Quem foi o relator do acórdão 00448/15.6BEMDL?

O relator foi Alexandra Alendouro, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00448/15.6BEMDL?

O acórdão foi proferido em 20 de maio de 2016.

00448/15.6BEMDL

Sumário

Os autos cautelares demonstram, num juízo objectivamente fundado na análise de elementos factuais e jurídicos relevantes constantes dos autos, sem grande esforço de exegese, forte previsibilidade de procedência da pretensão deduzida na acção administrativa principal, dado o acto adjudicatório em causa se mostrar, na parte assinalada na decisão recorrida, ferido de ilegalidade evidente; encontrando-se assim verificado o critério da aparência do bom direito na sua intensidade máxima – artigos 132.º/6 e 120.º/1-a) do CPTA/2004.* * Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I – RELATÓRIO O MUNICÍPIO DE VILA REAL e R... TRANSPORTES PORTUGUESES, S.A. e CAIMA TRANSPORTES, S.A., respectivamente demandado e Contra-interessado em providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos requerida pela CORPORACION E… DE TRANSPORTE, S.A. interpõem recursos jurisdicionais da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Mirandela que julgou procedente a providência cautelar e, em consequência, determinou “a suspensão do ato de adjudicação em causa e do contrato a que este respeita”. * O Recorrente Município conclui as alegações de recurso da seguinte forma: “A1ª - O n.º 6 do art.º 132º do C.P.T.A., estabelece pressupostos específicos para o decretamento deste tipo de providência cautelar (relativa a contratos) estabelecendo que a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências. Esta especial exigência, é, no caso concreto, mais justificada, face aos enormes prejuízos que a suspensão de contrato de concessão de serviços de transportes já assinado e em execução podem causar, comparados com a inexistente vantagem, para o requerente, de tal suspensão. Não tendo ponderado tais consequências, ponderação sempre exigida, a decisão violou o disposto no nº 6 do artº 132º do C.P.T.A. em vigor à data da interposição da providência e actualmente alterado. 2 ª – A situação apontada pelo Juiz na atribuição da classificação de excelente à contra interessada R... no subfactor “Sistema de Qualidade e Segurança” não integra erro grosseiro, já que os fundamentos que constam da sentença para tal conclusão apenas resultam de análise do texto do relatório preliminar e sua interpretação, e não de manifesto engano da referida classificação. Na verdade, a sentença considera que, das expressões escritas pelo júri no relatório preliminar resultaria comprovada uma deficiência da proposta da requerida contra-intereressada, proposta esta que não foi analisada pelo Mº Juiz, quanto aos seus atributos, quedando-se pela referida análise ao texto. Ora, esta interpretação dos textos, não sendo inequívoca, como não é, não pode conduzir à conclusão da existência de erro grosseiro, que, por definição, integra uma situação que não é passível de interpretação ou opinião diversa, sendo manifesto, ostensivo e inquestionável. Não sendo o caso, a decisão recorrida viola os requisitos constantes da al. a) do nº 1 do artº 120º e do artº 132º do C.P.T A. 3ª - Entende a sentença classificar a proposta da requerida como sendo de “suficiente”. Ora, por um lado, a análise da proposta por parte do júri e a sua inserção num dos itens classificativos, obriga a um raciocínio e apreciação complexas, e, por isso, insere-se numa discricionariedade técnica que é competência exclusiva do júri. Por outro lado, a decisão proferida não analisa a proposta de acordo com o seu mérito, limitando-se, como se disse, a interpretar o texto constante de um relatório preliminar, interpretação essa, aliás, de duvidosa razoabilidade. Assim, não pode o Mº Juiz substituindo-se ao júri, considerar a proposta como devendo ser classificada como “suficiente”, pois tal decisão viola a competência própria e específica do júri. 4ª - Os fundamentos da sentença proferida, ultrapassam a evidência manifesta exigida para decretamento da providência, novamente com violação da al. a) do nº 1 do artº 120º. 5ª-Para além de inexistir erro manifesto, a classificação atribuída neste subfactor à proposta da recorrida, parece, mesmo, justificada. No relatório final de análise das propostas, e após análise das reclamações apresentadas, o júri refere que a Proposta 5 apresenta todos os aspetos requeridos, ainda que não faça uma descrição extensa da proposta de certificação do SIG-QAS. Ora a apresentação de todos os aspectos solicitados pelo concurso, obriga à pontuação máxima, já que não era atributo da proposta a maior ou menor extensão da descrição de um sistema de certificação. Assim não entendendo, o Mº Juiz contraria o sistema de classificação aprovado e constante das regras do concurso, com violação do respectivo regulamento. 6ª – Mesmo que a proposta viesse a ser, justificadamente, classificada como “suficiente” tal alteração não resultará evidente na alteração da classificação final, já que se trata apenas de alteração de um sub factor, com um peso pouco significativo quer no factor em que se integra quer na classificação geral. Assim, não se verifica (nem é fundamentada) uma situação de manifesta ilegalidade que faça antever a procedência da acção principal e que fundamente o decretamento da presente providência cautelar nos termos previsto no art.º 132º do C.P.T.A.. 7ª – A Classificação da proposta da requerida como “suficiente”, por parte do Mº Juiz não resulta clara e fundamentada do resultado de análise das propostas, sendo mera opinião sem fundamento, já que contraria quer o entendimento do júri quer mesmo o entendimento da recorrente que, em reclamação apresentada quanto ao relatório preliminar, entendeu que a proposta da requerida, nesse subfactor, deveria merecer a classificação de “bom “. Assim a decisão constante da sentença de classificar a proposta, para além de infundada, não é, sequer, inequívoca nem evidente, ultrapassando, por isso, a competência do Tribunal nesta matéria. 8ª – A sentença considera existir erro grosseiro, como se disse por mera interpretação das expressões utilizadas, mas constantes do relatório preliminar do júri. Ora, a sentença ignorou a decisão final constante do relatório final também junto aos autos e de onde consta, isso sim, a classificação e os fundamentos da mesma, e que originou a decisão impugnada, Assim a sentença integra vício de erro nos pressupostos de facto. 9ª – Quanto á matéria de facto, embora conste dos autos o relatório final do júri, e para além de não ter sido levado em conta para a decisão recorrida, nenhuma referencia lhe é feita na relação dos factos provados. Assim, deve a MATÉRIA DE FACTO provada ser alterada e passar a incluir expressamente quer a referência ao relatório Final de Análise das propostas, quer ao respectivo conteúdo, já que são documentos pertinentes e que constam dos autos. Por tudo o exposto, deve dar-se provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão proferida.”. ** A Recorrente Contra-interessada apresentou alegações do respectivo recurso, concluindo que: a) O objecto de recurso é a sentença proferida nos autos, relativamente ao segmento decisório que, julgando procedente o processo cautelar, com fundamento na evidente ilegalidade do acto de adjudicação, determinou a sua suspensão e a suspensão do contrato e que este respeita. b) Verifica-se a nulidade da sentença, nos termos do previsto no artigo 615.º, alínea b) do CPC, uma vez que esta é omissa quanto aos cálculos das classificações atribuídas às concorrentes usados para sustentar conclusão de que a graduação das propostas seria alterada, afigurando-se certo à Recorrente que o Tribunal os terá feito – pois não concebe que tenha chegado a tal conclusão sem ter, previamente, realizado essa operação. c) Pelo que, sendo a sentença impugnada omissa quanto a um fundamento de facto – os cálculos – que conduziu à solução de direito aplicada: o preenchimento do requisito legal da manifesta evidência da ilegalidade do acto, deve a nulidade da sentença ser decretada, com as legais consequências. d) Os cálculos (omissos na fundamentação de facto da sentença impugnada) da avaliação – e mesmo com a atribuição da classificação de “suficiente”, o que não se aceita – impõem a conclusão de sentido inverso à que consta da sentença: a graduação das propostas não é alterada e, consequentemente, não se verifica a alteração da classificação final.Com efeito, e) Assim, em resultado da actividade de avaliação e valoração feita pelo Tribunal e que consta da sentença impugnada, a classificação final seria a mesma. f) Pelo que o alegado erro manifesto cometido não altera o resultado do concurso e, consequentemente, não é fundamento suficiente para sustentar o decretamento da providência cautelar, pois que o putativo vício não conduz a resultado diferente do obtido, valendo aqui o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, impondo-se, consequentemente, a revogação da sentença por incorrecta interpretação do disposto no artigo 132.º, n.º 6 e artigo 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, o que expressamente se requer. g) A desconsideração – que se admite ter sido cometida por lapso do julgador na análise da documentação – do Relatório Final como fundamento da operação de avaliação e valoração da proposta da Recorrente feita pelo Júri, porque mais completo e esclarecedor relativamente à atribuição da pontuação de excelente, gerando a dúvida sobre a avaliação, integra erro de julgamento, pois que afasta o preenchimento do critério da evidência da ilegalidade, determinando a revogação da sentença por incorrecta interpretação do disposto no artigo 132.º, n.º 6 e artigo 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, o que expressamente se requer. h) A actividade desenvolvida pelo Tribunal na concreta avaliação da proposta da Recorrente vertida na sentença ultrapassa, claramente, os aspectos da actividade administrativa sindicáveis, sobremaneira no momento em que o julgador se substitui ao Júri do Concurso e avalia e atribui – incorrectamente como se demonstrou – uma classificação à proposta, olvidando que essa actividade se insere na margem de livre apreciação e prerrogativa de avaliação. i) Com efeito, a Recorrente cumpriu com todos os objectivos, ainda que não com a descrição extensa, e propôs um prazo de certificação inferior ao exigido, pelo que incompreensível a classificação, feita pelo julgador, de suficiente, pois que esta é atribuída às propostas que apresentem os aspetos mais importantes, argumentação não totalmente explícita ou evidente. j) A proposta da Recorrente que, como se demonstrou, apresentou todos os aspetos – e não só os aspetos mais importantes – e, no caso do prazo da certificação, propôs um período inferior ao exigido, o que, claramente, é uma mais valia. k) O que, por si só demonstra que (i) júri não cometeu um erro na avaliação e valoração da proposta da Recorrente (ii) a ter sido cometido, este não é manifesto, nem preenche o requisito de evidência exigido pela alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA (iii) a classificação da proposta da Recorrente feita pelo Tribunal é incorrecta e, claramente, invade a margem de discricionariedade técnica do Júri, não sindicável pelo Tribunal, assim violando o princípio da separação dos poderes. l) Assim, resulta evidente que a avaliação e valoração da proposta da Recorrente feita pelo Tribunal invade a margem de discricionariedade técnica reservada ao Júri do Concurso e, como tal, viola o princípio da separação de poderes, impondo-se a revogação da sentença por incorrecta interpretação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. Finalmente, m) Demonstrado que está o não preenchimento do critério previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a providência cautelar apenas poderia ter sido decretada se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência sejam iguais ou inferiores aos prejuízos que possam resultar da sua não adoção, conforme o previsto no artigo 132º, n.º 6, 2.ª parte, do CPTA. n) No que ao não preenchimento deste requisito diz respeito, dá-se aqui por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos e por motivos de economia processual, tudo o que se deixou alegado na oposição, mais concretamente, o alegado nos artigos 95.º a 115.º, bem como os avultados investimentos que efectuou e os funcionários que contratou com vista à execução do contrato de concessão, que está em curso; o) Por outro lado, o interesse público de transporte das populações impõe a necessidade de assegurar este serviço, sendo certo que este contrato implica uma significativa poupança ao erário público, pois que corresponde a um terço do anterior preço da concessão. Assim, p) Os danos causados ao interesse público e ao interesse privado da Recorrente são iguais ou superiores ao interesse privado da Recorrida, impondo-se a rejeição da providência cautelar. TERMOS EM QUE deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a sentença proferida e rejeitando-se a providência cautelar(…)”. * A Recorrida apresentou contra-alegações de recurso, concluindo que: a) Como se demonstrou na subalínea i) da alínea A) da Parte II destas contra-alegações, com o apoio de doutrina autorizada, a Sentença a quo não padece de violação do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA (na redacção aplicável ao presente processo), dado ser claro que, nos casos em que o tribunal entenda estar verificado o requisito autónomo do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do mesmo Código, deve decretar sem mais a providência requerida – isto mesmo no âmbito do contencioso pré-contratual; b) Do mesmo modo, improcede a arguição do Recorrente Município de Vila Real relativa à pretensa inexistência de erro grosseiro do Júri e consequente violação do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, conforme se demonstrou de forma abundante na subalínea ii) da alínea A) da Parte II destas contra-alegações. c) Na verdade, como se entendeu (e bem) na Sentença a quo, a uma proposta só podia ser atribuída a pontuação de excelente em determinado item se a mesma demonstrasse o cumprimento total das exigências, de forma exaustiva, ou seja, com elevado detalhe; d) Sendo certo que uma “exposição dos elementos fornecidos com detalhe”, mas não exaustiva, apenas daria lugar à pontuação de Bom e, seguindo o mesmo raciocínio, uma exposição dos elementos não detalhada só poderia dar lugar à atribuição de uma pontuação de Suficiente; e) Pelo que o grau de detalhe das propostas era relevante para as diferenciar no estrito cumprimento dos critérios de avaliação fixados no Programa do Concurso; f) Do exposto resulta que, quer com base na fundamentação constante do relatório preliminar quer com base na fundamentação que consta do relatório final se pode apreender o evidente erro grosseiro do