plataforma eletrónica ANAGOV – ver relatório pericial; 2. As plataformas electrónicas COMPTAST e ANAGOV partilham a mesma infra-estrutura eletrónica – ver relatório pericial; 3. As plataformas eletrónicas COMPTAST e ANAGOV partilham sistema operativo, bases de dados e controlos de segurança – ver relatório pericial; + O DIREITO 1. Está aqui em causa uma ação pré-contratual em que a autora vem impugnar os atos praticados pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e da Educação, que a excluíram do procedimento de ajuste direto n.º 05/AD/DSCP-SGEC/20016, de aquisição de plataforma eletrónica para a contratação pública em regime de “APS - Application Service Provider”, e em que pede a sua revogação por nulidade dos mesmos. A questão de que cumpre conhecer nos presentes autos é a de , interpretando a al. g) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, aferir se , no caso concreto, existem fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência. As instâncias divergiram na resposta dada a esta questão. O TAC/L entendeu que o ato impugnado ao excluir a proposta da aqui recorrente violara o referido art. 70.º, n.º 2, al. g), do CCP, cominando o ato de adjudicação de ilegalidade, mas considerando que o contrato estava já integralmente executado determinou a notificação das partes para, no prazo de 30 dias, acordarem o montante dessa indemnização, nos termos do disposto na alínea d), do n.º 1 do art. 45.º do CPTA. A decisão aqui recorrida julgou improcedente a ação por entender que nada havia a censurar ao ato que a havia excluído por o mesmo não padecer de qualquer violação da al. g) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. E fá-lo com a seguinte fundamentação: “está-se frente a um concurso de acesso limitado, já de si restritivo da concorrência, em que se exige um especial cuidado para que os candidatos convidados se apresentem efetivamente em condições de igualdade. Exige-se, identicamente, que não se defraude a (quase inexistente) concorrência por via da participação duplicada de empresas que não atuam no mercado com autonomia e independência total», pelo que «neste contexto procedimental, considera-se, pois, que o júri do concurso estava obrigado a apreciar os elementos que tinha ao seu dispor – os constantes das certidões comerciais e todos os outros que se evidenciaram a partir das propostas apresentadas - para concluir pela ocorrência de “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”», sendo que «entre a Z……… e a X……… há, sem dúvida, essa relativa comunhão de interesses, que obnubila a exigida transparência, igualdade e sã competição, permitindo falsear-se a concorrência»,pois «ainda que se pudesse admitir, em abstrato, que o marido, sócio maioritário e gerente da X………, não partilhou com a sua mulher, também sócia daquela empresa, as informações contidas na proposta que apresentou ao concurso, já não é admissível que o indicado marido, que é também sócio maioritário da Z………, não pudesse ter - ou efetivamente tenha tido - uma intervenção determinante nas decisões tomadas pela gerência desta última, não obstante tal empresa se obrigar apenas com a assinatura da sua gerente. O poder que S……….. pode efetivamente exercer sobre as decisões da gerência da Z…….., associado à pessoalidade que caracteriza as sociedades X……… e Z……….. e à proximidade existente entre os dois sócios, são o bastante para se concluir pela existência de uma comunhão de interesses perniciosa à concorrência, que é suscetível de a falsear. Tal poder e ligações são, só por si, um indício forte de uma situação que pode levar ao falseamento da concorrência quando estas duas empresas concorrem a um mesmo concurso com duas diferentes propostas. … No caso em apreço, a esse indício acrescentam-se todos os outros, acima referidos, que foram invocados pelo júri do concurso e que vieram, depois, a ser confirmados pela factualidade assente na decisão recorrida. … Ora, a junção de toda essa factualidade conduz à conclusão de que a Z………… e a X………concorreram no presente concurso munidas de condições desiguais face aos restantes concorrentes, pois saberiam da proposta uma da outra e terão usado essa informação para fixarem os preços das suas propostas», termos em que «atendendo ao número de empresas convidadas e ao critério de adjudicação, a apresentação de dois preços dispares, decorrente de um conhecimento mútuo das propostas, poderia, efetivamente e objetivamente, influir e ter efeitos no resultado do concurso. … Em suma, na situação concreta a participação de ambas as empresas com propostas de preços relativamente diferentes, sendo um deles anormalmente baixo, para um produto ou oferta semelhante, com uma tecnologia que não se provou que fosse efetivamente diferente, leva a concluir pela existência de fortes indícios de um conhecimento mútuo do teor das propostas e por uma prática concertada visando aumentar as hipóteses de obtenção de vitória no concurso». Dispõe o art. 70º do CCP na redação aqui aplicável que: “2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: (...) g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.” Como diz Pedro Sánchez in Direito da Contratação Pública, Volume II, AAFDL Editora, pág. 275 : “A lei promove aqui uma remissão para as regras da concorrência, o que equivale a dizer que insere nesta alínea g) a porta para a entrada no procedimento de contratação pública dos métodos de controlo de ilícitos concorrenciais, isto é, punidos pela Lei da Concorrência – atualmente nos artigos 9º a 12º da Lei nº 19/2012, de 8 de Maio. (...) Portanto, nenhuma exclusão que seja, pelo menos isoladamente, fundada nessa alínea g) pode ser operada através da simples identificação e uma prática que pode distorcer o bom funcionamento do procedimento. É por isso que (...) não é nesta alínea g) que se pode fundar a exclusão das propostas de duas ou mais empresas que se integrem no mesmo grupo económico e que tenham tentado apresentar propostas simultâneas no mesmo procedimento: isto pela singela circunstância de o Direito da Concorrência jamais identificar uma colusão no caso de empresas que pertencem ao mesmo grupo (...)” Ora, as regras da concorrência estão definidas nos artigos 9º a 12º da Lei 19/2012, de 8/5, de onde se extrai do art.9º que: “Acordos, práticas concertadas e decisões de associações de empresas 1 - São proibidos os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que consistam em: a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda ou quaisquer outras condições de transação; b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos. 2 - Exceto nos casos em que se considerem justificados, nos termos do artigo seguinte, são nulos os acordos entre empresas e as decisões de associações de empresas proibidos pelo número anterior.” Por sua vez a jurisprudência comunitária, e nomeadamente o acórdão Assitur (Processo C-538/07, de 19/05/2009, ECLI identifier: ECLI:EU:C:2009:317), disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent /PT/TXT/?uri=CELEX%3A 62007CJ0538 , declarou que o direito comunitário se opõe a uma disposição nacional que “instaure uma proibição absoluta, para as empresas entre as quais exista uma relação de domínio ou que estejam associadas entre si, de participar de forma simultânea e concorrente num mesmo concurso, sem lhes dar a possibilidade de demonstrar que a dita relação não teve influência sobre o seu comportamento respetivo no âmbito desse concurso.” E, em sintonia com o mesmo a jurisprudência nacional secunda que “ não é proibida, só por si, a participação simultânea num mesmo procedimento adjudicatório, com propostas autónomas, de empresas que se encontram entre si numa relação de domínio ou de grupo.” (Neste sentido ver acórdão do STA de 11/01/2011, proferido na revista nº 0851/10, cujo entendimento veio a ser reafirmado no acórdão de 31/03/2011, revista nº 017/11). Extrai-se deste último que: “Desde logo, não colhe a invocação desta decisão do TJCE, que visou situação distinta da destes autos. Com efeito, esse acórdão, que apreciou pedido de decisão prejudicial sobre o conceito de «prática concertada» do art. 81, nº 1 CE e o nexo de causalidade entre a concertação de empresas e a respetiva atuação no mercado, declarou: 1) Uma prática concertada tem um objetivo anticoncorrencial na aceção do artigo 81.