113/13.9YHLSB-A.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Um programa de computador consiste numa pré-listagem de instruções que precede a introdução dos dados, instruções essas que são destinadas a orientar a acção do computador relativamente ao material informativo que se pretende que seja processado.

II- O nº 3 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 252/94 (que operou a transposição para a nossa ordem jurídica da Directiva n.º 91/250/CEE, do Conselho de 14 de Maio) atribui ao destinatário do programa, isto é, ao empregador ou ao cliente da encomenda, os direitos a ele relativos, salvo estipulação em contrário ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato.

III- A titularidade do direito, sob o aspecto patrimonial, isto é, os direitos de natureza económica, pertencem à entidade por conta de quem é feita a obra.

IV- O decretamento das providências requeridas sem audiência prévia das requeridas segue a regra geral, no que respeita às nulidades do processo, a qual é a de que têm de ser arguidas, em reclamação, perante o tribunal que praticou o acto que a lei não admitia ou que omitiu o acto ou a formalidade que a lei prescrevia e do despacho que apreciar esta reclamação cabe então recurso. Dado que não foi arguida no tribunal a quo tal nulidade, não pode conhecer-se da mesma em recurso.

V- Aplicando-se o princípio da proporcionalidade, consagrado no n.º 2 do artigo 387.º do CPC, às providências cautelares previstas no artigo 210º-G do CDADC, sempre o mesmo tem de ser aferido e aplicado tendo em consideração a específica natureza do direito em causa, à luz do nº 7 do artigo 210º-G do CDADC, salvaguardando sempre a possibilidade de o titular continuar a explorar, sem qualquer restrição, os seus direitos; sendo este um facto impeditivo compete às requeridas o ónus de alegar de provar essa desproporcionalidade.

VI- E não basta um ligeiro desequilíbrio entre os dois prejuízos, é necessário que haja uma forte desproporção entre o sacrifício a impor ao requerido e a vantagem que o requerente auferirá, devendo prevalecer o interesse do requerente.

(sumário da Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

P…, S.A., com sede em R…, instaurou procedimento cautelar, ao abrigo do disposto no artigo 210.°-G do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC), contra W…, Lda., com sede na Rua …, e B…, com sede na Rua ….

Foi proferida decisão com o seguinte dispositivo:” IV- Decisão

Por todo o exposto, julga-se parcialmente procedente o presente procedimento cautelar e em consequência:

a) Determina-se que as requeridas se abstenham da prática de qualquer conduta que possa causar danos à requerente, nomeadamente através da suspensão, alteração ou comercialização do programa E… a que se referem os presentes autos.

b) Determina-se que as requeridas entreguem à requerente todos os códigos de acesso e o código-fonte do referido programa E…, de modo a possibilitar a esta última o controlo sobre o seu sistema informático.

c) Determina-se ainda que as requeridas entreguem à requerente todas as cópias da base de dados de cada uma das empresas do grupo da requerente que tenham em seu poder.

d) Condena-se as requeridas a pagar uma sanção pecuniária compulsória, desde o trânsito em julgado desta decisão, no montante de 1.500,00 Euros, por cada dia de incumprimento das medidas cautelares ora decretadas.”

Para tanto deram-se como indiciariamente provados os factos que se elecam:

A*1*3 A requerente é uma sociedade comercial que se dedica ao fabrico de comercialização de parafusos e outros produtos metálicos, produtos e sistemas de fixação, ferramentas, produtos químicos e acessórios industriais.

A*2*3 A requerente é uma empresa que, no ano económico de 2011, registou uma facturação anual de cerca de 50.000.000,00 Euros, sendo responsável pelo emprego de cerca de 400 trabalhadores.

A*3*3 A requerida W…, Lda., é uma sociedade com o capital social de 10.000,00 Euros que se dedica ao desenvolvimento, comércio e manutenção de sistemas de informação, nomeadamente software, equipamento informático e consultoria na área das tecnologias de informação.

A*4*3 A requerida B…, Lda., é uma sociedade com o capital social de 5.000,00 Euros que se dedica à concepção, desenvolvimento e assistência de programas informáticos, programação de sistemas de informação, aplicações, bases de dados e páginas Web, actividades de consultoria nas áreas de informática, negócios e gestão, importação, exportação, comercialização e assistência técnica de material e equipamento informático, bem como formação nas áreas mencionadas.

A*5*3 A relação entre a requerente e as requeridas iniciou-se no ano de 2000 com a compra de equipamento informático (hardware) a uma sociedade comercial designada W…, Lda., a qual era dirigida pelo mesmo gerente das requeridas.

A*6*3 No ano de 2004, a Requerente solicitou à requerida W…, que sucedeu à W…, Lda., que desenvolvesse e implementasse um sistema informático para planeamento e gestão dos seus recursos empresariais.

A*7*3 Esse tipo de software, normalmente designado por "E…" ou "E…", consiste num sistema de informações integrado que contempla todos os aspectos operacionais de uma sociedade, tais como linhas de produção e distribuição de produtos, o sistema de contabilidade da empresa, registos de vendas e listas de clientes, entre outros.

A*8*- Este sistema E… foi desenvolvido pela W…, de acordo com as especificações e requisitos que a requerente lhe indicou, sendo que numa primeira fase e por razões de ordem prática, a primeira requerida implementou, para efeitos operacionais imediatos, um sistema de software E… de características básicas e genéricas, apto a cumprir as funções primordiais que lhe eram requeridas no momento.

A*9*- O referido E… foi evoluindo de encontro às necessidades comerciais da requerente e, apesar de ainda não se encontrar completamente terminado, continuando a ser alvo de melhorias constantes, o mesmo encontra-se em funcionamento.

A*10*- Quando era necessário contratar um programador adicional para reforçar a equipa de desenvolvimento do E..., a requerente suportava o custo de tal contratação.

A*11*- Quanto era necessário adquirir um componente de hardware ou software para o desenvolvimento do E..., tal componente era adquirido e pago pela requerente.

A*12*- Entre custos de desenvolvimento do E... e custos com o acompanhamento técnico do mesmo, a Requerente suportou um total de cerca de 1.400.000,00 Euros em custos, ao longo dos últimos 8 anos.

A*13*- Este E... modelado directamente para e a pedido da requerente, encontra-se actualmente a ser por si utilizado, bem como por outras empresas do seu grupo.

A*14*- Terminado o desenvolvimento da fase inicial do E... e respectiva implementação, a requerente acordou verbalmente com a W...que última se comprometia a prestar serviços de assistência técnica, monitorização, consultoria e programação, com referência ao sistema supra referido.

A*15*- A partir de Setembro de 2009 os serviços prestados pela W...foram transferidos para a B...juntamente com todo o quadro de pessoal.

A*16*- As requeridas têm a mesma sede e o mesmo gerente, F….

A*17*- Desde 2005 que os trabalhadores ou colaboradores das requeridas se encontravam exclusivamente afectos à requerente, primeiro no desenvolvimento do referido E... e posteriormente no acompanhamento técnico e aperfeiçoamento do mesmo sistema.

A*18*- Desde 2005 que, de modo ininterrupto, os colaboradores das requeridas permaneciam e desenvolviam funções instalados no "departamento de informática" da requerente.

A*19*- As requeridas adquiriram um conhecimento profundo do modo de funcionamento da requerente, tanto do ponto de vista de gestão informática, cujo sistema desenvolveram, como do ponto de vista operacional, que sempre acompanharam através dos seus colaboradores.

A*20*- Ao longo do período de tempo acima descrito, a requerente sempre se assumiu como dona do sistema E

A*21*- Ao longo dos 8 anos de desenvolvimento e assessoria ao E... da Requerente, nunca esteve previsto o pagamento de qualquer outro montante que não fosse o referido sob os n. ºs 10 a 12.

A*22*- No dia 26 de Março de 2012, a requerente foi surpreendida pela apresentação de uma proposta da segunda requerida para a utilização do E... nas diversas empresas do seu grupo, para o que propunha que a requerente lhe pagasse cerca de 300.000,00 Euros anuais por essa utilização e por um determinado número de horas de assistência técnica, o que a requerente recursou, alegando ser a dona do programa.

A*23*- A requerida B...alegava que havia chegado o momento de se tornarem independentes da requerente, afirmando que pretendiam implementar o referido E... noutras empresas.

A*24*- Às 14h10m do mesmo dia, os responsáveis e colaboradores da B...enviaram uma nova proposta, que consistia na entrega inicial de 170.000,00 Euros e 24.875,00 Euros mensais, o que a requerente rejeitou.

A*25*- A requerida B…, através de uma mensagem electrónica enviada à requerida no dia 28 de Março de 2012, exigiu então que a requerente entregasse as quantias até às 14h00m desse mesmo dia. Mais referia na mensagem "a ausência de liquidação será interpretada como renúncia aos nossos serviços e da utilização dos programas informáticos por nós prestados".

A*26*- Na mesma ocasião, todos os colaboradores da B...abandonaram as instalações da requerente, onde desenvolviam a sua actividade, sem oferecer qualquer explicação.

A*27*- Dado que a interrupção do funcionamento do E... poderia implicar o colapso das suas empresas em meros dias, em posição de fragilidade, a requerente procurou manter abertas as negociações.

A*28*- Ao longo dos dias, os valores propostos pela segunda requerida foram sendo reduzidos, o que a requerente ainda assim rejeitou, por tais propostas não pressuporem que a requerente já era dona do E

A*29*- Dado que as requeridas haviam retirado os seus colaboradores das instalações da requerente e manifestado a intenção de terminar a colaboração com esta, no dia 5 de Abril de 2012 a requerente bloqueou o acesso da sua rede informática às requeridas.

A*30*- Posteriormente, a requerente detectou vários acessos remotos aos seus servidores, ao que decidiu desligar completamente o sistema, no dia 9 de Abril de 2012.

A*31*- De imediato acordou com a "R…Sistemas Informáticos e Comunicações, Lda." que lhe realizasse diversos procedimentos de segurança e analisasse a sua rede informática.

A*32*- No dia 10 de Abril de 2012, a "R…" detectou que colaboradores das requeridas haviam sido repostos como administradores do sistema e que a palavra-passe da administração havia sido modificada.

A*33*- Ainda assim, pelas 11h00m desse dia, o sistema foi colocado novamente em funcionamento, ao que, pelas 14h00m, o mesmo deixou repentinamente de funcionar, tendo a requerente ficado paralisada e impossibilitada de desenvolver tarefas nas suas áreas da produção, distribuição, finanças e contabilidade.

A*34*- A requerente recebeu nesse dia 10 de Abril de 2012, uma mensagem de correio electrónico do advogado das requeridas, na qual solicitavam o pagamento de cerca de 93.000,00 Euros, no prazo de três dias, mais referindo que "o pagamento relapso d V. Exas. Configurará fundamento para a resolução com justa causa pela B...da relação de prestação de serviços jurídicos existente, com as consequências daí decorrentes".

A*35*- Na noite de 10 de Abril de 2012, a requerente acordou com os programadores da B...que, para reaver o controlo sobre o seu sistema, pagaria a quantia mensal de 15.000,00 Euros e, como contrapartida, a segunda requerida manteria a sua actividade de acompanhamento técnico.

A*36*- No dia seguinte, foi entregue um cheque de 15.000,00 Euros aos referidos programadores, ao que, pouco depois, o sistema voltou a funcionar.

