Quem foi o relator do acórdão 00355/14.0BEBRG-A?

O relator foi Frederico de Frias Macedo Branco, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00355/14.0BEBRG-A?

O acórdão foi proferido em 31 de agosto de 2015.

00355/14.0BEBRG-A

Sumário

1 – As providências cautelares conservatórias são adotadas: a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA; b) Quando, estando em causa a adoção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito – alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA. A função da tutela cautelar é «assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal» (cfr. n° 1 do art. 112 do CPTA) e não definir ou regular a pretensão material ameaçada pela entidade pública. 2 - Não cabe no âmbito do processo cautelar avaliar se os atos objetos de impugnação na ação principal são ilegais, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal. 3 - A evidência tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato, não ocorrendo a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa. 4 – No que respeita ao periculum in mora – alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, são requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses. Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão. Ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante Haverá fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. * * Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório JMMC, com os sinais nos autos, inconformado com a decisão proferida no TAF de Braga, em 7 de Abril de 2015, através da qual foi indeferida a providência cautelar apresentada, tendente, em síntese, a obter a suspensão das decisões que determinaram a abertura de concurso público para a concessão e exploração de estacionamento pago na via pública na cidade de B..., designadamente as deliberações da CM de B... de 12/04/2012 e da Assembleia Municipal de 20/04/2012 e subsequentes atos, veio, em 20 de Maio de 2015, recorrer da decisão proferida. Apresentou o Recorrente a seguintes Conclusões de Recurso (Cfr. Fls. 499 a 524 Procº físico): “I. A função instrumental da providência cautelar não impõe uma total identidade entre o objeto da providência e o objeto do processo principal, podendo os atos suspendendos serem atos conexos com aquele que é objeto da ação principal, na medida em que da anulação deste resulta o dever de remover aquele, independentemente da sua validade. II. Só nas situações excecionais em que, manifestamente, inexistem meios de atenuação do prejuízo para o interesse público, sendo a prossecução da execução do ato suspendendo o único modo de evitar um grave prejuízo, é que se justifica o afastamento da regra legal que determina a proibição de executar o ato administrativo suspendendo. III. A legalidade ou ilegalidade dos atos administrativos afere-se pela realidade fática existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor, segundo a aludida regra, do princípio tempus regit actum. IV. É o momento da perfeição do ato que fornece “o critério temporal para a determinação da lei aplicável. V. O princípio tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro, tratando-se de um princípio geral de Direito, recebido no artigo 12.º do Código Civil, valendo para o Direito Público e o Direito Privado. VI. O princípio do tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que lhe é imputada “o sentido de que os atos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respetiva adoção. VII. Os atos suspendendos violam o princípio da legalidade, enunciado no artigo 3.º do CPA e que tem uma formulação positiva, nos termos da qual o bloco de legalidade aplicável não é apenas um limite à atuação da Administração, mas também o fundamento da ação administrativa, o que implica que o Município de B... só podia – e pode - fazer aquilo que legalmente lhe for permitido e não tudo o que não é proibido. VIII. No caso concreto e à data da prática dos atos administrativos suspendendos, a fiscalização do cumprimento das disposições do Código da Estrada, nos termos do artigo 5.º, n.º 3 alínea d) do Decreto – Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, nas vias públicas sob a respetiva jurisdição das câmaras municipais podia ser exercida através: a) do pessoal de fiscalização das câmaras municipais designado para o efeito e que, como tal, seja considerado ou equiparado a autoridade ou seu agente; b) das polícias municipais; c) do pessoal de fiscalização de empresas públicas municipais designado para o efeito e que, como tal, seja considerado ou equiparado a autoridade ou seu agente, com as limitações decorrentes dos respetivos estatutos e da delegação de competências e após credenciação pela Direção-Geral de Viação. IX. Ao mesmo tempo estabelecia o Código da Estrada e o Decreto-Lei n.º 81/2006, de 20 de Abril uma clara distinção técnica entre parques de estacionamento e zonas de estacionamento de duração limitada, prevendo os artigos 1.º e 2.º do referido decreto-lei somente a concessão de exploração e gestão apenas era permitida dos parques de estacionamento. X. Como tal, o artigo 7.º, n.º 3 do Regulamento de Utilização de Zonas de Estacionamento de Duração Limitada Controladas por Meios Mecânicos (Parcómetros) do Município de B... não pode, nos termos do artigo 112.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, atribuir poderes públicos de fiscalização de polícia administrativa a privados, através da “concessão do serviço público de gestão e exploração das zonas de estacionamento de duração limitada controladas por parcómetros” pois, ao fazê-lo, está a conferir ao município o poder de, com eficácia externa, modificar os supra referidos preceitos. XI. De lembrar que, nos termos do artigo 241.º da Constituição da República Portuguesa, as autarquias locais dispõem de poder regulamentar próprio nos limites da Constituição, das leis e dos regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades com poder tutelar. XII. Nem o Código da Estrada, nem o Decreto – Lei n.º 81/2006, de 20.04 preveem que as autarquias locais, apesar da sua autonomia regulamentar, pudessem, àquela data, regulamentar a concessão a privados do exercício de poderes de autoridade ou de fiscalização de normas rodoviárias de âmbito nacional – extensível às regiões autónomas e autarquias locais – e que por lei encontram-se atribuídos à PSP, GNR e Polícias Municipais. XIII. Nessa medida, o ato de abertura do concurso público supra referido, assim como todos os atos subsequentes que se consubstanciaram na celebração “do Contrato de Concessão de Exploração de Estacionamento Pago na Via Pública Na Cidade de B...”, e que delegam poderes de fiscalização de polícia administrativa a privados sobre as zonas de estacionamento de duração limitada, são inconstitucionais violando o artigo 112, n.º 5 da Constituição, na medida em que a atuação do Município de B..., por via dessa delegação, conferiu ao ato administrativo de abertura de concurso o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar e modificar de forma inequívoca um conjunto de normas constantes de diversos diplomas normativos, com grau de importância superior, que atribuem esses mesmos poderes de autoridade a diversas entidades públicas. (v.g. artigos 131.º, 169.º, n.º 1 e n.º 5, 170.º do Código da Estrada; artigo 2.º, n.º 2 e n.º 3 a contrario do Decreto – Lei n.º 81/2006, de 20.04; artigo 3.º, n.º 1 alínea b), n.º 2 alínea c), 4.º, n.º 1 alíneas a) e e) da Lei n.º 19/2004, de 20.05). XIV. A intervenção cautelar é, deste modo necessária, para impedir a consumação de uma situação lesiva para todos os cidadãos bracarenses e, sobretudo, para todos os condutores que perderam – e continuam a perder diariamente, de forma ilegal e por um prazo de 15 anos - a sua riqueza patrimonial para um privado. XV. Do ponto de vista do periculum in mora há claramente o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado”, aliás, diariamente há milhares de factos consumados que estão a ser praticados ao arrepio da Constituição e da lei, já para não falar no princípio da irreversibilidade dos danos provocados a milhares de condutores cuja quantificação é praticamente impossível de determinar e cujo ressarcimento é praticamente impossível de obter. XVI. A este respeito não é demais invocar Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.º edição revista, 2010, p. 808, na anotação ao artigo 120.º, n.º 1 alínea b) “Com efeito, a alínea b) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” pelo requerente no processo principal, “ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”, para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão do fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa – o que tratando-se de factos negativos, não cabe ao requerente demonstrar e, na dúvida, parece ser, por regra de admitir.”. XVII. Em segundo lugar, é legítimo concluir que o requerente tem no processo principal fortes expectativas de êxito, na medida em que os fundamentos de direito utilizados em sede de (i)legalidade dos atos suspendendos e de (i)legalidade dos atos impugnados é conexa. XVIII. Na ponderação dos vários interesses em presença – inclusive os interesses privados e lucrativos das recorridas contra – interessadas que poderão ser indemnizadas no âmbito do Instituto Geral da Boa – fé – sempre se dirá que o interesse público ficará salvaguardado com a fiscalização das zonas de estacionamento de duração limitada à PSP, GNR e Polícia Municipal. XIX. A atribuição da providência não causa danos desproporcionados, pelo contrário respeita o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da proibição de excesso. XX. A sentença de que se recorre é nula, nos termos do artigo 615.º, n.