Quem foi o relator do acórdão 89/14.5T8PRD-A.P1?

O relator foi Joaquim Correia Gomes, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 89/14.5T8PRD-A.P1?

O acórdão foi proferido em 22 de janeiro de 2015.

Acórdão TRP (2015) — Mudança de residência do menor

Sumário

I - Em ordem às injunções constitucionais e legais, no caso de previsão legal, o tribunal tem um especial dever de diligência, tanto na recolha de elementos, como a proferir atempadamente uma decisão cautelar, de modo a assegurar a correspondente tutela jurídica dos direitos e interesses da criança, incluindo do seu bem estar. II - Os princípios do superior interesse e bem estar da criança são insuficientes para se aferir da justeza da mudança de residência do menor, mormente quando este tem de se deslocar para o estrangeiro na companhia de um dos progenitores, ficando o outro em um outro país, justificando-se que nestes casos aqueles princípios sejam complementados por um critério de proporcionalidade, aferindo-se se essa mudança é necessária, adequada e se se verifica na justa medida.

Texto

Recurso n.º 89/14.5T8PRD-A.P1 Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjuntos: Pedro Lima da Costa; José Manuel de Araújo Barros Acordam, em Conferência, na 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto I.- RELATÓRIO 1.- No processo n.º 89/14.5T8PRD da Comarca do Porto Este, Paredes, Instância Central, Secção de Família e Menores, em que são: Recorrente/Autora: B… Recorrido/Réu: C… Ministério Público foi proferido despacho em 2014/Out./16 a fls. 54-56 deste apenso de recurso (67-69 originais) que indeferiu a fixação provisória da residência do menor no estrangeiro, na companhia de sua mãe. 2. A autora interpôs recurso em 2014/Out./30 a fls. 59-79 (118-138 originais) pedindo que o despacho recorrido seja “substituído por outro que reconheça a autorização de mudança de residência do menor para o estrangeiro, na companhia da ora Recorrente, designadamente para a cidade de …, em França, a título provisório”, apresentando conclusões que reproduzem a prévia exposição recursiva – tendo de resto aquela e esta o mesmo número de páginas –, mas que podemos resumir no seguinte: 1.º) A recorrente pretende mudar a sua residência para o estrangeiro, mais precisamente em …, França, na companhia do seu filho, cuja razão de ser está na base das melhorias das suas condições de vida, uma vez que conseguiu um contrato de trabalho remunerado – que pode estar na eminência de perder se este processo tiver mais delongas – e de notar, que a melhoria das condições de vida da recorrente tem um impacto e reflexo na vida e nas expectativas do menor, são questões urgentes cujo conhecimento é aconselhável ser conhecido antes do final da causa (1-6, 7 I parte, 12-15, 17, 18); 2.º) Acresce ainda a necessidade do menor, que este ano inicia a sua vida escolar, de ingressar no início do ano letivo no sistema francês, sob pena de se este processo se arrastar, o aqui menor perder a possibilidade de iniciar os seus estudos no ensino francês (7 II parte); 3.º) O menor, nascido em 31/05/2008, na sequência do divórcio entre a requerente e o requerido ficou confiado à primeira, com pouco mais de um ano e meio de vida (8) 4.º) Diferentemente do que o ora tribunal recorrido decidiu, existem nos autos elementos objetivos que permitem concluir que a deslocação do menor na companhia da sua mãe para França, defende melhor os seus interesses, assim como resulta igualmente dos autos a necessidade de uma decisão urgente, porquanto conforme declaração do IEFP. IP e atestado da Junta de Freguesia da área de residência, consta que a recorrente está desempregada, bem como da declaração modelo do IRS que a mesma tem um rendimento anual de 3.427,37 €, o que representa 285,60€ mensais, necessitando economicamente da ajuda dos pais, requerente suficientes (9-11); 5.º) Naquela região francesa, a recorrente terá apoio e retaguarda familiar, porquanto aí e no prédio onde a recorrente tem o prédio arrendado vive a madrinha do menor, pessoa da sua confiança e do recorrido (16); 6.º) A mudança de residência para o estrangeiro deve ser analisada sob o ponto de vista da legitimidade do Estado intervir no exercício de um direito fundamental dos cidadãos, como é a liberdade de circulação e de emigração (44.º CRP) e sob a perspetiva da sua relação afetiva com a figura primária de referência (19); 7.º) O artigo 157.º da OTM fornece ao tribunal a faculdade de responder adequada e oportunamente a questões que lhe caberia conhecer a final, procedendo às averiguações sumárias que entenda por convenientes (20, 21); 8.º) O exercício do poder paternal encontra-se subordinado ao princípio fundamental do interesse do menor – 1878.º, 1905.º, ambos do Código Civil, 180.º OTM; 4.º al. a) da Lei n.º 147/99, de 01/set. ex vi 147.º-A OTM, assim como a Convenção sobre os Direitos da Criança – e este devia ser o fundamento da decisão provisória, permitindo que o menor fosse com a sua mãe para França (22-32); 9.º) A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 157, 147.º-A OTM; 4.º al. a) da Lei n.º 147/99, de 01/set., 44.º da CRP, 1906.º, 2003.º, ambos do Código Civil, Anexo à Recomendação n.º R (84) 4 sobre as responsabilidade parentais, adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa de 28 de setembro de 1984 (33). 3. O réu respondeu em 2014/11/18 a fls. 82-87v (154-159v originais) pugnando pela improcedência do recurso, porquanto e em suma: 1.