A*37*- No dia 13 de Abril de 2012, a requerente recebeu uma mensagem de correio electrónico, proveniente do advogado da B…, na qual comunicava que "serve a presente para comunicar que, por ora, não procederá a minha Constituinte à resolução com justa causa da relação de prestação de serviços", mais referindo que ficaria a aguardar a posição da requerente sobre as propostas apresentadas.

A*38*- As requeridas conservam em seu poder bases de dados das diversas empresas do grupo da requerente, com informação confidencial, que se recusam a entregar a esta.

A*39*- A requerida B...não entregou à requerente as instruções do programa que lhe permite aceder à rede nem lhe disponibilizou o código-fonte do E

As requeridas W...— Sistemas de Informação, Lda e B...— Sistemas de Informação, Lda, vieram deduzir oposição nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 388.°, n.° 1, alínea b) do CPC.

Alegam factos que, no seu entender, fundamentam o afastamento dos pressupostos que estiveram na base do decretamento das providências aplicadas nestes autos em 30-10-2012, sustentando, no essencial, que o programa invocado pela requerente (E…) nunca lhe pertenceu, constituindo o mesmo propriedade do sócio-gerente das requeridas, F…, que o tem mantido e desenvolvido ao longo de mais de 20 anos com as diversas empresas em que tem participado.

Por outro lado, a requerente P… incumpriu o que havia sido acordado com as requeridas, sendo portanto ela quem violou as regras contratuais vigentes entre as partes, e não as demandadas.

Pugnam, por isso, pela revogação das providências anteriormente decretadas.

Procedeu-se à produção da prova indicada pelas requeridas, com observância do legal formalismo, conforme consta da respectiva acta.

Proferiu-se despacho quanto à matéria de facto.

E, foi, a final, lavrada a seguinte decisão: ”Por todo o exposto, julga-se improcedente a oposição deduzida pelas requeridas W...— Sistemas de Informação, Lda*, e B...— Sistemas de Informação, Lda*, e, em consequência, mantêm-se as providências ordenadas na decisão proferida em 30-10-2012, ou seja:

que as requeridas se abstenham da prática de qualquer conduta que possa causar danos à requerente, nomeadamente através da suspensão, alteração ou comercialização do programa E... a que se referem os presentes autos;

que as requeridas entreguem à requerente todos os códigos de acesso e o código-fonte do referido programa E..., de modo a possibilitar a esta última o controlo sobre o seu sistema informático;

que as requeridas entreguem à requerente todas as cópias da base de dados de cada uma das empresas do grupo da requerente que tenham em seu poder; e

a imposição às requeridas de uma sanção pecuniária compulsória, a contar desde o trânsito em julgado da decisão, no montante de 1.500,00 Euros por cada dia de incumprimento das medidas cautelares decretadas.”

A requerida, W...— Sistemas de Informação, Lda, interpôs recurso, concluindo:

1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença datada de 28 de Maio de 2013, notificada a 07/09/2010, na qual a Exma. Sr. Dr. Juiz “a quo” julgou parcialmente procedente, por indiciariamente provado, o procedimento cautelar comum movido pela P…, S. A., contra as ora Recorrentes W…, Lda. e B…, Lda.

2. Com efeito, a decisão recorrida decidiu manter as seguintes providências, ordenadas em 30 de Outubro de 2013, ou seja:

que as requeridas se abstenham da prática de qualquer conduta que possa causar danos à requerente, nomeadamente através da suspensão, alteração ou comercialização do programa E... a que se referem os presentes autos;

que as requeridas entreguem à requerente todos os códigos de acesso e o código-fonte do referido programa E..., de modo a possibilitar a esta última o controlo sobre o seu sistema informático;

que as requeridas entreguem à requerente todas as cópias da base de dados de cada uma das empresas do grupo da requerente que tenham em seu poder; e

a imposição às requeridas de uma sanção pecuniária compulsória, a contar desde o trânsito em julgado da decisão, no montante de 1.500,00 Euros por cada dia de incumprimento das medidas cautelares decretadas.

3. Salvo o devido respeito por opinião em contrário, discordamos da douta sentença, designadamente, por entender, salvo devido respeito, que o Tribunal “a quo” usou de forma desadequada e menos bem o acervo probatório colocado à sua disposição, violando, em consequência, princípios processuais basilares.

São em concreto os pontos de facto assinalados sob os artigos 10°, 15° e 16°, 18°, 26° e 27°, 33° a 36°, 39°, 40°, 42°, 44°, 45°, 74°, 95°, 103.°, 127.°, 128°, 129°, 148.° a 150.° da oposição, quesitos que, na douta sentença a quo NÃO RESULTARAM INDICIARIAMENTE PROVADOS e que consideramos incorrectamente julgados, devendo constar da factualidade dada como indiciariamente provada.

Está em causa, pois, no presente recurso, a impugnação da citada resposta, cuja revisão resultará da análise cuidada do depoimento das testemunhas das recorridas, apreciada no seu conjunto e na conjugação da demais prova.

Designadamente: as testemunhas A… (Depoimento registado no sistema Habilus Media Studio e constante de suporte de gravação digital CD com n.° 33/2013, do 1.° Juízo do Tribunal da Propriedade Intelectual, com duração de 1 hora 39 minutos e 28 segundos, prestado em 24-05-2013, e referido na respectiva acta de audiência de julgamento) e M… (Depoimento registado no sistema Habilus Media Studio e constante de suporte de gravação digital CD com n.° 33/2013, do 1.° Juízo do Tribunal da Propriedade Intelectual, com duração de 1 hora 26 minutos e 18 segundos, prestado em 24-05-2013, e referido na respectiva acta de audiência de julgamento), as quais referem, em súmula:

- Que o S… é um programa que coordena toda a operacionalidade de uma empresa e permite a gestão apoiada na troca de informações entre os vários sectores da mesma;

- Que estava instalado e perfeitamente funcional em várias empresas, sendo uma delas (a Pa…), uma multinacional;

- Que o código fonte do programa já existia quando foi implementado na P...;

- Que o processo de entrada do S… na P... (versão 3 do programa) se iniciou com a instalação/teste do dito programa na Ret… e P... – Sistemas de Fixação, esta a empresa mãe do grupo P... (donde se conclui que, portanto, não houve qualquer contrato de encomenda de software);

- Que, antes desta fase de instalação e na instalação na P..., não foi solicitado à W..., o preenchimento de quaisquer funcionalidades por parte do E... que o S… já não contivesse;

- Que ao serem iniciados, os computadores exibiam o logotipo das requeridas, inicialmente da W…, e, depois, da B…, sendo que tal ocorria em todas as plataformas da P...;

- Que tal circunstância se destina a indicar e representa quem é o dono do programa;

- Que foram e são empregues milhares de horas de trabalho na parametrização do programa S…, durante anos de trabalho, dependendo da dimensão da empresa;

- Que a W… perdeu todos os clientes quando foi trabalhar com a P..., a quem se dedicou em exclusivo;

- Que após a introdução do S… os vendedores da P... começaram a usar portáteis, em vez de enviarem as encomendas por fax, não tendo sido necessário fazer qualquer desenvolvimento do software, concluindo-se que o programa comportava a utilização remota antes mesmo da introdução do S… mobile;

- O programa S… que está na P... mantém a sua estrutura inalterada, desde que lá foi instalado;

- A receita de cerca de €15.000,0/mês advinda da P... (era o único cliente), correspondia à cobertura dos custos mínimos de funcionamento (inclusive com os funcionários altamente especializados) e incluía a licença utilização deste programa;

- Que não subsistiam razões para os receios de que a B… empreendesse qualquer acção hostil para com a P..., pois as ordens da gerência da B… eram no sentido de prestar ao cliente o melhor serviço possível e existia a preocupação de manter sempre o sistema a funcionar, factos que se afiguram incompatíveis com a tese da recorrida de que estaria iminente qualquer acção das recorrente com esse fim; - Tendo sido a própria P... que desligou os servidores, o que fez com que os operadores da B… deixassem de poder aceder ao sistema para a manutenção do mesmo; e

- Que os técnicos da R…, empesa concorrente da B…, já estavam a mexer na rede do sistema informático da P..., que até é confirmado pela recorrida no art.° 70 da sua petição da providência;

- Que, através da contratação de dois ex-trabalhadores da B…, a P... adquiriu o controlo do sistema informático baseado no programa S…; e

- Que as bases de dados da recorrida se encontram no Data Center da mesma.

Conclusões que ressumam dos depoimentos das testemunhas das recorrentes e da análise conjugada da demais prova indiciariamente produzida (documentos e factos indiciariamente provados, designadamente os emails e as propostas apresentadas pela B…);

Os quais não são contrariados por qualquer resposta da recorrida que fosse de molde a infirmar a versão das recorrentes de que os direitos patrimoniais sobre o programa sempre lhes pertenceram, devendo considerar-se tais factos como indiciariamente provados.

Sendo que, por outro lado, do antecedentemente exposto, e atento o conflito evidente da prova, deverá concluir-se ter sido incorrectamente julgado como indiciariamente provado que:

- Tivesse havido uma solicitação da P... à W...e B… para desenvolvimento de software (factos A.6.; A.8. a A.12.);

- Tal desenvolvimento tivesse sido efectuado com as especificações e requisitos que a P... lhes indicou (factos A.8.; A.13.; A.14.; A.17.);

- A requerente sempre se tivesse assumido como dona do E... (factos A.20.; A.22.; A.28.;)

- As recorrentes conservam em seu poder bases de dados de empresas do grupo da recorrida (facto A.38.).

Alterando-se, pois, em conformidade, a resposta aos citados factos alegados pela Recorrida para não indiciariamente provados;

Na medida em que foi feita prova bastante que leve este digníssimo Tribunal ad quem a emitir decisão revogatória no sentido ora propugnado pelas Recorrentes.

Alterando-se a decisão em conformidade, revogando-se em consequência todas as medidas cautelarmente impostas às recorrentes;

Sem prescindir, e já quanto ao recurso sobre a matéria de Direito, dir-se-á prima facie que foi patente a violação do disposto no n.° 1 do art.° 385° do CPC pelo Tribunal a quo, ao ter decidido pelo decretamento das providências requeridas sem audiência prévia das Recorrentes, pois não se encontra nos autos justificação atendível para esse efeito, uma vez que não ficou demonstrado que a audiência punha em risco sério «o fim ou a eficácia das providências»;

Tanto mais que a douta sentença a quo decretou que as medidas apenas serão eficazes após o «trânsito em julgado da decisão» (cfr. alínea d) da decisão recorrida).

Com o que foi cometida nulidade a acarretar a anulação da mesma.

Não obstante o que antecede, deverá sempre a douta decisão recorrida ser revogada já porque, por um lado, tal despacho a quo carece dos elementos de facto necessários ao preenchimento da hipótese normativa bastante para a decretação das providências, já porque, por outro, é manifesto que os factos indiciariamente dados como provados impunham uma decisão necessariamente de sentido oposto.

Por isso, e salvo o devido respeito, que é muito, sufragamos a opinião de que, mesmo mantendo a resposta à matéria de facto acolhida da decisão recorrida, esta foi tomada em claro desrespeito pela acertada hermenêutica dos factos e o mais lógico silogismo judiciário na aplicação aos mesmos do regime legal vigente, cujas normas e a sua melhor e mais esclarecida doutrina foram postergados na prolação da douta sentença a quo, que incorreu em manifesto erro na aplicação do direito.

Impondo injunções que, em todo o caso, se revelam desproporcionadas e bastante gravosas para com as Recorrentes, tendo em vista a matéria que a sentença recorrida deu como indiciariamente provada e os interesses em jogo no presente caso concreto.