Júri ao atribuir à concorrente R... a classificação de Excelente no item “Sistema de Qualidade e Segurança”, face à evidente falta de detalhe na descrição da proposta de certificação do SIG-QAS; g) Por outro lado, ficou também demonstrado nestas alegações (cf. subalínea iii da alínea A da respectiva Parte II), que, ao contrário do invocado por ambos os Recorrentes, em circunstância alguma o Tribunal a quo se imiscuiu na competência própria do Júri; h) Na verdade, o que o Tribunal recorrido fez foi considerar que, face à escala de pontuação fixada no Programa do Concurso e à apreciação feita pelo Júri nos relatórios preliminar e final, se verificava erro grosseiro na pontuação de excelente atribuída à concorrente R.... Nada mais; i) Sendo que não se pode invocar – como fazem os Recorrentes – que uma mais que previsível mudança da classificação decorrente da constatação de que existe erro grosseiro na aplicação dos critérios fixados no Programa do Concurso significa uma ingerência do poder judicial no âmbito da discricionariedade técnica: se assim fosse, nunca um tribunal administrativo poderia ajuizar no sentido da existência de erro grosseiro; j) Improcede também o invocado (por ambos os Recorrentes) erro nos pressupostos da decisão a quo por pretensamente ter ignorado a decisão final constante do relatório final no que toca ao item “Sistema de Qualidade e Segurança”; k) Na verdade, não pode retira-se sem mais a conclusão de que, pelo facto de os juízos complementares do Júri constantes do relatório final não virem expressamente citados na decisão a quo, o relatório final teria sido pura e simplesmente desconsiderado pelo Tribunal nessa decisão; l) É que, como já explicou nestas contra-alegações, o Tribunal a quo, para concluir pela existência de erro grosseiro na classificação atribuída à concorrente R..., ateve-se ao facto de o Júri reconhecer que a proposta deste concorrente, no item considerado, não demonstrava o cumprimento total das exigências de forma exaustiva, ou seja, com o grau de detalhe necessário para, nos termos da escala de pontuação fixada no Programa do Concurso, obter a pontuação máxima; m) E este reconhecimento é apreensível quer no relatório preliminar quer no relatório final; n) Sendo certo também que, ao contrário do que o Recorrente invoca, o relatório final e o respectivo conteúdo (ainda que não transcrito) já constam da matéria de facto dada por provada pelo Tribunal a quo; o) Ficou também demonstrado na subalínea i) da alínea B) da Parte II destas contra-alegações que a Sentença a quo não padece de nulidade por falta de fundamentação; p) Desde logo, porque a Recorrente R... parte de uma premissa errada aos sustentar que o Tribunal a quo, para chegar à solução de direito a que chegou, necessitaria de apresentar os cálculos das classificações atribuídas; q) Na verdade, o Tribunal a quo não tinha que apresentar quaisquer cálculos demonstrativos de uma alteração das propostas por força do erro grosseiro cometido pelo Júri, quando não integra o segmento decisório uma decisão de nova classificação da proposta da R... – essa actividade, repete-se, caberá sempre ao Júri em sede de execução de uma sentença anulatória do acto de adjudicação impugnado; r) De todo o modo, no caso concreto nunca haveria falta de fundamentação, remetendo-se para o decidido a semelhante propósito, por exemplo, no Acórdão do STA de 7/11/2012 (proc. n.º 1109/12) e no Acórdão do STJ de 15/12/2011 (proc. n.º 2/089 TTLMG.P1S1); s) Por último improcede o invocado erro de julgamento quanto aos cálculos, dado que, como se demonstrou nestas contra-alegações, o Tribunal a quo não teria que proceder a quaisquer cálculos tendentes a apurar se o resultado do concurso se alterava por via do erro grosseiro cometido pelo Júri – aliás, esses cálculos sempre teriam que ser feitos pelo júri no âmbito da sua actividade, e não pelo Tribunal; t) Pelo exposto, deve este Alto Tribunal abster-se de apreciar esta arguição da Recorrente R... ou, em todo o caso, dá-la por improcedente, uma vez que o Tribunal a quo em lado algum da Sentença recorrida concluiu que o resultado do concurso se alterava por força do erro grosseiro cometido pelo Júri; u) Relativamente à ponderação de interesses, não pode a Recorrente R... vir, em sede de recurso, apresentar novos factos, não alegados aquando da apresentação do seu articulado (oposição) na tramitação da providência cautelar em 1.ª instância: tal não só não se compadece com a natureza urgente da providência cautelar, como mesmo que estivéssemos em sede de acção principal, tal só seria possível através da apresentação de articulado superveniente em 1.ª instância, e nunca em sede de recurso. Nestes termos, e nos demais de Direito, devem os recursos jurisdicionais apresentados pela Entidade Requerida e pela Contra-interessada ser julgados não provados e improcedentes, com todas as consequências legais” * O Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º n.º 1 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). * Com dispensa de vistos, cumpre apreciar e decidir – artigo 36.º, n.º 2, do CPTA. ** II – QUESTÕES A APRECIAR E A DECIDIR: As questões colocadas pelos Recorrentes delimitadas pelas conclusões expressas nas alegações dos respectivos recursos, nos termos dos artigos 5.º, 608.º, nº 2, 635.º, nº 3 e 4, do Código Processo Civil (CPC): i) erro de julgamento de facto; ii) nulidade da decisão recorrida; iii) erro de julgamento na aplicação do Direito por não ser evidente a manifesta ilegalidade do acto adjudicatório de concessão de exploração de transportes colectivos suspendendo e consequente contrato celebrado entre o Recorrente e a Contra-interessada adjudicatária. *** III – FUNDAMENTAÇÃO 1. OS FACTOS 1.1. O Tribunal a quo fixou perfunctoriamente e com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos: 1) “Em 18.02.2015, a Câmara Municipal de Vila Real deliberou iniciar procedimento público para a Concessão da Exploração e Manutenção de Transportes Coletivos da Cidade de Vila Real, posteriormente aberto por publicação em Diário da República, II Série, de 02.03.2015 e no Jornal Oficial da União Europeia de 06.03.2015; Doc. 1 junto com o r.i. 2) O programa do concurso prevê, entre o mais, o seguinte: Doc. 6 junto com o r.i. (…) 9. DOCUMENTOS DA PROPOSTA 9.1. A proposta deve integrar, sob pena de exclusão, os seguintes documentos: (…) 9.1.2. Documentos reveladores dos atributos da proposta, a saber: 9.1.2.1. Proposta de Plano Geral de Exploração, que explicite, de forma detalhada, a forma como o concorrente propõe dar cumprimento aos objetivos da Concessão, nos termos em que a mesma é delimitada e caracterizada no Caderno de Encargos, e que deverá, no mínimo, incluir: • Projeto de Regulamento de Exploração de Serviços com os seguintes itens e requisitos a considerar: [[IMG:0]] [[IMG:1]] •Plano de Investimento da Concessão, com os seguintes itens e requisitos a considerar: [[IMG:2]] • Plano Anual de Manutenção Preventiva, com os seguintes itens e requisitos a considerar: 1 Plano anual de manutenção preventiva Plano anual de manutenção preventiva dos equipamentos afetos à concessão (excluindo material circulante) o qual deverá ser fundamentado no atual estado de conservação dos bens da Concessão, investimentos a realizar, indicações técnicas dos fabricantes e na própria experiência do concorrente; IT Itens a considerar Requisitos • Sistema de Apoio à Exploração, com os seguintes itens e requisitos a considerar: (…) • Sistema de Qualidade e Segurança, com os seguintes itens e requisitos a considerar: [[IMG:3]] • Regulamento de bilhética, com os seguintes itens e requisitos a considerar: [[IMG:4]] • Plano de comunicação e apoio a clientes, com os seguintes itens e requisitos a considerar: (…) • Custos propostos com o pessoal, com os seguintes itens e requisitos a considerar: (…) 12. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa segundo os seguintes fatores e subfactores de avaliação e o modelo de avaliação que constitui Anexo II ao presente Programa de Concurso. 3) O anexo II ao programa do concurso tem, entre o mais, o seguinte teor: Doc. 6 junto com o r.i. (…) [[IMG:5]] (…) [[IMG:6]] [[IMG:7]] [[IMG:8]] 4) Em sede de esclarecimentos, o júri informou, entre o mais, o seguinte: Doc. 1 junto com a oposição da contrainteressada R... Pergunta nº 146: Ponto 9, No que respeita ao ponto 9.1.2.1, nos três itens, Plano Anual de Oferta, Planeamento da Operação, Planeamento e Escalonamento de Pessoal Tripulante e fardamento. Somos a questionar como são valorizados, estes itens, pois não vimos quais os critérios de análise pelos quais se vai orientar o júri do concurso, o que toma os mesmos muito vagos e subjetivos. Constatamos que a concedente, não estabelece critérios para análise, quais os campos mais penalizados e ou os menos penalizados, quais os fatores em que se baseia o júri, na sua análise dos itens, qual o peso de cada um dos itens, e como os mesmos afetam a pontuação final para adjudicação Pensamos que deviam ser definidos critérios, e pesos que cada item tem no processo de adjudicação? Esclarecimento nº 146: A classificação dos atributos da proposta neste fator é atribuída pelo Júri através da análise dos elementos apresentados, nomeadamente a sua adequação aos objetivos da concessão, consistência técnica, coerência, entre outros, de acordo com a matriz de valorização apresentada no anexo II (página 16 do programa de concurso). 5) Além da requerente, apresentaram propostas no mencionado concurso mais 5 concorrentes, entre as quais as contrainteressadas; Doc. 1 junto com o r.i. 6) A proposta da requerente contém, entre o mais, o seguinte: CD com as propostas (…) [[IMG:9]] (…) [[IMG:10]] 7) A proposta da contrainteressada R... contém, entre o mais, o seguinte: Doc. 7 junto com o r.i. (…) 2.1.1. Plano Anual de Oferta(…) (imagem omissa) (…) 2.1.3. Planeamento e escalonamento de pessoal tripulante e fardamento 2.1.3.1. Efetivo proposto No que concerne ao efetivo proposto por categoria profissional e por função, apresenta-se a seguinte listagem: (imagem omissa) 2.1.3.2. Processos e critérios de escalonamento do pessoal No que respeita o processo e critérios de escalonamento, regista-se que, os mesmos tiveram como base fundamental e de suporte os seguintes itens a saber: • Código do trabalho em vigor à data de apresentação da proposta; • Regulamento (CE) n.9 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março de 2006; • Contrato coletivo de trabalho / ANTROP; • Demais legislação complementar. As tabelas seguintes apresentam um resumo das horas de condução dos motoristas por turno em cada chapa apresentada no item anterior: (imagem omissa) Tabela 13 - Resumo das horas de condução dos motoristas por turno - dia útil na época de Inverno (imagem omissa) Tabela 14 - Resumo das horas de condução dos motoristas por turno - dia útil na época de verão (imagem omissa) Tabela 15 - Resumo das horas de condução dos motoristas por turno - sábados (imagem omissa) Tabela 16 - Resumo das horas de condução dos motoristas por turno - domingos e feriados 2.6. Regulamento de Bilhética (imagem omissa) 8) O Anexo II junto à proposta da contrainteressada contém os respetivos horários por linha e por período; Doc. 7 junto com o r.i. 9) O Anexo III junto à proposta da contrainteressada tem uma descrição, por chapa, dos veículos afetos a cada viagem, bem como o número de motoristas necessários; Doc. 7 junto com o r.i. 10) Os Anexos IV e V juntos à proposta da contrainteressada R... contêm a graficagem dos motoristas e das viaturas, respetivamente; Doc. 7 junto com o r.i. 11) No relatório preliminar da fase de apresentação de propostas, o júri propôs a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes UTS – Viagens e Serviços, S.A., Moreira, Gomes & Costas, S.A. e Auto Viação do Tâmega, Lda; Doc. 1 junto com o r.i. 12) Além disso, após proceder à análise comparativa das restantes propostas, o júri procedeu à ordenação das mesmas em função do critério de adjudicação fixado, classificando a proposta da contrainteressada R... em primeiro lugar, e a proposta da requerente em segundo lugar; Doc. 1 junto com o r.i. 13) Do relatório preliminar resulta, entre o mais, o seguinte sendo que a proposta da requerente é denomina como proposta 1, a da contrainteressada Caima como proposta 3 e a da contrainteressada R... como proposta 5: Doc. 1 junto com o r.i. (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) (imagem omissa) (…) 14) Em sede de pronúncia em audiência prévia, a requerente veio solicitar ao júri que excluísse a proposta da contrainteressada R...; Doc. 2 junto com o r.i. 15) Quer na análise à pronúncia da requerente quer no relatório final, o júri decidiu não acolher os argumentos da requerente, mantendo a ordenação das propostas que constava do relatório preliminar, propondo que a adjudicação recaísse sobre a proposta da contrainteressada R..., mediante o pagamento de uma compensação global municipal de 2 milhões de euros, correspondente ao valor anual de € 200 000,00 pelo prazo de 10 anos; Docs. 3 e 4 juntos com o r.i. 16) Na análise à contestação do relatório preliminar de análise de propostas, o júri refere, entre o mais, o seguinte: Doc. 3 junto com o r.i. (imagem omissa) 17) Em 29.07.2015, foi a requerente notificada da deliberação de adjudicação da concessão à contrainteressada R..., nos termos constantes da proposta do júri presente no relatório final. Doc. 5 junto com o r.i. 18) A 02.09.2015 foi celebrado entre a entidade requerida e a contrainteressada R... o contrato de concessão a que o procedimento concursal respeita. P.A. – fls. 237 e ant. III.2 – Factos não provados Inexistem factos com interesse para a decisão da causa que importe dar como não provados. III.3 – Fundamentação da matéria de facto A convicção do Tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos, bem como os que se encontram juntos ao P.A. Os documentos em causa não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos.”. * Ao abrigo do disposto no artigo 662º do CPC adita-se ainda a seguinte ocorrência processual resultante dos documentos integrados nos autos incluindo no processo principal n.º 551/15.0BEMDL, entretanto proposto: 19) O Município Requerido apresentou Resolução fundamentada ao abrigo do artigo 128.º do CPTA, no sentido do prosseguimento do procedimento da contratação pública em causa, considerando que “o deferimento ou atraso na execução da decisão de contratar prejudica gravemente o interesse público” – cfr. fls. dos autos cautelares. * 1.2. Do alegado erro de julgamento de facto – do pedido de aditamento de prova: O Recorrente Município pretende que a matéria de facto provada na sentença recorrida seja alterada, no sentido de nela passar a constar expressamente “quer a referência ao relatório Final de Análise das propostas, quer ao respectivo conteúdo, já que são documentos pertinentes e que constam dos autos.”