3101/16.0T8STR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Não constitui direito ou estado de necessidade a conduta da arguida consistente em iniciar a atividade em estabelecimento destinado a lar de idosos sem estar licenciada ou autorizada com o fundamento de assim obter mais rapidamente o retorno do capital investido. (Sumário do relator)

Processo n.º 3101/16.0T8STR.E1 Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora I - RELATÓRIO Recorrente: BB, Lda (arguida). Recorrida: Instituto da Segurança Social, IP (recorrida). Tribunal Judicial da comarca de Santarém, Santarém, Juízo do Trabalho, J1. 1. A arguida veio impugnar judicialmente a decisão proferida pelo Instituto da Segurança Social, IP no processo de contraordenação n.º 201500086503, que a sancionou com uma coima de € 20 000, pela prática da contraordenação prevista e punida nos termos dos artigos 11.º, 39.º-B, alínea a) e 39.º-E, alínea a), do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, republicado pelo Decreto-Lei n.º 33/2014, de 4 de março. A recorrente impugna a condenação e a aplicação da sanção formulando, em suma, as seguintes conclusões: - A notificação da decisão final da autoridade administrativa é nula por não ter sido efetuada pessoalmente à recorrente, mas sim à sua mandatária; - O licenciamento não foi obtido por vicissitudes externas à recorrente. A recorrente arrolou testemunhas. A impugnação foi admitida. Realizou-se a audiência de discussão e julgamento como consta da respetiva ata. Foi proferida sentença em que foi decidido confirmar a decisão proferida pela autoridade administrativa. 2. Inconformada, veio a arguida interpor recurso, que motivou e concluiu da forma que se transcreve: A) O tribunal a quo fez um incorreto enquadramento jurídico-penal dos factos provados. B) O tribunal recorrido considerou erroneamente que os factos provados, sobretudo os discriminados no ponto VI da Motivação, “não constituem qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa”. C) O tribunal a quo não parece ter tomado em consideração que a necessidade de retorno urgente do capital investido por parte da recorrente, facto que entendeu como provado, se justificava sob pena da verificação da sua própria insolvência, o que, como explicitado no ponto VIII da Motivação, levaria à extinção total do ente coletivo, o que equivale juridicamente à morte da pessoa singular. D) A atuação da recorrente consubstanciou o meio adequado, aliás, único, para afastar um perigo atual que ameaçava a sua subsistência enquanto ente coletivo, como demonstrado no ponto IX da Motivação. E) Não sendo claramente imputável à recorrente a criação voluntária dessa situação, o que aliás, resulta da matéria de facto provada pelo tribunal a quo, que considerou dever-se a terceiros o atraso no licenciamento exigido. F) Do exposto nos pontos XI e XIII da Motivação resulta a inequívoca sensível superioridade dos interesses salvaguardados com a atuação da recorrente relativamente ao sacrificado, isto sem prejuízo do respeito pelas boas regras da administração, que se visava proteger com a imposição da obtenção do licenciamento. G) Sendo razoável, no caso concreto, impor ao lesado o sacrifício do seu interesse, uma vez que daí não advém consequências que se possam dizer suficientes para abalar o respeito pelas boas regras da administração. H) Pelo exposto, é por demais evidente que a recorrente agiu em Estado de Necessidade, preenchendo a sua atuação todos os pressupostos previstos no artigo 34.º do Código Penal, aplicável, in casu, ex vi artigos 8.º n.º 2 e 32.º do Decreto-Lei 433/82, de 27 de outubro, o que por consequência exclui a ilicitude do facto perpetrado. I) Nos termos do Artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, constitui contraordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha o tipo legal no qual se comine uma coima. J) Pelo que, não se compreende a condenação por parte do tribunal a quo da recorrente na prática da contraordenação p. e p. pelos artigos 11.º e 39.º-B, alínea a) do Decreto-Lei 64/2007, de 14 de março. K) O tribunal recorrido deveria ter revogado a decisão da autoridade administrativa e substitui-la por outra conforme com a realidade. Nestes termos, requer que seja revogada a decisão proferida, e substituída por outra que julgue procedente o presente recurso. 