1741/10.0TBCLD-A.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

a) Sendo no essencial o contrato de locação financeira um negócio de crédito e de garantia, porque respectivamente são ambos as suas funções essenciais , a verdade é que no âmbito da outorga do referido contrato e sobretudo quando na modalidade de “sale and lease back “, está outrossim presente a finalidade de propiciar ao locatário o gozo de um bem , gozo esse do qual o locatário não se quer privar, e , ademais, o locador só adquire o bem e o locatário só o vende porque o mesmo é de imediato dado em locação financeira ao vendedor.

b) Daí que se compreenda que ( ainda que neste tipo de locação financeira, de uma forma mais acentuada ), sendo o locador o dono do bem locado, e até ao fim do prazo acordado ( cfr. n.º 2, alínea e) do artigo 10º do DL 149/95 ), obrigado está ele a assegurar e a entregar a coisa cuja posse exerce através do locatário ( cfr. artº 1031º, do CC ( ex vi do artº 9º DL 149/95), interessando a este último, na pendência do contrato, a posse material do bem locado que afecta ao destino da sua locação , isto por um lado e, por outro, interessando por sua vez e ao locador a propriedade da coisa locada.

c) Concomitantemente, percebe-se portanto que licito é ao locatário financeiro, ainda que verdadeiramente um não possuidor , lançar mão das acções possessórias , mesmo contra o locador .

d) Mas, pretendendo um terceiro servir-se de embargos de terceiro para fazer valer a posse material do bem locado, carece ele de alegar e provar que detém relativamente ao referido bem uma ligação decorrente de um contrato que, v.g. na sequência da cessão de posição contratual eficaz perante o locador, lhe permite usar e fruir dele, podendo inclusive usar contra o locador dos meios facultados ao possuidor nos artºs 1276º e seg.s do CC.

e) Não logrando o referido terceiro efectuar tal prova, prima facie não podia ele deduzir embargos de terceiro a título preventivo e com vista a afastar a concretização de um acto judicialmente ordenado, mas , tendo-o feito, têm eles necessariamente de improceder.

( Da responsabilidade do Relator)

Acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

1. Relatório.

Na sequência da prolação, em sede de providência cautelar de entrega judicial, de decisão judicial que determinou a entrega efectiva e imediata , por solicitador de execução, e à requerente A ( Banco …,SA), de imóvel sito em …., Caldas da Rainha, veio B ( ….,Lda.), com sede na …., Caldas da Rainha, deduzir embargos de terceiro .

Para tanto, alegou em síntese que :

- Apesar de não ser a respectiva proprietária, é a embargante que detém a posse real e efectiva do prédio cuja entrega foi determinada pelo tribunal e, na sequência da mesma, é inquestionável que sofrerá um prejuízo, sendo que este último será sempre superior àquele que a embargada pretende acautelar com a providência intentada.

Os embargos foram recebidos com base em prova documental e testemunhal, e , notificada para o efeito, contestou-os a embargada A , alegando no essencial que , estando em causa um imóvel cedido com base em contrato de locação financeira, os locatários e requeridos na providência ( C e D ) nunca detiveram a posse do imóvel, mas apenas o respectivo gozo temporário e, assim sendo, nunca poderiam transmitir à ora embargante o que nunca tiveram, a saber, a posse do imóvel.

De seguida, considerando-se que dispunham já os autos de todos os elementos necessários e suficientes à prolação de decisão de mérito, sem necessidade de produção de prova, proferiu o tribunal a quo sentença e cujo comando decisório é do seguinte teor :

“(…)

a) Julgo improcedentes por não provados os embargos deduzidos e, consequentemente, não reconheço à embargante a legítima posse do prédio urbano composto de unidade fabril de rés-do-chão e logradouro, com a área coberta de 777 m2 e descoberta de 5763 m2, descrito na Conservatória do registo Predial de Caldas da Rainha com o nº ... e inscrito na matriz predial sob o artigo 000, assim determinando que o procedimento cautelar apenso aos presentes siga os seus legais e regulares trâmites.

b) Custas a cargo da embargante.