. Sendo que, na sua perspectiva, o julgador cautelar ignorou tal relatório “de onde consta (…) a classificação e os fundamentos da mesma, e que originou a decisão impugnada.”. Carece de razão. Na verdade, do segmento decisório reportado à factualidade indiciariamente assente resulta, ao invés do que o Recorrente invoca, a expressa menção do relatório final e do conteúdo tido por relevante, bem como a remissão para o seu teor integral. Neste sentido, basta atentar, entre outros, no teor dos pontos 15 e 17 do probatório dos quais consta, respectivamente, o seguinte: - “(…) na análise à pronúncia da requerente quer no relatório final, o júri decidiu não acolher os argumentos da requerente, mantendo a ordenação das propostas que constava do relatório preliminar, propondo que a adjudicação recaísse sobre a proposta da contrainteressada”, cfr. Doc.s 3 e 4 juntos com o r.i (Relatório Final); - “em (…) foi a requerente notificada da deliberação de adjudicação da concessão à contrainteressada R..., nos termos constantes da proposta do júri presente no relatório final”, cfr. Doc. 5 junto com o r.i.. Acresce que na fundamentação da decisão da matéria de facto o juiz a quo declara que a sua convicção se baseou na análise dos documentos juntos aos autos, bem como os que se encontram juntos ao P.A., os quais não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos. Por fim, as razões de facto e de direito que basearam a decisão cautelar, objecto dos presentes recursos, não deixam dúvidas sobre o juiz a quo ter tomado em consideração o referido relatório cujo conteúdo – como o exarou – repete, no essencial, o constante do Relatório preliminar. * Assim, e sem mais considerandos, improcede o alegado erro de julgamento e consequentemente, a pretendida alteração, por adição, da matéria de facto fixada. * 2. DO DIREITO Considerando a factualidade assente na 1ª instância, a qual se manteve, e a posição das partes, cabe apreciar a nulidade e o erro de julgamento imputados à decisão recorrida. 2.1. Da nulidade da decisão recorrida Alega a Recorrente Contra-interessada que a sentença impugnada padece de nulidade, nos termos do previsto no artigo 615.º, alínea b) do CPC, uma vez que é omissa quanto a um dos respectivos fundamentos de facto – os cálculos da avaliação que o Tribunal terá feito para chegar à atribuição da classificação de “suficiente” à sua proposta, no item em causa, e consequente alteração da classificação final. Fundamento que terá conduzido o julgador a considerar preenchido o requisito legal da manifesta evidência da ilegalidade do acto, e do qual discorda, uma vez que a graduação das propostas não é alterada e, consequentemente, não se verifica a alteração da classificação final. Ora, lida e relida a decisão do TAF, não se vislumbra a existência desta ou de outra qualquer nulidade passível de qualificação distinta pelo julgador, no contexto da não sujeição “às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”, isto é, à qualificação jurídica dos factos e enquadramento jurídico apresentado pelas partes – artigo 5.º do CPC. Com efeito, as causas determinantes de nulidade de decisões judiciais correspondem a irregularidades que afectam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua validade encontrando-se tipificadas, de forma taxativa, no artigo 615.º do CPC. O que não se confunde, naturalmente, com errados fundamentos de facto e/ou de direito. No que se reporta à nulidade por omissão de pronúncia, determina a alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável por força do disposto no artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”; preceito que directamente se relaciona com o comando ínsito na primeira parte do n.º 2 do artigo 608.º do mesmo diploma segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões (não resolvidas antes) que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Assim, não se verifica esta nulidade quando a sentença aprecia todas as questões suscitadas, directamente ou por remissão para outras decisões ou doutrina, embora não tenha em conta todos os argumentos apresentados pelas partes, nem quando o conhecimento de questão considerado omisso se encontre prejudicado pela solução dada a outras questões – cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão); e os acórdãos, entre outros, do STA de 03.07.2007, rec. 043/07, de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09 de 17/03/2010, rec. 0964/09). Questões para este efeito são pois todas as pretensões processuais formuladas pelas partes no processo que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto (processual), quando realmente debatidos entre as partes – Antunes Varela in RLJ, Ano 122.º, p. 112 – as quais se não confundem com as razões “(de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição…” –Alberto dos Reis in ob. cit, vol. V, pág. 143. Pelo que o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa – Teixeira de Sousa in “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221. No caso presente, o Tribunal não deixou de apreciar e resolver nenhuma questão essencial e necessária à decisão da causa, não padecendo da assacada nulidade. Diferente é a questão de eventual erro de julgamento que melhor veste os factos e as razões invocadas nesta sede pela Recorrente R... quando refere que a decisão impugnada omitiu elementos/factos pressupostos da mesma, conduzindo a uma solução oposta à que deveria ter sido adoptada. “Omissão” que não conduz assim à nulidade da decisão recorrida, mas tão só ao erro de julgamento a apreciar em sede própria. Sem prejuízo de a Recorrente, ao sustentar que o Tribunal a quo, para decidir como decidiu, necessitaria de apresentar os cálculos demonstrativos de uma alteração da graduação das propostas dos concorrentes, por força do erro grosseiro que imputou ao júri na classificação de item integrante do critério de adjudicação, relativa à proposta da Contra-interessada, partiu de uma premissa errada, uma vez que o TAF se limitou a identificar tal erro – que considerou manifesto – ficando o demais, isto é, a nova classificação da proposta em causa, sobre a alçada do Júri, a efectuar em sede de execução de eventual sentença anulatória do acto de adjudicação suspendendo. Não se verifica assim a referida nulidade. * E o mesmo ocorre caso a nulidade em causa se possa qualificar como falta de fundamentação na óptica de falta de especificação dos fundamentos (de alguns deles) de facto e de direito que a justificam (artigo 615º n.º 1 a)). Tal nulidade relaciona-se, em geral, com o disposto no artigo 154.º do CPC que estabelece que as decisões judiciais sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas, não podendo a respectiva justificação consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, e, especificamente, com o disposto no artigo 607.º n.º 3 do CPC que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes. Apenas padecendo dessa nulidade aquela decisão que careça, em absoluto, de fundamentos de facto ou de direito ou, por outras palavras, que integre discurso decisório ininteligível por ausência total de explanação de tais razões e que assim impeça o interessado de as saber e sindicá-las perante os Tribunais superiores; constituindo a fundamentação deficiente, medíocre ou errada causa de revogação ou alteração da decisão que dela padeça e não de nulidade da mesma – vide, entre outros, Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, Vol. V, Coimbra 1984 (reimpressão), p. 140, Acórdão do STA de 11.09.2007, Rec. 059/07, Acórdãos do TCA do Norte de 18.06.2009, Proc. n.º 01411/08.9BEBRG-A e de 14.06.2013, Proc. n.º 00100/13.7BEAVR. Revertendo ao caso dos autos, a Recorrente parte, como já se viu, de uma premissa errada, tendo o julgador cautelar se limitado a apresentar as razões que, na sua versão, demonstram ser manifesta a procedência da acção principal de que dependem os presentes autos cautelares, as quais configuram, na óptica do destinatário normal e razoável colocado na situação concreta, os fundamentos de facto (v.g. a factualidade seleccionada como relevante para a decisão) e de direito (normação aplicável, com destaque para as normas jurídicas convocadas pelas partes) aptos e suficientes, que conduziram o julgador, num percurso de raciocínio lógico próprio, a decidir como decidiu. Inexiste pois qualquer falta de fundamentação, não se verificando assim a referida nulidade. * 2.2. Do erro de julgamento A Recorrida requereu a suspensão da decisão de adjudicação da Concessão da Exploração e Manutenção da Rede de Transportes Colectivos da Cidade de Vila Real à Contra interessada R..., bem como, no caso de ter sido celebrado o respectivo contrato, a proibição de o executar, baseando a pretensão cautelar nos pressupostos previstos no artigo 132.º do CPTA: - na manifesta ilegalidade daquele acto por ilegalidade do modelo de avaliação, não exclusão (ilegal) da proposta da Contra interessada adjudicatária, erro sobre os pressupostos de facto e de direito, bem como na superioridade dos danos que resultariam da não adopção da medida cautelar requerida, relativamente aos que resultarão do seu decretamento. As oras Recorrentes apresentaram as respectivas oposições contestando a posição da requerente cautelar. O tribunal a quo julgou procedente a providência, decretando a suspensão do acto controvertido, com base na verificação do requisito da evidência da ilegalidade de tal acto e do contrato a que este respeita, nos seguintes termos: “(…) Vejamos então se estão reunidos os pressupostos legais para o decretamento da providência cautelar requerida. (…) O artigo 132.º, n.º 6 do CPTA estabelece que “sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências.” (…) É suficiente a verificação de uma destas situações para que a providência seja decretada. A adoção de medidas cautelares ao abrigo do artigo 120.º, nº 1, al. a) ex vi do artigo 132º, n.º 6, 1.ª parte, ambos do CPTA configura uma situação excecional, que exige que o Tribunal conclua, segundo um juízo perfunctório, típico da tutela cautelar, pela evidente ou manifesta procedência (ainda que hipotética) da pretensão formulada ou a formular no processo principal, ou seja, para o decretamento da providência é necessária a verificação de um fumus boni iuris qualificado, não sendo suficiente a mera probabilidade de a ação principal proceder – Cfr. Mário Aroso de Almeida; Carlos Alberto Fernandes Cadilha – Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, Almedina, 2010, pág. 797 e José Carlos Vieira de Andrade – A Justiça Administrativa, 9ª edição, Almedina, 2007, págs. 341 a 343. A jurisprudência tem entendido que «a concessão das providências cautelares ao abrigo do art. 120º, nº 1, al. a) do CPTA, exige que se esteja perante ilegalidades captáveis ‘de visu’, isto é detectáveis num primeiro olhar, que dispense um elaborado ‘iter’ demonstrativo – pois só assim elas serão evidentes ou manifestas» – In Acórdão do STA de 12.02.2009, Proc. 022/09; cfr. também acórdãos do TCA Sul de 07.12.2011, Proc. 05030/09 e do TCA Norte de 20.01.2012, Proc. 00265/11.2BEVIS. Tal evidência verifica-se nas situações exemplificativamente ilustradas pelo legislador na norma a que se tem feito referência: são situações em que o Tribunal se depara com um ato manifestamente ilegal, ou com ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou ainda com ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente. O decretamento de uma providência ao abrigo na alínea a) depende, pois, de se poder concluir pelo «carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal» – in Acórdão do TCA Sul de 06.10.2010, Proc. 05939/10. No entender da requerente a providência cautelar deve ser decretada por manifesta ilegalidade, invocando os seguintes fundamentos: Ÿ Ilegalidade do modelo de avaliação; Ÿ Exclusão da proposta da contrainteressada R...; Ÿ Erro sobre os pressupostos de facto e de direito. A requerente começa por invocar a ilegalidade do modelo de avaliação, que reputa de manifestamente ilegal porque omite a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos na aplicação do fatos “Conceção geral da exploração e estrutura orgânico-funcional (adequação da proposta aos objetivos da concessão)”. (…) Conforme resulta do programa do procedimento, a entidade requerida adotou como critério da adjudicação, o previsto no artigo 74.º, n.º 1, al. a) do CCP, ou seja, o da proposta economicamente mais vantajosa, remetendo para os fatores e subfactores de avaliação e modelo que constitui o anexo II. Ora, saber se a requerente pode ou não invocar a concreta ilegalidade que consta nos artigos 18º a 43º é já em si uma questão de análise e ponderação que não se compadecem com a tutela cautelar. (…) não é possível concluir, em termos de evidência, e numa análise perfunctória, pelo contrário, ou seja, no âmbito do processo cautelar, a questão suscitada pela entidade requerida e pela contrainteressada R... impossibilitam que se conclua pela manifesta evidência da primeira ilegalidade invocada. Até porque, quanto a este fator, a requerente obteve a totalidade dos pontos possíveis de serem atribuídos. (…) Um segundo aspeto alegado pela requerente é o da exclusão da proposta da contrainteressada R..., como resultado de várias omissões. No entender da requerente a proposta apresentada pela contrainteressada R... não inclui a totalidade dos documentos e elementos exigidos pelo Caderno de Encargos e Programa de Concurso, o que deveria ter determinado a sua exclusão. (…) Vejamos então se alguma das omissões imputadas à proposta da contrainteressada é, numa análise perfunctória, evidente ou manifesta. (…) Entende a requerente também que a proposta da contrainteressada R... se revela insuficiente quanto ao processo e critérios de escalonamento de pessoal. (…) Todavia, esta alegação não é passível de ser apreciada no âmbito de um juízo de evidência Um outro aspeto elencado pela requerente respeita ao “Plano Anual de Manutenção Preventiva”. (…) Não se afigura, portanto, evidente a existência de uma mera omissão detetável por uma mera análise superficial num juízo perfunctório. (…) Sustenta ainda a requerente que a proposta da contrainteressada R... deveria ter sido excluída com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, al f) do CCP porque viola disposições legais e regulamentares cujo cumprimento lhe era devido. (…) Assim, também quanto a este ponto não se vislumbra qualquer ilegalidade evidente. A requerente invoca ainda a desconformidade entre as tabelas apresentas pela contrainteressada R... e o regime laboral aplicável porque não é assegurado que o trabalhador tenha o tempo de descanso de, pelo menos onze horas seguidas entre dois períodos diários de trabalho consecutivo e não é assegurado o tempo de intervalo de pelo menos 1 hora entre casa serviço consecutivo de 5 horas. Também esta ilegalidade não se afigura evidente. (…) Um terceiro aspeto suscitado pela requerente é a existência de erros sobre