º, n.º 1, CE quando, devido ao seu teor e à sua finalidade e tendo em conta o contexto jurídico e económico em que se insere, é concretamente apta a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum. Não é necessário que a concorrência seja efetivamente impedida, restringida ou falseada nem que haja uma ligação direta entre essa prática concertada e os preços finais de venda ao consumidor. A troca de informações entre concorrentes tem um objetivo anticoncorrencial quando é suscetível de eliminar as incertezas quanto a atuação planeada pelas empresas em causa. 2) No âmbito da análise do nexo de causalidade entre a concertação e a atuação no mercado das empresas que participam nessa concertação, nexo este que é exigido para demonstrar a existência de uma prática concertada na aceção do artigo 81.º, n.º 1, CE, o juiz nacional é obrigado, sem prejuízo da prova em contrário que cabe as empresas fazer, a aplicar a presunção de causalidade enunciada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual as empresas, quando continuam ativas no mercado, levam em conta as informações trocadas com os seus concorrentes. 3) Na medida em que a empresa que participa na concertação permaneça ativa no mercado de referência, a presunção do nexo de causalidade entre a concertação e a atuação no mercado dessa empresa é aplicável mesmo que a concertação se baseie numa única reunião das empresas em causa. Em causa está, pois, situação em que o Tribunal de Justiça considerou existir efetiva concertação de empresas, no mercado das telecomunicações. Pelo que, diversamente do que sugere o recorrente, dele não resulta qualquer conforto para o entendimento, pelo mesmo recorrente propugnado, no sentido de que a existência de uma relação de domínio em que se encontram as recorridas A… e B… basta para que se presuma a respetiva concertação e consequente violação dos referenciados princípios da igualdade e da concorrência. Para além disso, importa referir que essas concorrentes, embora se encontrem coligadas por força da mencionada relação de domínio ou de grupo entre elas existente, apresentaram propostas autónomas e substancialmente distintas, como decorre da factualidade apurada (cfr. nºs 18 a 21, da matéria de facto). E, como já considerou, com apoio na doutrina (Vd. Mário Esteves de Oliveira, Agrupamentos de Entidades Adjudicantes e de Candidatos e Concorrentes em Procedimentos de Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública-II, Organização de Pedro Gonçalves, pp 129-132.), o acórdão desta 1ª Secção, de 11.1.2011, proferido em processo (851/10) com os mesmos intervenientes destes autos, em termos que são aqui inteiramente válidos.… As empresas coligadas mantêm a sua autonomia jurídica, que subsiste em todas as situações em que a mesma não seja afastada por lei. E, no âmbito da contratação pública, o Código dos Contratos Públicos não a afastou, pois que consagrou uma definição de concorrente alicerçada no conceito tradicional de personalidade jurídica, estabelecendo que é concorrente a "pessoa", singular ou coletiva, que apresente uma proposta (artigo 53.°), pelo que, tais pessoas, não estando agrupadas para efeitos de um concurso (de acordo com o estabelecido no artigo 54.°), são pessoas autónomas com propostas autónomas. Este Código, não ignorando o conceito de sociedades coligadas estabelecido nos artigos 482.° e seguintes do Código das Sociedades Comerciais, assumiu um conceito próprio de empresas associadas, mas apenas, como salienta a recorrente, para proibir a participação destas, verificados certos pressupostos, nos procedimentos de contratação dos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (…) e não para proibir a participação de empresas associadas na generalidade dos procedimentos. Sendo certo que a associação, ou posição de domínio ou de grupo, que estabelece, tem de incluir no seu seio a empresa adjudicante, o que, in casu, se não verifica. E, no que respeita a essa associação entre somente os concorrentes (excluindo, portanto, o adjudicante), o CCP só proíbe, na generalidade dos contratos, que os membros de um agrupamento possam ser concorrentes no mesmo procedimento ou integrar outro agrupamento concorrente (artigo 54.°, n.º 2), não caindo na sua previsão as situações em que duas sociedades detidas em 100% por uma sociedade terceira concorram autonomamente. Assim sendo, e tal como, nesse acórdão já se decidiu, é de concluir que, na situação a que respeitam os presentes autos, não houve qualquer violação do princípio da igualdade, porquanto cada uma das indicadas concorrentes, as ora recorridas A… e B… – sociedades comerciais autónomas – apresentou, apenas, uma proposta, e conformidade, portanto, com o estabelecido no citado art. 59, nº 7, do CCP.” Em suma, teremos de aferir se, nas circunstâncias concretas de atuação das empresas no procedimento concursal e da análise das propostas por elas apresentadas foi falseada a concorrência, nos termos supra referidos, não podendo a mesma basear-se em mera presunção decorrente de qualquer relação de domínio. Então vejamos. Desde logo, no caso sub judice, existe uma relação de interdependência entre ambas as empresas já que os sócios são os mesmos, casados entre si, sendo o sócio marido sócio maioritário em cada uma das sociedades. Mas, e como resulta do supra referido, daí, só por si, não resulta a violação deste Preceito. Alega a recorrente que “está claramente provado que as concorrentes Z………..e X……… não partilham hardware e recursos de SO, ou quaisquer outros dados, nomeadamente credenciais de acesso e de cifragem” . Só que na matéria de facto apenas se considerou tal facto como “não provado”. Quanto às plataformas eletrónicas de cada uma das empresas, ficou provado, sob a alínea W), que “as plataformas electrónicas COMPTAST e ANAGOV partilhava, na data de Fevereiro de 2020, hardware físico e sistemas de comunicação de e para a internet; isto é, circuitos de comunicação Internet e dos respectivos equipamentos comutadores de tráfego”. Sendo que, como resulta das alíneas AA) e BB) dos factos provados as propostas da A. e da concorrente X……… apresentam layout idênticos e cometem um erro idêntico na parte da proposta referente ao critério de desempate. Na verdade ambas colocam o termo “ “imediato”, quando se solicitava a indicação de um prazo em dias. (alínea I), (ponto 2.2.1,viii,c) do 2º relatório preliminar) E ambas as respostas apresentadas ao 2º relatório preliminar foram também redigidas de forma coincidente em várias das suas passagens, conforme factos provados J), K),L) e CC). E também, ambas, apresentaram propostas em anteriores concursos, perante outras entidades, em termos semelhantes ao que utilizaram no concurso dos autos, a A. sempre com valores correspondentes a um preço anormalmente baixo e a empresa X……… com um preço superior em um ou dois cêntimos ao preço anormalmente baixo, conforme factos provados nas alíneas S),T), U) e V) . É também certo que o júri do concurso suscitou a existência de indícios não tendo a A. apresentado