Desde logo, a douta sentença recorrida é omissa na alusão à reunião e devida explicitação dos requisitos de que depende a concessão da providência,

Sabendo-se que a concessão duma providência cautelar não especificada está (cfr. art. 381.°, n.° 1, do CPC) dependente da conjugação e verificação, entre outros, dos requisitos da “probabilidade séria da existência do direito invocado” e do “fundado receio de que outrem, antes da acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito”.

Quanto à verificação do fumus boni iuris (Probabilidade séria da existência do direito invocado) tem sido pacífico o entendimento de que o julgador, na maioria das situações, se bastará com a “summaria cognitio” da verificação do direito na esfera jurídica da requerente, sendo, por conseguinte, menos exigentes os critérios de apreciação dos meios de prova apresentados (v. n.° 1 do art.° 384.° do CPC).

In casu, porém, no âmbito dos Direitos de Autor, somos de parecer que o legislador demanda o cumprimento de critérios mais apertados de verificação do direito na esfera do requerente, pois o n.° 2 do art.° 210°-G do CDADC é claro no reforço da ideia de que “O tribunal exige que o requerente forneça os elementos de prova para demonstrar que é titular de direito de autor ou direitos conexos, ou que está autorizado a utilizá-los, e que se verifica ou está iminente uma violação. (sublinhado nosso)

Caso assim não fosse, bastaria ao legislador do Código dos Direitos Autorais remeter simplesmente para a lei adjectiva civil, e a solução estaria encontrada com a submissão da questão ao regime geral.

Assim, e porque a recorrida estriba o seu putativo direito de propriedade de um programa de computador com base na sua aquisição por via da existência de um contrato de encomenda, deveria ter o Tribunal exigido que fosse feita prova da existência de tal contrato, segundo critérios que estão um pouco para além da “summaria cognitio”.

Até porque, minguam os elementos concretos da verosimilhança de tal alegação pela recorrida para a conclusão acerca da existência de um contrato de encomenda).

São, estes, aspectos que, consequentemente, falecem à sentença recorrida no que respeita à probabilidade séria da existência do direito invocado, tanto na sua vertente material como formal, colocando-nos perante uma decisão inválida.

Desde logo, porque dos factos dados como provados inexistem dados objectivos ou concretizadores que nos permitam identificar a existência de um contrato de encomenda (sujeito este às regras da empreitada ou da prestação de serviços), como sejam os acordos (necessariamente prévios) quanto ao seu objecto (o quê, em concreto, se pretendia com o programa; os especiais fins que se visava atingir e que não estivesse já contemplado no S… 3?), quanto ao preço e demais condições de pagamento, quanto ao prazo de duração e conclusão da obra, etc., etc.

Tais factos nem sequer foram alegados pela recorrida, e os que foram posteriormente dados como provados apontam em sentido contrário à existência de um contrato de encomenda prévio.

Sendo certo que, para além dos requisitos do contrato de encomenda (preço e modo de pagamento, prazo, objecto, etc.) para se poder falar de uma encomenda teríamos que estar perante um programa escrito em “atenção às específicas necessidades concretas de um particular utilizador”, apud Alexandre L. Dias Pereira, Almedina 2008, pág. 207.

Acresce que a conclusão acerca da inexistência de tal contrato é a única admissível e logicamente retirada da conjugação, por um lado, dos factos dados como indiciariamente provados sob os pontos 1 a 6 e 9 e 10 da decisão ora em crise, os quais estão em oposição frontal aos anterior e indiciariamente provados sob os nºs 5 e 6 do despacho judicial de 30-10-2012, constante de folhas 182 e seguintes dos autos.

Com efeito, aí se diz que (cfr. ponto 11) “Antes de ser implementada na P..., a versão do software referida em 6 foi implementada na empresa Ma… e numa empresa do grupo P..., denominada Ret…, Lda.”, que (cfr. ponto 6) “O programa S… que foi levado para (...) implementação na requerente P... encontrava-se na sua terceira versão”, situação completamente omitida na petição, ao que se junta o facto de que o dito programa (desenvolvido nos termos dos factos 1., 3. e 4.) também já cumpria as suas funções noutras empresas (factos 2. e 5.) e que “a contratação inicial da empresa de F… nada teve a ver com desenvolvimento de softwares, destinando-se a montar um sistema de correio electrónico (email) interno para a P... e reestruturar a sua rede informática” (facto provado sob o ponto 9).

Cumpre realçar outro paralogismo ou contradição da sentença, pois apesar de dar como indiciariamente provada a existência de um contrato de encomenda para desenvolvimento de software com base na existência de uma funcionalidade nova (o chamado S… mobile) – cfr. folhas 18 da decisão recorrida, quando tal funcionalidade foi introduzida apenas com a chegada à equipa das requeridas da testemunha e programador M…, que apenas trabalhou para a requerida B... desde Janeiro de 2007.

Caso assim tivesse sido, só numa fase posterior, e nunca à partida, poderíamos falar da existência de um contrato de encomenda... o que se sabe não ser lógico nem compatível com as regras da experiência comum e em clara contradição com o alegado pela recorrida e acolhido no ponto 8 do despacho de 30-10-2012 e ponto A. 8 da decisão recorrida, onde consta que ”Este sistema E... foi desenvolvido pela W..., de acordo com as especificações e requisitos que a requerente lhe indicou (...). Sublinhado nosso.

Assim e atentos os factos 1 a 6 e 11, lógico se torna concluir que, quanto muito, tratar-se-ia sempre de uma “adaptação” de software, o que por si, também ajuda a explicar grande parte dos valores facturados e debitados à recorrida, que teriam necessariamente de incluir a remuneração da licença de utilização do S….

É que, até a forma como se processava o pagamento à B... (mensalmente) indicia que se tratava não de uma empreitada ou encomenda, mas sim do licenciamento da utilização do programa com prestação de prestação de serviços associada, pois, é frequente as encomendas serem pagas através de tranches e após o apuramento do trabalho realizado ou de acordo com o contratualmente definido para esse efeito, e sempre em função do trabalho já realizado.

É, este entendimento das recorrentes de que não se encontra provado o requisito da probabilidade séria da existência do direito invocado e ele, ao invés, é da titularidade das primeiras, perfeitamente enquadrável na doutrina de Alexandre Dias Pereira, in Direitos de autor e liberdade de informação, Almedina, pág. 197: “(...) ao passo que a transmissão significa que o titular dos direitos abdica do exclusivo que a sua qualidade lhe reserva em relação às faculdades ou modos de utilização que são objecto da disposição, na autorização de utilização não há cessão dessas faculdades, ainda que seja estipulada cláusula de exclusividade.”.

E, mesmo que se entendesse, como na decisão recorrida, estarmos perante um desenvolvimento de software por encomenda da P..., o que, repete-se, não se concede (tratava-se já da instalação do S… na sua 3.ª versão), é o que melhor se compaginaria com a protecção legalmente conferida ao “material preparatório” ou de “concepção preliminar” tanto pela Directiva 91/250, de 14 de Maio de 1991, e pelo D. L. n.° 252/94, de 20 de Outubro, que a transpôs para a nossa Ordem Interna (cfr. n.° 3 do art.° 2.°), cujos preceitos foram violados.

Quanto aos requisitos de forma do contrato de encomenda quando se trata da transmissão de direitos da obra, também foi omissa a decisão recorrida.

Exigindo o Código do Direito de Autor (cfr n.° 1 do seu art.° 14.°, sob a epígrafe, determinação da titularidade em casos excepcionais) que “Sem prejuízo do disposto no artigo 174.º, a titularidade do direito de autor relativo a obra feita por encomenda ou por conta de outrem, quer em cumprimento de dever funcional quer de contrato de trabalho, determina-se de harmonia com o que tiver sido convencionado”.

Nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do art.° 43° do CDADC, quanto à transmissão parcial de direitos sobre a obra, prescreve-se que “Os contratos que tenham por objecto a transmissão ou oneração parciais do direito de autor devem constar de documento escrito com reconhecimento notarial das assinaturas, sob pena de nulidade”.

E, que no título de transmissão “devem determinar-se as faculdades que são objecto de disposição e as condições de exercício, designadamente quanto ao tempo e quanto ao lugar e, se o negócio for oneroso, quanto ao preço.”

Mais impondo o art.° 44° que só por escritura pública poderão validamente transmitir-se total e definitivamente os direitos patrimoniais sobre a obra, com identificação desta e do seu preço, “sob pena de nulidade”.

Assim, deve entender-se que a forma escrita se constitui como formalidade verdadeiramente ad substantiam no contrato de encomenda de obra que envolva a transmissão de direitos, já que dela depende a validade do negócio, “não apenas para a simples transmissão total ou parcial dos direitos, como para a simples utilização da obra” (cfr. Alexandre Dias Pereira, Direito de Autor e Liberdade de Informação, Almedina, pág. 450).

Por isso, no caso da obra realizada por encomenda, tal como alega a recorrida e não aceitam as recorrentes, e seguindo de perto a melhor doutrina do citado Autor e Obra (pág. 451), “para que os direitos pertençam àquele para quem a obra é realizada é necessária convenção escrita da transmissão. Tratando-se de transmissão total e definitiva, será necessária escritura pública.”

A sentença recorrida omite igualmente a pronúncia acerca deste elemento determinante da questão, não se pronunciando sequer sobre a validade formal da configuração negocial apresentada pela recorrida;

Pelo que deverá julgar-se não estar preenchido o requisito da probabilidade séria da existência do direito, por ofensa às citadas regras ínsitas no n.° 1 do art.° 387° do CPC, n.° 1 do art.° 14°, n.os 2 e 3 do art.° 43°, art.° 44° e n.° 2 do art. 210-G, todos do CDADC, que foram desrespeitados.

Acresce que, a decisão recorrida imputou, ilegalmente, às Recorrentes o ónus da prova da não posse das bases de dados da Recorrida (cfr. pág. 20 da decisão recorrida: “Nesta fase, não foi feita prova de que (todas) as bases de dados das empresas do grupo P... estão sob seu controlo e guarda directa, no Data Center da P..., e que tais bases de dados nunca saíram dos respectivos servidores (artigos 149.º e 150.º da oposição))

De mais a mais, sabendo-se como é praticamente impossível a alguém conseguir provar que não possui determinada coisa.

São factos constitutivo do direito que a P... pretende ver reconhecido, e, como tal, é sobre a Recorrida que impende o ónus da sua prova.

A douta decisão recorrida, ao não proceder à exigência violou, pois, o disposto no normativo legal, que prescreve que o Tribunal “exige que o requerente forneça os elementos de prova para demonstrar que é titular de direito de autor ou direitos conexos, ou que está autorizado a utilizá-los, e que se verifica ou está iminente uma violação.”

Acresce ainda que, atento o conteúdo dos factos indiciariamente provados sob os pontos 1 a 6 e 11 e 12 da sentença recorrida, nunca deveriam (nem deverão) manter-se as providências decretadas sob as alíneas a) e b).

Com efeito, na petição inicial de procedimento cautelar que dirigiu ao Tribunal, a ora Recorrida não identificou o programa relativamente ao qual estava a invocar a propriedade, dizendo apenas que se tratava do seu E..., que tinha sido objecto de “desenvolvimento e implementação” junto da P..., S. A., e omitiu que o mesmo estava já na sua terceira versão de evolução aquando da sua implementação na recorrida.

