ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
1. “CP” e “CCP” intentaram contra “PN, SA” e “Banco N, SA” o presente procedimento cautelar não especificado que, sob o n.º …, correu termos, sem audição das sociedades requeridas, pela …Vara Cível de Lisboa, tendo aí sido proferida decisão de fls 438 a 442 dos autos, cujo decreto judicial tem o seguinte teor:
“Em face do exposto, julgo improcedente o presente procedimento cautelar, não decretando a providência requerida.
Custas pelas Requerentes.
Registe e notifique.” (sic - fls 442).
Inconformadas, as Requerentes deduziram recurso, pedindo que seja “… revogada a Sentença de fls. que julgou improcedente o procedimento cautelar, devendo a mesma ser substituída por decisão que decrete o referido procedimento, tudo com as demais consequências legais” (sic - fls 501 a 502), formulando, para tanto, as seguintes 56 conclusões:
(…)
Dado que as Requeridas não tiveram ainda acesso ao processo, naturalmente não foram apresentadas contra-alegações.
Através de acórdão anteriormente proferido por esta Relação (fls 615 a 632), foi fixado, pela primeira vez, o valor da causa, tendo, na sequência dessa fixação, sido determinado às apelantes que procedessem ao reforço da taxa de justiça inicial, mais tendo sido essas recorrentes convidadas a suprir uma insuficiência respeitante às procurações forenses feitas juntar ao presente processado e tendo, finalmente, sido declarado ser aceitável e valorável em termos probatórios a apresentação, em certas condições, de documentos escritos em língua diversa do português, e bem assim ser admissível a manutenção nos autos dos documentos apresentados com as alegações de recurso.
E, supridas que estão aquelas apontadas irregularidades, pode, então, ser apreciado por este Tribunal Superior o mérito ou demérito da pretensão que constitui o objecto fulcral desta instância em sede de apelação.
2. Considerando o referido em 1. e o conteúdo das alegações produzidas pelas apelantes, as questões que neste momento restam para dirimir nesta instância são as seguintes:
- existem ou não razões que permitem a alteração da parte da decisão recorrida através da qual foram enunciados os factos declarados indiciariamente provado no processo?
- a decisão recorrida violou ou não o disposto nos artºs 6.º n.º 3 do Código das Sociedades Comerciais, 5.º do DL n.º 495/88, de 30 de Dezembro, 4.º n.º 1 b) do DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro, e 368.º n.º 2 do CPC?
E sendo estas as matérias que a esta Relação compete apreciar, tal se fará de imediato, por nada obstar a esse conhecimento e por estarem cumpridas as formalidades legalmente prescritas, tendo sido oportunamente colhidos os Vistos dos Ex.mos Desembargadores Adjuntos.
2. Em 1ª instância foram declarados indiciariamente provados os seguintes factos (que, para facilitar a exposição do fio de raciocínio argumentativo deste Tribunal Superior e ao contrário do que acontece na decisão recorrido, aqui se referenciam por números, mas mantendo-se, em tudo o mais, o exacto texto dessa parte daquela decisão da 1ª instância):
1- a 1.ª Requerente subscreveu obrigações da EF (Portugal), SGPS, S.A. [doravante ESF (Portugal)] no valor de € 3.200.000,00, com vencimento em 30 de maio de 2016;
2- o contrato obrigacionista permitia o vencimento antecipado, se a ESF (Portugal) deixasse de ter uma participação de pelo menos 25% no BANCO N;
3- como tal sucedeu, a 1.ª Requerente comunicou o vencimento antecipado e solicitou o reembolso, por carta de 26 de agosto;
4- a 2.ª Requerente subscreveu obrigações da ESF (Portugal) no valor de € 10.700.000,00, com vencimento em 30 de maio de 2016;
5- o contrato obrigacionista permitia o vencimento antecipado, se a emitente deixasse de ter uma participação de pelo menos 25% no BANCO N;
6- como tal sucedeu, a 2.ª Requerente comunicou o vencimento antecipado e solicitou o reembolso, por carta de 26 de agosto;
7- a EF (Portuga]) é detida em 100% pela (EF), sociedade de direito luxemburguês, que é detida em 49,3% pela ES, SGPS, detida a 100% pela RF que por sua vez é detida em 100% pela ESI (), sociedade de direito luxemburguês;
8- a EF está em processo especial de Revitalização, desde 1 de agosto;
9- o seu património resumia-se, então, a uma participação de 19,05% no BANCO N e a uma participação de 45% na PN;
10- a PN apenas pode adquirir ações e obrigações da Companhia de Seguros …, ou de sociedades com ela coligadas ou por ela dominadas;
11- a PN detém, como único ativo sob gestão, as participações representativas da totalidade do capital social da ....;
12- concretamente, possui ativo total registado de € 515.712.000,00 que correspondem à participação de 100% que detém no capital social da ....;
13- em maio de 2014 foram divulgadas irregularidades nas contas das sociedades do grupo N e em especial da ESI, concluindo por uma situação financeira grave;
14- por determinação do BP, entre junho e julho de 2014, o Banco N teve de registar nas suas contas uma provisão extraordinária no valor aproximado de 700 milhões, caso se desse a circunstância de a ESI não vir a ter condições de reembolso do papel comercial colocado junto de clientes do Banco N;
15- a ESI apresentou-se a medidas de proteção dos credores no tribunal de comércio do ....;
16- a 3 de agosto é constituído o Banco N, para o qual foi transferida a generalidade da atividade e património do Banco N;
17- em 2014, a PN constituiu a favor do BANCO N, ainda em plena atividade, penhor financeiro sobre a totalidade das ações do BANCO N;
18- o referido penhor serviu para garantir obrigações da EF (....) perante o BANCO N;
19- o crédito do BANCO N sobre a ESFG foi transferido para do Banco N;