º 1 alínea d) do Novo Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º CPTA, na medida em que a Mma. Juíza a quo não se pronunciou sobre questões que deveria ter apreciado, decorrente da função que desempenha e exerce em nome do Estado Português, Estado de Direito Democrático. XXI. Não obstante, sempre se dirá que os atos suspendendos e impugnados na ação principal – ambos ilegais – deram origem à celebração de um contrato de concessão de investidura de poderes públicos de autoridade que consubstancia na prática uma atividade de rent-seeking que viola os princípios de justiça social e de dignidade da pessoa humana, acentuando a desigualdade social. XXII. A sustentar a nossa posição e o sucesso da nossa ação principal, trazemos à colação o argumento económico ou a sábia lição de Joseph E. Stiglitz, O Preço da Desigualdade, Lisboa, Bertrand Editora, 2013, p. 89 a 115 que, sem rodeios, explica que casos como o da privatização dos parquímetros de B... constituem uma atividade de rent-seeking, ou seja, “obtenção de rendimentos não como recompensa por se ter criado riqueza mas por açambarcamento de uma fatia excessiva de riqueza que não se produziu. Os ricos do topo aprenderam a extrair dinheiro dos outros com métodos que esses outros mal conhecem – essa é a sua verdadeira inovação. (…) Sem rodeios, existem duas formas de enriquecer: criando riqueza ou retirando riqueza dos outros. A primeira dá algo à sociedade, A segunda tem a característica de subtrair à sociedade, uma vez que no processo de tomar a riqueza, há uma parte dela que é destruída.”. XXIII. Os Tribunais são, nos termos dos artigos 202.º e 203.º da Constituição da República Portuguesa, órgãos de soberania independentes com competência para administrar a justiça em nome do povo, em tempo útil, nomeadamente, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados. XXIV. É mister que os Venerandos Juízes Desembargadores acabem com esta forma mais escandalosa de rent-seeking – e que mais tem sido aperfeiçoada nos últimos anos – e que tem sido a capacidade dos responsáveis políticos em consonância com uma elite financeira tirarem vantagens dos cidadãos mal – informados, obtendo grandes quantidades de dinheiro através da celebração de procedimentos contratuais que apesar de respeitarem a lei ordinária são economicamente e moralmente violadores dos direitos fundamentais dos cidadãos e subvertem a própria lógica de funcionamento do sistema financeiro e do desenvolvimento da sociedade civil. PEDIDO: TERMOS EM QUE, E NOS DO DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXª, DEVE SER DADO PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA; A) REVOGAR-SE A DOUTA DECISÃO RECORRIDA, SUBSTITUINDO-SE POR NOVA DECISÃO QUE JULGUE A PROVIDÊNCIA DEDUZIDA PROVADA E PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, INTIMAR-SE O RECORRIDO MUNICÍPIO DE B... E AS CONTRA - INTERESSADAS A SUSPENDER OS EFEITOS DO CONTRATO DE CONCESSÃO CELEBRADO EM VIRTUDE DA EFETIVA CONEXÃO À SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DOS ACTOS SUSPENDENDOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 120, N.º 1 E 129.º DO CPTA, IMPUGNADOS EM SEDE DE ACÇÃO PRINCIPAL, - DELIBERAÇÕES DO EXECUTIVO MUNICIPAL DE 12.04.2012 E DA ASSEMBLEIA MUNICIPAL DE 20.04.2012 QUE AUTORIZARAM A ABERTURA DO CONCURSO PÚBLICO PARA A “CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DE ESTACIONAMENTO PAGO NA VIA PÚBLICA NA CIDADE DE B.... IMPUGNAM-SE IGUALMENTE OS SUBSEQUENTES ACTOS ADMINISTRATIVOS DO PROCEDIMENTO: DE ADJUDICAÇÃO, APROVADO POR DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLEIA MUNICIPAL DE B... DE 13.09.2012 PARTICULARMENTE NO QUE SE REFERE À ADJUDICAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA PELA SOCIEDADE BTR... – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES S.A; DESPACHO DO SENHOR PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE B... DE 01.07.2003 (vertido para o Edital 144/2003); DESPACHO DO SENHOR PRESIDENTE DE CÂMARA DE 07.01.2013, QUE APROVA A MINUTA DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DE ESTACIONAMENTO PAGO NA VIA PÚBLICA NA CIDADE DE B..., CONSUBSTANCIADOS NA CELEBRAÇÃO ILEGAL DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO ESTACIONAMENTO PAGO NA VIA PÚBLICA DE B... E AINDA OS ATOS ADMINISTRATIVOS VERTIDOS NOS DOCUMENTOS N.º 4, 5 E 6 DA AÇÃO PRINCIPAL. INCIDENTALMENTE, OU POR VIA DE EXCEPÇÃO, SUSPENDE-SE IGUALMENTE O ARTIGO 7.º, N.º 3 DO REGULAMENTO DE UTILIZAÇÃO DE ZONAS DE ESTACIONAMENTO DE DURAÇÃO LIMITADA CONTROLADAS POR MEIOS MECÂNICOS (PARCÓMETROS), BEM COMO TUDO O QUE ALI SE REFERE ÀS ISENÇÕES E AVENÇAS, CONFORME DOC. 2 DA ACÇÃO PRINCIPAL JÁ JUNTO, NOS TERMOS DO ARTIGO 129.º DO CPTA; B) SER DECLARADA A INEFICÁCIA DOS ACTOS DE EXECUÇÃO INDEVIDA ATÉ AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SUA DECISÃO; C) AO ABRIGO DA CLÁUSULA GERAL EM SEDE DE JUSTIÇA CAUTELAR QUE IMPLICA “A ATRIBUIÇÃO ÀS PARTES DE UM PODER GENÉRICO DE REQUERER AS MEDIDAS CAUTELARES MAIS ADEQUADAS À GARANTIA DE EFETIVIDADE DE TODO E QUALQUER DIREITO AMEAÇADO, COM O CONSEQUENTE PODER – DEVER DO JUIZ DECRETAR A PROVIDÊNCIA CONCRETAMENTE MAIS ADEQUADA À PREVENÇÃO DO RISCO DE LESÃO INVOCADO” E PARA QUE O INTERESSE PÚBLICO NÃO SEJA PREJUDICADO, REQUER-SE AO MUNICÍPIO DE B... QUE PROCEDA À NOTIFICAÇÃO DA POLÍCIA MUNICIPAL DE B..., A POLÍCIA DE SEGURANÇA PÚBLICA DE B... E À GUARDA NACIONAL REPUBLICANA – ENTIDADES LEGALMENTE COMPETENTES PARA O EXERCÍCIO DA ACTIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO NAS VIAS PÚBLICAS DA CIDADE DE B... – DO TEOR DA PRESENTE PROVIDÊNCIA DE FORMA A QUE A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, NA VERTENTE DA FISCALIZAÇÃO RODOVIÁRIA, NÃO FIQUE COMPROMETIDA, TUDO COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, INCLUINDO A FIXAÇÃO DE SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA ADEQUADA PARA O INCUMPRIMENTO DA PRÁTICA DA ATUAÇÃO DEVIDA E QUE SEJA ORDENADA POR ESTE TRIBUNAL, QUE DEVERÁ CORRESPONDER AO LIMITE MÁXIMO APLICÁVEL, DADO O TEMPO JÁ DECORRIDO E NO QUAL PERDURA O COMPORTAMENTO ILEGAL DAS RECORRIDAS E DOS SEUS AGENTES, COMO É, ALIÁS, DE INTEIRA JUSTIÇA.” O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 25 de Maio de 2015 (Cfr. fls. 525 Procº físico). O Recorrido não veio a apresentar Contra-alegações de recurso. O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 6 de Julho de 2015 (Cfr. fls. 540 Procº físico), veio a emitir Parecer no mesmo dia (Cfr. fls. 541 a 548 Procº físico), no qual conclui “(…) que deverá ser negado provimento ao recurso”. Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir. II - Questões a apreciar Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se renova e retoma, no essencial, a argumentação já esgrimida em 1º Instância. III – Fundamentação de Facto O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz, por se entender ser a mesma suficiente e adequada. “a) O Autor é advogado inscrito na Ordem dos Advogados Portuguesa, residente e domiciliado profissionalmente em B... e eleitor recenseado na Unidade Geográfica de B... (cfr. doc. 3 junto com a p.i.); b) No dia 20 de Abril de 2012, a Assembleia Municipal de B... deliberou, mediante proposta do Executivo Municipal, a abertura do “Concurso Público nº 04/2012 com o objeto “Concessão da gestão, manutenção e exploração, em regime de concessão de serviço público, de lugares de estacionamento pago na via pública da cidade de B...”; c) Por intermédio do anúncio de procedimento nº 1885/2012, publicado no Diário da República nº 91, 2ª Série, secção “L”, de 10 de Maio de 2012, a Câmara Municipal de B... deu início ao procedimento de concurso referido em b); d) O procedimento tinha como critério de adjudicação a proposta economicamente mais vantajosa, sendo que, como fatores de determinação, deveriam ser considerados o valor inicial de adiantamento da renda de concessão (com um coeficiente de ponderação de 40%) e a renda da concessão (com um coeficiente de ponderação de 60%); e) Em 13 de Setembro de 2012, a Assembleia Municipal deliberou a adjudicação proposta à sociedade BTR... – Sociedade de Construções, S.A., nos termos do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos; f) O prazo de concessão é de 15 anos; g) A concessionária ficou obrigada ao pagamento de uma renda mensal de concessão equivalente a 51,50% das receitas brutas da exploração; h) A concessionária ficou obrigada ao pagamento de renda adiantada; i) Foram inicialmente estabelecidas as seguintes zonas de estacionamento de duração limitada, com controlo através de parcómetros: 1) Avenida C…; 2) Rua dos Ch…; 3) Urbanização da Quinta de SM; 4) Praceta João…, 5) Largo de S. João …; 6) Rua D. AH..; 7) Rua do F…; 8) Largo CA; 9) Rua do Fno…; 10) Rua de S, J…; 11) Largo CH; 12) Rua D. Frei CB; 13) Rua do Ces…; 14) As definidas no Edital nº 144/03 (Anexo I); 15) Outras zonas a definir por deliberação municipal; j) A concessionária tem como obrigações: 1) Gestão e manutenção do estacionamento pago na via pública, instalado ou a instalar no âmbito da concessão, incluindo a recolha e cobrança, em nome do Concedente, de todos os valores respeitantes às taxas de estacionamento geradas pelo sistema já implementado e a implementar; 2) Pagamento ao concedente das retribuições calculadas segundo o caderno de encargos e proposta apresentada pela concessionária; 3) Fiscalização, por meios próprios da concessionária, do cumprimento das regras fixadas no Regulamento de Utilização de zonas de estacionamento de duração limitada controladas por meios mecânicos (parcómetros) do Município de B...; 4) Gestão dos lugares e equipamentos existentes na via pública identificados no Anexo 1 do Programa do Concurso e resultantes da expansão do sistema nos termos previstos no Caderno de Encargos; 5) Utilização nas ações de fiscalização do modelo de Auto constante no Regulamento de utilização de zonas de estacionamento de duração limitada por meios mecânicos (parcómetros) do Município de B...; 6) Identificação em Auto dos infratores das regras e obrigações resultantes do regulamento, bloqueamento