Registe e notifique. “.

Inconformada, veio a embargante B interpor recurso de apelação, que admitido foi e com efeito meramente devolutivo , formulando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões:

- No dia 7 de Janeiro de 2008, a recorrente tomou a posse real e efectiva do referido prédio, titulada por documento.

- A recorrente é uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, tendo personalidade jurídica independente quer dos seus sócios quer dos seus gerentes.

- Ficou provado que a recorrente tem o poder sobre o imóvel de forma pública e pacífica.

- Ficou demonstrado que a recorrente detém o corpus da posse.

- Só não se entendeu que a recorrente tem o animus possidendi por existir confusão entre a sua personalidade jurídica e a dos seus sócios e gerentes.

- Pelo que, deve ser a referida confusão afastada, reconhecendo à recorrente quer o corpus quer o animus possidendi, sendo-lhe reconhecida a posse do referido imóvel.

Pelo que, deve a douta sentença ser revogada e ser a posse reconhecida à recorrente nos termos embargados, pois só

Assim será feita justiça!

A embargada A não apresentou contra-alegações.

Thema decidendum

1.1. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações da recorrente (cfr. artºs. 684º nº 3 e 685º-A, nº 1, ambos do Código de Processo Civil ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, a única questão a apreciar e a decidir resume-se a saber:

A) - Se a embargante efectivamente logrou provar que detém a posse do imóvel cuja entrega judicial ,imediata e efectiva , e à embargada, foi determinada na providência cautelar à qual os presentes embargos se mostram apensados ou, ao invés, é ela mera detentora ou possuidora precária do mesmo.

2. Motivação de Facto.

Pelo tribunal a quo foram considerados provados os seguintes factos :

2.1. - A embargante B , é uma sociedade comercial por quotas, com sede na Rua da …., nº , que tem por objecto a organização de eventos hípicos, nomeadamente, concursos, estágios, férias desportivas, passeios equestres, festas e animação turística. Serviços de bar. Equitação desportiva. Formação em equitação. Promoção da prática de equitação e de todo o tipo de desportos hípicos. Cavalos a penso e aluguer de boxes. Comércio de cavalos, de materiais necessários para a prática da equitação, de rações de fenos e de aparas. Transporte de cavalos. Serviços veterinários. Serviços sidrotécnicos e foi constituída em 7.01.2008.

2.2. - A embargante tem como sócios C e D , cabendo a ambos a sua gerência.

2.3. - Por documento escrito que as partes denominaram de "Acordo de Utilização de Bem Imóvel", de 8/1/2008 ( cfr. doc de fls. 53) C e D, na qualidade de locatários do prédio urbano composto de unidade fabril de rés-do-chão e logradouro, com a área coberta de 777 m2 e descoberta de 5763 m2, descrito na Conservatória do registo Predial de Caldas da Rainha com o n.º 00 e inscrito na matriz predial sob o artigo 000 cederam, gratuitamente, a B o bem imóvel identificado.

2.4. - Nos termos do acordo referido, a cedência gratuita do imóvel perdurava pelo período de 3 anos, com início em 8.01.2008.

2.5. - Acordaram ainda as partes que, após o decurso deste prazo, seria celebrado um contrato de arrendamento entre as partes, com uma renda mensal de 1.500,00 € comprometendo-se os locatários do prédio a obter do seu proprietário, a autorização necessária à celebração deste contrato de arrendamento.

2.6. - Com data de 1.07.2007, C e D , na qualidade de segundos outorgantes e locatários, celebraram um contrato de locação financeira imobiliária com o A , na qualidade de locador.

2.7. - Por virtude de tal contrato, foi fixado como objecto da locação o prédio urbano composto de unidade fabril de rés-do-chão e logradouro, sito em …., Rua da …., nº 31, freguesia do … concelho de Caldas da Rainha, e com a área coberta de 777 m2 e descoberta de 5763 m2, descrito na Conservatória do registo Predial de Caldas da Rainha com o n.o 00 e inscrito na matriz predial sob o artigo 000 daquela freguesia.