qualquer explicação ou justificação, antes se limitando a afirmações conclusivas de independência económica das duas empresas, sem contestar os factos concretos referidos nos relatórios, relativos à semelhança do layout das propostas, à identidade do “erro” no critério de desempate ou à identidade de várias passagens do conteúdo do seu direito de resposta. A este propósito extrai-se do acórdão recorrido: “a Z……….. não foi capaz, nem procedimentalmente nem processualmente, de ilidir a presunção que resultava da sua estrutura societária e dos fortes laços que a uniam à X………. A Z……….. não foi capaz de fazer prova que, no caso, não ocorreu, ou não havia reais hipóteses de ocorrer, um conhecimento mútuo das propostas e uma concertação de preços. A Z………..não foi capaz de ilidir a presunção de que existia, ou era possível existir, um desequilíbrio de posições decorrente daquele conhecimento mútuo, que a favoreciam face aos demais concorrentes, porque pôde concertar os preços com a X………e que tal desequilíbrio era apto a falsear a concorrência.” Vejamos, então, se de toda esta factualidade resulta que a concorrência foi falseada, isto é, que houve um conhecimento mútuo das propostas e que, esse conhecimento implicou um concertar de preços com a X……… suscetíveis de criar um desequilíbrio de posições que favoreciam a aqui recorrente face aos demais concorrentes. Que da matéria referida resulta que houve um conhecimento mútuo das propostas não há quaisquer dúvidas. Seria inocente pretender que dada a constituição das empresas e os termos das propostas pudesse não haver esse conhecimento. Pelo que cumpre aferir se desse conhecimento resulta a suscetibilidade de infração das regras da concorrência por se ter atenuado ou suprimido o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado em causa, o que gera necessariamente uma restrição da concorrência entre empresas. Como se diz no Ac. Acórdão do TJUE de 4 de junho de 2009, T-Mobile (C-8/08), C.J. (2009) por publicar, §§ 32-35 “importa recordar que os critérios de coordenação e de cooperação constitutivos de uma prática concertada devem ser interpretados à luz da conceção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência, segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado comum. Se é exato que esta exigência de autonomia não exclui o direito dos operadores económicos de se adaptarem inteligentemente à atuação conhecida ou prevista dos seus concorrentes, opõe-se todavia rigorosamente a qualquer estabelecimento de contactos diretos ou indiretos entre tais operadores, que possa quer influenciar a atuação no mercado de um concorrente atual ou potencial, quer permitir a esse concorrente descobrir a atuação que o outro ou os outros operadores decidiram adotar ou planeiam adotar nesse mercado (...). Tribunal de Justiça declarou, assim, que, num mercado oligopolístico fortemente concentrado (...), a troca de informações é suscetível de permitir às empresas conhecer as posições no mercado e a estratégia comercial dos seus concorrentes e, deste modo, de alterar sensivelmente a concorrência que existe entre os operadores económicos. Daqui decorre que a troca de informações entre concorrentes é suscetível de infringir as regras da concorrência quando atenua ou suprime o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado em causa, tendo por consequência a restrição da concorrência entre empresas”. Não é necessário, assim, provar que a prática concertada em questão tenha tido efetivamente um efeito sobre o mercado, já que o que se proíbe são as práticas cujo objetivo ou efeito seja de restringir a concorrência. Sendo que, uma vez demonstrada uma prática concertada que tem por objeto restringir a concorrência, as empresas participantes podem ainda procurar demonstrar a sua não implementação ou ausência de efeitos no mercado (Acórdão do TJUE de 8 de julho de 1999, Hüls AG (C-199/92 P), C.J. (1999) I-4287, §§ 163 et ss.). Ora quanto a indícios de conluio entre os diferentes concorrentes temos que, tal como sustenta João Moreira (em: A cartelização em contratação pública - A exclusão de propostas susceptíveis de falsear a concorrência”, in: Estudos de Contratação Pública, III, Coimbra, 2010, pág. 211), os mesmos podem “ser retirados indícios da análise de padrões de adjudicação em procedimentos anteriores, nomeadamente, quando a mesma firma vence todos os concursos ou se parece desenhar um padrão em que cada firma presente nesse mercado vence o concurso à vez. Deverá ser considerado, ainda, suspeito o facto de um proponente apresentar propostas consideravelmente mais elevados nalguns concursos, do que em outros, não existindo justificação de tais opções. … Existem, ainda, indícios importantes que se podem retirar do comportamento dos concorrentes a um procedimento de adjudicação. Deverá um júri considerar suspeitos procedimentos em que diferentes propostas contêm os mesmos erros de cálculo ou de ortografia, o mesmo aspecto gráfico…”. O princípio da concorrência impõe/exige que, nos procedimentos de contratação pública, seja promovida a apresentação do maior número de propostas alternativas possível, por forma a que as entidades públicas contratem de forma eficiente assegurando-se a proteção do interesse público. Para que esse desiderato seja atingido mostra-se necessário que cada um dos concorrentes se apresente com uma estratégia autónoma/independente, formulando a sua melhor proposta com o seu melhor preço. Ora se os concorrentes se concertarem, reduzindo aquilo que é a imprevisibilidade da concorrência mediante colusão/coordenação entre si de comportamentos, temos que o princípio da concorrência mostra-se posto em causa com os inerentes e graves prejuízos para o interesse público. No caso sub judice tendo em conta as exigências e objetivos prosseguidos pelo princípio da concorrência e das regras da sua tutela, o tipo de procedimento de acesso condicionado (convite) que apresenta uma concorrência logo à partida mais diminuída; a estrutura societária e ligações de afinidade entre sócios; tratarem-se de empresas no mesmo mercado e que estão entre si numa relação horizontal; o apresentarem o mesmo aspeto/similar “layout” e os mesmos e similares erros nas propostas que cada uma apresenta; tudo aponta não só para a existência de um conhecimento prévio, mas da forte probabilidade que resulta do mesmo de acomodação/ articulação/ coordenação das e entre as propostas de cada uma das concorrentes com os riscos que isso aporta ou pode aportar para as regras da concorrência no procedimento e, nomeadamente, das exigências de estarmos perante reais propostas autónomas/independentes e que garantam ser e estarem em efetiva concorrência. Não podemos, assim, deixar de concluir, em sintonia com o ato impugnado, o acórdão recorrido e o parecer do MP de que existem fortes indícios de a A. e a concorrente X……… terem adotado ato/prática suscetível de falsear as regras da concorrência, nos termos previstos nos arts. 70º, nº 2, al. g), do CCP e 09.º da Lei n.º 19/2012 ainda que não tenha sido feita prova direta e já que a prova indireta é consistente para presumir a ocorrência de concertação. O ato impugnado fez correta interpretação e aplicação do disposto no artº 70º, nº 2, al. g) do CCP, norma que, por isso, não foi preterida, sendo de manter a decisão recorrida. * Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida. Custas pela recorrente. Lisboa, 13/7/2021 Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, a Relatora atesta que os Juízes Conselheiros Adjuntos Drs. Adriano Cunha e Carlos Luís Medeiros de Carvalho têm voto de conformidade. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Sumário