3. A recorrida, patrocinada pelo Ministério Público, respondeu e concluiu que: 1. Resultando da matéria dada como provada que, na data da fiscalização pelos serviços da segurança social a arguida/recorrente não possuía licença para a atividade de residência para idosos que levava a efeito a aplicação da respetiva coima, prevista e punida nos termos dos art.ºs 11.º, 39.º-B, alínea a) e 39.º-E, alínea a), do Dec-Lei n.º 64/2007 de 14/3, republicado pelo Dec-Lei n.º 33/2014 de 4/3, era inevitável. 2. Invocar como causa de exclusão da sua ilicitude, como faz a recorrente, o risco da sua insolvência, se não tivesse iniciado desde logo a atividade de residência para idosos e invocar o direito de necessidade previsto no art.º 34.º do C. Penal é despropositado. 3. Face à matéria dada como provada pela douta decisão recorrida e pela sua fundamentação jurídica a mesma merece total confirmação porque nenhuma censura há que se possa fazer à mesma. 4. Nestes termos o recurso da recorrente deve ser julgado improcedente e a douta decisão recorrida merece total confirmação. 4. O Ministério Público, junto desta Relação, apresentou parecer onde conclui que a decisão recorrida não padece de qualquer vício, devendo ser mantida na íntegra. O parecer foi notificado e não foi apresentada resposta. 5. O recurso foi admitido pelo relator. 6. Após os vistos, em conferência, cumpre apreciar e decidir. 7. Objeto do recurso São as conclusões de recurso que delimitam o seu objeto – artigos 403.º e 412.º n.º 1 do Código de Processo Penal e aqui aplicáveis por força do artigo 50.º n.º 4 da Lei n.º 107/2009, de 14.09 – sem prejuízo do conhecimento oficioso de outras questões. Questão a resolver: apurar se a arguida agiu em estado de necessidade. II – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A) A sentença recorrida deu como provados os factos seguintes: A) A recorrente é proprietária do equipamento de apoio social para pessoas idosas, Lar de Idosos, sito na Rua …. B) Em 10 de março de 2015, este equipamento encontrava-se a funcionar sem alvará/licença de funcionamento ou autorização provisória de funcionamento. C) Inicialmente, a recorrente pretendia construir um estabelecimento de ensino (creche, jardim de infância e 1.º ciclo), sendo que, após o falecimento de um dos sócios, a outra sócia decidiu alterar o destino do equipamento, afetando-o a residência sénior. D) Ocorreram desentendimentos entre técnicos responsáveis pelos projetos e técnicos responsáveis pela obra, que foram sendo ultrapassados com o apoio e mediação da Camara Municipal de …, o que atrasou o licenciamento. E) Só em março de 2015, já com o equipamento a funcionar, foram ultrapassadas várias questões relativas a águas e esgotos. F) O técnico responsável pela obra encontra-se em parte incerta, o que causou atraso no licenciamento. G) A recorrente investiu no equipamento mais de 1 (um) milhão de euros, tendo necessidade urgente de retorno do capital investido. H) O distrito de Santarém tem carências na oferta de equipamentos para idosos. I) A recorrente criou 20 postos de trabalho diretos com a colocação em funcionamento do seu equipamento. J) O equipamento tem boas condições para o acolhimento dos utentes. B) APRECIAÇÃO A questão a resolver é a que já elencamos: apurar se a arguida agiu em estado de necessidade. O Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, republicado pelo Decreto-Lei n.º 33/2014, de 4 de março, estabelece o regime de licenciamento e de fiscalização da prestação de serviços dos estabelecimentos de apoio social em que sejam exercidas atividades e serviços do âmbito da segurança social relativos a crianças, jovens, pessoas idosas ou pessoas com deficiência, bem como os destinados à prevenção e reparação das situações de carência, de disfunção e de marginalização social. O art.º 11.º deste Decreto-Lei prescreve que os estabelecimentos abrangidos pelo presente decreto-lei só podem iniciar a atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento, sem prejuízo do disposto nos artigos 37.º e 38.º (n.º 1). A instrução do processo e a decisão do pedido de licença de funcionamento são da competência do Instituto da Segurança Social, I.P (n.º 2). O início de atividade do lar para idosos sem a obtenção de licença ou autorização provisória de licenciamento constitui uma contraordenação muito grave, nos termos dos art.ºs 39.º-B, alínea a), e 39.