2881/12.6 BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Atenta a inexistência de uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto, é a AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a existência de gerência de facto, de acordo com as regras da repartição do ónus da prova, e não ao responsável subsidiário provar que não exerceu a gerência de facto.

II- Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

III- Na situação dos autos, à luz da regra da experiência comum, a assinatura de dois actos pontuais pela Recorrida, não é suficiente para formar a convicção do exercício de facto da administração da devedora originária no período a que se reportam as dívidas exequendas.

IV- Afigura-se-nos que esses dois factos provados, embora possam constituir um indício no sentido do exercício efectivo da gerência por parte da ora Recorrida, por si só, não são suficientes para permitir a conclusão de que a Oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária no período a que se reportam as dívidas em causa.

Acordam, em conferência, as Juízas que constituem a 1.ª Subsecção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

1. A FAZENDA PÚBLICA, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, proferida em 28/06/2019, que julgou totalmente procedente a oposição judicial deduzida por M......., na qualidade de revertida no processo de execução fiscal (PEF) n.º 3085200701137522, de que é devedora originária a sociedade M......., S.A., no valor de € 401.481,55.

2. A Recorrente apresentou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

«A. Entendeu-se na douta sentença que a AT não logrou provar a gerência de facto das oponentes na sociedade ““M……., SA”.

B. Determinando o Tribunal, com este fundamento, serem as oponentes partes ilegítimas na execução.

C. Não concorda, contudo, a Fazenda Pública com o assim decidido pelas razões que de seguida se explanam.

D. As dívidas em causa nos autos de execução dizem respeito a IVA, referente aos períodos de 2006 a 2009.

E. Deu, ainda, o tribunal como provado que foram praticados pela oponente diversos atos de evidenciam o exercício de funções de administradora por parte da oponente, a saber, requerimento a pedir levantamento da penhora, no âmbito do PEF 3085200601041258 e aps., datado de 20-09-2007, declaração de reserva de propriedade, enquanto representante a sociedade, datada de 13-04-2007.

F. Perante isto, entende a Fazenda Pública que erra a douta sentença ao considerar que não se encontra comprovado o exercício de facto de funções de gerência da sociedade executada, por parte da oponente.

G. Isto porque, ao assinar, na qualidade de gerente/representante da sociedade exteriorizou, face a terceiros, a vontade da sociedade e viabilizara, a atividade da sociedade que se obrigava com a assinatura.

H. Assim sendo, resulta provado nos autos o exercício de poderes de gerência de facto pela Oponente, cumprindo a Autoridade Tributária, o ónus da prova que sobre si impendia.

I. A lei não define, de forma exata e perentória, os poderes de administração ou gerência. No entanto, da leitura das normas do Código das Sociedades Comerciais (CSC) nomeadamente os artigos 259º e 260º facilmente se afere que esses poderes se traduzem na representação da empresa face a terceiros (ex: credores, trabalhadores, fisco, fornecedores, entidades bancárias, etc.) de acordo com o objeto social e mediante os quais o ente coletivo fique vinculado.

J. Isto é, um administrador/gerente, uma vez nomeado e iniciado o exercício das suas funções passa a ter direitos e obrigações para com a sociedade e para com terceiros.

K. Pelo que, ao decidir como decidiu, violou a douta sentença o preceituado nos art. 24º, nº 1, al. b) da LGT, art. 153º do CPPT.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que julgue a oposição judicial totalmente improcedente. PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA»

3. A recorrida, M......., apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:

«1. Vem a Ilustre Representante da Fazenda Pública interpor recurso da douta sentença que julgou a presente ação de oposição judicial totalmente procedente, com a consequente determinação de extinção do processo de execução fiscal correspondente.

2. Porém, entende a Opoente que bem andou a sentença recorrida ao decidir pela procedência da oposição, com fundamento no não exercício da administração/gerência de facto, requisito fundamental para operar a reversão pretendida pela Fazenda Pública.