os pressupostos de facto e de direito na apreciação e avaliação de proposta da contrainteressada R.... Entende a requerente que não poderia ter sido atribuída a classificação de excelente à proposta da mencionada contrainteressada por ser manifesta a falta de preenchimento dos pressupostos fixados para a obtenção de tal classificação. Importa começar por recordar que «a actividade de valoração das propostas nos procedimentos concursais (…) insere-se na margem de “livre apreciação” ou de “prerrogativa de avaliação” que assiste à entidade administrativa decisora, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto ou utilização de critério desajustado, e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa» - in Acórdão do STA de 10.05.2006, Proc. 0636/05. É possível ao Tribunal sindicar a concreta valoração das propostas efetuada pelo júri. Porém, o Tribunal não podendo, em atenção ao princípio da separação de poderes, substituir-se à Administração, apenas vai controlar os aspetos formais do ato de valoração, o erro grosseiro ou manifesto, bem como o respeito dos princípios gerais da atividade administrativa. Não obstante a discricionariedade de que a Administração goza, o Tribunal vai sindicar os aspetos legalmente vinculados (discricionariedade significa um espaço de livre apreciação e não arbitrariedade), bem como a eventual existência de desajustamento entre a decisão administrativa e a situação concreta, merecedor de uma censura particular – cfr. acórdão do STA de 11.05.2005, Proc. 0330/05; e de 30.06.2011, Proc. 0191/11. Feito este enquadramento importa verificar se há algum erro grosseiro ou violação de vinculações legais no âmbito da atividade de avaliação e valoração das propostas pelo júri que se mostre evidente numa análise perfunctória. Conforme resulta do Programa do Concurso, a classificação de excelente (100 pontos) apenas poderia ser atribuída às propostas que “demonstram o cumprimento total das exigências, de forma exaustiva e totalmente adequada aos objetivos”. De frisar que a graduação nas pontuações atribuídas é qualitativa: quanto maior a exaustividade no cumprimento das exigências, maior a classificação obtida. A requerente coloca em causa a avaliação atribuída à contrainteressada R... nos itens “Regulamento de Exploração de Serviços”, “Plano de Investimento da Concessão”, “Sistema de Qualidade e Segurança” e “Regulamento de Bilhética”. O primeiro item, “Regulamento de Exploração de Serviços”, é composto por “Plano Anual de Oferta”,“Plano Anual de Operações” e “Planeamento e Escalonamento de Pessoal Tripulante e Fardamento”. Quanto ao “Plano Anual de Oferta”. (…) Ora, basta ver as tabelas 2 a 9 da proposta da contrainteressada para se afigurar que não é possível detetar, de forma manifesta, a existência do imputado erro. E quanto aos horários respetivos, que no entender da requerente não são apresentados, os mesmos constam no anexo II junto à proposta da contrainteressada R.... Relativamente ao “Plano Anual de Operações”. Também não se afigura evidente o alegado erro. (…). No que respeita ao “Planeamento e Escalonamento de Pessoal Tripulante e Fardamento”. (…) Assim, também não se vislumbra que a avaliação do júri padeça de erro grosseiro manifesto. O “Plano de Investimento da Concessão” é composto pelo “Cronograma Financeiro” e “Justificação Económica dos Investimentos”. (…) Assim, também neste ponto não se vislumbra erro manifesto na classificação atribuída. Quanto ao “Sistema de Qualidade e Segurança” (…) Conforme já foi referido, ao nível da avaliação do primeiro fator, as normas concursais preveem que seja avaliado o nível de detalhe das propostas quanto a aspetos que constituem requisitos mínimos das propostas e a sua função em face dos objetivos propostos. Portanto, quanto a este fator, é irrelevante que a proposta da requerente proponha um período menor que o proposto pela contrainteressada R.... Porém, analisadas as conclusões do júri, afigura-se que assiste razão à requerente quanto a este ponto. O júri reconhece expressamente que a proposta da contrainteressada R... «apresenta os aspetos mais importantes, mas não faz uma descrição extensa da proposta de certificação do SIG-QAS». De acordo com o Programa do Concurso, quanto a este item, os concorrentes deviam apresentar uma “descrição e planificação da proposta de Certificação de um sistema Integrado de Gestão (SIG-QAS)”. Ora, reconhecendo o júri que a proposta da contrainteressada apenas apresenta os aspetos mais importantes, não contendo uma descrição extensa, afigura-se existir erro grosseiro na atribuição da classificação de excelente à mencionada proposta. Como resulta das normas concursais, a classificação de excelente apenas podia ser atribuída às propostas que “demonstram o cumprimento total das exigências, de forma exaustiva e totalmente adequada aos objetivos” (sublinhado nosso). De acordo com o anexo II ao Programa de Concurso, uma proposta que contenha apenas os aspetos mais importantes deve ser classificada como suficiente. Portanto, quanto a este ponto, é manifesto o erro cometido pelo próprio júri já que atribuiu à proposta da contrainteressada R... uma classificação de Excelente quando da sua própria fundamentação decorre que lhe devia ter sido atribuída a classificação de Suficiente. E repare-se que este fundamento só por si pode alterar a graduação das propostas, já que a proposta da contrainteressada R... e a proposta da requerente estão muito próximas na classificação final. (…) Em conclusão, constata-se que um dos fundamentos invocados pela requerente se afigura de manifesta procedência, por se afigurar existir erro grosseiro na atribuição da qualificação de excelente à proposta da contrainteressada R... no que diz respeito ai item “Sistema de Qualidade e Segurança”. Este fundamento por si só pode originar uma alteração na graduação das propostas, tendo em consideração a proximidade entre a proposta da contrainteressada R... e a proposta da requerente. Assim, importa decretar a providência cautelar requerida. (…)” ** As Recorrentes discordam da solução adoptada, invocando erro de julgamento de direito, alicerçado nos fundamentos já invocados na 1ª instância, em negação de ilegalidade manifesta imputável ao acto suspendendo, justificativa da procedência evidente da pretensão principal. A manifesta ilegalidade do acto em causa (ou falta dela) consubstancia assim a única questão que aqui importa apreciar. Vejamos. * 2.2.1. Da adopção das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos – artigo 132.º do CPTA O decretamento das providências das cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, ainda reportadas ao CPTA/2003, obedece ao regime específico previsto no seu artigo 132.º (n.º 6) que determina que “sem prejuízo do disposto na alínea a) do artigo 120.º, a concessão da providência depende de um juízo de probabilidade do julgador quanto à questão de saber se ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência não se mostrem superiores aos prejuízos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”. A alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º permite adoptar as providências cautelares quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente. Assim, a concessão da suspensão da deliberação em causa e do subsequente procedimento pré-contratual depende da verificação de uma de duas condições: - evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal; - probabilidade de superioridade dos danos que resultem da não adopção da providência relativamente aos que decorram do seu decretamento, face à ponderação de interesses susceptíveis de serem lesados. Tendo o TAF concedido a providência com base no critério (único) da evidência da procedência da pretensão então a formular no processo principal – artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA ex vi artigo 132.º n.º 6 do CPTA. * Ora, a adopção do critério do fumus boni iuris ou fumus malus previsto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a) pressupõe que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, não bastando, pois, que tal procedência seja viável ou meramente possível. O que se entende, já que a apreciação cautelar do direito em causa é sempre, por definição, breve e sintética, face à razão de ser das providências cautelares: a de assegurar o efeito útil da sentença a proferir em sede de acção principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida naquela acção a contenda que opõe as partes em afinidade com as características da instrumentalidade, da provisoriedade e da sumaridade. Assim, nos processos cautelares, a apreciação sobre a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de sumaria cognitio, mediante um juízo quase imediato e empírico, de manifesta viabilidade ou inviabilidade da acção principal, e de molde a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa “(…) sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar” – cfr. Acórdão do TCAN, datado de 20.12.2007, P. n.º 01014/06.2BECBR. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado sempre que a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma evidente e inequívoca dos autos (seja irrefutável), sem necessidade de mais provas, ou quando seja evidente que o acto suspendendo aplica norma já anteriormente anulada ou é idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente. Em síntese, tais situações revestem carácter excepcional face aos critérios gerais de concessão das providências cautelares e prendem-se com a constatação perfunctória, pelo juiz cautelar, de ilegalidades manifestas, objectivamente fundadas nos elementos constantes dos autos, sem que tenha de recorrer a outras indagações ou provas, já que tal evidência não se compadece com a necessidade da sua demonstração e comprovação. O que, contudo, “não significa que só seja evidente ou manifesto o que se detecta num primeiro olhar, ao modo da intuição sensível. Na verdade, o êxito ou o malogro do processo principal não deixarão de ser evidentes ou manifestos por se concluírem a partir dum discurso argumentativo - pois o exercício do direito faz-se por raciocínios. O que se exige, para que se diga que se atingiu um estado de evidência, é que tal discurso seja claro e sólido, eliminando quaisquer dúvidas.” – Ac. do STA, de 19-12-2012, Proc. n.º 01053/12. – V., também, entre outros, os Acórdãos do STA de 14.06.2007, de 23.10.2014, P. 0725/14, do TCAN de 17/02/2005, P. 00617104.4 BEPRT, de 08.04.2011, P. n.º 01653/10.7BEPRT-A, do TCAS de 28.06.2007, P. 02225/07, in www.dgsi.pt; Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, p. 603, Viera de Andrade, Justiça Administrativa – Lições, 10ª Edição, Almedina, pp 354 a 355. 2.2.1.1. Descendo ao caso dos autos, cabe questionar se o tribunal a quo errou, ao julgar, sumariamente, que as circunstâncias de facto resultantes da presente providência e sua subsunção na lei aplicável evidenciam a procedibilidade ou êxito da pretensão formulada no processo principal, por estar em causa um acto manifestamente ilegal, impondo a decretação da providência solicitada. Diga-se já que, tendo presente as considerações tecidas sobre o critério da evidência da procedência da acção principal, reflectidas na sentença recorrida, a factualidade apurada, adquirida por referência a documentos juntos aos autos ou constantes do Processo administrativo, e as ilações jurídicas retiradas, tal questão merece resposta negativa, não padecendo a decisão recorrida do assacado erro de julgamento. Na verdade, os autos cautelares demonstram, sem grande esforço de exegese, forte previsibilidade de a pretensão agora deduzida na acção administrativa principal proceder dado o acto adjudicatório suspendendo se mostrar, na parte assinalada na decisão recorrida (no item Sistema de Qualidade e Segurança), contestada nos presentes recursos jurisdicionais, ferido de ilegalidade manifesta. Ilegalidade que foi aferida pelo TAF mediante um juízo objectivamente fundado na análise de elementos relevantes constantes dos autos, tais como o critério de adjudicação previsto no Programa de Concurso (“proposta economicamente mais vantajosa segundo os fatores e subfactores de avaliação e o modelo de avaliação que constitui Anexo II” ao Programa), a escala de pontuação das propostas (Suficiente, Bom e Excelente) fixada no Programa e os critérios a usar para o efeito, a proposta da Contra-interessada adjudicatária quanto ao item Sistema de Qualidade e Segurança em causa e a fundamentação do júri do concurso para justificar a classificação de Excelente atribuída a esse item segundo aquela escala, sem que, para tanto, tenha recorrido a outras indagações ou provas nem a complexos ou questionáveis esforços argumentativos No demais, remete-se para o já referido a propósito da nulidade assacada à decisão recorrida, ou seja, para o facto de o julgador a quo se ter limitado a considerar manifesto o erro cometido pelo júri do concurso ao atribuir à proposta da Contra interessada uma classificação de Excelente [no item em causa] quando da sua própria fundamentação [relatório preliminar e final] decorre que lhe devia ter sido atribuída a classificação de Suficiente, em sintonia com a grelha classificativa das propostas constante do Programa do Concurso e critérios a usar para o efeito, sendo este erro passível de alterar a graduação das propostas, “já que a proposta da Contra interessada e a proposta da requerente estão muito próximas na classificação final”, bastando-se com o referido para ancorar o juízo perfunctório, permitido nesta sede, de verificação de manifesta ilegalidade do acto suspendendo. Não tendo o julgador se imiscuído nos poderes do júri ou invadido a margem de discricionariedade jurídica (de “livre apreciação”) que o legislador lhe concede para efeitos de apreciar, avaliar, classificar e graduar as propostas em causa, mas apenas controlado o uso de tais poderes – no caso, da racionalidade de tal uso, segundo critérios de aferição comummente aceites: violação manifesta de princípios gerais reguladores da actividade administrativa, erro grosseiro e manifesto, entre outros. O que não significa, naturalmente, qualquer substituição do poder administrativo em violação da separação de poderes. Aliás, a nova classificação da proposta em causa caberá ao Júri do concurso aquando da execução de eventual sentença anulatória do acto de adjudicação suspendendo. Releva, por conseguinte, dos autos, e sem necessidade de maiores indagações, a evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, improcedendo o erro de julgamento assacado à decisão recorrida e, consequentemente, os recursos contra ela interpostos. **** IV – DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento aos presentes recursos jurisdicionais, e, em consequência, confirmar a decisão recorrida. Custas pelos Recorrentes. Notifique. DN. Porto, 20 de Maio de 2016 Ass.: Alexandra Alendouro Ass.: João Beato Ass.: Hélder Vieira