2.8. - Nos termos do mesmo contrato de locação financeira imobiliária, o imóvel acima identificado foi adquirido pelo locador aos locatários, por escritura pública de dação em cumprimento de 7.12.2006.

2.9. - Foi estabelecido, para a locação financeira, o valor total de 250.000,00 €, pagos em 300 rendas mensais no valor unitário de 1.834,24€ e vencendo­-se a primeira no dia 1.08.2007 e as seguintes no dia 1 de cada mês, sendo a última no dia 1.07.2032.

2.10. -Nos termos da cláusula 5.a do contrato de locação financeira imobiliária celebrado entre as partes, os locatários apenas podem utilizar o imóvel para os fins a que o mesmo se destina, não podendo a afectação do mesmo ser modificada sem o acordo prévio e escrito do locador.

2.11. - Igualmente e de acordo com a cláusula 6.a do contrato de locação financeira imobiliária, a transmissão da posição contratual dos locatários, ou a cedência de utilização do imóvel locado, por qualquer forma, total ou parcial, depende de prévia e expressa autorização do locador, estando, ainda tal cedência, sujeita às condições previstas no n.º 3 desta cláusula.

2.12. - O A, intentou providência cautelar de entrega judicial contra C e D , por virtude do incumprimento do contrato de locação financeira celebrado, pela ausência de pagamento da renda correspondente ao dia 1 de Maio de 2008 e subsequentes.

2.13. - No âmbito desta providência cautelar foi determinada, por sentença datada de 11.08.2010, a entrega imediata do imóvel objecto do contrato de locação financeira ao locador.

3. Motivação de direito.

3.1. - Se à data da prolação da decisão judicial que ordenou a entrega do imóvel dos autos à ora embargada, detinha a embargante e ora apelante a posse do referido imóvel, ou , de qualquer forma, era este última titular de um qualquer direito incompatível com a realização da diligência ordenada.

Recordando, vemos que na 1ª instância os embargos foram julgados improcedentes por se ter considerado que a embargante e ora apelante não logrou provar, como de resto lhe competia, ser “possuidora” do imóvel cuja imediata entrega judicial fora determinada no âmbito da providência cautelar apensada, sento antes e quanto muito uma sua “mera detentora precária”.

Para tanto, argumentou-se na decisão apelada e em síntese, nos seguintes termos :

“(…)

No caso concreto dos autos, apenas cumpre examinar a questão da posse, tendo em conta o documento junto pela embargante e porque está claramente afastada quer a propriedade do imóvel (que pertence à embargada por virtude do contrato de locação financeira celebrado) quer a existência de qualquer direito real de gozo menor.

No que respeita à detenção do imóvel por parte da embargante, a mesma encontra-se demonstrada como aliás, foi fundamento da decisão liminar proferida nestes autos.

(…)

Ora, está documentalmente demonstrado nos autos que os locatários cederam, gratuitamente e pelo período de 3 anos contados de 8.01.2008 o imóvel objecto da locação à embargante.

Se esta cedência era ou não admissível aos locatários em face dos termos do contrato de locação financeira celebrado com a ora embargada ou se lhes era legítimo cederem a utilização deste espaço a terceiros, não é questão que cumpra conhecer e apreciar nesta sede.

Para a decisão sobre se devem ou não ser decretados os embargos apenas cumpre avaliar se existe o direito invocado pela embargante e se o mesmo é por esta titulado.

Por isso, qualquer questão relativamente à legitimidade dos locatários em cederem o espaço a terceiro é meramente lateral e não constitui objecto de apreciação nestes autos.

O direito em que a embargante funda o pedido formulado nestes autos, é o direito de posse e este é um direito subjectivo que se traduz no poder que existe do seu titular sobre o objecto possuído.