3. Entende a Fazenda Pública que a Opoente não deveria ter sido considerada parte ilegítima na execução, por a mesma constar na certidão da Conservatória de Registo Comercial como membro do conselho de administração no quadriénio de 2006 a 2009, tendo praticado atos que evidenciavam o exercício de funções de administração, exteriorizando a vontade da sociedade face a terceiros, pelo que se deveria entender que a Autoridade Tributária teria cumprido o ónus da prova que sobre si impendia.

4. Ora, na senda do preceituado na douta sentença, considera a Opoente, ao contrário do defendido pela Fazenda Pública, que ficou provado, quer documental, quer testemunhalmente, que nunca exerceu, de facto, a administração da Sociedade M......., S.A., devedora originária.

5. Considerou-se provado, nos pontos 19. a 23. da sentença recorrida, que a “Opoente nunca exerceu funções de administração”, sendo que “todas as decisões referentes ao desenvolvimento da actividade da sociedade devedora originária eram tomadas pelos senhores V....... e J.......”, não assumindo a Opoente as funções que estes desempenhavam na sociedade devedora originária, em caso de ausência ou indisponibilidade dos mesmos.

6. Tais factos foram dados como provados, com base no depoimento de testemunhas, considerado pela douta sentença credível e verdadeiro, tendo as mesmas demonstrado “conhecimento pessoal e direto sobre os factos sobre os quais depuseram”.

7. Tais factos não foram, aliás, postos em causa no recurso apresentado, que parece focar-se na assinatura de dois documentos e ignorar a restante prova produzida.

8. Invoca a Fazenda Pública que o tribunal a quo deu como provado que foram praticados pela opoente “diversos actos que evidenciam o exercício de funções de administradora por parte da oponente, a saber, requerimento a pedir levantamento da penhora (…) e declaração de reserva de propriedade (…)”, errando por isso ao considerar que “não se encontra comprovado o exercício de facto de funções de gerência da sociedade executada, por parte da opoente”.

9. Porém, a douta sentença fundamentou devidamente o porquê de não considerar a assinatura desses documentos prova suficiente para comprovar o exercício de poderes de administração de facto pela Opoente.

10. Desde logo, por entender que tais factos indicados pelo órgão da execução fiscal – que constam de 13. e 14. dos factos provados –“se quedam por documentos, em número reduzidíssimo (2) (…)”, e se traduzem “precisamente na dimensão meramente formal , tanto dos documentos como do próprio exercício da gerência, na medida em que só conferem eficácia jurídica tais actos (…)Não se podendo retirar de tais actos - assinaturas e menções – por si só, sem outros factos complementares e/ou instrumentais, que a Opoente exercia a gerência de facto da devedora originária”.

11. Ora, da prova produzida resulta sem qualquer dúvida que a Opoente não tinha qualquer responsabilidade nas decisões da empresa, nunca tendo desempenhado tarefas relacionadas e inerentes às típicas tarefas e responsabilidades de membros do conselho de administração de uma sociedade comercial,

12. Prova essa que a Recorrente não põe em causa.

13. Vem ainda a Fazenda Pública defender que, de acordo com a jurisprudência do TCA Norte, tem-se vindo a entender que “a lei não exige, para a responsabilização dos gerentes pelas dívidas fiscais da sociedade, que estes exerçam uma administração continuada, nem em todas as áreas que se desenvolve a atividade da sociedade. Acórdão do TCA Norte, processo n. 00129/98 de 6 de julho de 2006.”

14. Porém, tal aresto não se aplica ao caso sub iudice, uma vez que se provou que a Opoente não desempenhou quaisquer funções de facto em nenhuma área da administração.

15. Estamos, no caso em apreço, numa situação semelhante à descrita no Acórdão TCA Norte, de 25/05/2016, convocado pela douta sentença, de acordo com o qual “a distinção entre o mero gerente nominal do gerente efetivo reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou “meramente de direito”, pode praticar actos aparentes de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a “mando” de alguém que na organização societária se resguarda de assinar e comprometer-se, mas que, ainda assim, detém o poder efetivo de controlar os destinos da sociedade (…)”.

16. Face ao exposto, entende-se que a douta sentença não violou o preceituado nos art.24 º n.º 1 al. b) da LGT e 153.º do CPPT, pelo que deve ser mantida nos seus precisos termos.