º) A recorrente ao partir para França, ainda que provisoriamente, o faz com a base na incerteza das condições de habitabilidade, das condições de trabalho, nomeadamente, se irá adaptar-se ao seu novo local de trabalho e ao modo de vida em …, arrastando o menor para essa incerteza 2.º) Afastar o pai do filho não irá permitir um crescimento harmonioso da criança, para além dos inevitáveis prejuízos psicológicos e emocionais que a mesma irá sofrer num país e línguas diferentes, afastado dos familiares paternos e maternos que residem em Portugal; 3.º) O despacho recorrido não violou qualquer disposição legal apontada pela recorrente. 4. O Ministério Público respondeu em 2014/12/04, a fls. 89-91 (177-179 originais) sustentando aquilo que já tinha anteriormente promovido, ou seja, que o processo à margem identificado já reúne os elementos necessários à prolação de uma decisão de fundo e no sentido do requerido pela autora. 5. Admitido o recurso, foi o mesmo remetido por transferência electrónica para esta Relação em 2015/01/07, tendo sido autuado em 2015/01/09, não existindo questões prévia e incidentais que obstem ao seu conhecimento, tendo-se cumprido os vistos legais. * As questões suscitadas em recurso passam pela necessidade e a existência de elementos para se proferir uma decisão provisória (a) e, se assim for, se deve ser autorizada a mudança de residência do menor (b). * * * II. FUNDAMENTOS 1. Factos a considerar 1. Na sequência do divórcio por mútuo consentimento entre a autora e o réu, em 2010/03/19 foi homologado acordo relativo às responsabilidades parentais dos mesmos relativamente ao filho de ambos D… nascido a 31 de maio de 2008, tendo o mesmo sido confiado à sua mãe e a viver com esta, sendo as responsabilidades parentais exercidas por ambos os progenitores, nos termos constantes a fls. 25-26 – fls. 12, 22-26; 2. A autora encontra-se inscrita no IEFP. IP, encontrando-se desde 2014/08/04 na situação de desempregada à procura de novo emprego – fls. 17; 3. A autora vive em casa dos pais, num anexo da casa dos mesmos – fls. 18 4. A autora declarou para efeitos do IRS respeitante ao ano de 2013 que obteve rendimentos no montante de 3.427,37 – fls. 30-31; 5. O réu é técnico de eólica, trabalhando cerca 6 a 8 semanas no estrangeiro, ficando, após esse tempo, uma semana em Portugal – fls. 50 6. A autora pretende deslocar-se, na companhia do menor, para …, em França, onde tem possibilidade de ter uma ocupação profissional. * 2. Os fundamentos do recurso a) A necessidade e a existência de elementos para uma decisão provisória A Constituição estabelece no seu artigo 20.º o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, ao estabelecer no seu n.º 1 que “A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos”, logo complementado pelo seu n.º 4, ao impor que seja proferida uma decisão em prazo razoável. A força normativa dinâmica e expansiva deste direito fundamental comporta diversas manifestações, como seja o direito de acesso à jurisdição (i), a primazia de uma decisão substantiva de fundo em detrimento de decisões centradas em formalismos impróprios e inúteis (ii), o direito a uma decisão fundamentada no direito (iii), que tem ainda expressão no artigo 205.º, n.º 1 da Constituição, o direito à propositura de recursos (iv) e à execução das decisões (v). A primeira vertente tem tido a sua leitura mais relevante na sua dimensão pro actione, no sentido de se afastarem exigências de excessivo formalismo nos requisitos adjetivos na propositura das ações (Ac. STA 2008/abr./30, in www.dgsi.pt no âmbito do contencioso administrativo), enquanto a segunda vertente tem tido expressividade na proibição de decisões non liquet, que se encontra consagrado no artigo 8.º, n.º 1 do Código Civil, segundo o qual “O tribunal não pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade de lei ou alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio”. Temos ainda de ter em atenção que as crianças correspondem a um grupo social onde se destaca a sua vulnerabilidade, reconhecendo-se que os direitos humanos lhes conferem uma particular tutela, ao considerar que as mesmas têm “direito da parte da sua família, da sociedade e do Estado, às medidas de proteção que exija a sua condição de menor” (24.º, n.º 1 PIDCP, aprovado pela Lei n.º 29/78, de 12/jun.), incluindo-se nestes últimos os tribunais, ou então que na regulação dos direitos da família e sem quaisquer tibiezas, justificam-se que “Medidas especiais de proteção e de assistência devem ser tomadas em benefício de todas as crianças e adolescentes” na (10.º, n.º 3, I parte do PIDESC, aprovado pela Lei n.º 45/78, de 11/jul.). Ainda no âmbito dos direitos humanos, com destaque para a Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças (CEDC – 1996, Dec. PR 03/2014 e Res. A. R. 7/2014, in DR I, n.º 18, 27.01.2014), que veio completar a Convenção das Nações Unidas sobre os direitos das Crianças, tem sido igualmente reconhecido a premência de existir uma tutela judicial efetiva dos direitos da criança, dando-se uma particular atenção aos seus interesses (vertente substantiva) e à celeridade das decisões (vertente processual), como se alude no § 3.º do seu Relatório explicativo (acessível em http://conventions.coe.int/). Para efeito e como se consagra no artigo 6.