e remoção de veículos, nos termos do regulamento; 7) Enviar os Autos de contraordenação relativo às infrações ao estatuído no Regulamento de utilização de zonas de estacionamento de duração limitada por meios mecânicos (parcómetros) do Município de B..., aos serviços da Câmara Municipal de B..., no prazo máximo de 8 dias após o levantamento do Auto; k) A Concessionária não pode ceder, arrendar, alienar, hipotecar, penhorar ou por qualquer forma transmitir ou onerar os bens imóveis, equipamentos, acessórios ou as infraestruturas e as instalações integradas ou afetas à Concessão, sem prévia autorização do concedente; l) O Caderno de Encargos previa que o valor a pagar pela Concessão nas zonas de estacionamento de duração limitada corresponde a um valor percentual mínimo de 40% sobre as receitas brutas mensais de faturação; m) A cláusula 30º do Caderno de Encargos, sob a epígrafe “ Adiantamento”, determina que a Câmara Municipal não receberá nenhuma renda mensal até que se dê a completa amortização do valor devido a título de adiantamento ao Concessionário; n) No dia 8 de Janeiro de 2013, a adjudicatária BTR... – Sociedade de Construções, S.A. requereu à Câmara Municipal de B... a cessão da posição contratual a favor da empresa E.S.S.E. estacionamento à Superfície e Subterrâneo, S.A.; o) Na reunião do executivo do dia 17.01.2013, a Câmara Municipal de B... deliberou autorizar a cessão da posição contratual ns termos requeridos pela concessionária; p) Em 24 de Janeiro de 2013, o Presidente da Câmara Municipal de B... fez publicar o Edital nº 11/2013, que se dá aqui por inteiramente reproduzido; q) Em 02.12.2012, a Contrainteressada E.S.S. requereu contra o Município de B... uma providência cautelar de suspensão de eficácia dos atos emitidos em 28.10.2013 pela Câmara Municipal de B... de alteração do texto do artigo 1º do Regulamento de Utilização de Zonas de Estacionamento de Duração Limitada Controlada por Meios mecânicos (parcómetros) e de delimitação das zonas de estacionamento de duração limitada com controlo de parcómetros, que corre termos neste tribunal, sob o nº 1054/13.2BEBRG; r) No âmbito do processo cautelar referido, o Município de B... emitiu Resolução Fundamentada; s) No âmbito do referido processo a contrainteressada suscitou o incidente de declaração de ineficácia dos atos de execução indevida; t) Por decisão de 31.01.2014, o tribunal julgou improcedentes as razões em que se fundamentava a resolução emitida pelo Município; u) Em 09.01.2913, foi celebrado o Contrato de Concessão de exploração de estacionamento pago na via pública na cidade de B...; v) A minuta do contrato referido em u) foi aprovada por despacho do Presidente da Câmara datado de 07.01.2013; w) Em 06.02.2013, a Associação Comercial de B... declarou que “não quer tomar partido relativamente à decisão da autarquia em colocar mais 27 parquímetros” e que “a câmara deve assegurar que a empresa não aumente o preço dos parquímetros”; x) A Associação Comercial de B..., em declarações ao jornal Diário do Minho, na edição de 09.10.2013, afirmou que “a ACB concorda com o estacionamento pago no centro mas quer alterações ao sistema”; y) O Regulamento de Utilização de Zonas de estacionamento de Duração Limitada controladas por meios mecânicos (parcómetros) prevê um regime especial de avenças para os moradores e os comerciantes, profissionais liberais e atividades análogas de ruas e praças com zonas de estacionamento de duração limitada ou de ruas e praças sem trânsito contíguas ou adjacentes a estas; z) A atribuição de avenças compete ao Município e as taxas pagas como contrapartida das avenças referidas constituem receitas do Município; aa) Após o início da concessão, o Município tem concedido cada vez mais avenças para o estacionamento na zona de estacionamento de duração limitada explorado pela Concessionária; bb) Em 28.10.2013, as avenças totalizavam 1145, no universo de 2.319 lugares de estacionamento controlado por parcómetros; cc) O Requerente instaurou a presente providência cautelar no dia 25 de Agosto de 2014; dd) Em 9 de Janeiro de 2013. O Município de B... e a BTR... celebraram o contrato de concessão de exploração de estacionamento pago na via pública na cidade de B.... Factos não provados Com interesse para as decisões a proferir inexistem. IV - Do Direito O Recurso Jurisdicional é predominantemente conclusivo, assentando não tanto na decisão recorrida, mas predominantemente nas decisões administrativas originariamente contestadas. Em qualquer caso, é invocado que a “a sentença de que se recorre é nula, nos termos do artigo 615.º, n.º 1 alínea d) do Novo Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º CPTA, na medida em que a Mma. Juíza a quo não se pronunciou sobre questões que deveria ter apreciado, decorrente da função que desempenha e exerce em nome do Estado Português, Estado de Direito Democrático” Trata-se de uma afirmação meramente conclusiva que não merece acolhimento, sendo que o tribunal a quo fez, como lhe competia, num processo de natureza cautelar e urgente, uma análise meramente perfuntória, pois como se reiterará infra, não é suposto que nesta sede o tribunal afira da legalidade dos atos objetos de impugnação na ação principal, salvo quando, o que não é o caso, o tribunal opte por “antecipar o juízo sobre a causa principal”, nos termos do Artº 121º CPTA. Não se reconhece pois a invocada nulidade da decisão recorrida. Retomando a análise das restantes questões suscitadas, dir-se-á que ao presente processo cautelar se aplicam essencial e predominantemente, as regras gerais dos procedimentos cautelares, previstas nos Artigos 112º e seguintes do CPTA. A concessão das providências cautelares assenta numa ponderação que se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2, por forma a que possa ser ponderado e conjugado o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120.º, n.º 1. Nestes termos, as providências cautelares conservatórias, como é o caso da presente, são adotadas: a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA; b) Quando, como no caso vertente, esteja em causa a adoção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito – alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA. O fumus boni iuris – alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Se considerar que é evidente a procedência da ação principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal, deve, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, decretar a providência solicitada independentemente da prova de qualquer outro pressuposto. O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito. Assim, como se disse já, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se os atos objetos de impugnação na ação principal são ilegais, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal. Como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa – 4ª edição, pag. 298 “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.” O referido Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem um carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, e exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente. A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. nº 1038/05 “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato” O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do ato impugnado é uma solução excecional perante situações excecionais, sendo que as invocadas ilegalidades processuais e procedimentais sempre careceriam de mais intensa e aprofundada verificação, insuscetível de ser realizada num processo como o presente, de natureza perfunctória. Efetivamente, sempre se dirá pois, e desde já, que se não vislumbra que a situação trazida a juízo se mostre evidente do ponto de visa jurídico, sendo que, para a contraparte a evidência será a inversa. Como se decidiu no Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.2004, in Rec. 893/04, não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa. Em concreto, concluiu-se na sentença recorrida que “(…) como já referido, o Requerente fundamenta a ilegalidade do despacho suspendendo na violação de leis não se vislumbrando que tais vícios sejam manifestos ou inequivocamente evidentes, no sentido de conduzirem, como referido pelo Prof. Vieira de Andrade, à “evidência evidente” da procedência da ação principal, porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou é fruto de um juízo de certeza racional e objetivo”. (…) Assim, perante a necessidade de indagação dos imputados vícios aos atos cuja suspensão de eficácia se pretende, não pode retirar-se a conclusão da evidência plasmada na alínea a) do nº 1 do artigo 120° do CPTA, enquanto critério de decisão cautelar.” Não se vislumbram razões para, neste aspeto, nos afastarmos do decidido em 1ª Instância. Efetivamente, o requisito configurado na alínea a) do art. 120º do CPTA reporta-se à procedência da pretensão que o requerente pretende fazer valer na ação principal, isto é, o direito material ou substancial que ele se arroga contra a entidade pública demandada. Neste critério, que funciona sem o periculum in mora, a pretensão de tutela cautelar comunga dos mesmos elementos constitutivos da causa de pedir da ação principal. Os factos relativos à titularidade de uma posição jurídica subjetiva são os mesmos em ambos os processos. Os efeitos subjetivos e os interesses legalmente protegidos que o particular pretende ver satisfeitos no processo principal devem ser alegados e demonstrados na providência cautelar. É pois em função do expendido que vem prevalecendo o entendimento de que a concessão da providência cautelar em função da alínea a) do artigo 120° do CPTA só ocorre quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Assim sendo, ao conceder a providência com base neste critério o juiz terá de formular o juízo de que pretensão do requerente na ação principal será provavelmente procedente, ainda que se não trate de um juízo de certeza, mas tão-só de um juízo de previsão, tanto mais que na tutela cautelar não se declaram direitos, mas apenas se protege provisoriamente a situação de probabilidade da sua procedência. A função da tutela cautelar é «assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal» (cfr. n° 1 do art. 112 do CPTA) e não definir ou regular a pretensão material ameaçada pela entidade pública. A apreciação judicial sobre a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes meramente perfunctórios, materializada num juízo de manifesta viabilidade ou inviabilidade da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através da providência cautelar requerida. A referida alínea a) do nº 1 do Artº 120º CPTA determinará a requerida suspensão de ato, quando a ilegalidade invocada resulte de forma clara, sem necessidade de mais provas, por se mostrar evidente. O que é facto é que dos elementos disponíveis não resultam evidentes e seguras as invocadas ilegalidades, sempre carecendo de uma mais profunda verificação, insuscetível de ser efetivada num processo, por natureza urgente. Em face dos argumentos aduzidos, mostra-se que a questão de direito, subjacente à controvertida situação, não é evidente, o que desde logo afastará a aplicação da citada alínea a) do Artº120º CPTA Neste sentido aponta, designadamente, o sumário do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 21.09.2012, proferido no processo n.