Nestes termos e nos mais de Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, entende-se não dever ser dado provimento ao presente recurso, mantendo-se integralmente a decisão recorrida, para que se faça a costumada Justiça»

4. Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo Sul, e dada vista ao Exmo. Procurador–Geral Adjunto, emitiu parecer, no sentido da improcedência do recurso.

5. Colhidos os vistos legais, vem o processo à Conferência para julgamento.

II- QUESTÕES A DECIDIR:

O objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, como resulta dos artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.

Assim, considerando o teor das conclusões apresentadas, importa apreciar e decidir se a sentença enferma de erro de julgamento ao considerar que a Administração Tributária não demonstrou que a Oponente exerceu a gerência efectiva da devedora originária.

III- FUNDAMENTAÇÃO

1. DE FACTO

A sentença recorrida proferiu a seguinte decisão relativa à matéria de facto:

«1. Em 17/10/200 foi instaurado sobre a sociedade M......., S.A., o processo de execução fiscal n.º 3085200701137522 – cfr. fls. 73 dos presentes autos.

2. Ao processo referido em 1. foram apensados os processos de execução fiscal n.ºs 3085200701141651, 308520071169360, 3058200801118676, 3085200801132091, 3085200801183150, 3085200801191799, 3085200901011073, 3085200901013009, 3085200901025040, 3085200901050427, 3085200901105361, 3085200901108239, 3085200901136658, 3085200901136666, 3085200901140221, 3085200901140230, 3085200901140248, 3085200901140256, 3085200901140264, 3085200901140272, 3085200901140280, 3085200901140229, 3085200901140302, 3085200901140310, 3085200901140329, 3085200901140337, 3085200901140345, 3085201001001558, 3085201001001566, 3085201001001574, 3085201001018450, 3085201001023403, 3085201001023411, 3085201001023420, 3085201001023438 e 3085201001023446 – cfr. fls. 4 dos presentes autos.

3. Em 18/02/2012 foi proferido despacho pelos serviços do órgão da execução fiscal com o seguinte conteúdo: “… Cumpre-me informar que, em face das diligências processuais que antecedem, são conhecidos bens penhorados verificando-se que os mesmos constam em vários processos mas que, face ao valor da dívida total evidenciam insuficiência dos bens, não havendo mais bens penhoráveis à executada. Mais informo que, de acordo com os elementos constantes da certidão emitida pela Conservatória do Registo Comercial competente, a executada teve os seguintes órgãos sociais… M.......… Renúncia em 2010.01.01…” – cfr. fls. 149 dos presentes autos.

4. A Opoente constava da certidão permanente da sociedade M......., S.A. como membro do conselho da administração da mesma durante o quadriénio 2006/2009, tendo cessado essas funções em 01/01/2010 - cfr. certidão permanente da devedora originária constante de fls. 47 a 54 dos presentes autos.