II- O que acontece quando existe uma relação de interdependência entre ambas as empresas já que os sócios são os mesmos, casados entre si, sendo o sócio marido sócio maioritário em cada uma das sociedades e as propostas e circunstâncias anteriores são susceptíveis de conduzir à restrição da concorrência.

Texto Integral

RELATÓRIO:

1. Z……….., LDA. vem interpor recurso jurisdicional de revista para este STA do acórdão do TCAS, de 04.03.2021, que concedeu provimento ao recurso interposto pelos MINISTÉRIOS DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E ENSINO SUPERIOR E DA EDUCAÇÃO, revogando a sentença de 05.11.2020 do TAC de Lisboa no âmbito da ação de contencioso pré-contratual por si intentada de impugnação de deliberação do júri e do ato de adjudicação do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e pelo Ministro da Educação e Ciência, bem como do contrato eventualmente celebrado no âmbito do procedimento ref.ª "ajuste direto nº 05/AD/DSCP-SGEC/2016 – Aquisição de Plataforma Eletrónica para a Contratação Pública em regime de ASP (application service provider)” para aquisição de serviços de Utilização dessa Plataforma Eletrónica de Contratação Pública – que havia julgado procedente a ação, anulando as decisões de adjudicação de 9 e 16 de dezembro de 2016, do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e do Ministro da Educação, respetivamente, reconhecendo a existência da circunstância obstativa á procedência do pedido condenatório formulado pela Autora e convidando a então Autora e a Entidade Demandada a acordarem a indemnização a que se reporta a alínea b) deste dispositivo, no prazo de 30 dias.

2. Para tanto, alega em conclusão:

“A) A intervenção do STA afigura-se de manifesta necessidade para a boa aplicação do direito, e como “válvula de segurança do sistema”, já que o Acórdão proferido pelo TCAS incorre em erro judiciário, ostensivo, incontroverso, porque viola de modo flagrante a lei aplicável.

B) O Douto Acórdão do TCASUL ao entender que o recurso procede e tem de se revogar a decisão recorrida, incorre em erro, já que no caso concreto existe sim violação do artigo 70.º, n.º 2, al. g), do CCP, bem como a decisão de adjudicação também o faz, mas existindo total e absoluta violação dos direitos constitucionais da Z………. exercer a sua atividade, bem como a não ser assim, será violados os demais princípios gerais de direito, como sejam o da igualdade, livre concorrência e imparcialidade.

C) Pelo que, sempre terá que ser anulado o ato de adjudicação e cumprirem-se os termos e fundamentos da Douta Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa. Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. mui e sempre doutamente suprirão, deverá ser admitida a presente revista e ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o Acórdão proferido pelo TCA SUL e decidindo-se que a Douta Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa é válida e corretamente aplicada, sendo a ação totalmente procedente e, consequentemente mantendo-se anulado o ato de adjudicação, admitindo-se as propostas da X……. e da Z………., sendo as mesmas analisadas e adjudicando-se em conformidade.

Pois apenas assim se fará a boa aplicação das disposições legais em vigor, fazendo-se a costumada JUSTIÇA.”

3. Os MINISTÉRIOS DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E ENSINO SUPERIOR E DA EDUCAÇÃO, vieram apresentar contra-alegações, concluindo:

“A. O artigo 150.º n.º 1 do CPTA não confere o direito a um recurso generalizado de revista, apenas o admitindo sempre que, ou esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental, ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito.

B. As conclusões da Recorrente, na sua função delimitativa do âmbito do recurso e de intervenção do tribunal superior, nos termos do disposto no artigo 635.º do CPC, foram formuladas nos seguintes termos:

“(...) C. Do exposto decorre que a Recorrente se desonerou da alegação e demonstração da verificação dos pressupostos de que depende a admissão do recurso, nos termos do artigo 150.º, n.º 1 do CPTA, desincumbindo-se do ónus que sobre aquela impendia de expor as razões pelas quais, no seu entender, ocorrem os pressupostos da sua admissão.

D. A Recorrente não demonstra, como lhe competia, a presença de qualquer questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental, ou que a admissão deste recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

Nesse sentido,

E. A mera alusão de que o douto Acórdão recorrido viola a lei aplicável, invocando para o efeito a violação do artigo 70.º, n.º 2, al. g), do Código dos Contratos Públicos (CCP), sem cuidar de explicitar ou oferecer qualquer justificação para o efeito, não legitima a excecional reapreciação da causa pelo Supremo Tribunal Administrativo.

F. Por outro lado, não procede a singela invocação da violação de direitos e princípios, mormente de natureza constitucional, que sempre careceria de acrescida sustentação e demonstração, de acordo com o entendimento jurisprudencial, o que não ocorreu in casu.

G. Assim, quanto à pretensa existência de erro de julgamento do Acórdão recorrido, a mesma jamais poderá prevalecer, porquanto se traduz numa argumentação genérica e conclusiva sem que se verifique qualquer fundamentação que a consubstancie.

H. Ademais, de acordo com o entendimento pacífico da jurisprudência deste Tribunal Superior, as questões de constitucionalidade não constituem objeto próprio dos recursos de revista.

I. Pelo que se considera não ser de admitir o presente recurso por não se encontrarem minimamente preenchidos os pressupostos do recurso de revista excecional previstos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

J. A Recorrente indica que “terá que ser anulado o acto de adjudicação e cumprirem-se os termos e fundamentos da Douta Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa” (Cfr. alínea C) das conclusões), referindo, no petitório final, que “deverá ser admitida a presente revista e ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o Acórdão proferido pelo TCASUL e decidindo-se que a Douta Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa é válida e correctamente aplicada, sendo a acção totalmente procedente e, consequentemente mantendo-se anulado o ato de adjudicação, admitindo-se as propostas da X……… e da Z……….., sendo as mesmas analisadas e adjudicando-se em conformidade.”

K. Tal pretensão encontra-se totalmente desprovida de significação, atendendo a que a revogada decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sentenciou que em relação aos contratos em questão, por terem sido integralmente executados, se verificava a existência de circunstância que obstava à procedência do pedido condenatório da Autora/Recorrente, quanto à admissão e adjudicação da sua proposta, reconhecendo o seu direito a ser indemnizada por esse facto, convidando-se as partes a acordarem a indemnização por facto de inexecução, no prazo de 30 dias.

L. Pelo que deverá improceder o referido pedido, improcedendo, de igual modo, o presente recurso.

M. No caso sub judice, o acórdão recorrido abordou a matéria em análise em termos juridicamente fundamentados e plausíveis, devidamente apoiado na doutrina e jurisprudência, não evidenciando erro manifesto a justificar, por esse motivo, uma clara intervenção deste Venerando Tribunal com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito ou como “válvula de segurança do sistema”, devendo por isso ser negado provimento ao recurso interposto e manter-se integralmente o acórdão recorrido.

Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso de revista ser rejeitado, por não estarem reunidas as condições legalmente estabelecidas para a respetiva admissão, de acordo com o estipulado no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA ou, caso assim não se entenda, deve o mesmo ser julgado improcedente, com as legais consequências, assim se fazendo a costumada Justiça.”