20- receiam que o BANCO N execute o penhor, com a venda das ações da
4. Discussão jurídica da causa.
4.1. Existem ou não razões que permitem a alteração da parte da decisão recorrida através da qual foram enunciados os declarados indiciariamente provado no processo?
4.1.1. No que concerne à matéria de facto declarada indiciariamente provada nos presentes autos, as apelantes, por um lado, insurgem-se contra a formulação dada à factualidade identificada no ponto 2. do presente acórdão sob os números 17 e 20 desse elenco de factos que se encontra transcrito nessa parte desta deliberação, e por outro contra a circunstância de não terem sido igualmente considerados indiciariamente provados outros factos que cuja ocorrência estava demonstrada por via dos documentos que se encontravam já juntos quando o despacho de indeferimento liminar criticado foi proferido.
Requerem, portanto, que os textos desses aqui denominados números 17 e 20 sejam modificados, passando a ser, palavra por palavra, o primeiro “Em 2014, a PN constituiu a favor do BANCO N, ainda em plena actividade, penhor financeiro sobre a totalidade das acções da T”, e o segundo “O Penhor encontra-se em risco eminente de ser executado”, e bem assim que sejam aditados a esse conjunto de factos declarados indiciariamente provados no processo os a seguir referenciados:
“a) A Recorrida P… é detida, em 55% do seu capital social, pela EF) e, em 45% do seu capital social, pela ESF (PORTUGAL);
b) Desde 18 de Julho de 2014, quatro sociedades do Grupo EF apresentaram-se a medidas de protecção de credores no Tribunal de Comércio do L..: a ESI, a RF, a EF (L…) e a EFL;
c) Em reunião extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, realizada em 3 de Agosto de 2014, foi deliberada a aplicação de medida de resolução ao BANCO N, através da qual foi constituído um novo banco, designado de Banco N, S.A., para o qual foi transferida, de forma imediata e definitiva, a generalidade da actividade e património do BANCO N, tendo o Banco de Portugal procedido a uma separação entre: “Ativos problemáticos, que, no essencial, correspondem a responsabilidades de outras entidades do Grupo EF e às participações no Banco .., S.A., por cujas perdas respondem os acionistas e os credores subordinados do Banco N, S.A.; Os restantes ativos e passivos, que são integrados no Banco N, um banco devidamente capitalizado e que assegura a plena continuidade da atividade da instituição, sem impactos para os seus clientes, colaboradores ou fornecedores.”
d) O único activo de qualidade e valor detido pela ESF (PORTUGAL) é a participação de 45% do capital social da T;
e) A Recorrida PN tem por objecto social a “gestão de participações sociais noutras empresas, como forma indirecta de exercício de actividades económicas”;
f) O Penhor serviu para garantir obrigações da EF (....) perante o BANCO N, relativas à linha de crédito concedida pelo BANCO N a favor da EF (....) para reembolso do papel comercial emitido pela ESI e pela “RF” e que havia sido adquirido por clientes de retalho do BANCO N junto de balcões daquele banco.” (sic).
Importa tratar estas pretensões de forma diferenciada.
4.1.2. Indubitavelmente, a referência, na parte final do ponto identificado neste acórdão pelo número 2.17., às ”ações do BANCO N”, só pode constituir um manifesto e bem mais do que evidente lapso de escrita; em boa verdade, a frase, tal como está escrita, é ilógica e incoerente - para além, claro, de relatar uma situação totalmente afastada da realidade conhecida e comprovada através de documentos registrais que, em original, garantem fé pública acerca das informações neles contidas (em suma, são documentos fidedignos) e de transmitir matéria que, naturalmente, não foi alegada pelas partes, bem pelo contrário.