º-E, alínea a), do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, a que corresponde a coima de € 20 000 a € 40 000. A arguida aceita que iniciou a atividade sem obter licença ou autorização. Todavia, argumenta que atuou em estado de necessidade devido ao capital investido e à necessidade de o reaver. Face aos termos em que é alegado, não temos a certeza se a arguida pretende prevalecer-se do direito de necessidade ou do estado de necessidade desculpante, pelo que analisaremos os dois. O art.º 34.º do Código Penal prescreve que não é ilícito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo atual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos: a) Não ter sido voluntariamente criada pelo agente a situação de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro; b) Haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; e c) Ser razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado. Por sua vez, o art.º 35.º do Código Penal prescreve que age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo atual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente (n.º 1). Se o perigo ameaçar interesses jurídicos diferentes dos referidos no número anterior, e se verificarem os restantes pressupostos ali mencionados, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excecionalmente, o agente ser dispensado de pena (n.º 2). Olhando para os factos provados, verificamos que o interesse da arguida consiste em obter o retorno célere do seu investimento. O interesse protegido pela lei é o bem estar físico, emocional e psicológico das pessoas utentes dos estabelecimentos deste gênero, nomeadamente de lares para idosos. O bem jurídico protegido diretamente é a saúde das pessoas, como resulta do preâmbulo do Decreto-Lei n.º n.º 64/2007, de 14 de março, onde impressivamente se afirma: “com efeito, os tipos de ilícitos atualmente previstos exigem uma reformulação no sentido de uma melhor adaptação à realidade e à legislação entretanto publicada, procurando que os mesmos sejam dissuasores da prática de ilícitos, em particular do exercício da atividade sem licenciamento e de situações de negligência e maus tratos, com caráter de reincidência. A necessidade de combater estas práticas ilícitas sancionando-as de forma rigorosa é premente, particularmente no que concerne ao exercício ilegal de atividades de apoio social, que funcionam ao arrepio dos mais elementares direitos dos cidadãos, adultos e crianças ou jovens institucionalizados, e que o Estado tem o dever de proteger, regulando mais eficazmente, porque envolvem pessoas em situação de grande vulnerabilidade social”. O interesse da arguida em obter rapidamente o retorno do capital investido é legítimo. A arguida encara a sua atividade como um negócio, em que é preciso obter lucro, independentemente do estabelecimento estar licenciado ou autorizado. A conduta da arguida constitui o cerne do problema que a lei quer erradicar: o exercício da atividade sem licenciamento que geralmente conduz a situações de negligência e maus tratos, com caráter de reincidência. A dar-se razão à arguida, então qualquer empresário estaria legitimado a iniciar e exercer uma atividade sujeita a licenciamento ou autorização com o simples argumento de que tem interesse em obter mais rapidamente o retorno do capital. Este entendimento e prática são censuráveis. Não só pelo exercício de uma atividade sem estar licenciada, como também pela falta de consciência que daí parece decorrer, na medida em que sobreleva o seu interesse privado ao interesse coletivo da sociedade. A argumentação da arguida não pode obter acolhimento. Colocados em confronto o seu interesse económico com o interesse da sociedade, em que está em causa a saúde das pessoas, não resta qualquer espaço para um eventual direito ou estado de necessidade. Realce-se que a coima aplicada foi pelo valor mínimo. Nesta conformidade, julgamos o recurso improcedente e confirmamos a sentença recorrida. Sumário: Não constitui direito ou estado de necessidade a conduta da arguida consistente em iniciar a atividade em estabelecimento destinado a lar de idosos sem estar licenciada ou autorizada com o fundamento de assim obter mais rapidamente o retorno do capital investido. III - DECISÃO Nestes termos, acordam os juízes que integram a Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso apresentado pela arguida e confirmar a sentença recorrida. Custas pela arguida. Notifique e comunique ao Instituto da Segurança Social, IP. (Acórdão elaborado e integralmente revisto pelo relator). Évora, 13 de julho de 2017. Moisés Pereira da Silva (relator) João Luís Nunes (adjunto)