Após a oportunidade de exercício do contraditório pela dedução de oposição, veio a resultar indiciariamente provado ter sido o software em causa denominado S… pelo seu criador e desde a data da sua criação (facto 1), e que o mesmo estava já na sua terceira versão de evolução (facto 6).

Ora, o dito programa, quando foi na P... implementado “encontrava-se na sua terceira versão”, tendo sido implementado anteriormente em várias empresas, uma das quais integrantes do grupo P..., a Ret…, Lda

Como é fácil de ver, não se tratava do tal programa genérico alegado pela requerente e acolhido pela decisão recorrida, que, neste aspecto, falhou.

Tanto mais que a própria requerente admite, no art.° 15° da sua peça inicial, que tais são sistemas “altamente complexos”, logo apenas possíveis porque fruto de dezenas de anos de anterior desenvolvimento, como o se provou.

Ora, não se pode conceber a ideia da existência de versões posteriores de um dado programa, sem que as anteriores constituam já um programa completo e apto a cumprir as funções para as quais está destinado.

Sendo certo que, como é do conhecimento geral, tais produtos estão sempre a ser sujeitos a uma actividade de desenvolvimento permanente, fruto tanto da concorrência como da evolução num mercado que se sabe em constante mutação e sedento de inovação, e o facto de possuir uma nova funcionalidade (in casu o S… mobile), não implica ou significa que se tratasse de um novo programa (novo trabalho ou obra) desligado das versões anteriores do mesmo, pois é sabido que sem as mesmas tal aplicação não funcionará, pois foi construído “em cima” de todas as instruções anteriores.

Ficamos, assim, verdadeiramente, perante uma situação em que não existe a determinação do objecto das providências requeridas sob as alíneas a) e b) da decisão recorrida, pois não se identifica qual das versões do programa está sob a alçada da providência;

Encontrando-se indiciariamente provado que, pelo menos na sua evolução até à 3.ª versão, os direitos patrimoniais sobre o referido programa são pertença das requeridas, ora Recorrentes.

Tanto assim é que o puderam instalar na Recorrida e demais empresas do seu grupo, como Jacques de La Palice poderia dizer.

Não poderá, por isso mesmo, deixar de julgar-se, desde logo, procedente nesta parte o recurso, alterando-se a decisão recorrida no sentido de cancelar as providências decretadas sob as alíneas a) e b).

Até porque, estando em causa uma disputa acerca da titularidade de um programa de computador entre a requerente e as requeridas, ordenar às recorrentes o cumprimento da al. b) das providências decretadas, seria estar a executar antecipadamente uma decisão definitiva, já que tal permitiria à P... dispor do software como se seu fosse e, eventualmente, entregá-lo ou mercá-lo junto de terceiros, em ofensa aos direitos que as recorridas reclamarão na acção principal.

Acresce que, do cumprimento da medida decretada sob a al. b) resultará um prejuízo consideravelmente superior àquele que se pretende acautelar com a providência, pois as recorridas ficariam praticamente impedidas, qua tale, de prosseguir a sua actividade comercial.

Assim, sempre será de levantar também, pelo menos, a providência decretada na al. b), nos termos do disposto no n.° 2 do art.° 387° do CPC, que saiu desobedecido da sentença a quo.

Quanto à verificação do periculum in mora, prevê o n.° 1 do art.° 381° do CPC que “sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave ou dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do seu direito ameaçado.

Na douta sentença recorrida, e na nossa singela opinião, nem sequer se chegou a aflorar validamente a verificação deste requisito, ignorando-se se o mesmo foi preenchido ou não, pelo que, neste particular, padece o digno aresto de vício de falta de fundamentação, em violação do disposto no n.° 1 do art.° 158° do CPC, o que determina a sua nulidade nos termos da al. b) do n.° 1 do art.° 668° do mesmo Código.

Ao que acresce o facto já referido de, no caso particular dos direito de autor, o CDADC, no n.° 2 do Art.° 210°-G prever uma exigência de prova mais apertada.

Importaria também, e desde logo, que a Recorrida, para além de alegar prejuízos decorrentes da não imposição das medidas cautelares, os concretizasse e quantificasse, prejuízos que, todavia, nunca se chegaram a verificar, pese embora os já largos meses decorridos desde o decretamento da providência.

Sendo certo que a P... sempre poderia pedir a devida indemnização, por qualquer dano eventualmente sofrido, na Acção Principal, o que nem sequer veio a suceder, pois não o quantificou na petição inicial com que deu origem aos autos a que os presentes estão apensos.

Nem mesmo vários meses após o início do procedimento cautelar, o que faz inelutavelmente concluir pela inexistência de fundamento factual e legal para o decretamento das recorridas providências.

Não obstante o que antecede, sempre dos factos indiciariamente provados sob os n.ºs 17. a 21. na sentença recorrida se deveria extrair a conclusão da não indiciação do periculum in mora.

Com efeito, tendo-se provado que aquando da apresentação da proposta de 26-03­2012 era propósito da B... e seus colaboradores manterem relações comerciais com a P..., mas que, ao mesmo tempo, pretendiam fazê-lo fora das instalações da P..., e que foi o administrador desta sociedade quem, em 28 de Março de 2012, pôs “termo à relação negocial” (facto 19), fica posta em causa a necessidade de protecção contra qualquer atitude lesiva da parte das requeridas, a qual, pura e simplesmente, nunca foi pelas mesma cogitada.

Por outro lado, as recorrentes deram suficientes explicações quanto ao facto de o sistema informático da recorrida ter deixado de funcionar (facto n.° 20), tendo tal ficado a dever-se à existência de um mecanismo automático de segurança do próprio programa.

Ora, como após tal situação, quase todos os colaboradores da B... foram trabalhar para a P... (facto 21.), esta, se bem que de forma ilegítima e usurpatória - como se provará na Acção Principal -, readquiriu o controlo efectivo e integral do seu sistema informático;

Sobejando razões bastantes para que concluamos pela desnecessidade de medidas de protecção antecipatória a favor da P

Pelo que a douta sentença recorrida, ao decretar sem fundamento as providências em causa, violou o disposto no n.° 1 do art.° 384° e n.° 1 do art.° 387° do CPC, devendo ser substituída por nova decisão que ordene o seu integral cancelamento.

Porém, caso assim se não entenda, deverão as providências decretadas ser reduzidas a uma única, a ordenar nos seguintes termos, porque perfeitamente adequada a proteger os direitos e legítimos interesses de ambos os litigantes até à decisão a proferir na acção principal:

a) Que as requeridas se abstenham da prática de qualquer conduta que possa causar danos à requerente, nomeadamente através da suspensão do programa E... a que se referem os presentes autos.

Pois, o cumprimento da imposição de entrega à P... do código fonte do programa de computador (S…) sobre o qual as requeridas se arrogam detentoras dos direitos patrimoniais (atento, designadamente, o indiciariamente provado sob o factos 1 a 6), conferirá à Recorrida poderes dispositivos sobre a referida obra, que poderá inclusive entregar ou negociar o referido código fonte com terceiros, lesando, aí sim, gravemente e de forma evitável, os direitos das ora Recorrentes.

Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, determinar-se a revogação a douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que julgue conforme sufragamos, assim se fazendo, aliás como sempre, JUSTIÇA

P. .., SA apresentou contra-alegações, resumindo:

O presente recurso em causa é manifestamente improcedente, quer de facto, quer de direito.

Que o Tribunal de Primeira Instância haja decidido manter as medidas cautelares anteriormente decretadas e mantidas após sessão de julgamento fixada após dedução de oposição pelas Recorrentes é um sinal inequívoco de como o valor probatório destes novos meios de prova se revelou absolutamente risível – destacando-se negativamente, neste particular, o valor probatório da prova testemunhal, transversalmente inquinada de meias-verdades, contradições, e até mesmo falsidades.

Bastará adiantar, quanto a este ponto, que uma das testemunhas arroladas pelas Recorrentes viria mesmo a confessar, em juízo, ter-se apoderado ilicitamente de bases de dados pertencentes a empresas do Grupo P

Assim, ao contrário do que sustentam as Recorrentes, não existe qualquer erro de julgamento sobre os factos consubstanciados nos artigos 10.°, 15.°, 16°, 18.°, 26.°, 27°, 33.° a 36.°, 39.°, 40.°, 42.°, 44.°, 45.°, 74.°, 95.°, 103.°, 127.°, 128.°, 129.°, e 148.° a 150.° da oposição.

Por outro lado, as Recorrentes sustentam que a decisão inicial do Tribunal de Primeira Instância foi proferida sem contraditório, e que tal contexto terá influenciado negativamente a apreciação da prova subsequentemente produzida pelas Recorrentes, alegando ainda que o thema decidendum da primeira instância era de ordem eminentemente técnica, e que as testemunhas arroladas pela Recorrida não teriam as qualificações necessárias para se pronunciar correctamente sobre os factos.

No que concerne à primeira sugestão artificiosa, esclareça-se de uma vez por todas que o facto de o julgamento da providência cautelar ter decorrido sem contraditório é exclusivamente imputável à conduta das Recorrentes.

Com efeito, só foi realizada audiência de julgamento das providências cautelares sem contraditório porque as Recorrentes se recusaram a ser citadas na morada constante do seu registo comercial, ou em qualquer outra morada do conhecimento da Recorrida ou do Tribunal de Primeira Instância.

Por outro lado, é errónea a ideia de que estamos perante um tema exclusivamente técnico, pois grande parte dos factos dados como provados nada têm de técnico ou de informático, abundando factos relativos à génese contratual, ao objecto do contrato, às remunerações acordadas e ainda ao teor das comunicações enviadas por ambas as partes.

O quesito que resultaria da primeira parte art. 10.º da oposição consubstancia uma questão de Direito, e não um facto, pois saber se a propriedade do E... desenvolvido pelas Recorrentes mediante encomenda é precisamente um dos objectos da acção, e um juízo de Direito.

A Recorrida nunca ocultou – logrando, aliás, provar tal facto – que o sistema E... da sua propriedade fora “desenvolvido pela W…, de acordo com as especificações e requisitos que a requerente lhe indicou, sendo que numa primeira fase e por razões de ordem prática, a primeira requerida implementou, para efeitos operacionais imediatos, um sistema de software E... de características básicas e genéricas, apto a cumprir as funções primordiais que lhe eram requeridas no momento” (cf. Facto A8 da decisão recorrida).

Não é menos certo, conforme dado por provado no Facto A9 da decisão recorrida, que “o referido E... foi evoluindo de encontro às necessidades comerciais da requerente e, apesar de ainda não se encontrar completamente terminado, continuando a ser alvo de melhorias constantes, o mesmo encontra-se em funcionamento”.

Por outro lado, a existência de um logótipo identificativo das Recorrentes no processo de arranque de software é algo que apenas releva para efeitos de elucidação quanto à vertente moral dos direitos de autor sobre o programa E

Ora, na presente acção cuidamos apenas da sua vertente patrimonial, interessando quem deve figurar como titular do direito de propriedade do programa de computador: se quem o desenvolveu, se quem o encomendou.

Como é consabido, a propriedade de um programa de computador concebido por encomenda pertence a quem comissionou a obra, algo que, em termos de direitos de autor, em nada contende com a vertente moral dos mesmos, visto que o autor material da obra de programa informático conserva o direito intelectual de paternidade sobre a mesma.

Por isso mesmo é que um programa de computador pode pertencer a alguém, mas ostentar o logótipo do seu criador, como sucedia com o E... desenvolvido pelas Recorrentes.