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* Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I- RELATÓRIO

O MUNICÍPIO DE VILA REAL e R... TRANSPORTES PORTUGUESES, S.A. e CAIMA TRANSPORTES, S.A., respectivamente demandado e Contra-interessado em providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos requerida pela CORPORACION E… DE TRANSPORTE, S.A. interpõem recursos jurisdicionais da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Mirandela que julgou procedente a providência cautelar e, em consequência, determinou “a suspensão do ato de adjudicação em causa e do contrato a que este respeita”.

O Recorrente Município conclui as alegações de recurso da seguinte forma:

“A1ª - O n.º 6 do art.º 132º do C.P.T.A., estabelece pressupostos específicos para o decretamento deste tipo de providência cautelar (relativa a contratos) estabelecendo que a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

Esta especial exigência, é, no caso concreto, mais justificada, face aos enormes prejuízos que a suspensão de contrato de concessão de serviços de transportes já assinado e em execução podem causar, comparados com a inexistente vantagem, para o requerente, de tal suspensão.

Não tendo ponderado tais consequências, ponderação sempre exigida, a decisão violou o disposto no nº 6 do artº 132º do C.P.T.A. em vigor à data da interposição da providência e actualmente alterado.

2 ª – A situação apontada pelo Juiz na atribuição da classificação de excelente à contra interessada R... no subfactor “Sistema de Qualidade e Segurança” não integra erro grosseiro, já que os fundamentos que constam da sentença para tal conclusão apenas resultam de análise do texto do relatório preliminar e sua interpretação, e não de manifesto engano da referida classificação.

Na verdade, a sentença considera que, das expressões escritas pelo júri no relatório preliminar resultaria comprovada uma deficiência da proposta da requerida contra-intereressada, proposta esta que não foi analisada pelo Mº Juiz, quanto aos seus atributos, quedando-se pela referida análise ao texto.

Ora, esta interpretação dos textos, não sendo inequívoca, como não é, não pode conduzir à conclusão da existência de erro grosseiro, que, por definição, integra uma situação que não é passível de interpretação ou opinião diversa, sendo manifesto, ostensivo e inquestionável.

Não sendo o caso, a decisão recorrida viola os requisitos constantes da al. a) do nº 1 do artº 120º e do artº 132º do C.P.T A.

3ª Entende a sentença classificar a proposta da requerida como sendo de “suficiente”.

Ora, por um lado, a análise da proposta por parte do júri e a sua inserção num dos itens classificativos, obriga a um raciocínio e apreciação complexas, e, por isso, insere-se numa discricionariedade técnica que é competência exclusiva do júri.

Por outro lado, a decisão proferida não analisa a proposta de acordo com o seu mérito, limitando-se, como se disse, a interpretar o texto constante de um relatório preliminar, interpretação essa, aliás, de duvidosa razoabilidade.

Assim, não pode o Mº Juiz substituindo-se ao júri, considerar a proposta como devendo ser classificada como “suficiente”, pois tal decisão viola a competência própria e específica do júri.

4ª Os fundamentos da sentença proferida, ultrapassam a evidência manifesta exigida para decretamento da providência, novamente com violação da al. a) do nº 1 do artº 120º.

5ª Para além de inexistir erro manifesto, a classificação atribuída neste subfactor à proposta da recorrida, parece, mesmo, justificada.

No relatório final de análise das propostas, e após análise das reclamações apresentadas, o júri refere que a Proposta 5 apresenta todos os aspetos requeridos, ainda que não faça uma descrição extensa da proposta de certificação do SIG-QAS.

Ora a apresentação de todos os aspectos solicitados pelo concurso, obriga à pontuação máxima, já que não era atributo da proposta a maior ou menor extensão da descrição de um sistema de certificação.

Assim não entendendo, o Mº Juiz contraria o sistema de classificação aprovado e constante das regras do concurso, com violação do respectivo regulamento.

6ª Mesmo que a proposta viesse a ser, justificadamente, classificada como “suficiente” tal alteração não resultará evidente na alteração da classificação final, já que se trata apenas de alteração de um sub factor, com um peso pouco significativo quer no factor em que se integra quer na classificação geral.

Assim, não se verifica (nem é fundamentada) uma situação de manifesta ilegalidade que faça antever a procedência da acção principal e que fundamente o decretamento da presente providência cautelar nos termos previsto no art.º 132º do C.P.T.A

7ª A Classificação da proposta da requerida como “suficiente”, por parte do Mº Juiz não resulta clara e fundamentada do resultado de análise das propostas, sendo mera opinião sem fundamento, já que contraria quer o entendimento do júri quer mesmo o entendimento da recorrente que, em reclamação apresentada quanto ao relatório preliminar, entendeu que a proposta da requerida, nesse subfactor, deveria merecer a classificação de “bom “.

Assim a decisão constante da sentença de classificar a proposta, para além de infundada, não é, sequer, inequívoca nem evidente, ultrapassando, por isso, a competência do Tribunal nesta matéria.

8ª A sentença considera existir erro grosseiro, como se disse por mera interpretação das expressões utilizadas, mas constantes do relatório preliminar do júri.

Ora, a sentença ignorou a decisão final constante do relatório final também junto aos autos e de onde consta, isso sim, a classificação e os fundamentos da mesma, e que originou a decisão impugnada,

Assim a sentença integra vício de erro nos pressupostos de facto.

9ª Quanto á matéria de facto, embora conste dos autos o relatório final do júri, e para além de não ter sido levado em conta para a decisão recorrida, nenhuma referencia lhe é feita na relação dos factos provados.

Assim, deve a MATÉRIA DE FACTO provada ser alterada e passar a incluir expressamente quer a referência ao relatório Final de Análise das propostas, quer ao respectivo conteúdo, já que são documentos pertinentes e que constam dos autos.

Por tudo o exposto, deve dar-se provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão proferida.”.

A Recorrente Contra-interessada apresentou alegações do respectivo recurso, concluindo que:

a) O objecto de recurso é a sentença proferida nos autos, relativamente ao segmento decisório que, julgando procedente o processo cautelar, com fundamento na evidente ilegalidade do acto de adjudicação, determinou a sua suspensão e a suspensão do contrato e que este respeita.

b) Verifica-se a nulidade da sentença, nos termos do previsto no artigo 615.º, alínea b) do CPC, uma vez que esta é omissa quanto aos cálculos das classificações atribuídas às concorrentes usados para sustentar conclusão de que a graduação das propostas seria alterada, afigurando-se certo à Recorrente que o Tribunal os terá feito – pois não concebe que tenha chegado a tal conclusão sem ter, previamente, realizado essa operação.

c) Pelo que, sendo a sentença impugnada omissa quanto a um fundamento de facto – os cálculos – que conduziu à solução de direito aplicada: o preenchimento do requisito legal da manifesta evidência da ilegalidade do acto, deve a nulidade da sentença ser decretada, com as legais consequências.

d) Os cálculos (omissos na fundamentação de facto da sentença impugnada) da avaliação – e mesmo com a atribuição da classificação de “suficiente”, o que não se aceita – impõem a conclusão de sentido inverso à que consta da sentença: a graduação das propostas não é alterada e, consequentemente, não se verifica a alteração da classificação final.Com efeito,

e) Assim, em resultado da actividade de avaliação e valoração feita pelo Tribunal e que consta da sentença impugnada, a classificação final seria a mesma.

f) Pelo que o alegado erro manifesto cometido não altera o resultado do concurso e, consequentemente, não é fundamento suficiente para sustentar o decretamento da providência cautelar, pois que o putativo vício não conduz a resultado diferente do obtido, valendo aqui o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, impondo-se, consequentemente, a revogação da sentença por incorrecta interpretação do disposto no artigo 132.º, n.º 6 e artigo 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, o que expressamente se requer.

g) A desconsideração – que se admite ter sido cometida por lapso do julgador na análise da documentação – do Relatório Final como fundamento da operação de avaliação e valoração da proposta da Recorrente feita pelo Júri, porque mais completo e esclarecedor relativamente à atribuição da pontuação de excelente, gerando a dúvida sobre a avaliação, integra erro de julgamento, pois que afasta o preenchimento do critério da evidência da ilegalidade, determinando a revogação da sentença por incorrecta interpretação do disposto no artigo 132.º, n.º 6 e artigo 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, o que expressamente se requer.

h) A actividade desenvolvida pelo Tribunal na concreta avaliação da proposta da Recorrente vertida na sentença ultrapassa, claramente, os aspectos da actividade administrativa sindicáveis, sobremaneira no momento em que o julgador se substitui ao Júri do Concurso e avalia e atribui – incorrectamente como se demonstrou – uma classificação à proposta, olvidando que essa actividade se insere na margem de livre apreciação e prerrogativa de avaliação.

i) Com efeito, a Recorrente cumpriu com todos os objectivos, ainda que não com a descrição extensa, e propôs um prazo de certificação inferior ao exigido, pelo que incompreensível a classificação, feita pelo julgador, de suficiente, pois que esta é atribuída às propostas que apresentem os aspetos mais importantes, argumentação não totalmente explícita ou evidente.

j) A proposta da Recorrente que, como se demonstrou, apresentou todos os aspetos – e não só os aspetos mais importantes – e, no caso do prazo da certificação, propôs um período inferior ao exigido, o que, claramente, é uma mais valia.

k) O que, por si só demonstra que (i) júri não cometeu um erro na avaliação e valoração da proposta da Recorrente (ii) a ter sido cometido, este não é manifesto, nem preenche o requisito de evidência exigido pela alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA (iii) a classificação da proposta da Recorrente feita pelo Tribunal é incorrecta e, claramente, invade a margem de discricionariedade técnica do Júri, não sindicável pelo Tribunal, assim violando o princípio da separação dos poderes.

l) Assim, resulta evidente que a avaliação e valoração da proposta da Recorrente feita pelo Tribunal invade a margem de discricionariedade técnica reservada ao Júri do Concurso e, como tal, viola o princípio da separação de poderes, impondo-se a revogação da sentença por incorrecta interpretação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. Finalmente,

m) Demonstrado que está o não preenchimento do critério previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a providência cautelar apenas poderia ter sido decretada se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência sejam iguais ou inferiores aos prejuízos que possam resultar da sua não adoção, conforme o previsto no artigo 132º, n.º 6, 2.ª parte, do CPTA.

n) No que ao não preenchimento deste requisito diz respeito, dá-se aqui por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos e por motivos de economia processual, tudo o que se deixou alegado na oposição, mais concretamente, o alegado nos artigos 95.º a 115.º, bem como os avultados investimentos que efectuou e os funcionários que contratou com vista à execução do contrato de concessão, que está em curso;

o) Por outro lado, o interesse público de transporte das populações impõe a necessidade de assegurar este serviço, sendo certo que este contrato implica uma significativa poupança ao erário público, pois que corresponde a um terço do anterior preço da concessão. Assim,

p) Os danos causados ao interesse público e ao interesse privado da Recorrente são iguais ou superiores ao interesse privado da Recorrida, impondo-se a rejeição da providência cautelar.

TERMOS EM QUE deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a sentença proferida e rejeitando-se a providência cautelar(…)”.

A Recorrida apresentou contra-alegações de recurso, concluindo que:

a) Como se demonstrou na subalínea i) da alínea A) da Parte II destas contra-alegações, com o apoio de doutrina autorizada, a Sentença a quo não padece de violação do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA (na redacção aplicável ao presente processo), dado ser claro que, nos casos em que o tribunal entenda estar verificado o requisito autónomo do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do mesmo Código, deve decretar sem mais a providência requerida – isto mesmo no âmbito do contencioso pré-contratual;

b) Do mesmo modo, improcede a arguição do Recorrente Município de Vila Real relativa à pretensa inexistência de erro grosseiro do Júri e consequente violação do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, conforme se demonstrou de forma abundante na subalínea ii) da alínea A) da Parte II destas contra-alegações.