5. Foi pelo órgão da execução fiscal elaborado “Projecto de Reversão” relativamente ao “Processo de execução fiscal n.º 3085200701137522 e apensos” com o seguinte conteúdo: “…Em face das diligências que antecedem, verifica-se a inexistência ou a insuficiência de bens penhoráveis à executada M.......… Havendo bens insuficientes da devedora originária, ora executada que responde pelo pegamento das dívidas, estão pois verificadas as condições previstas nos termos do n.º 2 do art.º 153º do … CPPT, para o chamamento à execução, dos responsáveis subsidiários, de acordo com a legislação em vigor no momento do exercício do seu cargo e no momento de constituição de responsabilidade, revertendo assim contra estes a execução. Existem dois momentos relevantes para a constituição da responsabilidade subsidiária, a saber, o momento da formação do facto tributário, que está na origem da dívida e o momento da obrigação de pagamento, pelo que, considerando o(s) período(s) aqui em causa, temos como enquadramento(s) legal(ais): … Relativamente ao facto tributário: Verifica-se que o facto tributário ocorreu na vigência da … LGT…, assim, nos termos da alínea a) do n.º 1 do seu art.º 24º, os gerentes e administradores será subsidiariamente responsáveis pelas dívidas da sociedade, mediante prova de culpa a efectivar pela Administração Tributária. Como não dispõe este Serviço de Finança de elementos que permitam concretizar a referida prova, não é possível efectivar a responsabilidade latente… Relativamente à obrigação de pagamento:… Verifica-se que a obrigação de pagamento ocorreu na vigência da … LGT…, assim, nos termos da alínea b) do n.º 1 do seu art.º 24º, os gerentes e administradores que exerçam, ainda que somente de facto, funções de gestão em pessoas colectivas ou equiparadas, serão subsidiariamente responsáveis pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. Assim, em face da informação que antecede e considerando os momentos de constituição da responsabilidade subsidiária, ao conjugar estes com a legislação então vigente temo que é(são) solidariamente responsáveis responsável(eis) pelo pagamento das dívidas de, IRS (Ret. na fonte): … M.......… J....... é(são) responsável(eis) pelas dívidas no(s) seus(s) período de gerência. Face ao disposto no n.º 1 alínea a) e b) do art.º 8º do … RGIT… e no disposto no n.º 4 do art.º 23º e do art.º 60º da … LGT… proceda-se à notificação do(s) interessado(s), para efeitos do exercício de direito de audição prévia…” – cfr. fls. 150 dos presentes autos.

6. Em 23/02/2012 foi elaborado despacho determinando a notificação da Opoente para exercício do direito de audição prévia por referência à intenção do órgão da execução fiscal reverter o processo de execução fiscal n.º 3085200701137522 e apensos sobre a mesma, nos termos referidos em 5. – cfr. fls. 151 a 154 dos presentes autos.

7. A Opoente exerceu, com documento com data de entrada no órgão da execução fiscal em 12/03/2012, o seu direito de audição prévia referido em 6. – cfr. fls. 155 e 156 dos presentes autos.

8. Em 27/04/2012 foi elaborada informação pelos serviços do órgão da execução fiscal com o seguinte conteúdo: “…Relativamente ao alegado no período de audição prévia, cumpre-me informar o seguinte:… 1. O projecto de reversão pelas dívidas tributárias contra a responsável subsidiária M.......…J....... fundamenta-se no disposto no artigo 23 º n.º 2 e artigo 24º, n.º 1, al. a) e b) da LGT…3. Após várias diligências, verificou.se que a sociedade devedora M.......… não detinha de quaisquer bens susceptíveis de penhora, para além daqueles que já se encontram penhorados à margem de diversos penhorados, verificando-se assim a insuficiência de bens e património penhoráveis à originariamente executada conforme o disposto no n.º 2 do art. 23º da LGT. 4. Com base na certidão da Conservatória do Registo Comercial foram igualmente identificados os órgãos sociais da sociedade, sendo a ora responsável subsidiária identificada como membro do conselho de administração no quadriénio de 2006 a 2009, até 13/01/2010 data do registo da cessação de funções…5. Alega a ora responsável subsidiária que apenas foi nomeada administradora de direito, nunca exercendo de facto quaisquer funções de administração ou gestão na referida sociedade. 6. Sucede que, por diligências efectuadas por este Serviço de Finanças, teve a AT conhecimento dos seguintes factos constantes: No processo n.º 3085200601041258 e aps.: fls. 54 – Requerimento a pedir levantamento de penhora, na data de 20/09/2007 Fls 138 a 142 – Em 13/04/2007 assinou contrato / declaração de reserva de propriedade com a empresa «T......., Ltd (T.......); No processo n.º 3085200901017187; Em 15/07/2010 assina aviso de recepção de notificação de penhora dirigido a outro membro do conselho de administração (saliento data posterior à cessação de funções); 7. Actos estes, que manifestamente configuram actos de administração e gestão, por estar a exteriorizar a vontade social, representando e vinculando a sociedade perante terceiros, AT incluída. 8. Conforme consta no disposto no art. 399º do Código das Sociedades Comerciais, compete a assembleia-geral de accionistas fixar as remunerações de cada um dos administradores. 9. Através da consulta à modelo 10 conforme prints em anexo a esta informação, a ora revertida viu as suas remunerações a terem um elevado aumento a partir do momento que fez parte do conselho de administração. 10. Quer isto dizer que, a revertida como administradora da devedora originária, viu o seu trabalho a ser remunerado como tal… A AT tem na sua posse documentos que evidenciam claramente a administração de facto da responsável subsidiária e que assim ilidem tudo supra referido, não sendo assim motivo suficiente para não prosseguir com a reversão dos processos executivos. 13. Pelo que, afigura-se estarmos perante uma situação de fundada insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária susceptíveis de satisfazer a dívida exequenda, conforme disposto nos artigos 23º, n.º 2 da Lei Geral Tributária e artigo 153º, n.º 2 b) do CPPT. 14. E, conforme consta da informação do projecto de reversão, a AT não dispõe de elementos que permitam concretizar a referida prova de culpa, conforme alínea a) do art. 24º da LGT, mas no enquadramento da outra alínea assume, como se sabe, enorme relevância pois que, neste último caso – alínea b) – é ao revertido que cabe provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento, ou seja, só neste caso a Administração Tributária beneficia de uma presunção legal de imputabilidade ao gerente da falta de pagamento da dívida…19. In casu, verificam-se que as dívidas tributárias se reportam aos períodos 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, períodos dos quais a Revertida exerceu as funções de administrador da devedora originária, à excepção do ano de 2005. 20. Quer isto dizer que, quer o facto constitutivo, quer no prazo legal de pagamento ocorreram no período de exercício do cargo da ora revertida. 21. Assim sendo, a ora revertida é responsável subsidiária pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento e/ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, conforme o disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 24º da LGT. 22. Considerando o supra exposto e ponderados todos os elementos de facto e de direito, é possível concluir pela exigibilidade da dívida exequenda relativa aos períodos de 2006, 2007, 2008 e 2009, devendo prosseguir parcialmente com o projecto de reversão da mesma…” – cfr. fls.158 a 162 dos presentes autos.