Em igual medida, deverá considerar-se que o depoimento prestado pelas testemunhas das Recorrentes quanto à existência de um logótipo se esgota na irrelevância que o próprio tema assume na presente causa, não podendo ser utilizado – a despeito das hábeis tentativas das Recorrentes – como indício material ou jurídico da propriedade efectiva do programa E

Por outro lado, não tem qualquer sentido a afirmação das Recorrentes de que os seus programadores não realizaram tarefas de desenvolvimento de software¸ apenas se tendo ocupado de simples parametrizações durante mais de oito anos.

Pelo contrário: as Recorrentes facturavam à Recorrida serviços de programação e desenvolvimento de software, conforme resulta à saciedade das facturas juntas como Documento n.° 5 do requerimento inicial.

Por exemplo, a factura n.° 2006/335, de 18.12.2006, junta como Documento n.° 5 do requerimento inicial, refere explicitamente a realização de tarefas de “Desenvolvimento e Implementação de Software E... - Módulo de Logística, Etiquetas, Códigos de Barras, - Controlo de expedição e pesagem”, ou a factura n.° 2007/120, de 28.06.2007, junta como Documento n.° 5 do requerimento inicial, que refere a prestação de serviços de programação: “desenvolvimento e Implementação de Software E... – Serviços de consultoria, análise e programação”.

A própria Testemunha M… foi obrigada a confrontar-se com esta realidade, embora tenha alegado desconhecer que tarefas de programação foram efectivamente realizada ao longo dos oito anos de colaboração entre as Recorrentes e a Recorrida.

Por outro lado, a Testemunha A… identificou alguns módulos informáticos especificamente programados no E... da P..., pelas Recorrentes, a pedido da Recorrida, e que não se encontravam na versão provisória do E... que havia sido instalada no início da relação comercial.

Quanto à afirmação das Recorrentes de que o E... que foi inicialmente instalada na Recorrida constituía já um programa autónomo, e que nada foi desenvolvido de novo durante a pendência da relação contratual, refira-se que a Recorrida não nega (como nunca negou ou procurou ocultar) que o E... por si encomendado assentou num labor prévio por parte das Requeridas.

É erróneo, no entanto, tentar provar a identidade absoluta entre os vários E...s com base na instalação de outras versões não especificadas em empresas dificilmente comparadas com a natureza, o volume de produção, e a dimensão da Recorrida.

É facto provado – e incontestado pelas Recorrentes! – que a versão do sistema inicialmente implementado na P... era manifestamente incipiente e não respondia aos objectivos identificados pela Requerente, servindo unicamente de base ao posterior desenvolvimento do E... que hoje se encontra em funcionamento.

Da mesma forma que qualquer produção de software assenta, pela sua própria natureza, num qualquer labor prévio (seja de concepção, de know-how, ou até mesmo no facto de se utilizar uma linguagem de programação já previamente criada por outrem), também o E... que a Requerente encomendou às Requeridas assentou num programa minimalista previamente existente.

Ora, uma coisa é afirmar que tal programa E... foi desenvolvido na base de um labor prévio, outra coisa é afirmar, como as Requeridas parecem fazer, que tal labor não se distingue do produto final que hoje se encontra em funcionamento na Requerente!

O E... actual é manifestamente diferente daquela versão básica que foi instalada inicialmente na Requerente.

Aliás, do depoimento das testemunhas arroladas pelas Recorrentes resulta que o início da relação comercial entre as partes contém todos os traços típicos de uma encomenda de software, começando pelos contactos prévios estabelecidos pelas duas empresas.

Mesmo nas primeiras fases de implementação do programa, as Recorrentes procederam ao levantamento das necessidades da P

Adicionalmente, todos os custos associados ao desenvolvimento do programa foram suportados pela Recorrida.

Quanto aos montantes pagos pela Recorrida a título de remuneração pelo desenvolvimento do software, não colhe a tese de que os serviços prestados pelas Recorrentes não incluíam tarefas de programação.

Pelo contrário, estas tarefas foram efectiva e explicitamente facturadas à Recorrida.

Por outro lado, não têm razão as Recorrentes quando afirmam que os pagamentos efectuados pela Recorrida eram demasiado reduzidos para que se estivesse verdadeiramente a remunerar um trabalho intelectual de desenvolvimento de um programa de computador.

Ao longo dos últimos anos, a Recorrida pagou à gerência da Recorrida mais de € 1.400.000,00, o que não se pode considerar uma quantia de todo despicienda, em qualquer sector de actividade.

Acresce que é especiosa e de improvável veracidade a afirmação de que as Recorrentes não tinham qualquer margem de lucro com os serviços prestados, tratando-se, em qualquer caso, de um facto verdadeiramente irrelevante.

De igual modo, este preço nunca abrangeu qualquer pagamento por qualquer licença do E..., implícita ou explicitamente, tendo as partes registado este comportamento durante mais de oito anos sem qualquer inversão ou reivindicação da titularidade do direito de propriedade sobre o E

Por outro lado, não é correcto afirmar-se que o dano causado à Recorrida, provocado pelo bloqueio do sistema E..., resultou do facto de esta ter impedido o acesso dos colaboradores das Recorrentes.

Caberá, aqui, informar o Venerando Tribunal que tal exclusão foi realizada porque os técnicos das Recorrentes já haviam abandonado os seus postos de trabalho, na P..., sem qualquer explicação, e de decorrerem negociações sobre os destinos do programa no decurso das quais a Recorrida já havia sido ameaçada com um dano palpável à sua actividade produtiva.

Assim, dizer que o bloqueio do sistema ocorreu por culpa exclusiva da Recorrida é, no mínimo, fantasioso, pois os colaboradores das Recorrentes apenas foram excluídos do sistema E... a partir do momento em que se tornou evidente que os mesmos preparavam um ataque informático.

Um das testemunhas arroladas pelas Recorrentes atribuiu mesmo à gerência destas últimas a decisão expressa de introduzir no E... uma funcionalidade que conduziria ao seu bloqueio se alguma vez as Recorrentes deixassem de ter acesso à mesma.

No plano do recurso sobre matéria de Direito, não restam quaisquer dúvidas que as Rés atentaram e atentam contra um direito da titularidade da Autora, in casu, o seu direito de autor sobre o E... sumariamente descrito no presente articulado, justificando-se a aplicação das providências cautelares anteriormente decretadas e mantidas pela decisão recorrida.

No caso de direitos de autor e direitos conexos, a providência cautelar destinada a proibir a continuação da violação deverá ser decretada pelo Tribunal quando existir “mera” violação do direito, prescindindo-se do requisito da gravidade da lesão ou da sua irreparabilidade ou difícil reparabilidade.

Por outro lado, o n.° 3 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 252/94, de 20 de Outubro, dispõe que “quando um programa de computador for criado por um empregado no exercício das suas funções, ou segundo instruções emanadas do dador de trabalho, ou por encomenda, pertencem ao destinatário do programa os direitos a ele relativos, salvo estipulação em contrário ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato”.

Aplicando esta disposição ao caso concreto, chegamos à conclusão que o programa E..., encomendado às Recorrentes pertence ao seu destinatário final, i.e., à Recorrida.

Não se tendo estipulado nada em contrário, o próprio contrato implica esta conclusão, tendo em conta que é a Recorrida que pretende utilizar durante os próximos anos o E..., na gestão da sua actividade comercial, desejando por isso ter toda a liberdade para introduzir alterações ao mesmo consoante as suas necessidades comerciais.

É importante recordar que apesar de os programas informáticos se encontrarem sujeitos ao regime legal previsto no CDADC, o preceito legal acima descrito é derrogatório do n.° 2 do artigo 14.° do disposto no n.° 2 do artigo 15.° do CDADC (conforme resulta claro do n.° 3 e 5 do artigo 3.° do referido Decreto-Lei n.° 252/94, de 20 de Outubro).

Recorde-se que, nos termos do artigo 9.° do CDADC, o direito de autor é composto por uma vertente moral e uma vertente patrimonial.

Em princípio, o direito de autor do E... (na sua vertente moral e patrimonial pertenceria ao criador intelectual da obra.

Só que no caso em apreço, torna-se necessário considerar o disposto no artigo 3.° do referido Decreto-Lei n.° 252/94, de 20 de Outubro, que permite a cessão de tais direitos no caso de criação de programas de computador por encomenda.

No caso em apreço, é ainda necessário considerar o disposto no Decreto-Lei n.°252/94, de 20 de Outubro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.° 2-A/95, de 31 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei n.° 334/97, de 27 de Novembro), diploma que consagra regulação especial em matéria de protecção jurídica dos programas de computador, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva n.° 91/250/CEE, do Conselho, de 14 de Maio.

O n.° 3 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 252/94, de 20 de Outubro, dispõe que “quando um programa de computador for criado por um empregado no exercício das suas funções, ou segundo instruções emanadas do dador de trabalho, ou por encomenda, pertencem ao destinatário do programa os direitos a ele relativos, salvo estipulação em contrário ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato”.

No caso concreto, não existirá qualquer dificuldade em enquadrar o E... descrito supra no conceito de “programa de computador”, considerando-se como tal o “conjunto de instruções capazes, quando inseridas num suporte explorável em máquina, de permitir à máquina que tem por funções o tratamento de informações, executar ou produzir determinada função, tarefa ou resultado” (cf. alínea c) do artigo 2.° da Lei n.° 109/91, de 17 de Agosto).

Conclusão convergente resultaria ainda da intE...retação do contrato que foi celebrado com as Recorrentes (i.e., o contrato de desenvolvimento, manutenção, e aperfeiçoamento do sistema E...), ao abrigo das regras gerais sobre o sentido normal da declaração negocial.

Quanto ao direito sobre as bases de dados referidas na presente acção (ou seja, sobre os pedidos de restituição das bases de dados das empresas do grupo comercial da Recorrida), haverá que ter em consideração o disposto no Decreto-Lei n.° 122/200, de 4 de Julho, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho n.° 96/9/CE, de 11 de Março, relativa à protecção jurídica das bases de dados

De acordo com a factualidade supra descrita, estamos indubitavelmente perante um exemplar de bases de dados, na acepção prescrita no n.° 2 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 122/200, de 4 de Julho (“entende-se por «base de dados» a colectânea de obras, dados ou outros elementos independentes, dispostos de modo sistemático ou metódico e susceptíveis de acesso individual por meios electrónicos ou outros”).

A protecção conferida a estas bases de dados depende do apuramento, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 4.° do mesmo diploma legal, da titularidade do respectivo direito de autor.

Ora, ao abrigo do disposto no n.° 3 do artigo 5.° do referido diploma legal, “os direitos patrimoniais sobre as bases de dados criadas por um empregado no exercício das suas funções, ou segundo instruções emanadas do dador de trabalho, ou criadas por encomenda, pertencem ao destinatário da base de dados, salvo se o contrário resultar de convenção das partes ou da finalidade do contrato”.

É integralmente aplicável a esta situação tudo quanto acima ficou exposto acerca do desenvolvimento do E..., por encomenda da Recorrida.

Quanto à existência de periculum in mora, existe fundado receio de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável dos direitos da Recorrida.

Por um lado, porque a situação em que a Recorrida se encontra não lhe oferece qualquer garantia de que as Recorrentes não suspendam novamente o funcionamento do E... como tentativa de extorsão de outras quantias, sabendo perfeitamente que deste sistema informático depende toda a actividade da Recorrida.