Para que exista posse, em termos efectivos, necessário é que, o possuidor, tenha o corpus da posse, í.e., tenha uma situação de facto sobre o bem objecto da invocada posse mantendo-se a coisa no âmbito de actuação da vontade do respectivo sujeito, em termos de poder retomar a sua actuação em relação a ela e, bem assim, aja com animus possidendi, i.e., com a convicção de ser titular do direito (o que não existe no possuidor de má fé) já que, inexistindo estes dois aspectos caracterizadores da posse, não pode dizer-se estarmos em face de uma posse, mas sim de uma mera detenção, conforme prevista no art.º 1253.°, do Código Civil.

No caso concreto, temos de ter sempre presente que não se trata de um mero "Acordo de Utilização de Bem Imóvel", celebrado entre os locatários do mesmo e um qualquer terceiro, mas sim, de um "Acordo de Utilização de Bem Imóvel", celebrado entre os locatários do mesmo e eles próprios, mas agora nas vestes de sócios únicos e gerentes da embargante.

Este é, quanto a nós, o ponto fulcral que estabelece a distinção entre a posse e a mera detenção do bem por parte da embargante, senão vejamos.

Conforme acima exposto, é nosso entendimento que, para que exista uma situação de posse, o possuidor tem de ter o corpus (deter, em seu poder, o bem cuja posse invoca) e o anímus possídendi, í.e., actuar como se de um verdadeiro e legítimo possuidor do bem se tratasse e agindo como beneficiário deste direito.

No caso concreto, não se nos colocam quaisquer dúvidas acerca de a embargante ter o corpus da posse deste imóvel, já que o tem em seu poder, de forma aparentemente pública e pacífica (ainda que desconhecida tal situação de facto por parte da embargante). Porém, tendo em conta que a embargante mais não é do que uma sociedade constituída e integrada exclusivamente pelos locatários do bem, também não se nos colocam dúvidas de que a mesma não poderá ter anímus possidendi, sendo uma mera detentora precária deste bem.

Na verdade, ao celebrar o "Acordo de Utilização de Bem Imóvel" em exame nos autos não subsistem dúvidas de que, quer os locadores, quer a embargante, sabiam que o imóvel que estavam a ceder era propriedade de terceiro (a ora embargada) e que efectuavam tal cedência sem o conhecimento e consentimento deste, como o impunha não só o clausulado do contrato de locação financeira celebrado, como também os próprios ditames da boa fé.

Assim e socorrendo-nos do conteúdo da al. a) do art.º 1253º, do Código Civil, terá de concluir-se que a embargante exerce o poder de facto sobre o imóvel objecto da locação financeira e propriedade da embargada, sem intenção de agir como beneficiária do direito.

Trata-se, nesta conformidade, de uma mera detenção por parte da embargante que não pode, naturalmente, ser oposta à embargada e impedir que esta exerça, plenamente, o seu direito de propriedade que agora legitimamente reclama.

Na verdade, os locatários ao celebrarem o "Acordo de Utilização de Bem Imóvel" bem sabiam, nas respectivas posições contratuais que aqui assumiram, que estavam a ceder, sem conhecimento, autorização ou consentimento, a utilização de um bem que lhes não pertencia e que sabiam, por tal motivo, não poder livremente dispor.

O facto de se tratar exactamente dos mesmos sujeitos, pese embora com posições jurídicas distintas, leva a que seja por demais evidente que a embargante não podia desconhecer que lhe estava vedada a real posse do imóvel.

Não lhe estava, porém, vedada a sua mera detenção, a qual cedeu através do acordo formulado e ora em exame.

No entanto, reafirmamos, esta simples detenção, porque se trata de posse precária, não pode ser oposta à embargante e, do mesmo modo, não permite a concessão dos embargos deduzidos em juízo. “.

Ora, compulsada a factualidade assente, importa desde já adiantar que, não obstante terem os presentes embargos sido deduzidos com base em alegada posse da embargante, manifesto é que de todo não logrou a recorrente provar ser titular de uma qualquer posse real e efectiva sobre o imóvel mandado entregar à embargada, sendo quanto muito (como bem se refere na sentença apelada) uma mera possuidora de imóvel em nome alheio e, como tal, mera detentora ou possuidora precária, estando-lhe assim prima facie vedado lançar mão dos embargos de terceiro.