4. O recurso de revista foi admitido pela formação deste STA por acórdão de 13.05.2021.

5. Uma vez notificado nos termos e para efeitos dos art.s do artigo 146º, n.º 1.º e do artigo 147º, nº 2 do CPTA, o MP emitiu parecer no sentido da negação de provimento .

6. Uma vez notificadas as partes do Parecer do MP, as mesmas não emitiram pronúncia.

7. Sem vistos (art. 36º, nºs 1, al. c) e 2 CPTA), cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

- MATÉRIA DE FACTO

Resulta como provada pelas instâncias a seguinte factualidade:

“A) A autora foi convidada pela Entidade Demandada, a apresentar proposta no âmbito do procedimento de ajuste directo supra mencionado, AJUSTE DIRECTO Nº 05/AD/DSCP-SGEC/2016 – AQUISIÇÃO DE PLATAFORMA ELETRÓNICA PARA A CONTRATAÇÃO PÚBLICA EM REGIME DE ASP (APPLICATION SERVICE PROVIDER), para Aquisição de Serviços de Utilização de Plataforma Electrónica de Contratação Pública para 51 entidades das áreas governativas da Educação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, de acordo com o convite e caderno de encargos que lhe foi remetido - cfr. documento 1 e 2 junto aos autos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

B) Além da Autora, foram convidadas as sociedades, V………, Lda., ………….,S.A., U…….., S.A., …………., S.A. e a X………, LDA. – cfr. convite;

C) No seguimento do convite indicado em B), a Autora apresentou a sua proposta pelo valor correspondente a 2.754,00 euros, a qual foi instruída com os documentos constantes de fls. 216 a 231 do processo instrutor vol. I, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzido;

D) A proposta da Autora foi assinada pela sócio-gerente T………….. – cfr. fls. 223 do PA volume I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

E) No seguimento do convite indicado em B), a sociedade X………, Lda., apresentou a sua proposta pelo valor correspondente a 4.016,01 euros, a qual foi instruída com os documentos constantes de fls. 322 a 335 do processo instrutor vol. I, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos;

F) A proposta da sociedade X……… Lda., foi assinada pelo sócio-gerente S……….. – cfr. fls. 325 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

G) A 3 de Agosto de 2016, o júri do procedimento aprovou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte: (…)

[IMAGEM]

M) Mediante despacho do Ministro da Educação de 16 de Dezembro de 2016 e do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior de 9 de Dezembro de 2016, foi adjudicada a proposta da Contrainteressada V……….., Lda. – cfr. fls. 681 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

N) Além de T…………., também S………… é sócio da sociedade Z…………Lda. – cfr certidão do registo comercial junta com a proposta da Autora a fls. 226 do PA Vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

O) Além de S……….., também T………….. é sócia da sociedade X………, Lda. – cfr. certidão do registo comercial junta com a proposta da X……… a fls. 332 do PA Vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

P) S………… e T……………. são casados em regime de comunhão de adquiridos – cfr. fls. 226 e 332 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

Q) A X………, Lda. tem sede na Praça ……………N.º …….., Salas ………, Porto, exercendo a sua actividade na Travessa ……….., n.º ……….., 4000-…..., Santo Ildefonso – cfr. fls. 332 e 336 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

R) A Autora tem sede na Rua ………, n.º ……, ……..., Porto, exercendo a sua actividade na Travessa ………., n.º ………., 4000-….., Santo Ildefonso – cfr. fls. 226 e 231 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

S) No procedimento anunciado mediante anúncio de procedimento n.º 7341/2016, publicado em Diário da República n.º 218, 2.ª série, de 14 de Novembro de 2016, e cuja entidade adjudicante é a ESPAP, e no qual se estabeleceu um valor base de 66.000,00 euros e um preço anormalmente baixo o valor de 42.900,00 euros, a Autora apresentou uma proposta no valor correspondente a 22.500,00 euros e a sociedade X………, uma proposta no valor correspondente a 42.900,01 euros – cfr. documento 2 junto com a contestação da CI U…….., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

T) No procedimento de ajuste direto n.º 104/2016, e cuja entidade adjudicante é a Assembleia da República, e no qual se estabeleceu um valor base de 11.304,00 euros, a Autora apresentou uma proposta no valor correspondente a 1.999,00 euros e a sociedade X……… uma proposta no valor correspondente a 5.562,01 euros – cfr. documento 2 da contestação da CI V………., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

U) No procedimento de ajuste direto n.º 292/URF/2015, e cuja entidade adjudicante é a Autoridade da Concorrência, e no qual se estabeleceu um valor base de 3.100,00 euros, a Autora apresentou uma proposta no valor correspondente a 990,00 euros e a sociedade X………, uma proposta no valor correspondente a 2.265,02 euros – cfr. documento 3 da contestação da CI V…………, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

V) No procedimento de ajuste direto n.º 32/IPV-DT/2016, e cuja entidade adjudicante é a Instituto Politécnico de Viseu, e no qual se estabeleceu um valor base de 2.000,00 euros, a Autora apresentou uma proposta no valor correspondente a 642,00 euros e a sociedade X………, uma proposta no valor correspondente a 1.000,01 euros – cfr. documento 4 da contestação da CI V……….., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

W) As plataformas electrónicas COMPTAST e ANAGOV partilhava, na data de Fevereiro de 2020, hardware físico e sistemas de comunicação de e para a internet; isto é, circuitos de comunicação Internet e dos respectivos equipamentos comutadores de tráfego – ver relatório pericial e respectivos esclarecimentos;”

Nos termos dos art.ºs. 662.º, n.º 1 e 665.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil (CPC) e 147.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), acrescentam-se os seguintes factos, por provados:

X) Na certidão de registo comercial relativa à empresa Z…………., referida em N), é também indicado que esta empresa se obriga pela assinatura da gerente T………… e que, em 2015, essa empresa tinha um capital social de €100.072,69, pertencendo a quota de €50.036,34 a T………… e a quota de €50.036,35 a S…………;

Z) Na certidão de registo comercial relativa à empresa X………, referida em O), é também indicado que esta empresa se obriga pela intervenção do gerente S………… e que, em 2012, essa empresa tinha um capital social de €190.000,00, pertencendo a quota de €142.500,00 a S…………, a quota de €32.500,00 a T……………e a quota de €15.000,00 à empresa Z……..;

AA) A proposta da Z……….., referida em C) e D), cujo teor se dá por reproduzido nessas alíneas, tem o seguinte layout e teor:

[IMAGEM]

BB) A proposta da X………, referida em E) e F), cujo teor se dá por reproduzido nessas alíneas, tem o seguinte layout e teor:

[IMAGEM]

CC) As respostas apresentadas pela Z………. e pela X………, para as quais se remete nos factos J) e K), têm uma estrutura de raciocínio e um teor parcialmente semelhantes, correspondendo o transcrito no ponto 3.1 do capitulo VII, do relatório final do júri, elaborado em 22/11/2016, dado por provado em L), ao efetivamente constante de tais propostas.”