9. Sobre a informação referida em 8. foi proferido despacho com o seguinte conteúdo: “…Concordo com a informação supra indicada. 2. Determino a revogação parcial do projecto de reversão, relativamente aos períodos dos quais não são exigíveis à responsável subsidiária. 3. Consideram-se provadas as funções de administração ou gestão da supra referida responsável subsidiária, conforme os elementos constantes nos autos. 4. E comprovada que está a insuficiência de bens e património penhoráveis à originariamente executada… nos termos do disposto nos artigos 23º n.º 2, n.º 5 e 24º, n.º 1 alínea b) todos da LGT e artigos 153º, n.º 2 159º e 160º do Código de Procedimento e Processo Tributário, deve a executada M.......…J......., ser citada na qualidade de revertida e chamada à execução. 5. Assim, determino que a responsável subsidiária, seja citada, pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento e/ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, cujo pagamento deverá ser realizado no prazo de 30 dias a contar da citação, no montante de € 401.481,55, sem juros de mora nem custas, conforme o disposto no n.º 5 do art. 24º da LGT…” – cfr. fls. 162 e 163 dos presentes autos.

10. Na decorrência do constante de 9. Foi, em 08/06/2012, elaborada citação, por reversão, da Opoente para o processo de execução fiscal n.º 3085200701137522 e apensos – cfr. fls. 164 dos presentes autos.

11. O campo “Fundamentos da Reversão” da citação referida em 10. encontra-se totalmente em branco, não possuindo o mesmo menção de qualquer género – cfr. fls. 164 dos presentes autos.

12. A citação referida em 10 foi remetida por carta com aviso de recepção, tendo o respectivo aviso de recepção sido assinado em 1/06/2012 – cfr. fls. 165 dos presentes autos.

13. A Opoente assinou, em 13/04/2007, enquanto representante da sociedade M......., S.A. uma “Declaração de reserva de propriedade” em que eram partes a sociedade M......., S.A. e T......., Ltd. – cfr. doc. junto a fls. 55 a 57 dos presentes autos.