Depois, não se olvidando ( o que já não refere a sentença apelada ) que, mesmo no âmbito de um contrato de locação financeira ou leasing financeiro, e não obstante a respectiva finalidade creditícia (1), ao locatário assiste legalmente o direito de outrossim lançar mão das acções possessórias e mesmo contra o locador, a verdade é que in casu não logrou a embargante provar ( de resto de factualidade - parte dela pelo menos - se trata que nem sequer foi alegada) , quer :

a) que relativamente ao vínculo contratual outorgado a 1.07.2007 , com o nomen juris de “ Contrato de locação financeira Imobiliária “ ( entre C e D, na qualidade de locatários, e o A , na qualidade de locador), se operou uma qualquer transmissão da posição contratual válida, eficaz e oponível à ora embargada, operando-se assim uma modificação subjectiva no âmbito da relação contratual inicial, e passando doravante a posição (atinente ao imóvel ) dos cedentes locatários para a cessionária B, como que assumindo esta última e ora embargante e apelante os direitos e correlativos deveres inerentes à referida relação contratual;

b) que relativamente ao imóvel objecto do “Contrato de locação financeira Imobiliária “ referido em a), se verificou uma cedência de utilização ( acordada entre C e D, na qualidade de locatários, e o B ), eficaz, porque prévia e expressamente autorizada pela embargada o A, na qualidade de proprietária e locadora.

Senão vejamos.

Como decorre da factualidade assente ( itens 2.6. a 2.9., da motivação de facto do presente Acórdão) , o imóvel (prédio urbano ) dos autos foi adquirido pela ora embargada A ( na qualidade de locadora ) a C e D ( na qualidade de locatários), na sequência da celebração entre ambos de um contrato de locação financeira típico, a saber, a locação financeira restitutiva ( sale and lease back ), pois que, em rigor, transferiram os últimos para o A ( ora embargada ) a propriedade do referido bem imóvel a título de garantia/regularização de responsabilidades assumidas ( operação bilateral que não a habitual locação financeira “ trilateral” ) .

Caracterizando melhor tal tipo de contrato outorgado, explica Miguel Pestana de Vasconcelos (2) que “ Na locação financeira restitutiva, o locatário vende ao locador financeiro um bem seu que este de imediato lhe dá em locação financeira, não existindo assim, como na modalidade mais vulgar de locação financeira, “ (…) a compra de um bem a um terceiro, mas sim à contraparte do locador no contrato de locação financeira “.

E mais adiante, conclui Miguel Pestana de Vasconcelos (3) que “ O fim visado pela celebração conjunta e articulada destes dois contratos, ainda de uma forma mais acentuada do que na locação financeira em que a coisa é adquirida a um terceiro, é o financiamento do devedor, que se consubstancia no preço acordado para a compra do bem que este último continuará a usar, mas agora como locatário. A propriedade do bem, transmitida ao locatário/creditante através da venda, funciona como garantia.”.

Celebraram, portanto, a embargada A, por um lado, e B e C , por outro, o negócio jurídico a que alude o artº 1º do Decreto-Lei n.º 149/95 de 24/06 (4) , dispondo ele que, “ locação financeira é o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante retribuição, a ceder à outra o gozo temporário de uma coisa, móvel ou imóvel, adquirida ou construída por indicação desta, e que o locatário poderá comprar, decorrido o período acordado, por m preço nele determinado ou determinável mediante simples aplicação dos critérios nele fixados “.

Ora, sendo no essencial o contrato de locação financeira um negócio de crédito e de garantia, porque respectivamente são ambos as suas funções essenciais (5), a verdade é que ( o que resulta in casu evidenciado/acentuado em face do alegado pela apelante no requerimento inicial dos embargos), no âmbito da outorga do referido contrato e sobretudo quando na modalidade de “ sale and lease back “, está outrossim presente a finalidade de propiciar ao locatário o gozo de um bem , gozo esse do qual o locatário não se quer privar, e , ademais, o locador só adquire o bem e o locatário só o vende porque o mesmo é de imediato dado em locação financeira ao vendedor.