º 00995/12.1BEPRT, no qual se pode ler: “I. O juízo de “evidência” inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de carácter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de uma norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal. II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores, e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida. III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade (…)”. Como se deixou dito, “numa situação em que não é líquida ou inequívoca a solução jurídica a adotar no quadro das diversas soluções plausíveis em direito permitidas … não se pode concluir pela existência de fortes indícios de manifesta ilegalidade (Procº 051/04 TCAN de 06/05/2004). Conclui-se assim que não merece censura o entendimento adotado pela 1ª Instância ao não considerar evidente a procedência da ação principal, para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA. O periculum in mora – alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA Como se refere no Acórdão nº 166/04 do TCA-Sul de 17/06/2004 “São requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses (artº 120º, nº1- b) e nº2 do CPTA). Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão. O fundado receio há de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão. A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a ação principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece da demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados.” O fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal é o chamado periculum in mora, requisito comum a todas as providências cautelares. Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103). Ora, se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais. O que se acaba de dizer vem a propósito do disposto no artº 114º, nº3-g) do CPTA, onde se estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência.” À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão. O artº 5º, nº1 do CPC, estipulando que “Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão. Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 581º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjetivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida. Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão. Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto no Artº 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respetivos factos constitutivos. O ónus de prova, como já ficou dito, não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar. Se relativamente ao direito do requerente não é de exigir a prova da sua existência, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da ação, bastando que se indique uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito, no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demonstrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados. O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. «O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, como se disse já, o fundado receio há de corresponder a uma prova de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308). Refere o Prof. Mário Aroso, (in “O novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos” 1ª Ed. Fevereiro de 2003 – pag. 261) relativamente aos “…prejuízos de difícil reparação, o critério não pode ser o da insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar”. Por outro lado, no que respeita ao requisito do periculum in mora, tal significará que as providências requeridas serão decretadas quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (Artº 120º nº 1 alínea b) CPTA). Como refere lapidarmente Isabel Celeste da Fonseca ”o periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva, resultante da inevitável lentidão do processo ordinário. Este Periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspetiva funcional: só tem - ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal. O Periculum in mora traduz, por conseguinte um tipo de urgência. É portanto uma urgência que somente se atende pela tutela cautelar à urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se tutela cautelar preventiva – que se decrete perante a ameaça de lesão e antes de esta se consumar – nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com celeridade. Há entre elas uma relação de género e espécie que origina a que surjam “procedimentos e providências de urgência sem caráter cautelar (in “O debate Universitário” pag. 343). Na realidade e tal como tem vindo a ser “construído” pela jurisprudência administrativa a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente via assegurar no processo principal Vg. Ac. STA nº 0462/2007 de 25/07/2007). Efetivamente, estando em causa a adoção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo 120º CPTA, este prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento: - «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e - «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal; b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. Aqui chegados, importará verificar quando se estará em presença de uma situação de “facto consumado”. “Ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante” (Cfr. Ac. STA nº 723/2007 de 05/12/07). Vejamos pois em concreto a aplicabilidade da referida alínea b) do Artº 120º do CPTA. A tutela cautelar, como se disse já, é uma tutela cautelar funcionalizada à salvaguarda do efeito útil da sentença a obter em ação principal, à garantia de efetividade de tutela jurisdicional principal. Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da ação principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença. O periculum in mora traduz-se no «fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tomou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis». Haverá fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada quando «os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade». Haverá fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação quando «os factos concretos alegados inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente». A sentença recorrida, optou pelo não preenchimento do periculum in mora, ou seja pelo inexistência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, com os seguintes argumentos: “O requerente não alega factos concretos suscetíveis de integrar as condições de procedência supra referidas, limita-se a fazer afirmações conclusivas genéricas que não permitem ao tribunal fazer um juízo de preenchimento das condições necessárias ao decretamento da providência requerida ou qualquer outra. Porque, as condições de procedência são de verificação cumulativa, considerando que, in casu, por falta de alegação de factos concretos pelo Autor e por não serem os mesmos notórios, não se mostra verificado, in concreto, o periculum in mora, fica prejudicado o conhecimento dos restantes elementos. Igualmente, nesta parte, não se vislumbra que a decisão proferida em 1ª Instância se mostre censurável, sendo que sempre caberia ao requerente o ónus de alegar e concretizar os factos que consubstanciam o referido periculum in mora, suscetíveis de convencer o tribunal da sua verificação, objetivo não atingido. Como reiteradamente ficou dito, sempre caberia ao aqui Recorrente alegar e provar a existência do periculum in mora, sendo que nada foi objetivado que permitisse concluir pela verificação de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação. Efetivamente, sobre o Requerente aqui Recorrente impendia o ónus de alegação de factos concretos que permitissem ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado, sendo que nada disso foi feito. O Recorrente não invocou densificadamente quaisquer danos, que permitissem ao Tribunal decidir sobre a existência de uma situação de prejuízos de difícil reparação ou de facto consumado. Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se vislumbra que a Sentença recorrida mereça censura, tanto mais que o Recorrente não logrou demonstrar a verificação de uma situação de facto consumado, ou fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação. V - DECISÃO Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto e confirmar a decisão objeto de impugnação. Sem Custas, atenta a isenção do Recorrente (Ação Popular) Porto, 31 de Agosto de 2015 Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco Ass.: Hélder Vieira Ass.: Fernanda Brandão