IV. II – Factos Não Provados

1. O código fonte das páginas HTML que compõe a plataforma eletrónica COMPRAST é o mesmo código fonte das páginas HTML da plataforma eletrónica ANAGOV – ver relatório pericial;

2. As plataformas electrónicas COMPTAST e ANAGOV partilham a mesma infra-estrutura eletrónica – ver relatório pericial;

3. As plataformas eletrónicas COMPTAST e ANAGOV partilham sistema operativo, bases de dados e controlos de segurança – ver relatório pericial;

O DIREITO

1. Está aqui em causa uma ação pré-contratual em que a autora vem impugnar os atos praticados pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e da Educação, que a excluíram do procedimento de ajuste direto n.º 05/AD/DSCP-SGEC/20016, de aquisição de plataforma eletrónica para a contratação pública em regime de “APS - Application Service Provider”, e em que pede a sua revogação por nulidade dos mesmos.

A questão de que cumpre conhecer nos presentes autos é a de , interpretando a al. g) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, aferir se , no caso concreto, existem fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.

As instâncias divergiram na resposta dada a esta questão.

O TAC/L entendeu que o ato impugnado ao excluir a proposta da aqui recorrente violara o referido art. 70.º, n.º 2, al. g), do CCP, cominando o ato de adjudicação de ilegalidade, mas considerando que o contrato estava já integralmente executado determinou a notificação das partes para, no prazo de 30 dias, acordarem o montante dessa indemnização, nos termos do disposto na alínea d), do n.º 1 do art. 45.º do CPTA.

A decisão aqui recorrida julgou improcedente a ação por entender que nada havia a censurar ao ato que a havia excluído por o mesmo não padecer de qualquer violação da al. g) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.

E fá-lo com a seguinte fundamentação: “está-se frente a um concurso de acesso limitado, já de si restritivo da concorrência, em que se exige um especial cuidado para que os candidatos convidados se apresentem efetivamente em condições de igualdade. Exige-se, identicamente, que não se defraude a (quase inexistente) concorrência por via da participação duplicada de empresas que não atuam no mercado com autonomia e independência total», pelo que «neste contexto procedimental, considera-se, pois, que o júri do concurso estava obrigado a apreciar os elementos que tinha ao seu dispor – os constantes das certidões comerciais e todos os outros que se evidenciaram a partir das propostas apresentadas - para concluir pela ocorrência de “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”», sendo que «entre a Z……… e a X……… há, sem dúvida, essa relativa comunhão de interesses, que obnubila a exigida transparência, igualdade e sã competição, permitindo falsear-se a concorrência»,pois «ainda que se pudesse admitir, em abstrato, que o marido, sócio maioritário e gerente da X………, não partilhou com a sua mulher, também sócia daquela empresa, as informações contidas na proposta que apresentou ao concurso, já não é admissível que o indicado marido, que é também sócio maioritário da Z………, não pudesse ter - ou efetivamente tenha tido - uma intervenção determinante nas decisões tomadas pela gerência desta última, não obstante tal empresa se obrigar apenas com a assinatura da sua gerente. O poder que S……….. pode efetivamente exercer sobre as decisões da gerência da Z…….., associado à pessoalidade que caracteriza as sociedades X……… e Z……….. e à proximidade existente entre os dois sócios, são o bastante para se concluir pela existência de uma comunhão de interesses perniciosa à concorrência, que é suscetível de a falsear. Tal poder e ligações são, só por si, um indício forte de uma situação que pode levar ao falseamento da concorrência quando estas duas empresas concorrem a um mesmo concurso com duas diferentes propostas. … No caso em apreço, a esse indício acrescentam-se todos os outros, acima referidos, que foram invocados pelo júri do concurso e que vieram, depois, a ser confirmados pela factualidade assente na decisão recorrida. … Ora, a junção de toda essa factualidade conduz à conclusão de que a Z………… e a X………concorreram no presente concurso munidas de condições desiguais face aos restantes concorrentes, pois saberiam da proposta uma da outra e terão usado essa informação para fixarem os preços das suas propostas», termos em que «atendendo ao número de empresas convidadas e ao critério de adjudicação, a apresentação de dois preços dispares, decorrente de um conhecimento mútuo das propostas, poderia, efetivamente e objetivamente, influir e ter efeitos no resultado do concurso. … Em suma, na situação concreta a participação de ambas as empresas com propostas de preços relativamente diferentes, sendo um deles anormalmente baixo, para um produto ou oferta semelhante, com uma tecnologia que não se provou que fosse efetivamente diferente, leva a concluir pela existência de fortes indícios de um conhecimento mútuo do teor das propostas e por uma prática concertada visando aumentar as hipóteses de obtenção de vitória no concurso».

Dispõe o art. 70º do CCP na redação aqui aplicável que:

“2- São excluídas as propostas cuja análise revele: (...)

g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.”

Como diz Pedro Sánchez in Direito da Contratação Pública, Volume II, AAFDL Editora, pág. 275 :

“A lei promove aqui uma remissão para as regras da concorrência, o que equivale a dizer que insere nesta alínea g) a porta para a entrada no procedimento de contratação pública dos métodos de controlo de ilícitos concorrenciais, isto é, punidos pela Lei da Concorrência – atualmente nos artigos 9º a 12º da Lei nº 19/2012, de 8 de Maio. (...) Portanto, nenhuma exclusão que seja, pelo menos isoladamente, fundada nessa alínea g) pode ser operada através da simples identificação e uma prática que pode distorcer o bom funcionamento do procedimento. É por isso que (...) não é nesta alínea g) que se pode fundar a exclusão das propostas de duas ou mais empresas que se integrem no mesmo grupo económico e que tenham tentado apresentar propostas simultâneas no mesmo procedimento: isto pela singela circunstância de o Direito da Concorrência jamais identificar uma colusão no caso de empresas que pertencem ao mesmo grupo (...)”

Ora, as regras da concorrência estão definidas nos artigos 9º a 12º da Lei 19/2012, de 8/5, de onde se extrai do art.9º que:

“Acordos, práticas concertadas e decisões de associações de empresas

1- São proibidos os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que consistam em:

a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda ou quaisquer outras condições de transação;

b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;

c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;

d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;

e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.

2- Exceto nos casos em que se considerem justificados, nos termos do artigo seguinte, são nulos os acordos entre empresas e as decisões de associações de empresas proibidos pelo número anterior.”

Por sua vez a jurisprudência comunitária, e nomeadamente o acórdão Assitur (Processo C-538/07, de 19/05/2009, ECLI identifier: ECLI:EU:C:2009:317), disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent /PT/TXT/?uri=CELEX%3A 62007CJ0538 , declarou que o direito comunitário se opõe a uma disposição nacional que “instaure uma proibição absoluta, para as empresas entre as quais exista uma relação de domínio ou que estejam associadas entre si, de participar de forma simultânea e concorrente num mesmo concurso, sem lhes dar a possibilidade de demonstrar que a dita relação não teve influência sobre o seu comportamento respetivo no âmbito desse concurso.”

E, em sintonia com o mesmo a jurisprudência nacional secunda que “ não é proibida, só por si, a participação simultânea num mesmo procedimento adjudicatório, com propostas autónomas, de empresas que se encontram entre si numa relação de domínio ou de grupo.” (Neste sentido ver acórdão do STA de 11/01/2011, proferido na revista nº 0851/10, cujo entendimento veio a ser reafirmado no acórdão de 31/03/2011, revista nº 017/11).