E, porque se trata de um evidente e notório lapso de escrita, é passível de ser corrigido (artºs 249º do Código Civil e 613º n.º 3 e 614º n.º 2 do CPC 2013), sendo totalmente insustentável e uma claríssima inversão de toda a hierarquia de valores que enforma a organização do Poder Judicial configurar como remotamente possível que a letra destes dois últimos normativos, ou a do art.º 679º do mesmo Código (que manda aplicar “ao recurso de revista as disposições relativas ao julgamento da apelação, com exceção do que se estabelece nos artigos 662º e 665º e do disposto nos artigos seguintes” – que nada regulam nesta matéria) impede os Juízes que exercem funções nos Tribunais hierarquicamente superiores de corrigir lapsos de escrita que não foram corrigidos, como o podiam ter sido, pelos Juízes das instâncias que são hierarquicamente inferiores.
O que significa que esta Relação pode aqui proceder às correcções que poderiam ter sido feitas na 1ª instância mas não o foram.
Aproveita-se, todavia, a ocasião para introduzir correcções de carácter apenas linguístico, de modo a tornar a afirmação - que é, recorda-se, um acto jurídico do Estado e não uma conversa entre financeiros - menos coloquial e corriqueira (lamentando-se que as limitações legais ao poder de cognição desta Relação não permitam fazer o mesmo com outros segmentos desse elenco de factos indiciariamente provados, igualmente impróprios de juristas), e para eliminar desse texto a expressão “ainda em plena actividade” porque, como resulta dos documentos juntos (e descartando até tudo o que é referido nos meios de comunicação social), em 2014, nomeadamente na data da constituição do penhor em causa nos autos, a actividade da entidade bancária que girava sob a denominação “Banco N” seria tudo menos plena.
Outrossim, no que tange ao ponto identificado nesta deliberação pelo número 2.20., é também evidente que, para usar uma terminologia antiga e quiçá caída em desuso, falta o sujeito na oração e que este só pode ser “As Requeridas” - e não as Recorrentes, porque ainda não o eram na data em que foi proferida a decisão que aqui se escrutina.
Porém, a verdade é que o comunicado da entidade que o “Banco de Portugal” identifica nas suas declarações oficiais pela expressão “Banco N” (que é uma declaração oficial pública - logo um facto público e notório nos termos e para os efeitos previstos no n.º 1 do art.º 412º do CPC 2013), a que se reporta a notícia consubstanciada no documento de fls 431 e os documentos de fls 560 a 561 563, juntos com as alegações de recurso (mas o primeiro por si só para tanto bastaria), permitem considerar, desde logo, com provado, até mais do que apenas indiciariamente, que essa percepção das ora apelantes corresponde a uma realidade objectiva.
E essa conclusão terá a devida consagração na enumeração dos factos considerados indiciariamente provados nos presentes autos.
4.1.3. Passando à análise crítica dos restantes pedidos formulados pelas recorrentes por referência à ampliação da factualidade transcrita no ponto 2. do presente acórdão, constata-se que todas essas pretensões merecem ser providas.
Efectivamente, todos os factos referenciados nessa parte do petitório foram alegados no requerimento inicial deste procedimento (v. artigos 37º, 49º, 52º e 53º, 86º, 38º, 61º a 64º, 70º e 71º dessa peça processual que deu origem a estes autos, adiante RI) e estão realmente documentalmente comprovados, bastando para tanto proceder à simples leitura de fls 145 a 161 (documento n.º 17 do RI), 263 a 266 (documento n.º 21 do RI), 271 a 296 (documento n.º 23 do RI), 297 a 351 (documento n.º 24 do RI), 353 a 366 (documento n.º 25 do RI), e 435 a 436, cujo conteúdo probatório se viu reforçado com o teor dos documentos de fls 506 a 524 e 526 a 558 juntos com as alegações de recurso.
E, fazendo apelo, como foi feito no acórdão de fls 615 a 632, ao sempre presente Princípio da Parcimónia ou Navalha de Occam (ou de Ockham), nada mais cumpre acrescentar, até porque tudo o mais que fosse exposto nada constituiria a não ser inutilidades impertinentes e meramente dilatórias, quando é bem sabido que a prática de actos inúteis constituiu uma actividade ilícita e proibida por Lei (art.º 130º do CPC 2013).