º da CEDC a autoridade judicial tem o dever de recolher as informações necessárias e adequadas para proferir uma decisão que diga respeito aos interesses de uma criança (§ 43 do citado Relatório Explicativo). Acresce ainda e de acordo com o artigo 7.º da mesma Convenção que a tramitação processual e a decisão a proferir sejam expeditas, tendo o tribunal um papel ativo na prossecução dessa finalidade, quer atuando em conformidade com esse dever, quer exigindo esse mesmo propósito aos demais intervenientes (Recomendação No. R (91) 9 do Comité de Ministros para a tomada de medidas urgentes em assuntos de família, princípio 3, n.º 1, §§ 5, 6). A esta incumbência de celeridade está subjacente a ideia de que o atraso numa decisão judicial pode afetar o bem estar da criança e ser contrária aos seus superiores interesses (§ 48 do referido Relatório explicativo). Mesmo quando o tribunal não possa proferir uma decisão expedita, designadamente por não dispor de elementos suficientes, e seja urgente acautelar o bem estar da criança, bem como os seus superiores interesses, então impõe-se que sejam tomadas medidas provisórias (§ 49 do referido Relatório). Acresce, em conformidade com o subsequente artigo 8.º da CEDC e sempre que esteja em causa o bem estar da criança, o tribunal deve agir oficiosamente. Nesta conformidade e como manifestação dos direitos das crianças, atenta a sua particular vulnerabilidade, consagra-se, como estruturantes de qualquer processo de jurisdição de menores, os princípios da celeridade e oficiosidade tanto na aquisição processual dos factos e da prova, bem como da decisão. Daqui decorre que a autoridade judicial tem sempre um especial dever de diligência para proferir uma decisão útil, seja a mesma definitiva, seja provisória, para assegurar o bem estar da criança. A Organização Tutelar de Menores, acompanha este propósito de urgência e de zelo decisório para assegurar o bem estar das crianças, ao estabelecer no seu artigo 157.º, n.º 1 que “Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir, a título provisório, relativamente a matérias que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.” Tal ocorre sempre que seja necessário assegurar, em tempo útil e de modo propedêutico, os direitos e interesses da criança, como seja o de preservar o seu relacionamento com a sua família, ainda que os seus membros estejam cindidos, a sua educação e o seu bem estar. Daí que a decisão transitória e cautelar prevista no artigo 157.º, n.º 1 da OTM, não esteja dependente do impulso processual de parte e não seja uma faculdade que resida no livre arbítrio judicial, sendo antes um poder-dever do tribunal, impondo a este, atento os direitos da criança, um especial dever de diligência, tanto no processamento dos atos de prova, como sucede com a recolha de informação, como na prolação desta decisão, de modo a assegurar, preliminarmente e ainda que transitoriamente, o bem estar da criança. Acresce que as questões de particular importância para a vida do filho que integram o exercício das responsabilidades parentais, são reguladas pelo artigo 1906.º, n.º 1 do Código Civil, permitindo que um dos progenitores, em caso de urgência manifesta, possa agir sozinho, prestando depois informações ao outro progenitor. A previsão do artigo 157.º OTM para efeitos de ser proferida uma decisão cautelar aponta antes para a conveniência propedêutica de uma resolução provisória, de modo a assegurar o seu efeito útil no bem estar da criança. Daí que esta última esteja entre a desnecessidade de uma decisão cautelar e a urgência manifesta de uma decisão unilateral de um dos progenitores. Em suma, podemos dizer que estas injunções constitucionais e legais, conduzem a que, no caso de existência de previsão legal, o tribunal tem um especial dever de diligência, tanto na recolha de elementos, como a proferir atempadamente uma decisão cautelar, de modo a assegurar a correspondente tutela jurídica dos direitos e interesses das criança, incluindo do seu bem estar. Nesta conformidade, nunca em tempo algum a decisão recorrida podia argumentar que não tinha os elementos objetivos necessários – os quais nem sequer chegou a identificar – para proferir uma decisão provisória, pois se os não dispunha teria de indagá-los prévia e oficiosamente. E muito menos podia afirmar que uma decisão provisória de autorização de uma mudança de residência iria condicionar a decisão definitiva, pois isso conduzia a afastar em qualquer momento em situações congéneres a existência de uma decisão cautelar, sendo mais um não argumento do que propriamente um argumento. Tanto mais que a mudança de residência do menor, uma vez que este reside com a sua mãe e esta tem necessidade premente de clarificar a sua vida profissional, é uma questão que condiciona a segunda a obter um emprego e um salário, o que se vai projetar no bem estar do mesmo menor. Daí que seja indispensável apreciar se existem fundamentos para ser proferida a referenciada decisão cautelar. b) A autorização da mudança de residência do menor As responsabilidades parentais são reguladas tendo em atenção os superiores interesses da criança, os quais passam por garantir a sua segurança e saúde, bem como o seu sustento, a sua educação (1878.º, n.º 1, 1885.º ambos Código Civil; 4.º, a) Lei 147/99, 01/set. – LPCJP), seja na constância do matrimónio (1901.º Código Civil), seja em caso de dissolução do casamento (1906.º Código Civil) ou de separação de facto dos seus progenitores (1909.