Sumário

1- As providências cautelares conservatórias são adotadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA;

b) Quando, estando em causa a adoção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito – alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA.

A função da tutela cautelar é «assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal» (cfr. n° 1 do art. 112 do CPTA) e não definir ou regular a pretensão material ameaçada pela entidade pública.

2- Não cabe no âmbito do processo cautelar avaliar se os atos objetos de impugnação na ação principal são ilegais, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal.

3- A evidência tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato, não ocorrendo a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa.

4- No que respeita ao periculum in mora – alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, são requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses.

Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.

Ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante

Haverá fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. *

* Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I Relatório

JMMC, com os sinais nos autos, inconformado com a decisão proferida no TAF de Braga, em 7 de Abril de 2015, através da qual foi indeferida a providência cautelar apresentada, tendente, em síntese, a obter a suspensão das decisões que determinaram a abertura de concurso público para a concessão e exploração de estacionamento pago na via pública na cidade de B..., designadamente as deliberações da CM de B... de 12/04/2012 e da Assembleia Municipal de 20/04/2012 e subsequentes atos, veio, em 20 de Maio de 2015, recorrer da decisão proferida.

Apresentou o Recorrente a seguintes Conclusões de Recurso (Cfr. Fls. 499 a 524 Procº físico):

“I. A função instrumental da providência cautelar não impõe uma total identidade entre o objeto da providência e o objeto do processo principal, podendo os atos suspendendos serem atos conexos com aquele que é objeto da ação principal, na medida em que da anulação deste resulta o dever de remover aquele, independentemente da sua validade.

II. Só nas situações excecionais em que, manifestamente, inexistem meios de atenuação do prejuízo para o interesse público, sendo a prossecução da execução do ato suspendendo o único modo de evitar um grave prejuízo, é que se justifica o afastamento da regra legal que determina a proibição de executar o ato administrativo suspendendo.

III. A legalidade ou ilegalidade dos atos administrativos afere-se pela realidade fática existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor, segundo a aludida regra, do princípio tempus regit actum.

IV. É o momento da perfeição do ato que fornece “o critério temporal para a determinação da lei aplicável.

V. O princípio tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro, tratando-se de um princípio geral de Direito, recebido no artigo 12.º do Código Civil, valendo para o Direito Público e o Direito Privado.

VI. O princípio do tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que lhe é imputada “o sentido de que os atos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respetiva adoção.

VII. Os atos suspendendos violam o princípio da legalidade, enunciado no artigo 3.º do CPA e que tem uma formulação positiva, nos termos da qual o bloco de legalidade aplicável não é apenas um limite à atuação da Administração, mas também o fundamento da ação administrativa, o que implica que o Município de B... só podia – e pode - fazer aquilo que legalmente lhe for permitido e não tudo o que não é proibido.

VIII. No caso concreto e à data da prática dos atos administrativos suspendendos, a fiscalização do cumprimento das disposições do Código da Estrada, nos termos do artigo 5.º, n.º 3 alínea d) do Decreto – Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, nas vias públicas sob a respetiva jurisdição das câmaras municipais podia ser exercida através: a) do pessoal de fiscalização das câmaras municipais designado para o efeito e que, como tal, seja considerado ou equiparado a autoridade ou seu agente; b) das polícias municipais; c) do pessoal de fiscalização de empresas públicas municipais designado para o efeito e que, como tal, seja considerado ou equiparado a autoridade ou seu agente, com as limitações decorrentes dos respetivos estatutos e da delegação de competências e após credenciação pela Direção-Geral de Viação.

IX. Ao mesmo tempo estabelecia o Código da Estrada e o Decreto-Lei n.º 81/2006, de 20 de Abril uma clara distinção técnica entre parques de estacionamento e zonas de estacionamento de duração limitada, prevendo os artigos 1.º e 2.º do referido decreto-lei somente a concessão de exploração e gestão apenas era permitida dos parques de estacionamento.

X. Como tal, o artigo 7.º, n.º 3 do Regulamento de Utilização de Zonas de Estacionamento de Duração Limitada Controladas por Meios Mecânicos (Parcómetros) do Município de B... não pode, nos termos do artigo 112.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, atribuir poderes públicos de fiscalização de polícia administrativa a privados, através da “concessão do serviço público de gestão e exploração das zonas de estacionamento de duração limitada controladas por parcómetros” pois, ao fazê-lo, está a conferir ao município o poder de, com eficácia externa, modificar os supra referidos preceitos.

XI. De lembrar que, nos termos do artigo 241.º da Constituição da República Portuguesa, as autarquias locais dispõem de poder regulamentar próprio nos limites da Constituição, das leis e dos regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades com poder tutelar.

XII. Nem o Código da Estrada, nem o Decreto – Lei n.º 81/2006, de 20.04 preveem que as autarquias locais, apesar da sua autonomia regulamentar, pudessem, àquela data, regulamentar a concessão a privados do exercício de poderes de autoridade ou de fiscalização de normas rodoviárias de âmbito nacional – extensível às regiões autónomas e autarquias locais – e que por lei encontram-se atribuídos à PSP, GNR e Polícias Municipais.

XIII. Nessa medida, o ato de abertura do concurso público supra referido, assim como todos os atos subsequentes que se consubstanciaram na celebração “do Contrato de Concessão de Exploração de Estacionamento Pago na Via Pública Na Cidade de B...”, e que delegam poderes de fiscalização de polícia administrativa a privados sobre as zonas de estacionamento de duração limitada, são inconstitucionais violando o artigo 112, n.º 5 da Constituição, na medida em que a atuação do Município de B..., por via dessa delegação, conferiu ao ato administrativo de abertura de concurso o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar e modificar de forma inequívoca um conjunto de normas constantes de diversos diplomas normativos, com grau de importância superior, que atribuem esses mesmos poderes de autoridade a diversas entidades públicas. (v.g. artigos 131.º, 169.º, n.º 1 e n.º 5, 170.º do Código da Estrada; artigo 2.º, n.º 2 e n.º 3 a contrario do Decreto – Lei n.º 81/2006, de 20.04; artigo 3.º, n.º 1 alínea b), n.º 2 alínea c), 4.º, n.º 1 alíneas a) e e) da Lei n.º 19/2004, de 20.05).

XIV. A intervenção cautelar é, deste modo necessária, para impedir a consumação de uma situação lesiva para todos os cidadãos bracarenses e, sobretudo, para todos os condutores que perderam – e continuam a perder diariamente, de forma ilegal e por um prazo de 15 anos - a sua riqueza patrimonial para um privado.

XV. Do ponto de vista do periculum in mora há claramente o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado”, aliás, diariamente há milhares de factos consumados que estão a ser praticados ao arrepio da Constituição e da lei, já para não falar no princípio da irreversibilidade dos danos provocados a milhares de condutores cuja quantificação é praticamente impossível de determinar e cujo ressarcimento é praticamente impossível de obter.

XVI. A este respeito não é demais invocar Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.º edição revista, 2010, p. 808, na anotação ao artigo 120.º, n.º 1 alínea b) “Com efeito, a alínea b) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” pelo requerente no processo principal, “ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”, para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão do fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa – o que tratando-se de factos negativos, não cabe ao requerente demonstrar e, na dúvida, parece ser, por regra de admitir.”.

XVII. Em segundo lugar, é legítimo concluir que o requerente tem no processo principal fortes expectativas de êxito, na medida em que os fundamentos de direito utilizados em sede de (i)legalidade dos atos suspendendos e de (i)legalidade dos atos impugnados é conexa.

XVIII. Na ponderação dos vários interesses em presença – inclusive os interesses privados e lucrativos das recorridas contra – interessadas que poderão ser indemnizadas no âmbito do Instituto Geral da Boa – fé – sempre se dirá que o interesse público ficará salvaguardado com a fiscalização das zonas de estacionamento de duração limitada à PSP, GNR e Polícia Municipal.

XIX. A atribuição da providência não causa danos desproporcionados, pelo contrário respeita o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da proibição de excesso.

XX. A sentença de que se recorre é nula, nos termos do artigo 615.º, n.º 1 alínea d) do Novo Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º CPTA, na medida em que a Mma. Juíza a quo não se pronunciou sobre questões que deveria ter apreciado, decorrente da função que desempenha e exerce em nome do Estado Português, Estado de Direito Democrático.

XXI. Não obstante, sempre se dirá que os atos suspendendos e impugnados na ação principal – ambos ilegais – deram origem à celebração de um contrato de concessão de investidura de poderes públicos de autoridade que consubstancia na prática uma atividade de rent-seeking que viola os princípios de justiça social e de dignidade da pessoa humana, acentuando a desigualdade social.