c) Na verdade, como se entendeu (e bem) na Sentença a quo, a uma proposta só podia ser atribuída a pontuação de excelente em determinado item se a mesma demonstrasse o cumprimento total das exigências, de forma exaustiva, ou seja, com elevado detalhe;

d) Sendo certo que uma “exposição dos elementos fornecidos com detalhe”, mas não exaustiva, apenas daria lugar à pontuação de Bom e, seguindo o mesmo raciocínio, uma exposição dos elementos não detalhada só poderia dar lugar à atribuição de uma pontuação de Suficiente;

e) Pelo que o grau de detalhe das propostas era relevante para as diferenciar no estrito cumprimento dos critérios de avaliação fixados no Programa do Concurso;

f) Do exposto resulta que, quer com base na fundamentação constante do relatório preliminar quer com base na fundamentação que consta do relatório final se pode apreender o evidente erro grosseiro do Júri ao atribuir à concorrente R... a classificação de Excelente no item “Sistema de Qualidade e Segurança”, face à evidente falta de detalhe na descrição da proposta de certificação do SIG-QAS;

g) Por outro lado, ficou também demonstrado nestas alegações (cf. subalínea iii da alínea A da respectiva Parte II), que, ao contrário do invocado por ambos os Recorrentes, em circunstância alguma o Tribunal a quo se imiscuiu na competência própria do Júri;

h) Na verdade, o que o Tribunal recorrido fez foi considerar que, face à escala de pontuação fixada no Programa do Concurso e à apreciação feita pelo Júri nos relatórios preliminar e final, se verificava erro grosseiro na pontuação de excelente atribuída à concorrente R.... Nada mais;

i) Sendo que não se pode invocar – como fazem os Recorrentes – que uma mais que previsível mudança da classificação decorrente da constatação de que existe erro grosseiro na aplicação dos critérios fixados no Programa do Concurso significa uma ingerência do poder judicial no âmbito da discricionariedade técnica: se assim fosse, nunca um tribunal administrativo poderia ajuizar no sentido da existência de erro grosseiro;

j) Improcede também o invocado (por ambos os Recorrentes) erro nos pressupostos da decisão a quo por pretensamente ter ignorado a decisão final constante do relatório final no que toca ao item “Sistema de Qualidade e Segurança”;

k) Na verdade, não pode retira-se sem mais a conclusão de que, pelo facto de os juízos complementares do Júri constantes do relatório final não virem expressamente citados na decisão a quo, o relatório final teria sido pura e simplesmente desconsiderado pelo Tribunal nessa decisão;

l) É que, como já explicou nestas contra-alegações, o Tribunal a quo, para concluir pela existência de erro grosseiro na classificação atribuída à concorrente R..., ateve-se ao facto de o Júri reconhecer que a proposta deste concorrente, no item considerado, não demonstrava o cumprimento total das exigências de forma exaustiva, ou seja, com o grau de detalhe necessário para, nos termos da escala de pontuação fixada no Programa do Concurso, obter a pontuação máxima;

m) E este reconhecimento é apreensível quer no relatório preliminar quer no relatório final;

n) Sendo certo também que, ao contrário do que o Recorrente invoca, o relatório final e o respectivo conteúdo (ainda que não transcrito) já constam da matéria de facto dada por provada pelo Tribunal a quo;

o) Ficou também demonstrado na subalínea i) da alínea B) da Parte II destas contra-alegações que a Sentença a quo não padece de nulidade por falta de fundamentação;

p) Desde logo, porque a Recorrente R... parte de uma premissa errada aos sustentar que o Tribunal a quo, para chegar à solução de direito a que chegou, necessitaria de apresentar os cálculos das classificações atribuídas;

q) Na verdade, o Tribunal a quo não tinha que apresentar quaisquer cálculos demonstrativos de uma alteração das propostas por força do erro grosseiro cometido pelo Júri, quando não integra o segmento decisório uma decisão de nova classificação da proposta da R... – essa actividade, repete-se, caberá sempre ao Júri em sede de execução de uma sentença anulatória do acto de adjudicação impugnado;

r) De todo o modo, no caso concreto nunca haveria falta de fundamentação, remetendo-se para o decidido a semelhante propósito, por exemplo, no Acórdão do STA de 7/11/2012 (proc. n.º 1109/12) e no Acórdão do STJ de 15/12/2011 (proc. n.º 2/089 TTLMG.P1S1);

s) Por último improcede o invocado erro de julgamento quanto aos cálculos, dado que, como se demonstrou nestas contra-alegações, o Tribunal a quo não teria que proceder a quaisquer cálculos tendentes a apurar se o resultado do concurso se alterava por via do erro grosseiro cometido pelo Júri – aliás, esses cálculos sempre teriam que ser feitos pelo júri no âmbito da sua actividade, e não pelo Tribunal;

t) Pelo exposto, deve este Alto Tribunal abster-se de apreciar esta arguição da Recorrente R... ou, em todo o caso, dá-la por improcedente, uma vez que o Tribunal a quo em lado algum da Sentença recorrida concluiu que o resultado do concurso se alterava por força do erro grosseiro cometido pelo Júri;

u) Relativamente à ponderação de interesses, não pode a Recorrente R... vir, em sede de recurso, apresentar novos factos, não alegados aquando da apresentação do seu articulado (oposição) na tramitação da providência cautelar em 1.ª instância: tal não só não se compadece com a natureza urgente da providência cautelar, como mesmo que estivéssemos em sede de acção principal, tal só seria possível através da apresentação de articulado superveniente em 1.ª instância, e nunca em sede de recurso.

Nestes termos, e nos demais de Direito, devem os recursos jurisdicionais apresentados pela Entidade Requerida e pela Contra-interessada ser julgados não provados e improcedentes, com todas as consequências legais”

O Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º n.º 1 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

Com dispensa de vistos, cumpre apreciar e decidir – artigo 36.º, n.º 2, do CPTA.

II- QUESTÕES A APRECIAR E A DECIDIR:

As questões colocadas pelos Recorrentes delimitadas pelas conclusões expressas nas alegações dos respectivos recursos, nos termos dos artigos 5.º, 608.º, nº 2, 635.º, nº 3 e 4, do Código Processo Civil (CPC): i) erro de julgamento de facto; ii) nulidade da decisão recorrida; iii) erro de julgamento na aplicação do Direito por não ser evidente a manifesta ilegalidade do acto adjudicatório de concessão de exploração de transportes colectivos suspendendo e consequente contrato celebrado entre o Recorrente e a Contra-interessada adjudicatária.

III- FUNDAMENTAÇÃO

1. OS FACTOS

1.1. O Tribunal a quo fixou perfunctoriamente e com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:

1) “Em 18.02.2015, a Câmara Municipal de Vila Real deliberou iniciar procedimento público para a Concessão da Exploração e Manutenção de Transportes Coletivos da Cidade de Vila Real, posteriormente aberto por publicação em Diário da República, II Série, de 02.03.2015 e no Jornal Oficial da União Europeia de 06.03.2015;

Doc. 1 junto com o r.i.

2) O programa do concurso prevê, entre o mais, o seguinte:

Doc. 6 junto com o r.i.

(…)

9. DOCUMENTOS DA PROPOSTA

9.1. A proposta deve integrar, sob pena de exclusão, os seguintes documentos:

(…)

9.1.2. Documentos reveladores dos atributos da proposta, a saber:

9.1.2. 1. Proposta de Plano Geral de Exploração, que explicite, de forma detalhada, a forma como o concorrente propõe dar cumprimento aos objetivos da Concessão, nos termos em que a mesma é delimitada e caracterizada no Caderno de Encargos, e que deverá, no mínimo, incluir:

• Projeto de Regulamento de Exploração de Serviços com os seguintes itens e requisitos a considerar:

• Plano de Investimento da Concessão, com os seguintes itens e requisitos a considerar:

• Plano Anual de Manutenção Preventiva, com os seguintes itens e requisitos a considerar:

Plano anual de manutenção preventiva

Plano anual de manutenção preventiva dos equipamentos afetos à concessão (excluindo material circulante) o qual deverá ser fundamentado no atual estado de conservação dos bens da Concessão, investimentos a realizar, indicações técnicas dos fabricantes e na própria experiência do concorrente;

Itens a considerar

Requisitos

• Sistema de Apoio à Exploração, com os seguintes itens e requisitos a considerar:

(…)

• Sistema de Qualidade e Segurança, com os seguintes itens e requisitos a considerar:

• Regulamento de bilhética, com os seguintes itens e requisitos a considerar:

• Plano de comunicação e apoio a clientes, com os seguintes itens e requisitos a considerar:

(…)

• Custos propostos com o pessoal, com os seguintes itens e requisitos a considerar:

(…)

12. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa segundo os seguintes fatores e subfactores de avaliação e o modelo de avaliação que constitui Anexo II ao presente Programa de Concurso.

3) O anexo II ao programa do concurso tem, entre o mais, o seguinte teor:

Doc. 6 junto com o r.i.

(…)

(…)

4) Em sede de esclarecimentos, o júri informou, entre o mais, o seguinte:

Doc. 1 junto com a oposição da contrainteressada R

Pergunta nº 146: Ponto 9, No que respeita ao ponto 9.1.2.1, nos três itens, Plano Anual de Oferta, Planeamento da Operação, Planeamento e Escalonamento de Pessoal Tripulante e fardamento. Somos a questionar como são valorizados, estes itens, pois não vimos quais os critérios de análise pelos quais se vai orientar o júri do concurso, o que toma os mesmos muito vagos e subjetivos. Constatamos que a concedente, não estabelece critérios para análise, quais os campos mais penalizados e ou os menos penalizados, quais os fatores em que se baseia o júri, na sua análise dos itens, qual o peso de cada um dos itens, e como os mesmos afetam a pontuação final para adjudicação Pensamos que deviam ser definidos critérios, e pesos que cada item tem no processo de adjudicação?

Esclarecimento nº 146: A classificação dos atributos da proposta neste fator é atribuída pelo Júri através da análise dos elementos apresentados, nomeadamente a sua adequação aos objetivos da concessão, consistência técnica, coerência, entre outros, de acordo com a matriz de valorização apresentada no anexo II (página 16 do programa de concurso).

5) Além da requerente, apresentaram propostas no mencionado concurso mais 5 concorrentes, entre as quais as contrainteressadas;

Doc. 1 junto com o r.i.

6) A proposta da requerente contém, entre o mais, o seguinte:

CD com as propostas

(…)

(…)

7) A proposta da contrainteressada R... contém, entre o mais, o seguinte:

Doc. 7 junto com o r.i.

(…) 2.1.1. Plano Anual de Oferta(…)

(imagem omissa)

(…)

2.1.3. Planeamento e escalonamento de pessoal tripulante e fardamento

2.1.3. 1. Efetivo proposto

No que concerne ao efetivo proposto por categoria profissional e por função, apresenta-se a seguinte listagem:

(imagem omissa)

2.1.3. 2. Processos e critérios de escalonamento do pessoal

No que respeita o processo e critérios de escalonamento, regista-se que, os mesmos tiveram como base fundamental e de suporte os seguintes itens a saber:

• Código do trabalho em vigor à data de apresentação da proposta;

• Regulamento (CE) n.9 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março de 2006;

• Contrato coletivo de trabalho / ANTROP;

• Demais legislação complementar.

As tabelas seguintes apresentam um resumo das horas de condução dos motoristas por turno em cada chapa apresentada no item anterior:

(imagem omissa)

Tabela 13 - Resumo das horas de condução dos motoristas por turno - dia útil na época de Inverno

(imagem omissa)

Tabela 14 - Resumo das horas de condução dos motoristas por turno - dia útil na época de verão

(imagem omissa)

Tabela 15 - Resumo das horas de condução dos motoristas por turno - sábados

(imagem omissa)

Tabela 16 - Resumo das horas de condução dos motoristas por turno - domingos e feriados

2.6. Regulamento de Bilhética

(imagem omissa)

8) O Anexo II junto à proposta da contrainteressada contém os respetivos horários por linha e por período;

Doc. 7 junto com o r.i.

9) O Anexo III junto à proposta da contrainteressada tem uma descrição, por chapa, dos veículos afetos a cada viagem, bem como o número de motoristas necessários;

Doc. 7 junto com o r.i.

10) Os Anexos IV e V juntos à proposta da contrainteressada R... contêm a graficagem dos motoristas e das viaturas, respetivamente;

Doc. 7 junto com o r.i.

11) No relatório preliminar da fase de apresentação de propostas, o júri propôs a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes UTS – Viagens e Serviços, S.A., Moreira, Gomes & Costas, S.A. e Auto Viação do Tâmega, Lda;

Doc. 1 junto com o r.i.

12) Além disso, após proceder à análise comparativa das restantes propostas, o júri procedeu à ordenação das mesmas em função do critério de adjudicação fixado, classificando a proposta da contrainteressada R... em primeiro lugar, e a proposta da requerente em segundo lugar;

Doc. 1 junto com o r.i.

13) Do relatório preliminar resulta, entre o mais, o seguinte sendo que a proposta da requerente é denomina como proposta 1, a da contrainteressada Caima como proposta 3 e a da contrainteressada R... como proposta 5:

Doc. 1 junto com o r.i.

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

(imagem omissa)

(…)

14) Em sede de pronúncia em audiência prévia, a requerente veio solicitar ao júri que excluísse a proposta da contrainteressada R...;

Doc. 2 junto com o r.i.

15) Quer na análise à pronúncia da requerente quer no relatório final, o júri decidiu não acolher os argumentos da requerente, mantendo a ordenação das propostas que constava do relatório preliminar, propondo que a adjudicação recaísse sobre a proposta da contrainteressada R..., mediante o pagamento de uma compensação global municipal de 2 milhões de euros, correspondente ao valor anual de € 200 000,00 pelo prazo de 10 anos;

Docs. 3 e 4 juntos com o r.i.

16) Na análise à contestação do relatório preliminar de análise de propostas, o júri refere, entre o mais, o seguinte:

Doc. 3 junto com o r.i.

(imagem omissa)

17) Em 29.07.2015, foi a requerente notificada da deliberação de adjudicação da concessão à contrainteressada R..., nos termos constantes da proposta do júri presente no relatório final.

Doc. 5 junto com o r.i.

18) A 02.09.2015 foi celebrado entre a entidade requerida e a contrainteressada R... o contrato de concessão a que o procedimento concursal respeita.

P. A. – fls. 237 e ant.

III.2- Factos não provados

Inexistem factos com interesse para a decisão da causa que importe dar como não provados.

III.3- Fundamentação da matéria de facto

A convicção do Tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos, bem como os que se encontram juntos ao P.A. Os documentos em causa não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos.”.

Ao abrigo do disposto no artigo 662º do CPC adita-se ainda a seguinte ocorrência processual resultante dos documentos integrados nos autos incluindo no processo principal n.º 551/15.0BEMDL, entretanto proposto:

19) O Município Requerido apresentou Resolução fundamentada ao abrigo do artigo 128.º do CPTA, no sentido do prosseguimento do procedimento da contratação pública em causa, considerando que “o deferimento ou atraso na execução da decisão de contratar prejudica gravemente o interesse público” – cfr. fls. dos autos cautelares.