º Código Civil). Por sua vez, o Código Civil estabelece no artigo 1906.º, n.º 5 que “O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com os interesses deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com outro”. A propósito da mudança de residência do filho no âmbito do exercício das responsabilidades parentais, a jurisprudência desta Relação tem considerado tratar-se de uma questão de particular importância para a vida daquele (Ac. TRP de 2011/abr./07, em www.dgsi.pt). Os interesses e o bem estar da criança representam a confluência tanto de valências subjetivas, como sejam os afetos familiares, mormente os paternais, como objetivas, das quais destacamos neste caso, a sua subsistência económica e a sua valorização educacional. No caso de mudança de residência de menor no âmbito das responsabilidades parentais, após esta ter sido regulada na sequência dos respetivos progenitores encontrarem-se divorciados ou apenas separados, devemos ter em atenção as razões dessa mudança e como a mesma afeta ou pode afetar o relacionamento do menor com os seus familiares. Acresce que a mudança de residência do menor quando esta implica uma deslocação para outro país, tem sempre consequências práticas relevantes no bem estar do mesmo, mormente nas suas relações familiares e de amizade. E no caso dos seus pais não residirem em comum e mantendo o menor um saudável relacionamento com ambos os progenitores e com os familiares de ambos, naturalmente que esses efeitos são mais acentuados. Esta é a realidade que não dá para escamotear e o critério do interesse superior da criança e do seu bem estar não são suficientemente operativos para sustentar uma resolução de mudança ou não, porquanto uma ou outra opção vai sempre colidir com esse interesse. Nem mesmo a preponderância do “status quo”, mantendo-se tudo na mesma, seja no sentido de que a criança deve manter-se com o progenitor a quem foi confiada, seja no sentido de que a mesma deve continuar a residir na mesma localidade, é um critério operativo aceitável e muito menos é jurídico, daí que se deva encontrar outro critério. Para o efeito consideramos ajustado efetuar a ponderação dos prós e contras da mudança de residência do menor através de um critério de proporcionalidade, o qual tem a sua matriz no artigo 18.º da Constituição, ao enunciar que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Este critério ou princípio da proporcionalidade tem sido desdobrado em três outros vetores para a sua optimização, sendo os dois primeiros respeitantes à optimização relativa ou factual e o terceiro conducente à optimização normativa. Assim e dirigindo os mesmos para a mudança de residência do menor temos que esta só se justifica se no âmbito das relações parentais e tendo em atenção o superior interesse e bem estar da criança se mostrar necessária, sendo exigível (i), adequada, por se revelar idónea e conveniente (ii), e ocorrer na justa medida (iii), seguindo-se aqui um critério de proporcionalidade em sentido restrito. Em suma, os princípios do superior interesse e bem estar da criança são insuficientes para se aferir da justeza da mudança de residência do menor, mormente quando este tem de se deslocar para o estrangeiro na companhia de um dos progenitores, ficando o outro noutro país, justificando-se que nestes casos aqueles princípios sejam complementados por um critério de proporcionalidade, aferindo-se se essa mudança é necessária, adequada e se verifica na justa medida. No caso em apreço a mudança de residência do menor, que implica uma deslocação para um país estrangeiro, reveste-se de uma enorme relevância na relação afetiva de proximidade do menor com um dos seus progenitores, atenta a distância geográfica que os pode vir a separar, como pode condicionar num curto prazo a obtenção de emprego para um dos progenitores. Naturalmente que essa relação de proximidade do menor com o progenitor com quem não está confiado, se encontra desde já afetada, em virtude do requerido, trabalhar cerca 6 a 8 semanas no estrangeiro, como técnico de eólica, e só após esse tempo residir uma semana em Portugal. Como decorre dos demais factos a considerar a requerente e mãe do menor, está desempregada em Portugal, encontrando-se inscrita no vulgarmente designado centro de emprego da sua localidade e tem possibilidade de ter uma ocupação profissional em …, França, pelo que a sua deslocação se mostra necessária. Como o menor sempre viveu com a sua mãe e apenas com a mesma desde, pelo menos, os seus 22 meses de idade, temos como exigível e conveniente que este acompanhe aquela. E essa mudança de residência verifica-se na justa medida dos superiores interesses do menor e do seu bem estar. Nesta conformidade, temos como necessária, adequada e na justa medida a mudança de residência do menor para o estrangeiro, de modo a acompanhar a sua mãe, com esta pretende, não sendo sustentável o despacho recorrido. * * * III.- DECISÃO Nos termos e fundamentos expostos, concede-se provimento ao recurso interposto pela recorrente B… contra o recorrido C…, sendo ainda interveniente o Ministério Público, e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida, fixando-se provisoriamente a residência do mencionado menor em …, França, na companhia de sua mãe. Custas do recurso pelo recorrido, por ser a parte vencida (527.º, n.º 2 C. P. Civil) Porto, 22 de janeiro de 2015 Joaquim Correia Gomes Pedro Lima Costa José Manuel de Araújo Barros