XXII. A sustentar a nossa posição e o sucesso da nossa ação principal, trazemos à colação o argumento económico ou a sábia lição de Joseph E. Stiglitz, O Preço da Desigualdade, Lisboa, Bertrand Editora, 2013, p. 89 a 115 que, sem rodeios, explica que casos como o da privatização dos parquímetros de B... constituem uma atividade de rent-seeking, ou seja, “obtenção de rendimentos não como recompensa por se ter criado riqueza mas por açambarcamento de uma fatia excessiva de riqueza que não se produziu. Os ricos do topo aprenderam a extrair dinheiro dos outros com métodos que esses outros mal conhecem – essa é a sua verdadeira inovação. (…) Sem rodeios, existem duas formas de enriquecer: criando riqueza ou retirando riqueza dos outros. A primeira dá algo à sociedade, A segunda tem a característica de subtrair à sociedade, uma vez que no processo de tomar a riqueza, há uma parte dela que é destruída.”.

XXIII. Os Tribunais são, nos termos dos artigos 202.º e 203.º da Constituição da República Portuguesa, órgãos de soberania independentes com competência para administrar a justiça em nome do povo, em tempo útil, nomeadamente, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.

XXIV. É mister que os Venerandos Juízes Desembargadores acabem com esta forma mais escandalosa de rent-seeking – e que mais tem sido aperfeiçoada nos últimos anos – e que tem sido a capacidade dos responsáveis políticos em consonância com uma elite financeira tirarem vantagens dos cidadãos mal – informados, obtendo grandes quantidades de dinheiro através da celebração de procedimentos contratuais que apesar de respeitarem a lei ordinária são economicamente e moralmente violadores dos direitos fundamentais dos cidadãos e subvertem a própria lógica de funcionamento do sistema financeiro e do desenvolvimento da sociedade civil.

PEDIDO:

TERMOS EM QUE, E NOS DO DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXª, DEVE SER DADO PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA;

A) REVOGAR-SE A DOUTA DECISÃO RECORRIDA, SUBSTITUINDO-SE POR NOVA DECISÃO QUE JULGUE A PROVIDÊNCIA DEDUZIDA PROVADA E PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, INTIMAR-SE O RECORRIDO MUNICÍPIO DE B... E AS CONTRA - INTERESSADAS A SUSPENDER OS EFEITOS DO CONTRATO DE CONCESSÃO CELEBRADO EM VIRTUDE DA EFETIVA CONEXÃO À SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DOS ACTOS SUSPENDENDOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 120, N.º 1 E 129.º DO CPTA, IMPUGNADOS EM SEDE DE ACÇÃO PRINCIPAL, - DELIBERAÇÕES DO EXECUTIVO MUNICIPAL DE 12.04.2012 E DA ASSEMBLEIA MUNICIPAL DE 20.04.2012 QUE AUTORIZARAM A ABERTURA DO CONCURSO PÚBLICO PARA A “CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DE ESTACIONAMENTO PAGO NA VIA PÚBLICA NA CIDADE DE B.... IMPUGNAM-SE IGUALMENTE OS SUBSEQUENTES ACTOS ADMINISTRATIVOS DO PROCEDIMENTO: DE ADJUDICAÇÃO, APROVADO POR DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLEIA MUNICIPAL DE B... DE 13.09.2012 PARTICULARMENTE NO QUE SE REFERE À ADJUDICAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA PELA SOCIEDADE BTR... – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES S.A; DESPACHO DO SENHOR PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE B... DE 01.07.2003 (vertido para o Edital 144/2003); DESPACHO DO SENHOR PRESIDENTE DE CÂMARA DE 07.01.2013, QUE APROVA A MINUTA DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DE ESTACIONAMENTO PAGO NA VIA PÚBLICA NA CIDADE DE B..., CONSUBSTANCIADOS NA CELEBRAÇÃO ILEGAL DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO ESTACIONAMENTO PAGO NA VIA PÚBLICA DE B... E AINDA OS ATOS ADMINISTRATIVOS VERTIDOS NOS DOCUMENTOS N.º 4, 5 E 6 DA AÇÃO PRINCIPAL. INCIDENTALMENTE, OU POR VIA DE EXCEPÇÃO, SUSPENDE-SE IGUALMENTE O ARTIGO 7.º, N.º 3 DO REGULAMENTO DE UTILIZAÇÃO DE ZONAS DE ESTACIONAMENTO DE DURAÇÃO LIMITADA CONTROLADAS POR MEIOS MECÂNICOS (PARCÓMETROS), BEM COMO TUDO O QUE ALI SE REFERE ÀS ISENÇÕES E AVENÇAS, CONFORME DOC. 2 DA ACÇÃO PRINCIPAL JÁ JUNTO, NOS TERMOS DO ARTIGO 129.º DO CPTA;

B) SER DECLARADA A INEFICÁCIA DOS ACTOS DE EXECUÇÃO INDEVIDA ATÉ AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SUA DECISÃO;

C) AO ABRIGO DA CLÁUSULA GERAL EM SEDE DE JUSTIÇA CAUTELAR QUE IMPLICA “A ATRIBUIÇÃO ÀS PARTES DE UM PODER GENÉRICO DE REQUERER AS MEDIDAS CAUTELARES MAIS ADEQUADAS À GARANTIA DE EFETIVIDADE DE TODO E QUALQUER DIREITO AMEAÇADO, COM O CONSEQUENTE PODER – DEVER DO JUIZ DECRETAR A PROVIDÊNCIA CONCRETAMENTE MAIS ADEQUADA À PREVENÇÃO DO RISCO DE LESÃO INVOCADO” E PARA QUE O INTERESSE PÚBLICO NÃO SEJA PREJUDICADO, REQUER-SE AO MUNICÍPIO DE B... QUE PROCEDA À NOTIFICAÇÃO DA POLÍCIA MUNICIPAL DE B..., A POLÍCIA DE SEGURANÇA PÚBLICA DE B... E À GUARDA NACIONAL REPUBLICANA – ENTIDADES LEGALMENTE COMPETENTES PARA O EXERCÍCIO DA ACTIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO NAS VIAS PÚBLICAS DA CIDADE DE B... – DO TEOR DA PRESENTE PROVIDÊNCIA DE FORMA A QUE A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, NA VERTENTE DA FISCALIZAÇÃO RODOVIÁRIA, NÃO FIQUE COMPROMETIDA, TUDO COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, INCLUINDO A FIXAÇÃO DE SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA ADEQUADA PARA O INCUMPRIMENTO DA PRÁTICA DA ATUAÇÃO DEVIDA E QUE SEJA ORDENADA POR ESTE TRIBUNAL, QUE DEVERÁ CORRESPONDER AO LIMITE MÁXIMO APLICÁVEL, DADO O TEMPO JÁ DECORRIDO E NO QUAL PERDURA O COMPORTAMENTO ILEGAL DAS RECORRIDAS E DOS SEUS AGENTES, COMO É, ALIÁS, DE INTEIRA JUSTIÇA.”

O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 25 de Maio de 2015 (Cfr. fls. 525 Procº físico).

O Recorrido não veio a apresentar Contra-alegações de recurso.

O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 6 de Julho de 2015 (Cfr. fls. 540 Procº físico), veio a emitir Parecer no mesmo dia (Cfr. fls. 541 a 548 Procº físico), no qual conclui “(…) que deverá ser negado provimento ao recurso”.

Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se renova e retoma, no essencial, a argumentação já esgrimida em 1º Instância.

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz, por se entender ser a mesma suficiente e adequada.