Por outro lado, porque a Recorrida considera que o montante que pagou aos programadores da B...no dia 11 de Abril foi somente o resultado de uma tentativa de extorsão.

Pelos motivos supra expostos – prejuízo causado à Recorrida e insustentabilidade da manutenção da situação de violação dos direitos de direito de autor e direitos conexos por mais tempo – deve-se ainda manter a decisão que condenou as Recorrentes no pagamento de sanção pecuniária compulsória, com vista a tornar efectiva as providências decretadas ao abrigo do presente procedimento.

KKK) Verifica-se, assim, que a posição das Recorrentes resulta, por um lado, da deliberada confusão que procuram lançar aos actos e, por outro lado, de uma incorrecta interpretação das normas jurídicas aplicáveis aos procedimentos cautelares e aos direitos de autor.

Para além do que já foi afirmado a propósito da existência de uma verdadeira encomenda de software, deverá ainda realçar-se que, tratando-se de um contrato de encomenda, não existe qualquer transmissão de direitos sobre o programa de software, porquanto o direito associado ao mesmo nasce originariamente na esfera jurídica daquele que é considerado o seu proprietário.

Pelo exposto, não é cabal sustentar qualquer redução das providências cautelares já decretadas, devendo considerar-se que as mesmas conservam todo o seu fundamento e que permanecem justas, adequadas, e proporcionais.

Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. muito doutamente suprirão, deverá manter-se a decisão recorrida, indeferindo-se o presente recurso por não provado e por falta de fundamento jurídico.

Nos termos da lei processual civil são as conclusões do recurso que delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal.

Assim, as questões a resolver consistem em saber se

- existe nulidade da sentença;

- se verificam os requisitos que fundamentam o decretamento da providência.

II- Fundamentação de facto.

O tribunal recorrido deu como indiciariamente provados ops seguintes factos:

1* A versão inicial do programa S… foi criada no âmbito da actividade da W…, Lda., da qual fazia parte o sócio-gerente das requeridas, F….

2*- Tal versão inicial foi instalada nas empresas clientes da W…, P…, S.A., e Pa…, S.A.

3*- O programa, a que o referido F… atribuiu o nome de S…, tem como função simplificar a gestão empresarial, integrando todos os processos de negócio num único e comunicante sistema.

4*- O programa foi sendo desenvolvido, ainda na empresa W…, em especial pelo técnico J:.., e depois na 1.ª requerida, W..., Lda., nomeadamente pelo técnico F….

5*- A versão inicial da aplicação, ou E…, foi também instalada na Casa do Povo de V… e nas empresas C…, T… e M…

6*- O programa S… que foi levado para desenvolvimento e implementação na requerente P... encontrava-se na sua terceira versão.

7*- Inicialmente, o gerente das requeridas foi contactado pelo Senhor H…, na altura responsável de informática da P

8*- O qual sabia da sua existência através do colaborador A…, que trabalhava na W…, na venda de equipamentos e consumíveis à P

9*- A contratação inicial da empresa de F… nada teve a ver com desenvolvimento de softwares, destinando-se a montar um sistema de correio electrónico (email) interno para a P... e reestruturar a sua rede informática.

10*- Posteriormente, após alguma convivência proporcionada pelos meses em que decorreu a instalação do sistema de rede e email, o referido F… foi-se apercebendo das lacunas a nível de sistema de gestão que a P... tinha e foi aconselhando o dito H… na área da informática.

11*- Antes de ser implementada na P..., a versão do software referida em 6 foi implementada na empresa M… e numa empresa do grupo P..., denominada Ret…, Lda.

12*- A administração da P... decidiu então enviar os Srs. MM… e MF… para uma demonstração do sistema S… na sede das requeridas, em Aveiro.

13*- Após, iniciou-se o desenvolvimento do programa na requerente.

14*- Existia um serviço de clientes na P... em que os funcionários lançavam encomendas no sistema a partir de faxes enviados pelos vendedores.

15*- Utilizando a capacidade de trabalho remoto do S… entretanto desenvolvido e implementado na requerente, foi dado a cada vendedor um computador portátil, com o S… instalado, onde as encomendas eram lançadas directamente pelo vendedor no sistema.

16*- Após a requerida W...se ter mudado para as instalações dentro da P..., aquela foi-se desligando de todos os restantes clientes e negócios que mantinha com outras empresas para além da requerente.

17*- Aquando da proposta feita à requerente em 26-03-2012, era propósito da B... e seus colaboradores manterem relações comerciais com a P

18*- Pretendendo, ao mesmo tempo, prosseguir actividade fora das instalações da P

19*- Em 28-03-2012, o administrador da P..., PC…, enviou email em que manifestou intenção de pôr termo à relação negocial que a requerente vinha mantendo com a requerida B

20*- O sistema deixou de funcionar em 10 de Abril de 2012, em virtude da paralisação decorrente do mecanismo de segurança da aplicação, por os colaboradores da B... terem deixado de aceder ao sistema para manutenção e renovação daquele mecanismo, que chegara assim à data limite, gerada por aquele mecanismo de segurança.

21*- Após, alguns colaboradores da B... foram trabalhar para a P

III- Qualificação e decisão

Refere a recorrente que na sentença recorrida não se chegou a aflorar validamente a verificação do requisito - periculum in mora - ignorando-se se o mesmo foi preenchido ou não pelo que, neste particular, padece o aresto de vício de falta de fundamentação em violação do disposto no n.° 1 do art.° 158° do CPC, o que determina a sua nulidade nos termos da al. b) do n.° 1 do art.° 668° do mesmo Código.

A falta de motivação ou fundamentação verifica-se quando o tribunal julga procedente ou improcedente um pedido mas não especifica quais os fundamentos de facto ou de direito que foram relevantes para essa decisão. A nulidade decorre, portanto, da violação do dever de motivação ou fundamentação de decisões judiciais (da CRP e 158 nº 1 do CPC).

A necessidade da fundamentação prende-se com a própria garantia do direito ao recurso e tem a ver com a legitimação de decisão judicial em si mesma. A exigência de fundamentação tem natureza imperativa, é um princípio geral que a própria Constituição consagra no art. 208°, n° 1, e que tem de ser observado nas decisões judiciais, mesmo nas proferidas em processo de jurisdição voluntária ou em processo tutelar (Ac. RP, de 17.10.1991)

Assim, desde logo, a fundamentação de uma sentença contribui para a sua eficácia, já que esta depende da persuasão dos respectivos destinatários e da comunidade jurídica em geral.

A fundamentação visa essencialmente convencer os destinatários do que se decidiu, e porque se decidiu daquele modo, habilitando-os a conformarem-se com a decisão ou a dela interpor recurso.

Porém, para que a sentença careça de fundamentação "não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito”. (Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág. 687).

Quanto aos fundamentos de direito, refere-se ainda na op. cit.

"Por um lado, o julgador não tem que analisar todas as razões jurídicas que cada uma das partes invoque em abono das suas posições, embora lhe incumba resolver todas as questões suscitadas pelas partes; a fundamentação da sentença contenta-se com a indicação das razões jurídicas que servem de apoio à solução adoptada pelo julgador.

Por outro lado, não é indispensável, conquanto seja de toda a conveniência, que na sentença se especifiquem as disposições legais que fundamentam a decisão: essencial é que se mencionem os princípios, as regras, as normas em que a sentença se apoia ".

Alberto dos Reis (Código do Processo Civil Anotado, Vol. V, pág. 140) explica: "Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada.

O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade."

Consequentemente, só ocorre nulidade da sentença, por falta de fundamentação, quando esta é absoluta, como também é entendimento pacífico da jurisprudência.

É patente que a sentença está devidamente fundamentada, enunciando as razões do não acolhimento da oposição, declarando-se expressamente: “Ora, analisadas as providências decretadas na decisão proferida em 30-10-2012, à luz das necessidades cautelares evidenciadas no caso concreto, resulta que as mesmas continuam a revelar-se justificadas, adequadas e suficientes para fazer cessar a violação de direitos da requerente, indiciariamente apurada, bem como a prevenir novas infracções por banda das requeridas, encontrando acolhimento legal no artigo 210.°- G do CDADC.”

Alega a recorrente que são em concreto os pontos de facto assinalados sob os artigos 10°, 15° e 16°, 18°, 26° e 27°, 33° a 36°, 39°, 40°, 42°, 44°, 45°, 74°, 95°, 103.°, 127.°, 128°, 129°, 148.° a 150.° da oposição, quesitos que na sentença a quo não resultaram indiciariamente provados e que considera incorrectamente julgados, devendo constar da factualidade dada como indiciariamente provada.

Designadamente: as testemunhas A… e M… referem, em súmula:

- Que o S… é um programa que coordena toda a operacionalidade de uma empresa e permite a gestão apoiada na troca de informações entre os vários sectores da mesma;

- Que estava instalado e perfeitamente funcional em várias empresas, sendo uma delas (a Pa…), uma multinacional;

- Que o código fonte do programa já existia quando foi implementado na P...;

- Que o processo de entrada do S… na P... (versão 3 do programa) se iniciou com a instalação/teste do dito programa na Ret… e P..., esta a empresa mãe do grupo P... (donde se conclui que, portanto, não houve qualquer contrato de encomenda de software);

- Que, antes desta fase de instalação e na instalação na P..., não foi solicitado à W..., o preenchimento de quaisquer funcionalidades por parte do E... que o S… já não contivesse;

- Que ao serem iniciados, os computadores exibiam o logotipo das requeridas, inicialmente da W…, e, depois, da B..., sendo que tal ocorria em todas as plataformas da P...;

- Que tal circunstância se destina a indicar e representa quem é o dono do programa;

- Que foram e são empregues milhares de horas de trabalho na parametrização do programa S…, durante anos de trabalho, dependendo da dimensão da empresa;

Que a W… perdeu todos os clientes quando foi trabalhar com a P..., a quem se dedicou em exclusivo;

- Que após a introdução do S… os vendedores da P... começaram a usar portáteis, em vez de enviarem as encomendas por fax, não tendo sido necessário fazer qualquer desenvolvimento do software, concluindo-se que o programa comportava a utilização remota antes mesmo da introdução do S… mobile;

- O programa S… que está na P... mantém a sua estrutura inalterada, desde que lá foi instalado;

- A receita de cerca de €15.000,0/mês advinda da P... (era o único cliente), correspondia à cobertura dos custos mínimos de funcionamento (inclusive com os funcionários altamente especializados) e incluía a licença utilização deste programa;

- Que não subsistiam razões para os receios de que a B... empreendesse qualquer acção hostil para com a P..., pois as ordens da gerência da B... eram no sentido de prestar ao cliente o melhor serviço possível e existia a preocupação de manter sempre o sistema a funcionar, factos que se afiguram incompatíveis com a tese da recorrida de que estaria iminente qualquer acção das recorrente com esse fim; - Tendo sido a própria P... que desligou os servidores, o que fez com que os operadores da B... deixassem de poder aceder ao sistema para a manutenção do mesmo; e

- Que os técnicos da R…, empresa concorrente da B..., já estavam a mexer na rede do sistema informático da P..., que até é confirmado pela recorrida no art.° 70 da sua petição da providência;

- Que, através da contratação de dois ex-trabalhadores da B..., a P... adquiriu o controlo do sistema informático baseado no programa S…; e

- Que as bases de dados da recorrida se encontram no Data Center da mesma.

Vejamos.