14. A Opoente assinou, em 20/09/2007, enquanto representante da sociedade M......., S.A. um requerimento dirigido ao Serviço de Finanças de Lisboa – 3 solicitando o levantamento de penhoras – cfr. fls. 59 dos presentes autos.

15. Durante o período em que a Opoente constou como administradora da sociedade devedora originária, esta sociedade deslocou parte do seu sector de produção para instalações situadas no concelho de Loures.

16. Existiu um período de tempo, após a deslocação referida em 15., que a sociedade devedora originária desenvolveu actividade produtiva tanto nas instalações de Loures como nas que já anteriormente detinha em Alcântara.

17. O centro de decisões da sociedade devedora originária acompanhou a deslocação de instalações referida em 15., aí se mantendo desde então.

18. A Opoente nunca deixou de ter o seu posto de trabalho nas instalações da sociedade devedora originária em Alcântara.

19. A Opoente nunca exerceu funções de administração.

20. Todas as decisões referentes ao desenvolvimento da actividade da sociedade devedora originária eram tomadas pelos senhores V....... e J

21. A Opoente nunca desempenhou tarefas para além das típicas tarefas inerentes aos cargos de directora de crédito e de directora de recursos humanos.

22. A Opoente nunca desempenhou tarefas relacionadas e inerentes às típicas tarefas e responsabilidades de membros do conselho de administração de uma sociedade comercial.

23. Em caso de ausência ou indisponibilidade dos senhores V....... e/ou J....... a Opoente não assumia as funções que estes desempenhavam na sociedade devedora originária.

24. A presente acção deu entrada em 03/09/2012.

Factos não provados

Com relevância para a pronúncia a emitir nos presentes autos, inexistem factos que importe dar como não provados.

Motivação da decisão sobre a matéria de facto

A decisão da matéria de facto, consonante ao que acima ficou exposto, efectuou-se com base nos documentos e informações constantes dos autos e no processo de execução fiscal apenso, referidos em cada uma das alíneas do elenco dos factos provados, os quais não foram impugnados, merecendo a credibilidade do tribunal, em conjugação com o princípio da livre apreciação da prova.

Como supra já se afirmou na presente pronúncia, realizou-se audiência contraditória de produção de prova testemunhal. E com fundamento na prova produzida em tal diligência deram-se como provados os factos 15. a 23. indicados em tal elenco.

Tal como consta da acta de inquirição de testemunhas constante de fls. 221 a 224 dos presentes autos foram inquiridas 3 testemunhas, tendo todas elas trabalhado na sociedade devedora originária no período a que os factos em causa na presente acção se reportam. Sendo que tais factos se deram como provados primeiramente pela razão de ciência por todas evidenciada quando prestaram depoimentos – como já referimos todas as testemunhas trabalharam na sociedade devedora originária durante o período a que os factos em causa na presente acção se reportam e evidenciaram terem conhecimento directo e pessoal tanto do concreto conteúdo do trabalho desempenhado pela Opoente na sociedade devedora originária, como do trabalho e funções que a mesma não exercia nem nunca exerceu, nomeada e especificamente as referentes ao desempenho de facto e efectivo de actividades típicas de membros do conselho de administração de uma sociedade comercial com tal estrutura organizativa –, todas demonstrando conhecimento pessoal e directo sobre os factos sobre os quais depuseram. E ainda que as testemunhas tivessem ambas relações com a sociedade devedora originária (como trabalhadoras da mesma) e que conheciam a Opoente, todas as testemunhas inquiridas apresentaram um discurso escorreito, evidenciador de conhecimento sobre a matéria sobre a qual foram questionadas, não se tendo detectados sinais de parcialidade no conteúdo do depoimento por cada uma das testemunhas prestado. Sendo que o conteúdo dos depoimentos em causa se mostra congruente com o remanescente da prova carreada para os presentes autos e bem de ser atendido como verdadeiro segundo a mobilização das regras da experiência comum aplicáveis à organização empresarial interna da sociedade devedora originária.