Sumário

II- Os princípios do superior interesse e bem estar da criança são insuficientes para se aferir da justeza da mudança de residência do menor, mormente quando este tem de se deslocar para o estrangeiro na companhia de um dos progenitores, ficando o outro em um outro país, justificando-se que nestes casos aqueles princípios sejam complementados por um critério de proporcionalidade, aferindo-se se essa mudança é necessária, adequada e se se verifica na justa medida.

Texto Integral

Recurso n.º 89/14.5T8PRD-A.P1

Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjuntos: Pedro Lima da Costa; José Manuel de Araújo Barros

Acordam, em Conferência, na 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto

I. - RELATÓRIO

1. - No processo n.º 89/14.5T8PRD da Comarca do Porto Este, Paredes, Instância Central, Secção de Família e Menores, em que são:

Recorrente/Autora: B…

Recorrido/Réu: C…

Ministério Público

foi proferido despacho em 2014/Out./16 a fls. 54-56 deste apenso de recurso (67-69 originais) que indeferiu a fixação provisória da residência do menor no estrangeiro, na companhia de sua mãe.

2. A autora interpôs recurso em 2014/Out./30 a fls. 59-79 (118-138 originais) pedindo que o despacho recorrido seja “substituído por outro que reconheça a autorização de mudança de residência do menor para o estrangeiro, na companhia da ora Recorrente, designadamente para a cidade de …, em França, a título provisório”, apresentando conclusões que reproduzem a prévia exposição recursiva – tendo de resto aquela e esta o mesmo número de páginas –, mas que podemos resumir no seguinte:

1.º A recorrente pretende mudar a sua residência para o estrangeiro, mais precisamente em …, França, na companhia do seu filho, cuja razão de ser está na base das melhorias das suas condições de vida, uma vez que conseguiu um contrato de trabalho remunerado – que pode estar na eminência de perder se este processo tiver mais delongas – e de notar, que a melhoria das condições de vida da recorrente tem um impacto e reflexo na vida e nas expectativas do menor, são questões urgentes cujo conhecimento é aconselhável ser conhecido antes do final da causa (1-6, 7 I parte, 12-15, 17, 18);

2.º Acresce ainda a necessidade do menor, que este ano inicia a sua vida escolar, de ingressar no início do ano letivo no sistema francês, sob pena de se este processo se arrastar, o aqui menor perder a possibilidade de iniciar os seus estudos no ensino francês (7 II parte);

3.º O menor, nascido em 31/05/2008, na sequência do divórcio entre a requerente e o requerido ficou confiado à primeira, com pouco mais de um ano e meio de vida (8)

4.º Diferentemente do que o ora tribunal recorrido decidiu, existem nos autos elementos objetivos que permitem concluir que a deslocação do menor na companhia da sua mãe para França, defende melhor os seus interesses, assim como resulta igualmente dos autos a necessidade de uma decisão urgente, porquanto conforme declaração do IEFP. IP e atestado da Junta de Freguesia da área de residência, consta que a recorrente está desempregada, bem como da declaração modelo do IRS que a mesma tem um rendimento anual de 3.427,37 €, o que representa 285,60€ mensais, necessitando economicamente da ajuda dos pais, requerente suficientes (9-11);

5.º Naquela região francesa, a recorrente terá apoio e retaguarda familiar, porquanto aí e no prédio onde a recorrente tem o prédio arrendado vive a madrinha do menor, pessoa da sua confiança e do recorrido (16);

6.º A mudança de residência para o estrangeiro deve ser analisada sob o ponto de vista da legitimidade do Estado intervir no exercício de um direito fundamental dos cidadãos, como é a liberdade de circulação e de emigração (44.º CRP) e sob a perspetiva da sua relação afetiva com a figura primária de referência (19);

7.º O artigo 157.º da OTM fornece ao tribunal a faculdade de responder adequada e oportunamente a questões que lhe caberia conhecer a final, procedendo às averiguações sumárias que entenda por convenientes (20, 21);

8.º O exercício do poder paternal encontra-se subordinado ao princípio fundamental do interesse do menor – 1878.º, 1905.º, ambos do Código Civil, 180.º OTM; 4.º al. a) da Lei n.º 147/99, de 01/set. ex vi 147.º-A OTM, assim como a Convenção sobre os Direitos da Criança – e este devia ser o fundamento da decisão provisória, permitindo que o menor fosse com a sua mãe para França (22-32);

9.º A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 157, 147.º-A OTM; 4.º al. a) da Lei n.º 147/99, de 01/set., 44.º da CRP, 1906.º, 2003.º, ambos do Código Civil, Anexo à Recomendação n.º R (84) 4 sobre as responsabilidade parentais, adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa de 28 de setembro de 1984 (33).