4.1.4. Logo e por todas estas razões, forçoso se torna concluir que são, no que é essencial, procedentes as conclusões 6. a 15. das alegações de recurso do apelante e, consequentemente, que se impõe alterar e ampliar nos seguintes termos a parte da decisão recorrida através da qual foram elencados os factos indiciariamente provados neste processo:
A) os pontos 2.17. e 2.20. do presente acórdão passam a ter a seguinte redacção:
2.17. - “Em 2014, a sociedade “PN, SA” constituiu a favor do “BANCO N, SA” um penhor financeiro sobre a totalidade das acções que aquela detinha na sociedade “Companhia de Seguros …, SA”,
2.20. - “Está já a ser negociada, com previsão de rápida concretização, a venda a terceiros do capital social da sociedade “Companhia de Seguros T, SA”, o que só poderá ser realizado com a execução do penhor constituído pela Requerida “PN, SA”;
B) aditam-se ao elenco de factos declarados indiciariamente provados os a seguir enumerados:
2.21. - A Recorrida PN é detida, em 55% do seu capital social, pela EF (L..) e, em 45% do seu capital social, pela ESF (PORTUGAL),
2.22. - Desde 18 de Julho de 2014, quatro sociedades do Grupo N apresentaram-se a medidas de protecção de credores no Tribunal de Comércio do L..: a ESI, a RF, a EF (L…) e a EFL,
2.23. - Em reunião extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, realizada em 3 de Agosto de 2014, foi deliberada a aplicação de medida de resolução ao BANCO N, através da qual foi constituído um novo banco, designado de N, S.A., para o qual foi transferida, de forma imediata e definitiva, a generalidade da actividade e património do BANCO N, tendo o Banco de Portugal procedido a uma separação entre: “Ativos problemáticos, que, no essencial, correspondem a responsabilidades de outras entidades do Grupo N e às participações no Banco NA, S.A., por cujas perdas respondem os acionistas e os credores subordinados do Banco N, S.A.; Os restantes ativos e passivos, que são integrados no Novo Banco, um banco devidamente capitalizado e que assegura a plena continuidade da atividade da instituição, sem impactos para os seus clientes, colaboradores ou fornecedores.”,
2.24. - O único activo detido pela EF (PORTUGAL) com valor suficiente para garantir os créditos das Requerentes é a participação de 45% que detém no capital social da “Companhia de Seguros T, SA”,
2.25. - A Recorrida “PN, SA” tem por objecto social a “gestão de participações sociais noutras empresas, como forma indirecta de exercício de actividades económicas”;
2.26. O penhor financeiro constituído em 2014 pela sociedade “PN, SA” a favor do “BANCO N, SA” serviu para garantir obrigações da ESFG (....) perante o “BANCO N, SA”, relativas à linha de crédito concedida pelo “BANCO N, SA” a favor da EF (....) para reembolso do papel comercial emitido pela ESI e pela sociedade “RF” e que havia sido adquirido por clientes de retalho do “BANCO N, SA” junto de balcões daquele banco.
O que, sem que se mostre necessária a apresentação de qualquer outra argumentação lógica justificativa, aqui se declara e decreta.
4.2. A decisão recorrida violou ou não o disposto nos artºs 6.º n.º 3 do Código das Sociedades Comerciais (CSC), 5.º do DL n.º 495/88, de 30 de Dezembro, 4.º n.º 1 b) do DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro, e 368.º n.º 2 do CPC?
4.2.1. Chegado, finalmente, o momento do escrutínio da essência da presente apelação - ou seja, o da verificação da existência ou não dos pressupostos que permitem o decretamento da providência peticionada pelas recorrentes -, é útil transcrever, no presente acórdão, os argumentos usados pelo Mmo Juiz a quo para fundamentar o seu decreto judicial de indeferimento, os quais são os seguintes:
“Não se duvida de que a audiência da parte contrária pode precipitar a execução do penhor, mas será que estão reunidos os pressupostos do decretamento da requerida providência?
Também não se duvida da elevada probabilidade de execução do penhor em momento anterior à projetada venda das ações da T, mas será essa execução ilegítima?
Assim como não se duvida da possibilidade de as Requerentes não serem pagas pela EF no vencimento dos seus elevados créditos, mas isso dá-lhes o direito de subtraírem garantias de outros credores?
Alegam as Requerentes que o penhor seria ilegal por violar o art. 6.º, n.° 3, do CSC, segundo o qual se considera contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias a dívidas de outras entidades. Porém, a mesma disposição legal ressalva a existência justificada de interesse próprio da sociedade garante e a existência de relações de domínio ou de grupo entre as sociedades. Ora, a PN é dominada em 55% pela EF e em 45% pela ESF (Portugal), sendo esta última totalmente dominada pela mesma EF. A EF é dominada em 49,3% pela ESI. A ESI é totalmente dominada pela “RF” que é totalmente dominada pela EI). Assim, a relação entre a garantida e a garante é uma relação de domínio ou, pelo menos, de grupo (art. 486 do CSC).
Acresce que, por via da referida relação, a PN tinha legítimo interesse em garantir o pagamento da dívida da ESI ao BANCO N, pois, sendo indiretamente património da ESI, sempre ela própria com o seu património responderia pela dívida.
Como as Requerentes bem referem, ao penhor financeiro é aplicável o regime especial constante do DL 105/2004, de 8 de maio, alterado pela Lei 85/2011, de 29 de junho, que aprovou o regime jurídico dos contratos de garantia financeira e transpôs para a ordem jurídica nacional a Diretiva 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de junho, com as alterações introduzidas pela Diretiva 2009/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de maio, relativa aos acordos de garantia financeira sem prejuízo do acordado das partes, a execução da garantia pejo beneficiário não está sujeita a nenhum requisito, nomeadamente a notificação prévia ao, prestador da garantia da intenção de proceder à execução (art 8.º do DL 105/2004). Adicionalmente, o contrato de penhor financeiro pode conferir ao beneficiário da garantia o direito de disposição sobre o objeto desta, sendo que o direito de disposição confere ao beneficiário da garantia financeira os poderes de alienar ou onerar o objeto da garantia prestada, nos termos previstos no contrato, como se fosse seu proprietário (artigo 9.°, n.°s 1 e 2, do DL 105/2004).