Extrai-se deste último que:

“Desde logo, não colhe a invocação desta decisão do TJCE, que visou situação distinta da destes autos.

Com efeito, esse acórdão, que apreciou pedido de decisão prejudicial sobre o conceito de «prática concertada» do art. 81, nº 1 CE e o nexo de causalidade entre a concertação de empresas e a respetiva atuação no mercado, declarou:

1) Uma prática concertada tem um objetivo anticoncorrencial na aceção do artigo 81.º, n.º 1, CE quando, devido ao seu teor e à sua finalidade e tendo em conta o contexto jurídico e económico em que se insere, é concretamente apta a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum. Não é necessário que a concorrência seja efetivamente impedida, restringida ou falseada nem que haja uma ligação direta entre essa prática concertada e os preços finais de venda ao consumidor. A troca de informações entre concorrentes tem um objetivo anticoncorrencial quando é suscetível de eliminar as incertezas quanto a atuação planeada pelas empresas em causa.

2) No âmbito da análise do nexo de causalidade entre a concertação e a atuação no mercado das empresas que participam nessa concertação, nexo este que é exigido para demonstrar a existência de uma prática concertada na aceção do artigo 81.º, n.º 1, CE, o juiz nacional é obrigado, sem prejuízo da prova em contrário que cabe as empresas fazer, a aplicar a presunção de causalidade enunciada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual as empresas, quando continuam ativas no mercado, levam em conta as informações trocadas com os seus concorrentes.

3) Na medida em que a empresa que participa na concertação permaneça ativa no mercado de referência, a presunção do nexo de causalidade entre a concertação e a atuação no mercado dessa empresa é aplicável mesmo que a concertação se baseie numa única reunião das empresas em causa.

Em causa está, pois, situação em que o Tribunal de Justiça considerou existir efetiva concertação de empresas, no mercado das telecomunicações. Pelo que, diversamente do que sugere o recorrente, dele não resulta qualquer conforto para o entendimento, pelo mesmo recorrente propugnado, no sentido de que a existência de uma relação de domínio em que se encontram as recorridas A… e B… basta para que se presuma a respetiva concertação e consequente violação dos referenciados princípios da igualdade e da concorrência.

Para além disso, importa referir que essas concorrentes, embora se encontrem coligadas por força da mencionada relação de domínio ou de grupo entre elas existente, apresentaram propostas autónomas e substancialmente distintas, como decorre da factualidade apurada (cfr. nºs 18 a 21, da matéria de facto).

E, como já considerou, com apoio na doutrina (Vd. Mário Esteves de Oliveira, Agrupamentos de Entidades Adjudicantes e de Candidatos e Concorrentes em Procedimentos de Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública-II, Organização de Pedro Gonçalves, pp 129-132.), o acórdão desta 1ª Secção, de 11.1.2011, proferido em processo (851/10) com os mesmos intervenientes destes autos, em termos que são aqui inteiramente válidos.…

As empresas coligadas mantêm a sua autonomia jurídica, que subsiste em todas as situações em que a mesma não seja afastada por lei. E, no âmbito da contratação pública, o Código dos Contratos Públicos não a afastou, pois que consagrou uma definição de concorrente alicerçada no conceito tradicional de personalidade jurídica, estabelecendo que é concorrente a "pessoa", singular ou coletiva, que apresente uma proposta (artigo 53.°), pelo que, tais pessoas, não estando agrupadas para efeitos de um concurso (de acordo com o estabelecido no artigo 54.°), são pessoas autónomas com propostas autónomas.

Este Código, não ignorando o conceito de sociedades coligadas estabelecido nos artigos 482.° e seguintes do Código das Sociedades Comerciais, assumiu um conceito próprio de empresas associadas, mas apenas, como salienta a recorrente, para proibir a participação destas, verificados certos pressupostos, nos procedimentos de contratação dos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (…) e não para proibir a participação de empresas associadas na generalidade dos procedimentos. Sendo certo que a associação, ou posição de domínio ou de grupo, que estabelece, tem de incluir no seu seio a empresa adjudicante, o que, in casu, se não verifica.

E, no que respeita a essa associação entre somente os concorrentes (excluindo, portanto, o adjudicante), o CCP só proíbe, na generalidade dos contratos, que os membros de um agrupamento possam ser concorrentes no mesmo procedimento ou integrar outro agrupamento concorrente (artigo 54.°, n.º 2), não caindo na sua previsão as situações em que duas sociedades detidas em 100% por uma sociedade terceira concorram autonomamente.

Assim sendo, e tal como, nesse acórdão já se decidiu, é de concluir que, na situação a que respeitam os presentes autos, não houve qualquer violação do princípio da igualdade, porquanto cada uma das indicadas concorrentes, as ora recorridas A… e B… – sociedades comerciais autónomas – apresentou, apenas, uma proposta, e conformidade, portanto, com o estabelecido no citado art. 59, nº 7, do CCP.”

Em suma, teremos de aferir se, nas circunstâncias concretas de atuação das empresas no procedimento concursal e da análise das propostas por elas apresentadas foi falseada a concorrência, nos termos supra referidos, não podendo a mesma basear-se em mera presunção decorrente de qualquer relação de domínio.

Então vejamos.

Desde logo, no caso sub judice, existe uma relação de interdependência entre ambas as empresas já que os sócios são os mesmos, casados entre si, sendo o sócio marido sócio maioritário em cada uma das sociedades.

Mas, e como resulta do supra referido, daí, só por si, não resulta a violação deste Preceito.

Alega a recorrente que “está claramente provado que as concorrentes Z………..e X……… não partilham hardware e recursos de SO, ou quaisquer outros dados, nomeadamente credenciais de acesso e de cifragem” .

Só que na matéria de facto apenas se considerou tal facto como “não provado”.

Quanto às plataformas eletrónicas de cada uma das empresas, ficou provado, sob a alínea W), que “as plataformas electrónicas COMPTAST e ANAGOV partilhava, na data de Fevereiro de 2020, hardware físico e sistemas de comunicação de e para a internet; isto é, circuitos de comunicação Internet e dos respectivos equipamentos comutadores de tráfego”.

Sendo que, como resulta das alíneas AA) e BB) dos factos provados as propostas da A. e da concorrente X……… apresentam layout idênticos e cometem um erro idêntico na parte da proposta referente ao critério de desempate.

Na verdade ambas colocam o termo “ “imediato”, quando se solicitava a indicação de um prazo em dias. (alínea I), (ponto 2.2.1,viii,c) do 2º relatório preliminar)

E ambas as respostas apresentadas ao 2º relatório preliminar foram também redigidas de forma coincidente em várias das suas passagens, conforme factos provados J), K),L) e CC).

E também, ambas, apresentaram propostas em anteriores concursos, perante outras entidades, em termos semelhantes ao que utilizaram no concurso dos autos, a A. sempre com valores correspondentes a um preço anormalmente baixo e a empresa X……… com um preço superior em um ou dois cêntimos ao preço anormalmente baixo, conforme factos provados nas alíneas S),T), U) e V) .