“a) O Autor é advogado inscrito na Ordem dos Advogados Portuguesa, residente e domiciliado profissionalmente em B... e eleitor recenseado na Unidade Geográfica de B... (cfr. doc. 3 junto com a p.i.);

b) No dia 20 de Abril de 2012, a Assembleia Municipal de B... deliberou, mediante proposta do Executivo Municipal, a abertura do “Concurso Público nº 04/2012 com o objeto “Concessão da gestão, manutenção e exploração, em regime de concessão de serviço público, de lugares de estacionamento pago na via pública da cidade de B...”;

c) Por intermédio do anúncio de procedimento nº 1885/2012, publicado no Diário da República nº 91, 2ª Série, secção “L”, de 10 de Maio de 2012, a Câmara Municipal de B... deu início ao procedimento de concurso referido em b);

d) O procedimento tinha como critério de adjudicação a proposta economicamente mais vantajosa, sendo que, como fatores de determinação, deveriam ser considerados o valor inicial de adiantamento da renda de concessão (com um coeficiente de ponderação de 40%) e a renda da concessão (com um coeficiente de ponderação de 60%);

e) Em 13 de Setembro de 2012, a Assembleia Municipal deliberou a adjudicação proposta à sociedade BTR... – Sociedade de Construções, S.A., nos termos do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos;

f) O prazo de concessão é de 15 anos;

g) A concessionária ficou obrigada ao pagamento de uma renda mensal de concessão equivalente a 51,50% das receitas brutas da exploração;

h) A concessionária ficou obrigada ao pagamento de renda adiantada;

i) Foram inicialmente estabelecidas as seguintes zonas de estacionamento de duração limitada, com controlo através de parcómetros:

1) Avenida C…;

2) Rua dos Ch…;

3) Urbanização da Quinta de SM;

4) Praceta João…,

5) Largo de S. João …;

6) Rua D. AH..;

7) Rua do F…;

8) Largo CA;

9) Rua do Fno…;

10) Rua de S, J…;

11) Largo CH;

12) Rua D. Frei CB;

13) Rua do Ces…;

14) As definidas no Edital nº 144/03 (Anexo I);

15) Outras zonas a definir por deliberação municipal;

j) A concessionária tem como obrigações:

1) Gestão e manutenção do estacionamento pago na via pública, instalado ou a instalar no âmbito da concessão, incluindo a recolha e cobrança, em nome do Concedente, de todos os valores respeitantes às taxas de estacionamento geradas pelo sistema já implementado e a implementar;

2) Pagamento ao concedente das retribuições calculadas segundo o caderno de encargos e proposta apresentada pela concessionária;

3) Fiscalização, por meios próprios da concessionária, do cumprimento das regras fixadas no Regulamento de Utilização de zonas de estacionamento de duração limitada controladas por meios mecânicos (parcómetros) do Município de B...;

4) Gestão dos lugares e equipamentos existentes na via pública identificados no Anexo 1 do Programa do Concurso e resultantes da expansão do sistema nos termos previstos no Caderno de Encargos;

5) Utilização nas ações de fiscalização do modelo de Auto constante no Regulamento de utilização de zonas de estacionamento de duração limitada por meios mecânicos (parcómetros) do Município de B...;

6) Identificação em Auto dos infratores das regras e obrigações resultantes do regulamento, bloqueamento e remoção de veículos, nos termos do regulamento;

7) Enviar os Autos de contraordenação relativo às infrações ao estatuído no Regulamento de utilização de zonas de estacionamento de duração limitada por meios mecânicos (parcómetros) do Município de B..., aos serviços da Câmara Municipal de B..., no prazo máximo de 8 dias após o levantamento do Auto;

k) A Concessionária não pode ceder, arrendar, alienar, hipotecar, penhorar ou por qualquer forma transmitir ou onerar os bens imóveis, equipamentos, acessórios ou as infraestruturas e as instalações integradas ou afetas à Concessão, sem prévia autorização do concedente;

l) O Caderno de Encargos previa que o valor a pagar pela Concessão nas zonas de estacionamento de duração limitada corresponde a um valor percentual mínimo de 40% sobre as receitas brutas mensais de faturação;

m) A cláusula 30º do Caderno de Encargos, sob a epígrafe “ Adiantamento”, determina que a Câmara Municipal não receberá nenhuma renda mensal até que se dê a completa amortização do valor devido a título de adiantamento ao Concessionário;

n) No dia 8 de Janeiro de 2013, a adjudicatária BTR... – Sociedade de Construções, S.A. requereu à Câmara Municipal de B... a cessão da posição contratual a favor da empresa E.S.S.E. estacionamento à Superfície e Subterrâneo, S.A.;

o) Na reunião do executivo do dia 17.01.2013, a Câmara Municipal de B... deliberou autorizar a cessão da posição contratual ns termos requeridos pela concessionária;

p) Em 24 de Janeiro de 2013, o Presidente da Câmara Municipal de B... fez publicar o Edital nº 11/2013, que se dá aqui por inteiramente reproduzido;

q) Em 02.12.2012, a Contrainteressada E.S.S. requereu contra o Município de B... uma providência cautelar de suspensão de eficácia dos atos emitidos em 28.10.2013 pela Câmara Municipal de B... de alteração do texto do artigo 1º do Regulamento de Utilização de Zonas de Estacionamento de Duração Limitada Controlada por Meios mecânicos (parcómetros) e de delimitação das zonas de estacionamento de duração limitada com controlo de parcómetros, que corre termos neste tribunal, sob o nº 1054/13.2BEBRG;

r) No âmbito do processo cautelar referido, o Município de B... emitiu Resolução Fundamentada;

s) No âmbito do referido processo a contrainteressada suscitou o incidente de declaração de ineficácia dos atos de execução indevida;

t) Por decisão de 31.01.2014, o tribunal julgou improcedentes as razões em que se fundamentava a resolução emitida pelo Município;

u) Em 09.01.2913, foi celebrado o Contrato de Concessão de exploração de estacionamento pago na via pública na cidade de B...;

v) A minuta do contrato referido em u) foi aprovada por despacho do Presidente da Câmara datado de 07.01.2013;

w) Em 06.02.2013, a Associação Comercial de B... declarou que “não quer tomar partido relativamente à decisão da autarquia em colocar mais 27 parquímetros” e que “a câmara deve assegurar que a empresa não aumente o preço dos parquímetros”;

x) A Associação Comercial de B..., em declarações ao jornal Diário do Minho, na edição de 09.10.2013, afirmou que “a ACB concorda com o estacionamento pago no centro mas quer alterações ao sistema”;

y) O Regulamento de Utilização de Zonas de estacionamento de Duração Limitada controladas por meios mecânicos (parcómetros) prevê um regime especial de avenças para os moradores e os comerciantes, profissionais liberais e atividades análogas de ruas e praças com zonas de estacionamento de duração limitada ou de ruas e praças sem trânsito contíguas ou adjacentes a estas;

z) A atribuição de avenças compete ao Município e as taxas pagas como contrapartida das avenças referidas constituem receitas do Município;

aa) Após o início da concessão, o Município tem concedido cada vez mais avenças para o estacionamento na zona de estacionamento de duração limitada explorado pela Concessionária;

bb) Em 28.10.2013, as avenças totalizavam 1145, no universo de 2.319 lugares de estacionamento controlado por parcómetros;

cc) O Requerente instaurou a presente providência cautelar no dia 25 de Agosto de 2014;

dd) Em 9 de Janeiro de 2013. O Município de B... e a BTR... celebraram o contrato de concessão de exploração de estacionamento pago na via pública na cidade de B

Factos não provados

Com interesse para as decisões a proferir inexistem.

IV- Do Direito

O Recurso Jurisdicional é predominantemente conclusivo, assentando não tanto na decisão recorrida, mas predominantemente nas decisões administrativas originariamente contestadas.

Em qualquer caso, é invocado que a “a sentença de que se recorre é nula, nos termos do artigo 615.º, n.º 1 alínea d) do Novo Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º CPTA, na medida em que a Mma. Juíza a quo não se pronunciou sobre questões que deveria ter apreciado, decorrente da função que desempenha e exerce em nome do Estado Português, Estado de Direito Democrático”

Trata-se de uma afirmação meramente conclusiva que não merece acolhimento, sendo que o tribunal a quo fez, como lhe competia, num processo de natureza cautelar e urgente, uma análise meramente perfuntória, pois como se reiterará infra, não é suposto que nesta sede o tribunal afira da legalidade dos atos objetos de impugnação na ação principal, salvo quando, o que não é o caso, o tribunal opte por “antecipar o juízo sobre a causa principal”, nos termos do Artº 121º CPTA. Não se reconhece pois a invocada nulidade da decisão recorrida.

Retomando a análise das restantes questões suscitadas, dir-se-á que ao presente processo cautelar se aplicam essencial e predominantemente, as regras gerais dos procedimentos cautelares, previstas nos Artigos 112º e seguintes do CPTA.

A concessão das providências cautelares assenta numa ponderação que se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2, por forma a que possa ser ponderado e conjugado o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120.º, n.º 1.

Nestes termos, as providências cautelares conservatórias, como é o caso da presente, são adotadas:

b) Quando, como no caso vertente, esteja em causa a adoção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito – alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA.

O fumus boni iuris – alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA

Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Se considerar que é evidente a procedência da ação principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal, deve, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, decretar a providência solicitada independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.

O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito.

Assim, como se disse já, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se os atos objetos de impugnação na ação principal são ilegais, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal.

Como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa – 4ª edição, pag. 298 “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.”

O referido Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem um carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, e exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente.

A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. nº 1038/05 “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato”

O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do ato impugnado é uma solução excecional perante situações excecionais, sendo que as invocadas ilegalidades processuais e procedimentais sempre careceriam de mais intensa e aprofundada verificação, insuscetível de ser realizada num processo como o presente, de natureza perfunctória.