Daí que se compreenda que ( ainda que neste tipo de locação financeira, de uma forma mais acentuada ), sendo o locador o dono do bem locado, e até ao fim do prazo acordado ( cfr. n.º 2, alínea e) do artigo 10º do DL 149/95 ), obrigado está ele a assegurar e a entregar a coisa cuja posse exerce através do locatário ( cfr. artº 1031º, do CC ( ex vi do artº 9º DL 149/95), interessando a este último, na pendência do contrato, a posse material do bem locado que afecta ao destino da sua locação , isto por um lado e, por outro, interessando por sua vez e ao locador a propriedade da coisa locada.

E, concomitantemente, percebe-se portanto que licito é ao locatário financeiro (6), ainda que verdadeiramente um não possuidor (7) , lançar mão das acções possessórias (8) , mesmo contra o locador ( cfr. artº 10º,nº2, alínea c), do DL 149/95 , e artº 1037º,nº2, do Código Civil ).

Na sequência do acabado de expor, mais importante do que aferir nestes autos da eventual e efectiva qualidade de possuidor da apelante, importava antes descortinar se a embargante, relativamente ao contrato de locação financeira outorgado a 1/7/2007, supra referido, e tendo por objecto o imóvel identificado no item da motivação de facto, se operou uma qualquer transmissão eficaz da posição dos locatários C e D para a ora apelante B , ou , pelo menos, que relativamente ao mesmo imóvel se verificou uma cedência de utilização ( acordada entre C e D , na qualidade de locatários, e o B ) , tendo ela sido prévia e expressamente autorizada pela embargada o A , na qualidade de proprietária e locadora

Ora, porque qualquer das referidas e apontadas hipóteses não resulta de todo da factualidade assente, inevitável era a improcedência dos embargos deduzidos pela ora apelante.

Senão, vejamos.

A lei prevê expressamente a transmissão entre vivos da posição do locatário ( cfr. art. 11º, do DL 149/95 , de 24/6 ).

Na verdade, dispõe o - nº 2 do art. 11º do Dec-Lei 149/95, com as alterações introduzidas pelo Dec-Lei nº 265/97, de 2 Outubro, que não se tratando de bens de equipamento, a posição do locatário pode ser transmitida nos termos previstos para a locação.

Por sua vez, diz-nos o nº 2 do art. 1059º Civil ( com a epígrafe de “ transmissão da posição do locatário “ ), que a cessão da posição do locatário está sujeita ao regime geral dos artigos 424.° e seguintes.

E, segundo este último art. 424º, a cessão da posição contratual de qualquer uma das partes a um terceiro é permitida, mas desde que se esteja perante um contrato bilateral, com prestações recíprocas, e o outro contraente consinta nessa transmissão, antes ou depois da celebração do contrato.

Através do apontado negócio ( contrato-instrumento da cessão ), a existir, como que se introduz uma modificação subjectiva na relação contratual inicial, que permanece a mesma relação, só que com um novo titular, pois que o cedente transmite a sua posição no contrato originário ( cuja relação contratual permanece a mesma e tal como existia à data da cessão) a um diferente sujeito, o cessionário.(9)

Tal equivale a dizer que , o efeito normal da cessão consiste precisamente a transmissão da posição do cedente para o cessionário, que passa a encabeçar os direitos e correlativos deveres inerentes à relação contratual.

Sucede que, como decorre da apontada disposição legal do Cód.Civil , para a eficácia do negócio [ porque envolve ele três sujeitos, a saber, o cedente, o cessionário e o contraente cedido - ou a contraparte do cedente no contrato originário ] é necessário o consentimento do contraente cedido, que tanto pode ser prestado antes como depois da celebração do contrato de cessão ( em rigor será a ratificação ), sendo que, sem tal consentimento, não se tem por consumada a cessão da posição contratual (10).