Ora, então, que poderia legitimar que uma garantia validamente prestada por uma sociedade fosse posta em causa por credores comuns, não privilegiados, de uma detentora minoritária da sociedade garante?
O decretamento de uma providência cautelar não especificada depende da ponderação dos seguintes elementos (arts. 362 e 368 do CPC):
a) provável existência do direito;
b) fundado receio de que outrem, antes de proferida decisão de mérito ou porque a ação não está sequer proposta ou porque ainda se encontra pendente, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito;
c) impropriedade das providências tipificadas;
d) adequação à remoção do periculum in mora concretamente verificado;
e) que o prejuízo evitado pela providência seja superior ao dano por ela causado.
Na situação dos autos, está indiciariamente provado o crédito das Requerentes, mas não se prova o segundo requisito. Ou seja, não há o receio de que, entre o presente momento e o da prolação da decisão de mérito, seja causada lesão grave ou dificilmente reparável dos direitos das Requerentes, Porquê? Porque essa lesão não se produzirá com a execução da garantia de que é beneficiário o Banco N. Essa lesão dá-se com a má situação financeira da sociedade emitente e das sociedades que a detêm. O que provoca a má situação da EF (Portugal) não é a futura execução do penhor, mas o próprio penhor que teve de ser prestado na sequência da exigência que o BP fez ao BANCO N de que garantisse o pagamento do papel comercial das empresas do grupo, que vendia, a retalho, nos seus balcões.
Não se vislumbra nenhuma razão para que o penhor, de que é agora beneficiário o Novo Banco seja de alguma forma posto em causa. As Requerentes compraram obrigações de uma sociedade que, entretanto, viu parte do seu património onerado com um penhor financeiro e que talvez não consiga honrar os seus compromissos para com as Requerentes. As Requerentes, se tal suceder, apenas poderiam executar o património livre da emitente, em paridade com outros credores igualmente não preferenciais que eventualmente existam.
Ainda que assim não se entendesse, a suspensão da execução do penhor causaria ao beneficiário da garantia um dano superior ao prejuízo evitado pela providência. Lembro que o beneficiário da garantia constituiu, por ordem do BP, uma provisão extraordinária de € 700.000.000,00, para assegurar que a ESI satisfaria o papel comercial emitido pelas várias sociedades do grupo e vendido a retalho aos balcões do BANCO N.” (sic - fls 438 a 442).
E, expostas as razões que motivam o decreto judicial criticado, é, então, momento de passar ao efectivo escrutínio quer desses argumentos quer dos apresentados pelas Requerentes do procedimento, para aquilatar se o sentenciamento recorrido pode ou não ser mantido por este Tribunal Superior.
4.2.2. Ao iniciar essa análise crítica, não pode deixar de ser vincadamente sublinhado que o que resulta da leitura dos três primeiros parágrafos do texto agora transcrito é que o Mmo Juiz a quo, de uma forma que bem poderia ser mais clara e inequívoca (como todas as decisões e deliberações judiciais devem ser), não só reconhece que as ora apelantes conseguiram demonstrar que existe (bem mais do que) uma probabilidade séria de que essas Requerentes são realmente as titulares dos direitos de que se arrogam sê-lo, como também, ao afirmar que «não duvida da elevada probabilidade de execução do penhor em momento anterior à projetada venda das ações da .... … (e) da possibilidade de as Requerentes não serem pagas pela ESF no vencimento dos seus elevados créditos», que está efectivamente comprovado o (bem) fundado receio de perecimento (isto é, de lesão irreparável) desses direitos.
Porém, contraditoriamente, o Mmo Juiz a quo vem depois declarar que apenas está preenchido o primeiro dos requisitos previstos nos artºs 362º nºs 1 e 2 e 368º n.º 1 do CPC 2013, escudando-se, por um lado, na consideração de que o penhor em causa nos autos foi válida e licitamente constituído (nomeadamente para responder a imposições, que aparentemente reputa legítimas, do Banco de Portugal), por outro, no benefício desproporcionado que estas duas credoras obteriam deste modo face a outros credores da sociedade devedora e, finalmente e de igual modo, também na ideia de que a suspensão da execução do penhor causaria ao beneficiário da garantia um dano superior ao prejuízo evitado pela providência.
Urge, pois, verificar se esses argumentos são ou não válidos, começando, naturalmente, pelo primeiro.