É também certo que o júri do concurso suscitou a existência de indícios não tendo a A. apresentado qualquer explicação ou justificação, antes se limitando a afirmações conclusivas de independência económica das duas empresas, sem contestar os factos concretos referidos nos relatórios, relativos à semelhança do layout das propostas, à identidade do “erro” no critério de desempate ou à identidade de várias passagens do conteúdo do seu direito de resposta.

A este propósito extrai-se do acórdão recorrido: “a Z……….. não foi capaz, nem procedimentalmente nem processualmente, de ilidir a presunção que resultava da sua estrutura societária e dos fortes laços que a uniam à X………. A Z……….. não foi capaz de fazer prova que, no caso, não ocorreu, ou não havia reais hipóteses de ocorrer, um conhecimento mútuo das propostas e uma concertação de preços. A Z………..não foi capaz de ilidir a presunção de que existia, ou era possível existir, um desequilíbrio de posições decorrente daquele conhecimento mútuo, que a favoreciam face aos demais concorrentes, porque pôde concertar os preços com a X………e que tal desequilíbrio era apto a falsear a concorrência.”

Vejamos, então, se de toda esta factualidade resulta que a concorrência foi falseada, isto é, que houve um conhecimento mútuo das propostas e que, esse conhecimento implicou um concertar de preços com a X……… suscetíveis de criar um desequilíbrio de posições que favoreciam a aqui recorrente face aos demais concorrentes.

Que da matéria referida resulta que houve um conhecimento mútuo das propostas não há quaisquer dúvidas.

Seria inocente pretender que dada a constituição das empresas e os termos das propostas pudesse não haver esse conhecimento.

Pelo que cumpre aferir se desse conhecimento resulta a suscetibilidade de infração das regras da concorrência por se ter atenuado ou suprimido o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado em causa, o que gera necessariamente uma restrição da concorrência entre empresas.

Como se diz no Ac. Acórdão do TJUE de 4 de junho de 2009, T-Mobile (C-8/08), C.J. (2009) por publicar, §§ 32-35 “importa recordar que os critérios de coordenação e de cooperação constitutivos de uma prática concertada devem ser interpretados à luz da conceção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência, segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado comum. Se é exato que esta exigência de autonomia não exclui o direito dos operadores económicos de se adaptarem inteligentemente à atuação conhecida ou prevista dos seus concorrentes, opõe-se todavia rigorosamente a qualquer estabelecimento de contactos diretos ou indiretos entre tais operadores, que possa quer influenciar a atuação no mercado de um concorrente atual ou potencial, quer permitir a esse concorrente descobrir a atuação que o outro ou os outros operadores decidiram adotar ou planeiam adotar nesse mercado (...).

Tribunal de Justiça declarou, assim, que, num mercado oligopolístico fortemente concentrado (...), a troca de informações é suscetível de permitir às empresas conhecer as posições no mercado e a estratégia comercial dos seus concorrentes e, deste modo, de alterar sensivelmente a concorrência que existe entre os operadores económicos. Daqui decorre que a troca de informações entre concorrentes é suscetível de infringir as regras da concorrência quando atenua ou suprime o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado em causa, tendo por consequência a restrição da concorrência entre empresas”.

Não é necessário, assim, provar que a prática concertada em questão tenha tido efetivamente um efeito sobre o mercado, já que o que se proíbe são as práticas cujo objetivo ou efeito seja de restringir a concorrência.

Sendo que, uma vez demonstrada uma prática concertada que tem por objeto restringir a concorrência, as empresas participantes podem ainda procurar demonstrar a sua não implementação ou ausência de efeitos no mercado (Acórdão do TJUE de 8 de julho de 1999, Hüls AG (C-199/92 P), C.J. (1999) I-4287, §§ 163 et ss.).

Ora quanto a indícios de conluio entre os diferentes concorrentes temos que, tal como sustenta João Moreira (em: A cartelização em contratação pública - A exclusão de propostas susceptíveis de falsear a concorrência”, in: Estudos de Contratação Pública, III, Coimbra, 2010, pág. 211), os mesmos podem “ser retirados indícios da análise de padrões de adjudicação em procedimentos anteriores, nomeadamente, quando a mesma firma vence todos os concursos ou se parece desenhar um padrão em que cada firma presente nesse mercado vence o concurso à vez. Deverá ser considerado, ainda, suspeito o facto de um proponente apresentar propostas consideravelmente mais elevados nalguns concursos, do que em outros, não existindo justificação de tais opções. … Existem, ainda, indícios importantes que se podem retirar do comportamento dos concorrentes a um procedimento de adjudicação. Deverá um júri considerar suspeitos procedimentos em que diferentes propostas contêm os mesmos erros de cálculo ou de ortografia, o mesmo aspecto gráfico…”.

O princípio da concorrência impõe/exige que, nos procedimentos de contratação pública, seja promovida a apresentação do maior número de propostas alternativas possível, por forma a que as entidades públicas contratem de forma eficiente assegurando-se a proteção do interesse público.

Para que esse desiderato seja atingido mostra-se necessário que cada um dos concorrentes se apresente com uma estratégia autónoma/independente, formulando a sua melhor proposta com o seu melhor preço.

Ora se os concorrentes se concertarem, reduzindo aquilo que é a imprevisibilidade da concorrência mediante colusão/coordenação entre si de comportamentos, temos que o princípio da concorrência mostra-se posto em causa com os inerentes e graves prejuízos para o interesse público.

No caso sub judice tendo em conta as exigências e objetivos prosseguidos pelo princípio da concorrência e das regras da sua tutela, o tipo de procedimento de acesso condicionado (convite) que apresenta uma concorrência logo à partida mais diminuída; a estrutura societária e ligações de afinidade entre sócios; tratarem-se de empresas no mesmo mercado e que estão entre si numa relação horizontal; o apresentarem o mesmo aspeto/similar “layout” e os mesmos e similares erros nas propostas que cada uma apresenta; tudo aponta não só para a existência de um conhecimento prévio, mas da forte probabilidade que resulta do mesmo de acomodação/ articulação/ coordenação das e entre as propostas de cada uma das concorrentes com os riscos que isso aporta ou pode aportar para as regras da concorrência no procedimento e, nomeadamente, das exigências de estarmos perante reais propostas autónomas/independentes e que garantam ser e estarem em efetiva concorrência.

Não podemos, assim, deixar de concluir, em sintonia com o ato impugnado, o acórdão recorrido e o parecer do MP de que existem fortes indícios de a A. e a concorrente X……… terem adotado ato/prática suscetível de falsear as regras da concorrência, nos termos previstos nos arts. 70º, nº 2, al. g), do CCP e 09.º da Lei n.º 19/2012 ainda que não tenha sido feita prova direta e já que a prova indireta é consistente para presumir a ocorrência de concertação.

O ato impugnado fez correta interpretação e aplicação do disposto no artº 70º, nº 2, al. g) do CCP, norma que, por isso, não foi preterida, sendo de manter a decisão recorrida.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 13/7/2021

Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, a Relatora atesta que os Juízes Conselheiros Adjuntos Drs. Adriano Cunha e Carlos Luís Medeiros de Carvalho têm voto de conformidade.

Ana Paula Soares Leite Martins Portela

0123/17.7BELSB

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