De resto, in casu, ao abrigo do princípio da liberdade contratual (art. 405º C.Civil), as partes iniciais do contrato de locação financeira inseriram no mesmo ( é a sua cláusula 6ª ) uma cláusula com conteúdo equivalente ao do supra referido preceito do Cód.Civil, rezando ela que “ A transmissão da posição contratual dos locatários, ou a cedência de utilização do imóvel locado, por qualquer forma, total ou parcial, depende de prévia e expressa autorização do locador”.

Ora, pretendendo a embargante socorrer-se de prerrogativa legal conferida ao locatário de um contrato de locação financeira ( de fazer uso de acções possessórias mesmo contra o locador ) , sobre si recaía o ónus de alegação e prova ( cfr. artº 342º, nº1, do CC , a que acresce que a prova da inexistência de autorização a cargo da embargada, por se traduzir em facto negativo e de difícil prova , sempre justificaria a inversão do ónus da prova) de que, no tocante ao prédio urbano identificado no item 2.7. da motivação de facto do presente acórdão, assistia-lhe o direito de o usar e fruir na qualidade de locatário ( ou até de sublocatário ) e, assim sendo, assistia-lhe outrossim o direito de relativamente ao mesmo lançar mão dos embargos de terceiro, mesmo contra o locador.

Para tal, incumbia porém à embargante e ora apelante alegar e provar que, na sequência de um contrato outorgado com C e D, adquiriu a posição de locatária do referido imóvel, sendo tal cessão da posição contratual eficaz perante o cedido, a ora apelada e embargada, quer porque ela a autorizou prévia e expressamente, quer porque a ratificou posteriormente.

Do mesmo modo, incumbia outrossim à embargante alegar e provar que, pelo menos, e no tocante ao imóvel dos autos, acordou com os locatários C e D, a cedência de utilização e/ou sublocação do mesmo, tendo a mesma sido prévia e expressamente autorizada pela locadora A.

Não obstante, compulsada a factualidade assente, nada resulta que permita concluir pela verificação de qualquer uma das situações apontadas, apenas resultando que (cfr. item 2.3. da motivação de facto),por documento escrito e denominado de "Acordo de Utilização de Bem Imóvel", de 8/1/2008, C e D, na qualidade de locatários do prédio urbano dos autos , cederam-no gratuitamente ao B, mas , além de não consubstanciar tal acordo um qualquer contrato subsumível à fattispecie a que alude o artº 424º, do CC, é ainda tal cedência de utilização acordada totalmente ineficaz relativamente à ora embargada e apelada, não lhe sendo oponível, pois que, como vimos supra, no âmbito da liberdade contratual ( cfr.artº 405º, do CC ), estipulado ficou no contrato de locação financeira que também a mera cedência de utilização do mesmo imóvel, por qualquer forma, total ou parcial, dependia de prévia e expressa autorização do locador.

Concluindo, não apontando a factualidade provada para a existência de uma qualquer cessão da posição contratual ou sequer para uma mera cedência à embargante do uso do imóvel objecto da locação financeira, prévia e expressa autorizada pela locadora /embargada, e , portanto, eficaz e a si oponível, manifesto é assim que, forçosamente, os embargos que a apelante deduziu só podiam improceder, como improcederam, bem decidindo a primeira instância.

Ou seja, não tendo a embargante logrado provar ser titular de um direito incompatível com a realização da diligência judicial ordenada na providência cautelar , bem andou portanto o tribunal a quo em julgar os embargos de terceiro improcedentes.

Improcede, assim, a apelação.