E, a esse propósito, é, à partida, indispensável recordar que, de acordo com as instruções fornecidas pelo Legislador logo no n.º 1 do art.º 9º do Código Civil, uma boa interpretação de qualquer comando jurídico, seja ele de natureza substantiva ou adjectiva, pese embora tenha de partir do pressuposto que o Ordenamento Jurídico do País é uno e logicamente coerente entre si (“a unidade do sistema jurídico”) - ou seja, que nenhum comando normativo pode ser interpretado isoladamente -, tem acima de tudo que obedecer à globalidade dos critérios consubstanciados nos três números do art.º 9º do Código Civil, aos quais acrescem, para a construção do conceito “solução mais acertada”, as exigências inscritas nos artºs 335º (proporcionalidade assente na posição que o valor ético que valida a norma e a torna em verdadeiro Direito ocupa na Hierarquia de Valores que enforma e dá consistência ao tecido social comunitário) e 334º do mesmo Código, destacando-se neste último e sem prejuízo de haver de atender também às finalidades económicas e sociais dos direitos em causa, a atenção que é dada, em primeira linha, à boa-fé e aos bons costumes (isto é, novamente e sempre, aos valores éticos que constituem os pilares estruturantes da Comunidade, que validam as normas legais produzidas pela forma prevista na Constituição e que servem de padrão aferidor quando está em causa apreciar a adequação das condutas individuais aos padrões comportamentais reputados exigíveis à vivência em Sociedade, sendo esses padrões os que são típicos de um qualquer diligente bom pai/boa mãe de família ou, o que conceptualmente é o mesmo, de um qualquer declaratário normal colocado no lugar do real declaratário).
Antes de prosseguir, mais se adianta que, pese embora nenhuma referência seja feita nessa decisão da 1ª instância ao “argumento adicional” (artigos 175º a 184º do requerimento inicial) esgrimido pelas recorrentes, porque não foi requerido a este Tribunal Superior que a mesma fosse declarada nula por omissão de pronúncia, tal questão não será abordada no presente acórdão.
Mas, obviamente, por ser de grande relevância para o destino do pleito, esse argumento das ora recorrentes será apreciado nesta deliberação.
4.2.3. Definidos os parâmetros que irão ser seguidos no escrutínio do objecto da presente apelação, é altura de a ele proceder, começando pela interpretação do estatuído no n.º 3 do art.º 6.º do Código das Sociedades Comerciais, adiante apenas CSC, no qual se pode ler o seguinte:
“Considera-se contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades, salvo se existir justificado interesse próprio da sociedade garante ou se se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo.” - sublinhado que não consta do texto original.
Como já se referiu no acórdão de fls 615 a 632 e aqui se mantém, onde o Legislador não distingue, não deve (não pode) o Intérprete fazê-lo.
Ora, neste caso, por força da adversativa inscrita na excepção à regra geral inicialmente afirmada (“Considera-se contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades”), é lícito às sociedades comerciais prestar garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades não apenas se existir justificado interesse próprio da sociedade garante mas também (situações não cumulativas) quando, sem excepção, se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo.
E porque nenhuma excepção está estabelecida a essa excepção à regra geral, esse segmento do aludido comando legal pode e deve ser interpretado no sentido de admitir uma tal prestação de garantia quer quando seja a dominante a prestá-la a favor da dominada quer o inverso.
Na verdade e recordando-se que aqui apenas se procede a uma estrita interpretação do supra transcrito n.º 3 do art.º 6º do CSC, pese embora nenhuma norma legal possa ser interpretada isoladamente, porque a isso se opõe o estatuído no n.º 1 do art.º 9º do Código Civil (“a unidade do sistema jurídico”), menor não é a força vinculativa do n.º 2 desse mesmo comando legislativo no qual se determina - e o Legislador foi bem claro nessa sua afirmação - que “Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.”.
E, não só esta “leitura” da norma tem na letra da Lei bem mais que um mínimo de correspondência verbal, como aquela que é proposta pelas recorrentes (e pela doutrina que esgrime em seu abono) não o tem. De todo.
O que é válido mesmo que se reconheça - o que, de facto, constitui uma incontornável evidência - que está demonstrado, em termos indiciários, nestes autos que, individualmente considerada (e é a isso que nesse n.º 3 do art.º 6º do CSC se alude), a Requerida “PN - SGPS, SA” não tinha qualquer interesse próprio (bem pelo contrário) na prestação dessa garantia e, de igual modo, que a mesma não recebeu qualquer contrapartida por esse seu acto potencialmente lesivo do seu património autónomo.
O que significa que, mas apenas por estas razões, não ocorreu, na situação em análise uma violação do disposto no n.º 3 do art.º 6º do CSC.
4.2.4. Porém, o facto de este Tribunal Superior ter concluído que o estatuído no n.º 3 do art.º 6.º do CSC não é, em si, um obstáculo à constituição do penhor cuja validade é questionada pelas Requerentes/apelantes e a circunstância de não ser nem lógica nem legalmente aceitável interpretar restritivamente o disposto nesse normativo do CSC não conduz necessariamente à conclusão que inexistem motivos legais que possam sustentar a pretensão que as mesmas deduziram em Juízo através dos presentes autos.