O regime de protecção jurídica dos programas de computador foi instituído pelo Decreto--Lei nº. 252/94, de 20 de Outubro, o qual transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 91/250/CEE, do Conselho de 14 de Maio, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, L 122/42, de 17/5/1991 e que foi notificada ao Estado Português, para cumprimento, em 15 de Maio de 1991.

As legislações nacionais e as convenções internacionais não dão a noção de programa de computador, dando-a como suposta. Contudo, o parágrafo 17, secção 101, do Código dos Estados Unidos define programa de computador como uma “série de declarações ou instruções que são usadas directa ou indirectamente num computador em ordem a obter um determinado resultado”. E nos manuais de informática as definições de programa de computador apresentam todas uma grande similitude com esta.

Podemos assentar que aquela noção se consubstancia numa pré-listagem de instruções que precede a introdução dos dados, instruções essas que são destinadas a orientar a acção do computador relativamente ao material informativo que se pretende que seja processado.

No preâmbulo do referido consignou-se:” O presente diploma transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n. o 911250/CEE, do Conselho, de 14 de Maio, relativa à protecção jurídica dos progra­mas de computador.

De acordo com a melhor técnica decidiu-se criar um diploma próprio onde se condensem todas as normas específicas de protecção dos programas de computador, ao invés de se proceder a alterações no Código do Di­reito de Autor e dos Direitos Conexos.

Na verdade, os conceitos nucleares de protecção dos programas de computador transportam novas realidades que não são facilmente subsumíveis às existentes no direito de autor, muito embora a equiparação a obras literárias possa permitir, pontualmente, uma aproximação.

A transposição obedece também à consideração de que o ordenamento jurídico interno contém normas e princípios efectivos, com consagração no direito objectivo, que tornam dispensável uma mera tradução.”

Estatui o diploma:

“Artigo 1.º Âmbito

1- O presente diploma transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva nº 911250/CEE, do Conselho, de 14 de Maio, relativa à protecção jurídica dos programas de computador.

2- Aos programas de computador que tiverem carácter criativo é atribuída protecção análoga à conferida às obras literárias.

3- Para efeitos de protecção, equipara-se ao programa de computador o material de concepção preliminar daquele programa.

Art. 2º Objecto

1- A protecção atribuída ao programa de computador incide sobre a sua expressão, sob qualquer forma.

2- Esta tutela não prejudica a liberdade das ideias e dos princípios que estão na base de qualquer elemento do programa ou da sua interoperabilidade, como a ló­gica, os algoritmos ou a linguagem de programação.

Artigo 3.0

Autoria

1- Aplicam-se ao programa de computador as regras sobre autoria e titularidade vigentes para o direito de autor.

2- O programa que for realizado no âmbito de uma empresa presume-se obra colectiva.

3- Quando um programa de computador for criado por um empregado no exercício das suas funções, ou segundo instruções emanadas do dador de trabalho, ou por encomenda, pertencem ao destinatário do programa os direitos a ele relativos, salvo estipulação em contrário ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato.

4- As regras sobre atribuição do direito ao programa aplicam-se sem prejuízo do direito a remuneração especial do criador intelectual quando se verificarem os pressupostos das alíneas a) e b) do n. o 4 do artigo 14.0 do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.

5- O n.º 2 do artigo 15.0 daquele Código não é aplicável no domínio dos programas de computador. …“

O Decreto-Lei n.º 122/2000 de 4 de Julho transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho n.º 96/9/CE, de 11 de Março, relativa à protecção jurídica das bases de dados:”… No plano do direito interno, a aprovação de um regime específico para a protecção das bases de dados - não as integrando simplesmente no âmbito do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos - permite a resolução de dúvidas quanto à natureza de algumas situações, bem como a consideração das especificidades de que esta matéria se reveste, seguindo assim a opção tomada pelo legislador quanto à protecção de programas de computador, prevista no Decreto-Lei n." 252/94, de 20 de Outubro.

No que respeita às soluções, adoptou-se, tal como se prevê na directiva, uma dupla protecção. Por um lado, as bases de dados que constituam criações intelectuais, nos termos previstos no diploma, são protegidas pelo direito de autor com algumas especificidades. Por outro lado, assegura-se a atribuição, ao fabricante de certas bases de dados, de uma protecção sui generis, dependente do investimento qualitativo ou quantitativo envolvido no seu fabrico.“

“Artigo 4º

Direito de autor

Protecção pelo direito de autor

1- As bases de dados que, pela selecção ou disposição dos respectivos conteúdos, constituam criações intelectuais são protegidas em sede de direito de autor.

2- O disposto no número anterior constitui o único critério determinante para a protecção pelo direito de autor.

3- A tutela das bases de dados pelo direito de autor não incide sobre o seu conteúdo e não prejudica eventuais direitos que subsistam sobre o mesmo.

Artigo 5º

Autoria

1- São aplicáveis às bases de dados referidas no artigo anterior as regras gerais sobre autoria titularidade vigentes para o direito de autor.

2- Presumem-se obras colectivas as bases de dados criadas no âmbito de uma empresa.

3- Os direitos patrimoniais sobre as bases de dados criadas por um empregado no exercício das suas funções, ou segundo instruções emanadas do dador de trabalho, ou criadas por encomenda, pertencem ao destinatário…”

Segundo Oliveira Ascensão in Direito Civil. Direito de Autor e Direitos Conexos, 1992, pág.. 143:”fala-se genericamente em obra de encomenda para designar, de maneira abreviada, todas estas modalidades, quer o sejam no cumprimento de um dever funcional quer em execução de um contrato de trabalho, a atribuição da titularidade do direito de autor, sob o aspecto patrimonial, é determinada em função do acordo celebrado entre o criador e a entidade por conta de quem ela é feita”.

“Essas convenções pelas quais a obra pode ser originariamente atribuída a pessoa diversa do criador intelectual são frequentes, inserindo-se em verdadeiros contratos de adesão em vários tipos de actividade”, havendo, assim, que proceder, em cada caso concreto, a uma análise dos termos desse acordo (que pode ou não ser reduzido a escrito, nos termos do princípio geral consagrado no art. 219º do Código Civil (Vide Luís Francisco Rebelo in Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos Anotado”, 3ª ed., Dezembro de 2002, pág. 55), sendo que, não existindo acordo ou não sendo ele expresso quanto à atribuição da titularidade, funciona a presunção estabelecida no nº 2 do mesmo art. 14º (Oliveira Ascensão in op. cit. pág. 143: “se não há convenção quanto à atribuição da titularidade, a lei responde fundamentalmente através de duas presunções: 1) a de que a titularidade é do criador intelectual (art. 14º, nº 2) 2) a de que, se o nome do criador não for apresentado como o do autor, a titularidade é do destinatário da obra (art. 14º, nº3)”. Mais refere este Autor que “esta última presunção, porque mais concreta, prevalece”.

Quer dizer, “a omissão do nome do criador da obra realizada por conta de outrem dá lugar à presunção de que a titularidade do respectivo direito, sob o aspecto patrimonial, pertence à entidade por conta de quem é feita …Mas esta presunção pode ser elidida por prova em contrário, desde que o criador exerça o direito (irrenunciável) que o artigo 30º lhe reconhece, de revelar a todo o tempo a sua identidade, quebrando o anonimato”.

Portanto, “ Da conjugação dos três primeiros números deste artigo 14º do CDADC resulta que a titularidade do direito de autor relativamente a uma obra feita por encomenda pertence ao seu criador intelectual, excepto se outra coisa for convencionada; tratando-se de obra feita por conta de outrem, igualmente pertencerá ao criador se tal for convencionado ou se nenhuma convenção houver, pertencendo à entidade por conta de quem ela é feita apenas se a convenção assim o estabelecer ou se o nome do criador não for mencionado na obra e este não desvendar a sua identidade» (Luís Francisco Rebelo…Op. cit., p. 57).

Pelo contrário, o nº 2 do cit. art. 3º do Decreto-Lei nº 252/94 estabelece a presunção (juris tantum) de que o programa de computador que for realizado no âmbito de uma empresa constitui obra colectiva - aplicando-se-lhe, portanto, o disposto no art. 19º, nº 1, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, nos termos do qual “o direito de autor sobre obra colectiva é atribuído à entidade singular ou colectiva que tiver organizado e dirigido a sua criação e em nome de quem tiver sido divulgada ou publicada” -, a isto acrescendo que o nº 3 do mesmo art. 3º atribui ao destinatário do programa (isto é, ao empregador: cfr. o artigo 2º-3 da cit. Directiva n.º 91/250/CEE, do Conselho de 14 de Maio,), salvo estipulação em contrário ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato, “os direitos a ele relativos”.

Ainda antes da transposição para a nossa ordem jurídica interna da mencionada Directiva n.º 91/250/CEE, do Conselho de 14 de Maio, operada pelo cit. Dec-Lei nº 252/94, já Oliveira Ascensão (in op. cit.) havia notado que o nº 3 do art. 2º daquela Directiva, “presumindo que os direitos pertencem ao empregador, quando o programa de computador é criado por um trabalhador por conta de outrem, no exercício das suas funções ou por indicação do seu empregador, inverte a regra do art. 14º, nº 2 do CDADC, relativamente à obra criada no cumprimento de dever funcional ou de contrato de trabalho.”

A fonte deste artigo 3º do Decreto-Lei nº 252/94 é, evidentemente, o artigo 2º da referida Directiva n.º 91/250/CEE, do Conselho de 14 de Maio, cujo nº 3 estatui precisamente que: “Quando um programa de computador for criado por um trabalhador por conta de outrem, no exercício das suas funções ou por indicação do seu empregador, só o empregador ficará habilitado a exercer todos os direitos de natureza económica relativos ao programa assim criado, salvo disposição contratual em contrário”.

Consagra-se o princípio fundamental segundo o qual os direitos de autor são originariamente adquiridos pelo trabalhador-criador, sendo, depois, derivadamente, os direitos de natureza económica, na ausência de disposição contratual em contrário, transmitidos ao empregador, transmissão” esta que opera, respectivamente, seja nos termos de uma licença legal exclusiva, na concepção monista germânica, seja na concepção dualista do droit d’auteur, nos termos de uma cessão legal ou “aquisição derivada automática” (vide Alexandre Dias Pereira In “Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital”, 2001, pág. 494).

A Directiva n.º 91/250/CEE ao estatuir (no seu art. 3º, nº 3) que, quando um programa de computador for criado no quadro do exercício das funções de um trabalhador por conta de outrem ou segundo instruções emanadas pelo empregador, é o “destinatário do programa” – o empregador ou o cliente que encomendou – a entidade habilitada a exercer os direitos relativos ao programa, salvo se houver estipulação em contrário ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato, atribui, inequivocamente, os direitos autorais originariamente à empresa.

As testemunhas referidas pela recorrente, programadores e empregados das requeridas, disseram basicamente que o programa em causa foi adaptado, configurado, parametrizado à P.... A testemunha M… fala sobejamente que o que fez foi a “costumização” do programa relativamente à P.... (A “customização” é um anglicismo que traduz uma personalização. “Costumizar” um software” não só significa introduzir modificações que o tornem aderentes às necessidades particulares de uma empresa ou linha de negócio, mas também um grande esforço de implementação).

Diz que o S… era um programa genérico que podia adaptar-se a várias empresas.

Aduzem que o código-fonte é a essência do programa e já existia quando foram para P.... Não foi criado nada de novo. Foi tudo “optimizado no interface.”