1.2. Do alegado erro de julgamento de facto – do pedido de aditamento de prova:

O Recorrente Município pretende que a matéria de facto provada na sentença recorrida seja alterada, no sentido de nela passar a constar expressamente “quer a referência ao relatório Final de Análise das propostas, quer ao respectivo conteúdo, já que são documentos pertinentes e que constam dos autos.”. Sendo que, na sua perspectiva, o julgador cautelar ignorou tal relatório “de onde consta (…) a classificação e os fundamentos da mesma, e que originou a decisão impugnada.”.

Carece de razão.

Na verdade, do segmento decisório reportado à factualidade indiciariamente assente resulta, ao invés do que o Recorrente invoca, a expressa menção do relatório final e do conteúdo tido por relevante, bem como a remissão para o seu teor integral.

Neste sentido, basta atentar, entre outros, no teor dos pontos 15 e 17 do probatório dos quais consta, respectivamente, o seguinte: - “(…) na análise à pronúncia da requerente quer no relatório final, o júri decidiu não acolher os argumentos da requerente, mantendo a ordenação das propostas que constava do relatório preliminar, propondo que a adjudicação recaísse sobre a proposta da contrainteressada”, cfr. Doc.s 3 e 4 juntos com o r.i (Relatório Final); - “em (…) foi a requerente notificada da deliberação de adjudicação da concessão à contrainteressada R..., nos termos constantes da proposta do júri presente no relatório final”, cfr. Doc. 5 junto com o r.i

Acresce que na fundamentação da decisão da matéria de facto o juiz a quo declara que a sua convicção se baseou na análise dos documentos juntos aos autos, bem como os que se encontram juntos ao P.A., os quais não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos.

Por fim, as razões de facto e de direito que basearam a decisão cautelar, objecto dos presentes recursos, não deixam dúvidas sobre o juiz a quo ter tomado em consideração o referido relatório cujo conteúdo – como o exarou – repete, no essencial, o constante do Relatório preliminar.

Assim, e sem mais considerandos, improcede o alegado erro de julgamento e consequentemente, a pretendida alteração, por adição, da matéria de facto fixada.

2. DO DIREITO

Considerando a factualidade assente na 1ª instância, a qual se manteve, e a posição das partes, cabe apreciar a nulidade e o erro de julgamento imputados à decisão recorrida.

2.1. Da nulidade da decisão recorrida

Alega a Recorrente Contra-interessada que a sentença impugnada padece de nulidade, nos termos do previsto no artigo 615.º, alínea b) do CPC, uma vez que é omissa quanto a um dos respectivos fundamentos de facto – os cálculos da avaliação que o Tribunal terá feito para chegar à atribuição da classificação de “suficiente” à sua proposta, no item em causa, e consequente alteração da classificação final.

Fundamento que terá conduzido o julgador a considerar preenchido o requisito legal da manifesta evidência da ilegalidade do acto, e do qual discorda, uma vez que a graduação das propostas não é alterada e, consequentemente, não se verifica a alteração da classificação final.

Ora, lida e relida a decisão do TAF, não se vislumbra a existência desta ou de outra qualquer nulidade passível de qualificação distinta pelo julgador, no contexto da não sujeição “às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”, isto é, à qualificação jurídica dos factos e enquadramento jurídico apresentado pelas partes – artigo 5.º do CPC.

Com efeito, as causas determinantes de nulidade de decisões judiciais correspondem a irregularidades que afectam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua validade encontrando-se tipificadas, de forma taxativa, no artigo 615.º do CPC. O que não se confunde, naturalmente, com errados fundamentos de facto e/ou de direito.

No que se reporta à nulidade por omissão de pronúncia, determina a alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável por força do disposto no artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”; preceito que directamente se relaciona com o comando ínsito na primeira parte do n.º 2 do artigo 608.º do mesmo diploma segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões (não resolvidas antes) que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Assim, não se verifica esta nulidade quando a sentença aprecia todas as questões suscitadas, directamente ou por remissão para outras decisões ou doutrina, embora não tenha em conta todos os argumentos apresentados pelas partes, nem quando o conhecimento de questão considerado omisso se encontre prejudicado pela solução dada a outras questões – cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão); e os acórdãos, entre outros, do STA de 03.07.2007, rec. 043/07, de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09 de 17/03/2010, rec. 0964/09).

Questões para este efeito são pois todas as pretensões processuais formuladas pelas partes no processo que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto (processual), quando realmente debatidos entre as partes – Antunes Varela in RLJ, Ano 122.º, p. 112 – as quais se não confundem com as razões “(de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição…” –Alberto dos Reis in ob. cit, vol. V, pág. 143.

Pelo que o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa – Teixeira de Sousa in “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221.

No caso presente, o Tribunal não deixou de apreciar e resolver nenhuma questão essencial e necessária à decisão da causa, não padecendo da assacada nulidade.

Diferente é a questão de eventual erro de julgamento que melhor veste os factos e as razões invocadas nesta sede pela Recorrente R... quando refere que a decisão impugnada omitiu elementos/factos pressupostos da mesma, conduzindo a uma solução oposta à que deveria ter sido adoptada.

“Omissão” que não conduz assim à nulidade da decisão recorrida, mas tão só ao erro de julgamento a apreciar em sede própria. Sem prejuízo de a Recorrente, ao sustentar que o Tribunal a quo, para decidir como decidiu, necessitaria de apresentar os cálculos demonstrativos de uma alteração da graduação das propostas dos concorrentes, por força do erro grosseiro que imputou ao júri na classificação de item integrante do critério de adjudicação, relativa à proposta da Contra-interessada, partiu de uma premissa errada, uma vez que o TAF se limitou a identificar tal erro – que considerou manifesto – ficando o demais, isto é, a nova classificação da proposta em causa, sobre a alçada do Júri, a efectuar em sede de execução de eventual sentença anulatória do acto de adjudicação suspendendo.

Não se verifica assim a referida nulidade.

E o mesmo ocorre caso a nulidade em causa se possa qualificar como falta de fundamentação na óptica de falta de especificação dos fundamentos (de alguns deles) de facto e de direito que a justificam (artigo 615º n.º 1 a)).

Tal nulidade relaciona-se, em geral, com o disposto no artigo 154.º do CPC que estabelece que as decisões judiciais sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas, não podendo a respectiva justificação consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, e, especificamente, com o disposto no artigo 607.º n.º 3 do CPC que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.

Apenas padecendo dessa nulidade aquela decisão que careça, em absoluto, de fundamentos de facto ou de direito ou, por outras palavras, que integre discurso decisório ininteligível por ausência total de explanação de tais razões e que assim impeça o interessado de as saber e sindicá-las perante os Tribunais superiores; constituindo a fundamentação deficiente, medíocre ou errada causa de revogação ou alteração da decisão que dela padeça e não de nulidade da mesma – vide, entre outros, Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, Vol. V, Coimbra 1984 (reimpressão), p. 140, Acórdão do STA de 11.09.2007, Rec. 059/07, Acórdãos do TCA do Norte de 18.06.2009, Proc. n.º 01411/08.9BEBRG-A e de 14.06.2013, Proc. n.º 00100/13.7BEAVR.

Revertendo ao caso dos autos, a Recorrente parte, como já se viu, de uma premissa errada, tendo o julgador cautelar se limitado a apresentar as razões que, na sua versão, demonstram ser manifesta a procedência da acção principal de que dependem os presentes autos cautelares, as quais configuram, na óptica do destinatário normal e razoável colocado na situação concreta, os fundamentos de facto (v.g. a factualidade seleccionada como relevante para a decisão) e de direito (normação aplicável, com destaque para as normas jurídicas convocadas pelas partes) aptos e suficientes, que conduziram o julgador, num percurso de raciocínio lógico próprio, a decidir como decidiu.

Inexiste pois qualquer falta de fundamentação, não se verificando assim a referida nulidade.

2.2. Do erro de julgamento

A Recorrida requereu a suspensão da decisão de adjudicação da Concessão da Exploração e Manutenção da Rede de Transportes Colectivos da Cidade de Vila Real à Contra interessada R..., bem como, no caso de ter sido celebrado o respectivo contrato, a proibição de o executar, baseando a pretensão cautelar nos pressupostos previstos no artigo 132.º do CPTA: - na manifesta ilegalidade daquele acto por ilegalidade do modelo de avaliação, não exclusão (ilegal) da proposta da Contra interessada adjudicatária, erro sobre os pressupostos de facto e de direito, bem como na superioridade dos danos que resultariam da não adopção da medida cautelar requerida, relativamente aos que resultarão do seu decretamento.

As oras Recorrentes apresentaram as respectivas oposições contestando a posição da requerente cautelar.

O tribunal a quo julgou procedente a providência, decretando a suspensão do acto controvertido, com base na verificação do requisito da evidência da ilegalidade de tal acto e do contrato a que este respeita, nos seguintes termos:

“(…)

Vejamos então se estão reunidos os pressupostos legais para o decretamento da providência cautelar requerida.

(…) O artigo 132.º, n.º 6 do CPTA estabelece que “sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências.”

(…)

É suficiente a verificação de uma destas situações para que a providência seja decretada.

A adoção de medidas cautelares ao abrigo do artigo 120.º, nº 1, al. a) ex vi do artigo 132º, n.º 6, 1.ª parte, ambos do CPTA configura uma situação excecional, que exige que o Tribunal conclua, segundo um juízo perfunctório, típico da tutela cautelar, pela evidente ou manifesta procedência (ainda que hipotética) da pretensão formulada ou a formular no processo principal, ou seja, para o decretamento da providência é necessária a verificação de um fumus boni iuris qualificado, não sendo suficiente a mera probabilidade de a ação principal proceder – Cfr. Mário Aroso de Almeida; Carlos Alberto Fernandes Cadilha – Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, Almedina, 2010, pág. 797 e José Carlos Vieira de Andrade – A Justiça Administrativa, 9ª edição, Almedina, 2007, págs. 341 a 343.

A jurisprudência tem entendido que «a concessão das providências cautelares ao abrigo do art. 120º, nº 1, al. a) do CPTA, exige que se esteja perante ilegalidades captáveis ‘de visu’, isto é detectáveis num primeiro olhar, que dispense um elaborado ‘iter’ demonstrativo – pois só assim elas serão evidentes ou manifestas» – In Acórdão do STA de 12.02.2009, Proc. 022/09; cfr. também acórdãos do TCA Sul de 07.12.2011, Proc. 05030/09 e do TCA Norte de 20.01.2012, Proc. 00265/11.2BEVIS.

Tal evidência verifica-se nas situações exemplificativamente ilustradas pelo legislador na norma a que se tem feito referência: são situações em que o Tribunal se depara com um ato manifestamente ilegal, ou com ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou ainda com ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

O decretamento de uma providência ao abrigo na alínea a) depende, pois, de se poder concluir pelo «carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal» – in Acórdão do TCA Sul de 06.10.2010, Proc. 05939/10.

No entender da requerente a providência cautelar deve ser decretada por manifesta ilegalidade, invocando os seguintes fundamentos:

Ÿ Ilegalidade do modelo de avaliação;

Ÿ Exclusão da proposta da contrainteressada R...;

Ÿ Erro sobre os pressupostos de facto e de direito.

A requerente começa por invocar a ilegalidade do modelo de avaliação, que reputa de manifestamente ilegal porque omite a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos na aplicação do fatos “Conceção geral da exploração e estrutura orgânico-funcional (adequação da proposta aos objetivos da concessão)”.

(…)

Conforme resulta do programa do procedimento, a entidade requerida adotou como critério da adjudicação, o previsto no artigo 74.º, n.º 1, al. a) do CCP, ou seja, o da proposta economicamente mais vantajosa, remetendo para os fatores e subfactores de avaliação e modelo que constitui o anexo II.

Ora, saber se a requerente pode ou não invocar a concreta ilegalidade que consta nos artigos 18º a 43º é já em si uma questão de análise e ponderação que não se compadecem com a tutela cautelar.

(…) não é possível concluir, em termos de evidência, e numa análise perfunctória, pelo contrário, ou seja, no âmbito do processo cautelar, a questão suscitada pela entidade requerida e pela contrainteressada R... impossibilitam que se conclua pela manifesta evidência da primeira ilegalidade invocada. Até porque, quanto a este fator, a requerente obteve a totalidade dos pontos possíveis de serem atribuídos.

(…)

Um segundo aspeto alegado pela requerente é o da exclusão da proposta da contrainteressada R..., como resultado de várias omissões.

No entender da requerente a proposta apresentada pela contrainteressada R... não inclui a totalidade dos documentos e elementos exigidos pelo Caderno de Encargos e Programa de Concurso, o que deveria ter determinado a sua exclusão.

(…)

Vejamos então se alguma das omissões imputadas à proposta da contrainteressada é, numa análise perfunctória, evidente ou manifesta.

(…)

Entende a requerente também que a proposta da contrainteressada R... se revela insuficiente quanto ao processo e critérios de escalonamento de pessoal.

(…)

Todavia, esta alegação não é passível de ser apreciada no âmbito de um juízo de evidência

Um outro aspeto elencado pela requerente respeita ao “Plano Anual de Manutenção Preventiva”.

(…)

Não se afigura, portanto, evidente a existência de uma mera omissão detetável por uma mera análise superficial num juízo perfunctório.

(…)

Sustenta ainda a requerente que a proposta da contrainteressada R... deveria ter sido excluída com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, al f) do CCP porque viola disposições legais e regulamentares cujo cumprimento lhe era devido.

(…)

Assim, também quanto a este ponto não se vislumbra qualquer ilegalidade evidente.

A requerente invoca ainda a desconformidade entre as tabelas apresentas pela contrainteressada R... e o regime laboral aplicável porque não é assegurado que o trabalhador tenha o tempo de descanso de, pelo menos onze horas seguidas entre dois períodos diários de trabalho consecutivo e não é assegurado o tempo de intervalo de pelo menos 1 hora entre casa serviço consecutivo de 5 horas.