Bem pelo contrário.
Efectivamente, a alínea f) do n.º 1 do art.º 5º do DL n.º 495/88, de 30 de Dezembro (que rege o funcionamento das Sociedades Gestoras de Património Sociais - SGPS - e que é uma norma de carácter imperativo), de um modo muito claro e inequívoco, veda totalmente a essas sociedades a possibilidade de “Conceder crédito, excepto às sociedades em que possuam a participação prevista no n.º 2 do artigo 1.º, por meio de contratos de suprimento celebrados com estas sociedades ou de tomada de obrigações destas até percentagem igual à participação no capital.”.
O que não é o caso porque a aqui recorrida “PN - SGPS, SA” não possui na sociedade “EF (L…)” a participação prevista no n.º 2 do artigo 1.º daquele DL n.º 495/88, sendo antes esta última que é detentora de 55% do capital social dessa recorrida.
Facto cuja relevância foi totalmente ignorada pelo Tribunal de 1ª instância, não o podendo (ou devendo) ter sido na medida em que era sabido que o penhor financeiro constituído por aquela recorrida a favor da sociedade “BANCO N, SA” (agora e na sequência da deliberação do “Banco de Portugal” de 3 de Agosto de 2014, “Banco N, SA”) se destinou a garantir perante essa entidade bancária a satisfação das obrigações que a “EF (L…)” assumiu junto do mesmo banco relativamente à linha de crédito que a “BANCO N, SA” concedeu a essa sociedade l..para reembolso do papel comercial emitido pelas sociedades “EI” e “RFI” que foi adquirido pelos clientes a retalho do “Banco N” junto dos balcões deste banco.
O que é inaceitável porque essa conduta da recorrida “PN - SGPS, SA” demonstra algum desprezo pelas determinações do Legislador e pelas razões de ética comercial que as sustentam - e está nos antípodas da lealdade e da boa-fé negocial (fairness and good faith) que é exigível e exigida a todos os que interagem no comércio jurídico, em termos nacionais e internacionais.
Porque as empresas comerciais existem única e exclusivamente para cumprir as finalidades societárias que são a sua razão de ser e a finalidade que justifica a sua existência enquanto pessoas jurídicas (princípio da especialidade).
Por muito que, para alguns, isso possa ser difícil de compreender nestes tempos em que a mais completa Anomia campeia desenfreadamente e sem pudor, existem regras que regulam a vida em sociedade, incluindo o funcionamento dos mercados - especialmente os mercados financeiros - e essas regras são mesmo para cumprir, e se assim tiver de ser, por imposição coerciva a quem a elas não quer obedecer.
E é para isso que os Tribunais do Estado existem - para cumprir e para fazer cumprir a Lei (art.º 202º n.º 2 da Constituição da República).
4.2.5. Aliás e mais exactamente, tendo em conta essa factualidade indiciariamente provada nestes autos, uma vez não se trata de uma mera operação de financiamento de uma dívida da “ESI”, mas sim de assegurar o pagamento do papel comercial dessa entidade e da “RFI” vendido a retalho pelo “BANCO N” aos seus clientes numa altura em que já se vislumbrava o desmoronamento do chamado «Grupo N», privilegiar esse tipo de credores em detrimento de outros, designadamente as Requerentes/apelantes, em violação do princípio fundamental da “par conditio creditorum”, com a afectação do aparentemente único activo mais valioso do grupo ao pagamento de apenas alguns credores comuns, afigura-se completamente legítimo sustentar que essa prestação de garantia não passa afinal de um negócio em fraude à lei.
Porque a recorrida “PN - SGPS, SA”, realmente, não é um banco e não pode realizar as operações comerciais típicas de tais sociedades (art.º 4º n.º 1 b) do DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro - que aprova o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras -, diploma que é constituído integralmente por normas de carácter imperativo).
O que, consequentemente, é mais um motivo gerador da invalidade do mesmo, porquanto os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos (art.º 294º do Código Civil).
O que, por si só, é suficiente para julgar verificados todos os pressupostos previstos nos artºs 362º n.º 1 e 368º n.º 1 do CPC 2013, já que nem o Mmo Juiz a quo consegue negar que a venda das acções da “Companhia de Seguros T, SA” subsequentes à execução do penhor dos autos, cuja nulidade é tão palpável, deixaria as apelantes sem a garantia patrimonial dos seus direitos indiciariamente demonstrados no presente procedimento.
4.2.6. Resta, então, cuidar de apurar se o decretamento da providência peticionada não irá conceder a estas duas credoras um benefício desproporcionado face a outros credores da sociedade devedora e se, de igual modo, a suspensão da execução do penhor causaria ao beneficiário da garantia um dano superior ao prejuízo evitado pela providência.
Começando pelo último dos argumentos e tendo sempre presente que as apelantes são credoras obrigacionistas e não accionistas de uma qualquer das empresas do denominado “Grupo N”, é com alguma dificuldade que se aceita que um tal raciocínio possa sequer ter sido configurado perante uma tão grosseira violação não apenas de normas jurídicas de carácter imperativo mas também de princípios éticos fundamentais a uma sã vivência em Comunidade como os supra apontados.