Confirmam que foram trabalhar para as instalações da P... e que, nessa altura, as requeridas deixaram de ter capacidade para ter outros clientes para além da P

Também foi ouvida a testemunha, L…, responsável do grupo financeiro da P... que, de relevante, disse que a P... iniciou uma relação comercial com as requeridas em 2000 e, no ano de 2004, solicitaram às requeridas a implementação e desenvolvimento de um programa de sofware para gerir todas as áreas de actividade da P.... Esse programa foi feito ao longo de dez anos, nas instalações da P... por acordo das partes. Contrataram a implementação e desenvolvimento do programa às necessidades da P.... Havia sempre novos produtos, novas gamas.

Os funcionários das requeridas tinham acesso a todas as informações da empresa, a todos os níveis, mesmo ao nível da direcção.

Desde 2004 a 2012 estavam sempre a melhorar o programa e nunca se questionou o licenciamento do mesmo. Em 26/3/2012 fizeram uma proposta para pagamento de quantias elevadas.

Contrataram uma empresa de informática para saberem se havia alguma possibilidade de acesso externo à rede da empresa. Verificaram que havia entradas exteriores. Há possibilidade de controlo remoto às bases de dados da P.... A base de dados tem toda a história da P..., rentabilidade, clientes, preços, informações que todas as empresas concorrentes gostariam de saber.

L…, gerente dos serviços administrativos P..., referiu que a P... e as requeridas iniciaram relações comerciais em 2000 e, a partir de 2004, estas desenvolveram um sofware de gestão da P.... O contrato foi informal mas existem as facturas dos pagamentos.

Até ao dia 26/3/2012 nunca se pôs o problema de licenciamento. O programa era tido como sendo da P

Temos como assente que os trabalhadores das requeridas trabalharam durante 10 anos nas instalações da P... num programa de software destinado a gerir todas as áreas de actividade desta.

Como se explicitou supra um programa de computador consiste numa pré-listagem de instruções que precede a introdução dos dados, instruções essas que são destinadas a orientar a acção do computador relativamente ao material informativo que se pretende que seja processado.

Mais se viu que o nº 3 do artigo 3º do Decreto-Lei nº252/94 atribui ao destinatário do programa, isto é, ao empregador ou ao cliente da encomenda os direitos a ele relativos, salvo estipulação em contrário ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato.

Deste modo, não temos dúvidas que se indicia que, tendo a pré-listagem de instruções que precede a introdução dos dados, sido fornecida pela P..., no âmbito de um contrato que configura aquilo que a lei designa por encomenda, a titularidade do respectivo direito, sob o aspecto patrimonial, pertence à P.... A titularidade do direito, sob o aspecto patrimonial, isto é, os direitos de natureza económica, pertencem à entidade por conta de quem é feita a obra.

Também, nos termos do artigo 5, º nº 3 do Decreto-Lei n.º 122/2000 de 4 de Julho, os direitos patrimoniais sobre as bases de dados criadas por um empregado no exercício das suas funções, ou segundo instruções emanadas do dador de trabalho, ou criadas por encomenda, pertencem ao destinatário.

Está, pois, verificado o requisito da probabilidade séria da existência do direito invocado.

Visto assim, não podem ter-se como indiciariamente provados os factos referidos pela recorrente, a saber:

10. Diga-se que, as primeiras versões da aplicação, ou E..., foram instaladas na Casa do Povo de V… pelo gerente da B..., Lda., F…, há mais de 20 anos.

15. Com efeito, a estrutura central ou interface principal da aplicação não sofreu quaisquer alterações ou desenvolvimentos desde há mais de 10 anos;

16. Isto é, os módulos ou objetos centrais da aplicação, mesmo após a sua (circulação) no sistema informático da requerente e ao serviço desta, mantêm-se inalterados.

18. Sendo que, aquando do arranque do software, os créditos da aplicação sempre apareceram em o nome da requerida a B..., Lda., assim, não houve nenhuma encomenda da P... às requeridas,

26. Nessa altura, o referido H… tinha já conhecimento que o F… e a sua empresa tinha desenvolvido um E... muito completo e moderno (o S…), o qual possuía a capacidade para poder suportar a implementação num grupo de empresas;

27. Pois estava desenhado para suportar múltiplos modelos de negócio, transferências automáticas de informação entre as diversas empresas do grupo económico bem como a integração no mesmo de locais remotos.

33. Nunca houve, pois, repete-se, qualquer encomenda ou “solicitação” da P... para o desenvolvimento e implementação pela W...de um sistema informático para planeamento e gestão dos recursos empresariais da primeira.

34. Na medida em que o S… constituía um programa evoluído e completo, totalmente maturado e desenvolvido que cobria as necessidades da empresa.

35. Nem, como é óbvio, tal “encomenda” poderia ter sido elaborada pela P..., a qual não possuía quadros superiores na área da informática capazes de eectuar e apresentar às requeridas um caderno de encargos relativo à criação de um programa informático com as características do S….

36. Assim, a maior parte das tarefas dos técnicos das requeridas junto da P..., sempre se cingiu à singela manipulação e migração de dados, o que constitui simples implementação e parametrização do sistema, adaptando-o às necessidades do cliente, in casu a P... e algumas das empresas do mesmo grupo, como sejam a P... 2 Componentes industriais, e não a sua evolução.

39. As mudanças efectivas na organização, foram trabalho de reengenharia de processos e alteração do comportamento da organização. Por ex., existia um serviço de clientes na P... com mais de 20 pessoas que lançavam encomendas no “sistema” a partir de FAXs enviados pelos vendedores. Utilizando a capacidade de trabalho remoto do S… standard já existente e funcional, devidamente testado na empresa M…, foi dado a cada vendedor um computador portátil normal, com o S… instalado, onde as encomendas eram lançadas directamente pelo vendedor ao fim do dia.

40. O software ou E... base é o mesmo, a sua estrutura não sofreu alteração alguma ao longo desses anos de implementação na P..., as mudanças foram somente a nível de interface de utilizador e modelação de novos processos para o negócio.

41. São sobretudo mudanças de processos da empresa por via da adaptação desta às mudanças da economia e do mundo.

42. O software S… não foi concebido nem especificado para a requerente, é um sistema genérico que se pode adaptar e implementar com sucesso a muitas áreas de negócio, como o demonstra a própria diversidade de empresas e negócios que o grupo P... possui, e nas quais está implementado.

43. Quanto aos custos de desenvolvimento, deve dizer-se que os mesmos foram suportados e acompanhados durante mais de 15 anos antes da entrada no grupo P... pelo F… e pelas requeridas e seus vários associados e colaboradores, já referenciados supra.

44. Por isso é falso que a requerente tenha pago os custos de desenvolvimento do E..., pagou sim os custos normais de implementação do dito E... e os serviços de consultoria de suporte do sistema.

45. Os quais correspondiam ao pagamento pela P..., somente, dos custos mínimos e funcionamento, não permitindo nenhuma margem comercial no negócio.

74. sendo que, o valor da licença de utilização do programa informático estava implícito no pagamento de uma avença mensal de serviços, com o que se impugna o referido em 40°, que não se aceita.

95. Tendo, inclusive, o administrador desta (PC…) oferecido à requerida B... escritórios de sua propriedade em outros locais para esse efeito

103. Com efeito, sempre foi transmitido e assegurado pelo gerente da B... ao administrador da P... que não iria permitir que alguém da B... causasse qualquer dano à requerente e às suas empresas.

127. Sendo que o alegado de 80.° a 83.°, não foi resultante de qualquer acção da B..., mas tal bloqueio foi ocasionado pela violação do mecanismo de segurança da aplicação por parte de terceiros (v. g. técnicos contratados pela P... para o efeito).

128. A existência de quaisquer prejuízos foi obra da própria P..., ao impedir e negar o acesso ao sistema dos técnicos da B..., como se disse, sendo falso e malévolo o referido em 81° a 86°.

129. Sendo claro que o gerente, os colaboradores da B... e o seu advogado, ao contrário do que transparece da p. i., sempre procuraram garantir o normal funcionamento das empresas do grupo P..., por todos os meios e com sacrifícios dos interesses da B... e mesmo que tal procedimento não encontrasse o devido reconhecimento da requerente.

148. Sendo que o código fonte não lhe tinha sido entregue à P... pois a esta não pertence nem nunca pertenceu, existindo apenas cópias de segurança do mesmo efectuadas em total confiança no seu Data Center, como é do conhecimento comum.

149. É completamente falso o alegado em 97.° e 98°, pois as bases de dados das empresas do grupo P... estão onde sempre estiveram e sob seu controlo e guarda direta, no Data Center da P...;

150. E as bases de dados das empresas do grupo nunca saíram dos servidores do grupo.

Mais invoca a recorrente que o tribunal a quo, ao ter decidido pelo decretamento das providências requeridas sem audiência prévia das requeridas, e não se encontrando nos autos justificação atendível para esse efeito, cometeu nulidade.

Sobre este aspecto apenas se dirá que a regra geral, no que respeita às nulidades do processo, é a de que têm de ser arguidas, em reclamação, perante o tribunal que praticou o acto que a lei não admitia ou que omitiu o acto ou a formalidade que a lei prescrevia. Do despacho que apreciar esta reclamação cabe então recurso.

Ora, dado que não foi arguida no tribunal a quo tal nulidade, não pode conhecer-se da mesma em recurso.

Por fim, afirma a recorrente que, do cumprimento da medida decretada sob a al. b) resultará um prejuízo consideravelmente superior àquele que se pretende acautelar com a providência, pois as requeridas ficariam praticamente impedidas, qua tale, de prosseguir a sua actividade comercial.

Com vista ao respeito pelo princípio da proporcionalidade, consagrado no n.º 2 do artigo 387.º do CPC, a providência pode ser recusada pelo tribunal, apesar de estarem preenchidos os requisitos para a sua decretação. Basta, para tanto, que o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar. Trata-se do chamado requisito negativo.

Questiona-se se este princípio, consagrado nas disposições gerais do CPC sobre procedimentos cautelares comuns, é aplicável também às providências cautelares previstas no artigo 210º-G do CDADC, sendo certo que o artigo 392º, nº 1 do CPC apenas determina a sua aplicação subsidiária aos procedimentos cautelares especificados regulados nos artigos 393º e seguintes do CPC.

Admitindo-se a necessidade de verificação deste requisito delimitador, sempre o mesmo tem de ser aferido e aplicado tendo em consideração a específica natureza do direito em causa, à luz do nº 7 do artigo 210º-G do CDADC, salvaguardando sempre a possibilidade de o titular continuar a explorar, sem qualquer restrição, os seus direitos.

Sendo este um facto impeditivo compete às requeridas o ónus de alegar de provar essa desproporcionalidade.

É que não basta um ligeiro desequilíbrio entre os dois prejuízos, é necessário que haja uma forte desproporção entre o sacrifício a impor ao requerido e a vantagem que o requerente auferirá, devendo prevalecer o interesse do requerente.

No caso vertente, a invocação da violação deste princípio da proporcionalidade não se mostra concretizado em factos, não bastando a alegação genérica de que as requeridas ficariam praticamente impedidas prosseguir a sua actividade comercial.

Não pode o deferimento das providências requeridas ser recusado com este fundamento.

Pelo exposto, decide-se julgar totalmente improcedente a Apelação, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela Apelante

Lisboa, 16 de Janeiro de 2014

Ana Lucinda Mendes Cabral

Maria de Deus Correia

Maria Teresa Pardal