3. O réu respondeu em 2014/11/18 a fls. 82-87v (154-159v originais) pugnando pela improcedência do recurso, porquanto e em suma:

1.º A recorrente ao partir para França, ainda que provisoriamente, o faz com a base na incerteza das condições de habitabilidade, das condições de trabalho, nomeadamente, se irá adaptar-se ao seu novo local de trabalho e ao modo de vida em …, arrastando o menor para essa incerteza

2.º Afastar o pai do filho não irá permitir um crescimento harmonioso da criança, para além dos inevitáveis prejuízos psicológicos e emocionais que a mesma irá sofrer num país e línguas diferentes, afastado dos familiares paternos e maternos que residem em Portugal;

3.º O despacho recorrido não violou qualquer disposição legal apontada pela recorrente.

4. O Ministério Público respondeu em 2014/12/04, a fls. 89-91 (177-179 originais) sustentando aquilo que já tinha anteriormente promovido, ou seja, que o processo à margem identificado já reúne os elementos necessários à prolação de uma decisão de fundo e no sentido do requerido pela autora.

5. Admitido o recurso, foi o mesmo remetido por transferência electrónica para esta Relação em 2015/01/07, tendo sido autuado em 2015/01/09, não existindo questões prévia e incidentais que obstem ao seu conhecimento, tendo-se cumprido os vistos legais.

As questões suscitadas em recurso passam pela necessidade e a existência de elementos para se proferir uma decisão provisória (a) e, se assim for, se deve ser autorizada a mudança de residência do menor (b).

* *

II. FUNDAMENTOS

1. Factos a considerar

1. Na sequência do divórcio por mútuo consentimento entre a autora e o réu, em 2010/03/19 foi homologado acordo relativo às responsabilidades parentais dos mesmos relativamente ao filho de ambos D… nascido a 31 de maio de 2008, tendo o mesmo sido confiado à sua mãe e a viver com esta, sendo as responsabilidades parentais exercidas por ambos os progenitores, nos termos constantes a fls. 25-26 – fls. 12, 22-26;

2. A autora encontra-se inscrita no IEFP. IP, encontrando-se desde 2014/08/04 na situação de desempregada à procura de novo emprego – fls. 17;

3. A autora vive em casa dos pais, num anexo da casa dos mesmos – fls. 18

4. A autora declarou para efeitos do IRS respeitante ao ano de 2013 que obteve rendimentos no montante de 3.427,37 – fls. 30-31;

5. O réu é técnico de eólica, trabalhando cerca 6 a 8 semanas no estrangeiro, ficando, após esse tempo, uma semana em Portugal – fls. 50

6. A autora pretende deslocar-se, na companhia do menor, para …, em França, onde tem possibilidade de ter uma ocupação profissional.

2. Os fundamentos do recurso

a) A necessidade e a existência de elementos para uma decisão provisória

A Constituição estabelece no seu artigo 20.º o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, ao estabelecer no seu n.º 1 que “A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos”, logo complementado pelo seu n.º 4, ao impor que seja proferida uma decisão em prazo razoável. A força normativa dinâmica e expansiva deste direito fundamental comporta diversas manifestações, como seja o direito de acesso à jurisdição (i), a primazia de uma decisão substantiva de fundo em detrimento de decisões centradas em formalismos impróprios e inúteis (ii), o direito a uma decisão fundamentada no direito (iii), que tem ainda expressão no artigo 205.º, n.º 1 da Constituição, o direito à propositura de recursos (iv) e à execução das decisões (v). A primeira vertente tem tido a sua leitura mais relevante na sua dimensão pro actione, no sentido de se afastarem exigências de excessivo formalismo nos requisitos adjetivos na propositura das ações (Ac. STA 2008/abr./30, in www.dgsi.pt no âmbito do contencioso administrativo), enquanto a segunda vertente tem tido expressividade na proibição de decisões non liquet, que se encontra consagrado no artigo 8.º, n.º 1 do Código Civil, segundo o qual “O tribunal não pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade de lei ou alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio”.

Temos ainda de ter em atenção que as crianças correspondem a um grupo social onde se destaca a sua vulnerabilidade, reconhecendo-se que os direitos humanos lhes conferem uma particular tutela, ao considerar que as mesmas têm “direito da parte da sua família, da sociedade e do Estado, às medidas de proteção que exija a sua condição de menor” (24.º, n.º 1 PIDCP, aprovado pela Lei n.º 29/78, de 12/jun.), incluindo-se nestes últimos os tribunais, ou então que na regulação dos direitos da família e sem quaisquer tibiezas, justificam-se que “Medidas especiais de proteção e de assistência devem ser tomadas em benefício de todas as crianças e adolescentes” na (10.º, n.º 3, I parte do PIDESC, aprovado pela Lei n.º 45/78, de 11/jul.).