Também esta ilegalidade não se afigura evidente.

(…)

Um terceiro aspeto suscitado pela requerente é a existência de erros sobre os pressupostos de facto e de direito na apreciação e avaliação de proposta da contrainteressada R

Entende a requerente que não poderia ter sido atribuída a classificação de excelente à proposta da mencionada contrainteressada por ser manifesta a falta de preenchimento dos pressupostos fixados para a obtenção de tal classificação.

Importa começar por recordar que «a actividade de valoração das propostas nos procedimentos concursais (…) insere-se na margem de “livre apreciação” ou de “prerrogativa de avaliação” que assiste à entidade administrativa decisora, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto ou utilização de critério desajustado, e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa» - in Acórdão do STA de 10.05.2006, Proc. 0636/05. É possível ao Tribunal sindicar a concreta valoração das propostas efetuada pelo júri. Porém, o Tribunal não podendo, em atenção ao princípio da separação de poderes, substituir-se à Administração, apenas vai controlar os aspetos formais do ato de valoração, o erro grosseiro ou manifesto, bem como o respeito dos princípios gerais da atividade administrativa. Não obstante a discricionariedade de que a Administração goza, o Tribunal vai sindicar os aspetos legalmente vinculados (discricionariedade significa um espaço de livre apreciação e não arbitrariedade), bem como a eventual existência de desajustamento entre a decisão administrativa e a situação concreta, merecedor de uma censura particular – cfr. acórdão do STA de 11.05.2005, Proc. 0330/05; e de 30.06.2011, Proc. 0191/11.

Feito este enquadramento importa verificar se há algum erro grosseiro ou violação de vinculações legais no âmbito da atividade de avaliação e valoração das propostas pelo júri que se mostre evidente numa análise perfunctória.

Conforme resulta do Programa do Concurso, a classificação de excelente (100 pontos) apenas poderia ser atribuída às propostas que “demonstram o cumprimento total das exigências, de forma exaustiva e totalmente adequada aos objetivos”.

De frisar que a graduação nas pontuações atribuídas é qualitativa: quanto maior a exaustividade no cumprimento das exigências, maior a classificação obtida.

A requerente coloca em causa a avaliação atribuída à contrainteressada R... nos itens “Regulamento de Exploração de Serviços”, “Plano de Investimento da Concessão”, “Sistema de Qualidade e Segurança” e “Regulamento de Bilhética”.

O primeiro item, “Regulamento de Exploração de Serviços”, é composto por “Plano Anual de Oferta”,“Plano Anual de Operações” e “Planeamento e Escalonamento de Pessoal Tripulante e Fardamento”.

Quanto ao “Plano Anual de Oferta”.

(…)

Ora, basta ver as tabelas 2 a 9 da proposta da contrainteressada para se afigurar que não é possível detetar, de forma manifesta, a existência do imputado erro. E quanto aos horários respetivos, que no entender da requerente não são apresentados, os mesmos constam no anexo II junto à proposta da contrainteressada R

Relativamente ao “Plano Anual de Operações”.

Também não se afigura evidente o alegado erro.

(…).

No que respeita ao “Planeamento e Escalonamento de Pessoal Tripulante e Fardamento”.

(…)

Assim, também não se vislumbra que a avaliação do júri padeça de erro grosseiro manifesto.

O “Plano de Investimento da Concessão” é composto pelo “Cronograma Financeiro” e “Justificação Económica dos Investimentos”.

(…)

Assim, também neste ponto não se vislumbra erro manifesto na classificação atribuída.

Quanto ao “Sistema de Qualidade e Segurança” (…)

Conforme já foi referido, ao nível da avaliação do primeiro fator, as normas concursais preveem que seja avaliado o nível de detalhe das propostas quanto a aspetos que constituem requisitos mínimos das propostas e a sua função em face dos objetivos propostos. Portanto, quanto a este fator, é irrelevante que a proposta da requerente proponha um período menor que o proposto pela contrainteressada R

Porém, analisadas as conclusões do júri, afigura-se que assiste razão à requerente quanto a este ponto.

O júri reconhece expressamente que a proposta da contrainteressada R... «apresenta os aspetos mais importantes, mas não faz uma descrição extensa da proposta de certificação do SIG-QAS».

De acordo com o Programa do Concurso, quanto a este item, os concorrentes deviam apresentar uma “descrição e planificação da proposta de Certificação de um sistema Integrado de Gestão (SIG-QAS)”.

Ora, reconhecendo o júri que a proposta da contrainteressada apenas apresenta os aspetos mais importantes, não contendo uma descrição extensa, afigura-se existir erro grosseiro na atribuição da classificação de excelente à mencionada proposta.

Como resulta das normas concursais, a classificação de excelente apenas podia ser atribuída às propostas que “demonstram o cumprimento total das exigências, de forma exaustiva e totalmente adequada aos objetivos” (sublinhado nosso).

De acordo com o anexo II ao Programa de Concurso, uma proposta que contenha apenas os aspetos mais importantes deve ser classificada como suficiente.

Portanto, quanto a este ponto, é manifesto o erro cometido pelo próprio júri já que atribuiu à proposta da contrainteressada R... uma classificação de Excelente quando da sua própria fundamentação decorre que lhe devia ter sido atribuída a classificação de Suficiente.

E repare-se que este fundamento só por si pode alterar a graduação das propostas, já que a proposta da contrainteressada R... e a proposta da requerente estão muito próximas na classificação final.

(…)

Em conclusão, constata-se que um dos fundamentos invocados pela requerente se afigura de manifesta procedência, por se afigurar existir erro grosseiro na atribuição da qualificação de excelente à proposta da contrainteressada R... no que diz respeito ai item “Sistema de Qualidade e Segurança”.

Este fundamento por si só pode originar uma alteração na graduação das propostas, tendo em consideração a proximidade entre a proposta da contrainteressada R... e a proposta da requerente.

Assim, importa decretar a providência cautelar requerida.

(…)”

As Recorrentes discordam da solução adoptada, invocando erro de julgamento de direito, alicerçado nos fundamentos já invocados na 1ª instância, em negação de ilegalidade manifesta imputável ao acto suspendendo, justificativa da procedência evidente da pretensão principal.

A manifesta ilegalidade do acto em causa (ou falta dela) consubstancia assim a única questão que aqui importa apreciar.

Vejamos.

2.2.1. Da adopção das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos – artigo 132.º do CPTA

O decretamento das providências das cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, ainda reportadas ao CPTA/2003, obedece ao regime específico previsto no seu artigo 132.º (n.º 6) que determina que “sem prejuízo do disposto na alínea a) do artigo 120.º, a concessão da providência depende de um juízo de probabilidade do julgador quanto à questão de saber se ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência não se mostrem superiores aos prejuízos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.

A alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º permite adoptar as providências cautelares quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

Assim, a concessão da suspensão da deliberação em causa e do subsequente procedimento pré-contratual depende da verificação de uma de duas condições: - evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal; - probabilidade de superioridade dos danos que resultem da não adopção da providência relativamente aos que decorram do seu decretamento, face à ponderação de interesses susceptíveis de serem lesados.

Tendo o TAF concedido a providência com base no critério (único) da evidência da procedência da pretensão então a formular no processo principal – artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA ex vi artigo 132.º n.º 6 do CPTA.

Ora, a adopção do critério do fumus boni iuris ou fumus malus previsto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a) pressupõe que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, não bastando, pois, que tal procedência seja viável ou meramente possível.

O que se entende, já que a apreciação cautelar do direito em causa é sempre, por definição, breve e sintética, face à razão de ser das providências cautelares: a de assegurar o efeito útil da sentença a proferir em sede de acção principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida naquela acção a contenda que opõe as partes em afinidade com as características da instrumentalidade, da provisoriedade e da sumaridade.

Assim, nos processos cautelares, a apreciação sobre a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de sumaria cognitio, mediante um juízo quase imediato e empírico, de manifesta viabilidade ou inviabilidade da acção principal, e de molde a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa “(…) sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar” – cfr. Acórdão do TCAN, datado de 20.12.2007, P. n.º 01014/06.2BECBR.

Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado sempre que a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma evidente e inequívoca dos autos (seja irrefutável), sem necessidade de mais provas, ou quando seja evidente que o acto suspendendo aplica norma já anteriormente anulada ou é idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

Em síntese, tais situações revestem carácter excepcional face aos critérios gerais de concessão das providências cautelares e prendem-se com a constatação perfunctória, pelo juiz cautelar, de ilegalidades manifestas, objectivamente fundadas nos elementos constantes dos autos, sem que tenha de recorrer a outras indagações ou provas, já que tal evidência não se compadece com a necessidade da sua demonstração e comprovação.

O que, contudo, “não significa que só seja evidente ou manifesto o que se detecta num primeiro olhar, ao modo da intuição sensível. Na verdade, o êxito ou o malogro do processo principal não deixarão de ser evidentes ou manifestos por se concluírem a partir dum discurso argumentativo - pois o exercício do direito faz-se por raciocínios. O que se exige, para que se diga que se atingiu um estado de evidência, é que tal discurso seja claro e sólido, eliminando quaisquer dúvidas.” – Ac. do STA, de 19-12-2012, Proc. n.º 01053/12.

- V., também, entre outros, os Acórdãos do STA de 14.06.2007, de 23.10.2014, P. 0725/14, do TCAN de 17/02/2005, P. 00617104.4 BEPRT, de 08.04.2011, P. n.º 01653/10.7BEPRT-A, do TCAS de 28.06.2007, P. 02225/07, in www.dgsi.pt; Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, p. 603, Viera de Andrade, Justiça Administrativa – Lições, 10ª Edição, Almedina, pp 354 a 355.

2.2.1. 1. Descendo ao caso dos autos, cabe questionar se o tribunal a quo errou, ao julgar, sumariamente, que as circunstâncias de facto resultantes da presente providência e sua subsunção na lei aplicável evidenciam a procedibilidade ou êxito da pretensão formulada no processo principal, por estar em causa um acto manifestamente ilegal, impondo a decretação da providência solicitada.

Diga-se já que, tendo presente as considerações tecidas sobre o critério da evidência da procedência da acção principal, reflectidas na sentença recorrida, a factualidade apurada, adquirida por referência a documentos juntos aos autos ou constantes do Processo administrativo, e as ilações jurídicas retiradas, tal questão merece resposta negativa, não padecendo a decisão recorrida do assacado erro de julgamento.

Na verdade, os autos cautelares demonstram, sem grande esforço de exegese, forte previsibilidade de a pretensão agora deduzida na acção administrativa principal proceder dado o acto adjudicatório suspendendo se mostrar, na parte assinalada na decisão recorrida (no item Sistema de Qualidade e Segurança), contestada nos presentes recursos jurisdicionais, ferido de ilegalidade manifesta.

Ilegalidade que foi aferida pelo TAF mediante um juízo objectivamente fundado na análise de elementos relevantes constantes dos autos, tais como o critério de adjudicação previsto no Programa de Concurso (“proposta economicamente mais vantajosa segundo os fatores e subfactores de avaliação e o modelo de avaliação que constitui Anexo II” ao Programa), a escala de pontuação das propostas (Suficiente, Bom e Excelente) fixada no Programa e os critérios a usar para o efeito, a proposta da Contra-interessada adjudicatária quanto ao item Sistema de Qualidade e Segurança em causa e a fundamentação do júri do concurso para justificar a classificação de Excelente atribuída a esse item segundo aquela escala, sem que, para tanto, tenha recorrido a outras indagações ou provas nem a complexos ou questionáveis esforços argumentativos

No demais, remete-se para o já referido a propósito da nulidade assacada à decisão recorrida, ou seja, para o facto de o julgador a quo se ter limitado a considerar manifesto o erro cometido pelo júri do concurso ao atribuir à proposta da Contra interessada uma classificação de Excelente [no item em causa] quando da sua própria fundamentação [relatório preliminar e final] decorre que lhe devia ter sido atribuída a classificação de Suficiente, em sintonia com a grelha classificativa das propostas constante do Programa do Concurso e critérios a usar para o efeito, sendo este erro passível de alterar a graduação das propostas, “já que a proposta da Contra interessada e a proposta da requerente estão muito próximas na classificação final”, bastando-se com o referido para ancorar o juízo perfunctório, permitido nesta sede, de verificação de manifesta ilegalidade do acto suspendendo.

Não tendo o julgador se imiscuído nos poderes do júri ou invadido a margem de discricionariedade jurídica (de “livre apreciação”) que o legislador lhe concede para efeitos de apreciar, avaliar, classificar e graduar as propostas em causa, mas apenas controlado o uso de tais poderes – no caso, da racionalidade de tal uso, segundo critérios de aferição comummente aceites: violação manifesta de princípios gerais reguladores da actividade administrativa, erro grosseiro e manifesto, entre outros.

O que não significa, naturalmente, qualquer substituição do poder administrativo em violação da separação de poderes.

Aliás, a nova classificação da proposta em causa caberá ao Júri do concurso aquando da execução de eventual sentença anulatória do acto de adjudicação suspendendo.

Releva, por conseguinte, dos autos, e sem necessidade de maiores indagações, a evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, improcedendo o erro de julgamento assacado à decisão recorrida e, consequentemente, os recursos contra ela interpostos.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento aos presentes recursos jurisdicionais, e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.

Custas pelos Recorrentes.

Notifique.

DN.

Porto, 20 de Maio de 2016

Ass.: Alexandra Alendouro

Ass.: João Beato

Ass.: Hélder Vieira

Sumário

Texto

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Sumário

Texto Integral

I- RELATÓRIO

III- FUNDAMENTAÇÃO

IV- DECISÃO