Efetivamente, sempre se dirá pois, e desde já, que se não vislumbra que a situação trazida a juízo se mostre evidente do ponto de visa jurídico, sendo que, para a contraparte a evidência será a inversa.

Como se decidiu no Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.2004, in Rec. 893/04, não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa.

Em concreto, concluiu-se na sentença recorrida que “(…) como já referido, o Requerente fundamenta a ilegalidade do despacho suspendendo na violação de leis não se vislumbrando que tais vícios sejam manifestos ou inequivocamente evidentes, no sentido de conduzirem, como referido pelo Prof. Vieira de Andrade, à “evidência evidente” da procedência da ação principal, porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou é fruto de um juízo de certeza racional e objetivo”.

(…)

Assim, perante a necessidade de indagação dos imputados vícios aos atos cuja suspensão de eficácia se pretende, não pode retirar-se a conclusão da evidência plasmada na alínea a) do nº 1 do artigo 120° do CPTA, enquanto critério de decisão cautelar.”

Não se vislumbram razões para, neste aspeto, nos afastarmos do decidido em 1ª Instância.

Efetivamente, o requisito configurado na alínea a) do art. 120º do CPTA reporta-se à procedência da pretensão que o requerente pretende fazer valer na ação principal, isto é, o direito material ou substancial que ele se arroga contra a entidade pública demandada.

Neste critério, que funciona sem o periculum in mora, a pretensão de tutela cautelar comunga dos mesmos elementos constitutivos da causa de pedir da ação principal.

Os factos relativos à titularidade de uma posição jurídica subjetiva são os mesmos em ambos os processos. Os efeitos subjetivos e os interesses legalmente protegidos que o particular pretende ver satisfeitos no processo principal devem ser alegados e demonstrados na providência cautelar.

É pois em função do expendido que vem prevalecendo o entendimento de que a concessão da providência cautelar em função da alínea a) do artigo 120° do CPTA só ocorre quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Assim sendo, ao conceder a providência com base neste critério o juiz terá de formular o juízo de que pretensão do requerente na ação principal será provavelmente procedente, ainda que se não trate de um juízo de certeza, mas tão-só de um juízo de previsão, tanto mais que na tutela cautelar não se declaram direitos, mas apenas se protege provisoriamente a situação de probabilidade da sua procedência.

A apreciação judicial sobre a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes meramente perfunctórios, materializada num juízo de manifesta viabilidade ou inviabilidade da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através da providência cautelar requerida.

A referida alínea a) do nº 1 do Artº 120º CPTA determinará a requerida suspensão de ato, quando a ilegalidade invocada resulte de forma clara, sem necessidade de mais provas, por se mostrar evidente.

O que é facto é que dos elementos disponíveis não resultam evidentes e seguras as invocadas ilegalidades, sempre carecendo de uma mais profunda verificação, insuscetível de ser efetivada num processo, por natureza urgente.

Em face dos argumentos aduzidos, mostra-se que a questão de direito, subjacente à controvertida situação, não é evidente, o que desde logo afastará a aplicação da citada alínea a) do Artº120º CPTA

Neste sentido aponta, designadamente, o sumário do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 21.09.2012, proferido no processo n.º 00995/12.1BEPRT, no qual se pode ler:

“I. O juízo de “evidência” inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de carácter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de uma norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal.

II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores, e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade (…)”.

Como se deixou dito, “numa situação em que não é líquida ou inequívoca a solução jurídica a adotar no quadro das diversas soluções plausíveis em direito permitidas … não se pode concluir pela existência de fortes indícios de manifesta ilegalidade (Procº 051/04 TCAN de 06/05/2004).

Conclui-se assim que não merece censura o entendimento adotado pela 1ª Instância ao não considerar evidente a procedência da ação principal, para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

O periculum in mora – alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA

Como se refere no Acórdão nº 166/04 do TCA-Sul de 17/06/2004 “São requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses (artº 120º, nº1- b) e nº2 do CPTA).

Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.

O fundado receio há de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.

A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a ação principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece da demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados.”

O fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal é o chamado periculum in mora, requisito comum a todas as providências cautelares.

Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar.

O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.

Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103).

Ora, se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.

O que se acaba de dizer vem a propósito do disposto no artº 114º, nº3-g) do CPTA, onde se estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência.”

À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão.

O artº 5º, nº1 do CPC, estipulando que “Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.

Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 581º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjetivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.

Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.

Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto no Artº 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respetivos factos constitutivos.

O ónus de prova, como já ficou dito, não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.

Se relativamente ao direito do requerente não é de exigir a prova da sua existência, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da ação, bastando que se indique uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito, no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demonstrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados.

O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

«O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, como se disse já, o fundado receio há de corresponder a uma prova de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308).

Refere o Prof. Mário Aroso, (in “O novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos” 1ª Ed. Fevereiro de 2003 – pag. 261) relativamente aos “…prejuízos de difícil reparação, o critério não pode ser o da insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar”.

Por outro lado, no que respeita ao requisito do periculum in mora, tal significará que as providências requeridas serão decretadas quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (Artº 120º nº 1 alínea b) CPTA).

Como refere lapidarmente Isabel Celeste da Fonseca ”o periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva, resultante da inevitável lentidão do processo ordinário. Este Periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspetiva funcional: só tem - ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal. O Periculum in mora traduz, por conseguinte um tipo de urgência. É portanto uma urgência que somente se atende pela tutela cautelar à urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se tutela cautelar preventiva – que se decrete perante a ameaça de lesão e antes de esta se consumar – nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com celeridade. Há entre elas uma relação de género e espécie que origina a que surjam “procedimentos e providências de urgência sem caráter cautelar (in “O debate Universitário” pag. 343).

Na realidade e tal como tem vindo a ser “construído” pela jurisprudência administrativa a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente via assegurar no processo principal Vg. Ac. STA nº 0462/2007 de 25/07/2007).

Efetivamente, estando em causa a adoção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo 120º CPTA, este prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Aqui chegados, importará verificar quando se estará em presença de uma situação de “facto consumado”.

“Ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante” (Cfr. Ac. STA nº 723/2007 de 05/12/07).

Vejamos pois em concreto a aplicabilidade da referida alínea b) do Artº 120º do CPTA.

A tutela cautelar, como se disse já, é uma tutela cautelar funcionalizada à salvaguarda do efeito útil da sentença a obter em ação principal, à garantia de efetividade de tutela jurisdicional principal.

Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da ação principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.

O periculum in mora traduz-se no «fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tomou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis».

Haverá fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada quando «os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade». Haverá fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação quando «os factos concretos alegados inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente».

A sentença recorrida, optou pelo não preenchimento do periculum in mora, ou seja pelo inexistência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, com os seguintes argumentos:

“O requerente não alega factos concretos suscetíveis de integrar as condições de procedência supra referidas, limita-se a fazer afirmações conclusivas genéricas que não permitem ao tribunal fazer um juízo de preenchimento das condições necessárias ao decretamento da providência requerida ou qualquer outra. Porque, as condições de procedência são de verificação cumulativa, considerando que, in casu, por falta de alegação de factos concretos pelo Autor e por não serem os mesmos notórios, não se mostra verificado, in concreto, o periculum in mora, fica prejudicado o conhecimento dos restantes elementos.

Igualmente, nesta parte, não se vislumbra que a decisão proferida em 1ª Instância se mostre censurável, sendo que sempre caberia ao requerente o ónus de alegar e concretizar os factos que consubstanciam o referido periculum in mora, suscetíveis de convencer o tribunal da sua verificação, objetivo não atingido.

Como reiteradamente ficou dito, sempre caberia ao aqui Recorrente alegar e provar a existência do periculum in mora, sendo que nada foi objetivado que permitisse concluir pela verificação de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.

Efetivamente, sobre o Requerente aqui Recorrente impendia o ónus de alegação de factos concretos que permitissem ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado, sendo que nada disso foi feito.

O Recorrente não invocou densificadamente quaisquer danos, que permitissem ao Tribunal decidir sobre a existência de uma situação de prejuízos de difícil reparação ou de facto consumado.

Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se vislumbra que a Sentença recorrida mereça censura, tanto mais que o Recorrente não logrou demonstrar a verificação de uma situação de facto consumado, ou fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação.

V- DECISÃO

Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto e confirmar a decisão objeto de impugnação.

Sem Custas, atenta a isenção do Recorrente (Ação Popular)

Porto, 31 de Agosto de 2015

Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco

Ass.: Hélder Vieira

Ass.: Fernanda Brandão

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V- DECISÃO