Ainda no âmbito dos direitos humanos, com destaque para a Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças (CEDC – 1996, Dec. PR 03/2014 e Res. A. R. 7/2014, in DR I, n.º 18, 27.01.2014), que veio completar a Convenção das Nações Unidas sobre os direitos das Crianças, tem sido igualmente reconhecido a premência de existir uma tutela judicial efetiva dos direitos da criança, dando-se uma particular atenção aos seus interesses (vertente substantiva) e à celeridade das decisões (vertente processual), como se alude no § 3.º do seu Relatório explicativo (acessível em conventions.coe.int). Para efeito e como se consagra no artigo 6.º da CEDC a autoridade judicial tem o dever de recolher as informações necessárias e adequadas para proferir uma decisão que diga respeito aos interesses de uma criança (§ 43 do citado Relatório Explicativo). Acresce ainda e de acordo com o artigo 7.º da mesma Convenção que a tramitação processual e a decisão a proferir sejam expeditas, tendo o tribunal um papel ativo na prossecução dessa finalidade, quer atuando em conformidade com esse dever, quer exigindo esse mesmo propósito aos demais intervenientes (Recomendação No. R (91) 9 do Comité de Ministros para a tomada de medidas urgentes em assuntos de família, princípio 3, n.º 1, §§ 5, 6). A esta incumbência de celeridade está subjacente a ideia de que o atraso numa decisão judicial pode afetar o bem estar da criança e ser contrária aos seus superiores interesses (§ 48 do referido Relatório explicativo). Mesmo quando o tribunal não possa proferir uma decisão expedita, designadamente por não dispor de elementos suficientes, e seja urgente acautelar o bem estar da criança, bem como os seus superiores interesses, então impõe-se que sejam tomadas medidas provisórias (§ 49 do referido Relatório). Acresce, em conformidade com o subsequente artigo 8.º da CEDC e sempre que esteja em causa o bem estar da criança, o tribunal deve agir oficiosamente. Nesta conformidade e como manifestação dos direitos das crianças, atenta a sua particular vulnerabilidade, consagra-se, como estruturantes de qualquer processo de jurisdição de menores, os princípios da celeridade e oficiosidade tanto na aquisição processual dos factos e da prova, bem como da decisão. Daqui decorre que a autoridade judicial tem sempre um especial dever de diligência para proferir uma decisão útil, seja a mesma definitiva, seja provisória, para assegurar o bem estar da criança.

A Organização Tutelar de Menores, acompanha este propósito de urgência e de zelo decisório para assegurar o bem estar das crianças, ao estabelecer no seu artigo 157.º, n.º 1 que “Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir, a título provisório, relativamente a matérias que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.” Tal ocorre sempre que seja necessário assegurar, em tempo útil e de modo propedêutico, os direitos e interesses da criança, como seja o de preservar o seu relacionamento com a sua família, ainda que os seus membros estejam cindidos, a sua educação e o seu bem estar. Daí que a decisão transitória e cautelar prevista no artigo 157.º, n.º 1 da OTM, não esteja dependente do impulso processual de parte e não seja uma faculdade que resida no livre arbítrio judicial, sendo antes um poder-dever do tribunal, impondo a este, atento os direitos da criança, um especial dever de diligência, tanto no processamento dos atos de prova, como sucede com a recolha de informação, como na prolação desta decisão, de modo a assegurar, preliminarmente e ainda que transitoriamente, o bem estar da criança. Acresce que as questões de particular importância para a vida do filho que integram o exercício das responsabilidades parentais, são reguladas pelo artigo 1906.º, n.º 1 do Código Civil, permitindo que um dos progenitores, em caso de urgência manifesta, possa agir sozinho, prestando depois informações ao outro progenitor. A previsão do artigo 157.º OTM para efeitos de ser proferida uma decisão cautelar aponta antes para a conveniência propedêutica de uma resolução provisória, de modo a assegurar o seu efeito útil no bem estar da criança. Daí que esta última esteja entre a desnecessidade de uma decisão cautelar e a urgência manifesta de uma decisão unilateral de um dos progenitores.

Em suma, podemos dizer que estas injunções constitucionais e legais, conduzem a que, no caso de existência de previsão legal, o tribunal tem um especial dever de diligência, tanto na recolha de elementos, como a proferir atempadamente uma decisão cautelar, de modo a assegurar a correspondente tutela jurídica dos direitos e interesses das criança, incluindo do seu bem estar.

Nesta conformidade, nunca em tempo algum a decisão recorrida podia argumentar que não tinha os elementos objetivos necessários – os quais nem sequer chegou a identificar – para proferir uma decisão provisória, pois se os não dispunha teria de indagá-los prévia e oficiosamente. E muito menos podia afirmar que uma decisão provisória de autorização de uma mudança de residência iria condicionar a decisão definitiva, pois isso conduzia a afastar em qualquer momento em situações congéneres a existência de uma decisão cautelar, sendo mais um não argumento do que propriamente um argumento. Tanto mais que a mudança de residência do menor, uma vez que este reside com a sua mãe e esta tem necessidade premente de clarificar a sua vida profissional, é uma questão que condiciona a segunda a obter um emprego e um salário, o que se vai projetar no bem estar do mesmo menor. Daí que seja indispensável apreciar se existem fundamentos para ser proferida a referenciada decisão cautelar.

b) A autorização da mudança de residência do menor

As responsabilidades parentais são reguladas tendo em atenção os superiores interesses da criança, os quais passam por garantir a sua segurança e saúde, bem como o seu sustento, a sua educação (1878.º, n.º 1, 1885.º ambos Código Civil; 4.º, a) Lei 147/99, 01/set. – LPCJP), seja na constância do matrimónio (1901.º Código Civil), seja em caso de dissolução do casamento (1906.º Código Civil) ou de separação de facto dos seus progenitores (1909.º Código Civil). Por sua vez, o Código Civil estabelece no artigo 1906.º, n.º 5 que “O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com os interesses deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com outro”. A propósito da mudança de residência do filho no âmbito do exercício das responsabilidades parentais, a jurisprudência desta Relação tem considerado tratar-se de uma questão de particular importância para a vida daquele (Ac. TRP de 2011/abr./07, em www.dgsi.pt).