A aceitação desta argumentação significaria, acima de tudo, perdoe-se o plebeísmo, estar-se a beneficiar o infractor.
A gravidade da conduta das várias empresas do dito “Grupo N”, e em particular a das sociedades “EF (L…)” e “EF (Portugal)” donas do capital social da ora recorrida “PN - SGPS, SA” (e esta própria) e o desvalor ético-social desses comportamentos nocivos para a vida económica não apenas do mercado financeiro português mas também para a do País, não autorizam qualquer tolerância, nem sequer mínima.
E se os compradores a retalho do papel comercial vendido aos balcões do “Banco N” que o “Banco de Portugal” vem eufemisticamente designar por “ativos problemáticos” não devem ser prejudicados por essa gestão, porque haveriam os obrigacionistas de sê-lo (entre eles as aqui recorrentes), que, tal como os primeiros, não estiveram envolvidos na má governança daquele grupo económico, ainda mais em benefício de prevaricadores?
A concluir e no que respeita à apodada desproporcionalidade da medida cautelar peticionada através do presente procedimento (art.º 335º do Código Civil), por a mesma beneficiar as Requerentes em desfavor dos aludidos não se vislumbra que os direitos desses compradores a retalho sejam suportados e validados por um princípio ético que de algum modo seja superior ao que está consubstanciado nos direitos de que as apelantes são indiciariamente titulares.
Repete-se, em tempos de anomia, é absolutamente vital para a manutenção da consistência do tecido social da Comunidade a reafirmação dos valores fundamentais que a enformam e permitem a sua subsistência e o seu progresso.
E um desses princípios é o de que pacta sunt servanda - os contratos são para cumprir ponto por ponto.
Para além disso, em caso de disputa submetida à apreciação de um Tribunal, por força do estatuído nos artºs 20º n.º 4 da Constituição da República, 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, adoptada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas através da sua Resolução 217A (III), de 10 de Dezembro de 1948, 6º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, assinada em Roma a 4 de Novembro de 1950, e 47º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, Anexa ao Tratado de Lisboa, está garantido com força obrigatória directa e geral (art.º 18º n.º 1 da Constituição da República), a todas as entidades com legitimidade para intervir na lide, o direito a um julgamento leal, não preconceituoso (fair and unbiased trial) e mediante processo equitativo.
E, como tal, as recorrentes têm, como têm, insiste-se, todas as demais pessoas jurídicas, o direito a um julgamento leal e não preconceituoso.
Daí que seja também procedente esta parte da apelação.
4.2.7. Logo e por todas estas razões, forçoso se torna concluir que, sendo improcedentes as conclusões 20., 21., 23., 24., 28., 29., 30., 31., 39. e parte da 45., das alegações de recurso das apelantes, porque são, no essencial, procedentes as conclusões 18, 19., 22., 27., 32., a 38., 40. a 44, parte da 45., e 46. a 56. dessa mesma peça processual, se impõe, consequentemente, a revogação da decisão recorrida, e o decretamento, em sua substituição, da providência peticionada, isto é, que se ordene às Requeridas que se abstenham da prática de qualquer acto de execução ou preparatório de execução do Penhor constituído pela Recorrida “PN - SGPS, SA” sobre a totalidade das acções que esta detinha (e detém) representativas do capital social da sociedade “Companhia de Seguros T, SA”.
O que, sem que se mostre necessária a apresentação de qualquer outra argumentação lógica justificativa, aqui se declara e decreta.
5. Pelo exposto e em conclusão, com os fundamentos enunciados nos pontos 4.1. e 4.2. do presente acórdão, julga-se, no essencial, procedente a apelação e, consequentemente:
a) altera-se e amplia-se, nos termos definidos no ponto 4.1.4., que aqui se dão por reproduzidos, a parte da decisão recorrida através da qual foram elencados os factos indiciariamente provados neste processo;
b) revoga-se a decisão recorrida e, em sua substituição, decreta-se a providência peticionada e ordena-se às Requeridas que se abstenham da prática de qualquer acto de execução ou preparatório de execução do Penhor constituído pela Recorrida “PN - SGPS, SA” sobre a totalidade das acções que esta detinha (e detém) representativas do capital social da sociedade “Companhia de Seguros T, SA”.
Custas quer do procedimento quer da apelação pela parte vencida a final ou apenas pelas Requerentes/recorrentes se não for deduzida oposição.
O acórdão de fls 615 a 632, que já foi notificado às apelantes, será agora registado nos Livros desta Relação de Lisboa juntamente com a presente deliberação, antecedendo-a imediatamente.
Lisboa, 17/12/2014
(Eurico José Marques dos Reis)
(Ana Maria Fernandes Grácio)
(Paulo Jorge Rijo Ferreira)