4- Sumário

a) Sendo no essencial o contrato de locação financeira um negócio de crédito e de garantia, porque respectivamente são ambos as suas funções essenciais , a verdade é que no âmbito da outorga do referido contrato e sobretudo quando na modalidade de “sale and lease back “, está outrossim presente a finalidade de propiciar ao locatário o gozo de um bem , gozo esse do qual o locatário não se quer privar, e , ademais, o locador só adquire o bem e o locatário só o vende porque o mesmo é de imediato dado em locação financeira ao vendedor.

b) Daí que se compreenda que ( ainda que neste tipo de locação financeira, de uma forma mais acentuada ), sendo o locador o dono do bem locado, e até ao fim do prazo acordado ( cfr. n.º 2, alínea e) do artigo 10º do DL 149/95 ), obrigado está ele a assegurar e a entregar a coisa cuja posse exerce através do locatário ( cfr. artº 1031º, do CC ( ex vi do artº 9º DL 149/95), interessando a este último, na pendência do contrato, a posse material do bem locado que afecta ao destino da sua locação , isto por um lado e, por outro, interessando por sua vez e ao locador a propriedade da coisa locada.

c) Concomitantemente, percebe-se portanto que licito é ao locatário financeiro, ainda que verdadeiramente um não possuidor , lançar mão das acções possessórias , mesmo contra o locador .

d) Mas, pretendendo um terceiro servir-se de embargos de terceiro para fazer valer a posse material do bem locado, carece ele de alegar e provar que detém relativamente ao referido bem uma ligação decorrente de um contrato que, v.g. na sequência da cessão de posição contratual eficaz perante o locador, lhe permite usar e fruir dele, podendo inclusive usar contra o locador dos meios facultados ao possuidor nos artºs 1276º e seg.s do CC.

e) Não logrando o referido terceiro efectuar tal prova, prima facie não podia ele deduzir embargos de terceiro a título preventivo e com vista a afastar a concretização de um acto judicialmente ordenado, mas , tendo-o feito, têm eles necessariamente de improceder.

5. - Decisão.

Em face do supra exposto,

acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa ,em , não concedendo provimento ao recurso de apelação apresentado pela embargante Centro Hípico "..., Lda." :

5.1. - Manter a decisão/sentença do tribunal a quo .

Custas pela apelante.

(1) Cfr. Carlos Ferreira de Almeida, in “ Contratos II, Conteúdo.Contratos de Troca “ , Almedina, pág. 218.

(2) In Direito Das Garantias, Almedina, 2010, págs. 443 e segs.

(3) Ibidem, pág. 445.

(4) Com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei n.ºs 265/97 de 2/10 , nº 285/2001 de 3/11 e 30/2008, de 25/2.

(5) Cfr. Pestana de Vasconcelos, ibidem, pág. 440 e segs.

(6) O locatário não adquire, por efeito do contrato qualquer direito de natureza real sobre o bem, apenas integrando na sua titularidade jurídica o direito de o usar e fruir, e , findo o contrato, o direito potestativo de o adquirir, pelo preço acordado ( cfr. art. 10º do DL nº 149/95).

(7) Cfr. artº 1251º, do CC, não dispondo o locatário do animus possidendi , o qual consiste na intenção de exercer sobre a coisa, como seu titular, o direito real correspondente àquele domínio de facto - cfr. Henrique Mesquita, in Direitos Reais, 1966, págs. 66 e 67.

(8) Não se olvida que, se os embargos de terceiro anteriormente estavam pensados como o meio processual por excelência para a defesa da posse, com a revisão do Cód. de Proc. Civil e a redacção do seu artº 351º ( introduzida pelo DL nº 38/2003, de 8/3 ), foi alargada a legitimidade activa para efeitos de dedução de embargos de terceiro : por um lado, desvinculou-a o legislador da posse, ao admitir que os embargos se fundem em direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência ; por outro lado, conferiu-a a todo o possuidor ( em nome próprio ou alheio ) cuja posse seja incompatível com essa realização ou esse âmbito “ – cfr. Guerra da Mora, in manual da Acção Possessória, Vol. I, pág. 37 e segs. e José Lebre de Freitas, in “ A Acção Executiva, Depois da reforma da reforma, 5.ª Edição, Coimbra Editora, 286 e segs.

(9) Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in CC anotado, vol. I, pág. 351 e segs.

(10) Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ibidem, pág. 353

Lisboa, 24 de Janeiro de 2012

António Santos (Relator)

Eurico José Marques dos Reis (1ºAdjunto)

Ana Maria Fernandes Grácio ( 2º Adjunto)