Os interesses e o bem estar da criança representam a confluência tanto de valências subjetivas, como sejam os afetos familiares, mormente os paternais, como objetivas, das quais destacamos neste caso, a sua subsistência económica e a sua valorização educacional. No caso de mudança de residência de menor no âmbito das responsabilidades parentais, após esta ter sido regulada na sequência dos respetivos progenitores encontrarem-se divorciados ou apenas separados, devemos ter em atenção as razões dessa mudança e como a mesma afeta ou pode afetar o relacionamento do menor com os seus familiares.

Acresce que a mudança de residência do menor quando esta implica uma deslocação para outro país, tem sempre consequências práticas relevantes no bem estar do mesmo, mormente nas suas relações familiares e de amizade. E no caso dos seus pais não residirem em comum e mantendo o menor um saudável relacionamento com ambos os progenitores e com os familiares de ambos, naturalmente que esses efeitos são mais acentuados. Esta é a realidade que não dá para escamotear e o critério do interesse superior da criança e do seu bem estar não são suficientemente operativos para sustentar uma resolução de mudança ou não, porquanto uma ou outra opção vai sempre colidir com esse interesse. Nem mesmo a preponderância do “status quo”, mantendo-se tudo na mesma, seja no sentido de que a criança deve manter-se com o progenitor a quem foi confiada, seja no sentido de que a mesma deve continuar a residir na mesma localidade, é um critério operativo aceitável e muito menos é jurídico, daí que se deva encontrar outro critério.

Para o efeito consideramos ajustado efetuar a ponderação dos prós e contras da mudança de residência do menor através de um critério de proporcionalidade, o qual tem a sua matriz no artigo 18.º da Constituição, ao enunciar que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Este critério ou princípio da proporcionalidade tem sido desdobrado em três outros vetores para a sua optimização, sendo os dois primeiros respeitantes à optimização relativa ou factual e o terceiro conducente à optimização normativa. Assim e dirigindo os mesmos para a mudança de residência do menor temos que esta só se justifica se no âmbito das relações parentais e tendo em atenção o superior interesse e bem estar da criança se mostrar necessária, sendo exigível (i), adequada, por se revelar idónea e conveniente (ii), e ocorrer na justa medida (iii), seguindo-se aqui um critério de proporcionalidade em sentido restrito.

Em suma, os princípios do superior interesse e bem estar da criança são insuficientes para se aferir da justeza da mudança de residência do menor, mormente quando este tem de se deslocar para o estrangeiro na companhia de um dos progenitores, ficando o outro noutro país, justificando-se que nestes casos aqueles princípios sejam complementados por um critério de proporcionalidade, aferindo-se se essa mudança é necessária, adequada e se verifica na justa medida.

No caso em apreço a mudança de residência do menor, que implica uma deslocação para um país estrangeiro, reveste-se de uma enorme relevância na relação afetiva de proximidade do menor com um dos seus progenitores, atenta a distância geográfica que os pode vir a separar, como pode condicionar num curto prazo a obtenção de emprego para um dos progenitores. Naturalmente que essa relação de proximidade do menor com o progenitor com quem não está confiado, se encontra desde já afetada, em virtude do requerido, trabalhar cerca 6 a 8 semanas no estrangeiro, como técnico de eólica, e só após esse tempo residir uma semana em Portugal.

Como decorre dos demais factos a considerar a requerente e mãe do menor, está desempregada em Portugal, encontrando-se inscrita no vulgarmente designado centro de emprego da sua localidade e tem possibilidade de ter uma ocupação profissional em …, França, pelo que a sua deslocação se mostra necessária. Como o menor sempre viveu com a sua mãe e apenas com a mesma desde, pelo menos, os seus 22 meses de idade, temos como exigível e conveniente que este acompanhe aquela. E essa mudança de residência verifica-se na justa medida dos superiores interesses do menor e do seu bem estar.

Nesta conformidade, temos como necessária, adequada e na justa medida a mudança de residência do menor para o estrangeiro, de modo a acompanhar a sua mãe, com esta pretende, não sendo sustentável o despacho recorrido.

* *

III. - DECISÃO

Nos termos e fundamentos expostos, concede-se provimento ao recurso interposto pela recorrente B… contra o recorrido C…, sendo ainda interveniente o Ministério Público, e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida, fixando-se provisoriamente a residência do mencionado menor em …, França, na companhia de sua mãe.

Custas do recurso pelo recorrido, por ser a parte vencida (527.º, n.º 2 C. P. Civil)

Porto, 22 de janeiro de 2015

Joaquim Correia Gomes

Pedro Lima Costa

José Manuel de Araújo Barros

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