Daí que o depoimento das testemunhas inquiridas seja de considerar credível e verdadeiro, e dessa forma sustente e fundamente que se tenham dado como provados os factos indicados de 15. a 23. dos factos provados.»

2. DE DIREITO

Em causa está a sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedente a oposição deduzida pela Recorrida, no entendimento de que não se verifica o pressuposto do exercício da gerência de facto da devedora originária pelo Opoente, tendo, assim, concluindo pela ilegitimidade do Opoente para a execução quanto à dívida contra ela revertida nos termos do artigo 204º, n.º 1, alínea b) do CPPT.

A Fazenda Pública discorda da decisão da primeira instância, alegando, em síntese, que a sentença ao ter concluindo pelo não exercício da gerência da sociedade devedora originária dos tributos por parte da Oponente, resultando provado nos autos a prática pela Oponente de diversos actos que evidenciam o exercício das funções de administradora por parte da Oponente, fez errada aplicação da lei, violando os artigos 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT e 153.º do CPPT.

A sentença recorrida para julgar a oponente parte ilegítima no processo de execução fiscal, depois de ter citado pertinente jurisprudência, aduziu a seguinte fundamentação:

(…) do acervo factual adquirido pelos presentes autos, nomeadamente 3., 5., 6., 8. e 9. dos factos provados, conclui-se quem em momento algum o órgão da execução fiscal substanciou um único facto que evidenciasse, na acepção legalmente exigida que supra demonstramos, o exercício da gerência de facto da sociedade devedora originária pelo Opoente.

É certo que o órgão da execução fiscal em 8. dos factos provados, empreende uma referência e indica factos que, na sua óptica, sustentam a conclusão de que a Opoente exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária. No entanto, conferidos e analisados tais factos indicados pelo órgão da execução fiscal – que constam de 13. e 14. dos factos provados – constata-se que os mesmos se quedam por documentos, em número reduzidíssimo (2), que configuram um deles uma declaração de reserva de propriedade e, o outro, um requerimento solicitando o levantamento de penhoras.

Ora, tais documentos, máxime a assinatura da Opoente e a menção de que a mesma actua em nome da sociedade “M......., S.A.” – como administradora –, rondam precisamente na dimensão meramente formal tanto dos documentos como do próprio exercício da gerência, na medida em que só conferem eficácia jurídica a tais actos e daí imputáveis à devedora originária, obrigando-a. Sendo que tal assinatura e indicação é um imperativo legal, decorrente na indicação da Opoente como e enquanto gerente (administradora) de direito. Não se podendo retirar de tais actos – assinaturas e menções – por si só, sem outros factos complementares e/ou instrumentais, que a Opoente exercia a gerência de facto da devedora originária. Pois a mera assinatura desses contrato e requerimento pela Opoente só nos diz precisamente isso, que a Opoente assinou tais documentos. Sendo que o que, por referência a tais documentos, poderia sustentar o exercício de facto da gerência, nos termos em que a mesma será de assim considerar, e que já expusemos supra na presente pronúncia, seria a demonstração de factualidade dos quais se pudesse inferir que foi a Opoente quem negociou os termos do contrato de reserva de propriedade e que foi a Opoente quem decidiu aderir ao PEC e, na decorrência de tal processo, foi responsável pela manutenção da regularidade da situação tributária da sociedade devedora originária, etc... Isto é, factos de onde se pudesse concluir pelo exercício pela Opoente de uma acção decisiva na condução dos destinos da sociedade devedora originária. O que tais documentos não logram. Sendo, consequentemente de considerar tal factualidade por si só, atenta a residual expressão que apresenta segundo aquilo que nos termos da experiência comum seria a normal actividade da devedora originária e de os actos em si considerados consubstanciarem apenas um acto material (o acto de assinar um contrato e um requerimento da devedora originária) não demonstram a prática de actos definidores da actividade da sociedade devedora originária, a partir dos quais se possa concluir pelo exercício da gerência de facto da devedora originária pela Opoente, pelo que se mostram de todo imprestáveis tais documentos a sustentar a conclusão de que a Opoente exerceu a gerência de facto da devedora originária. Conclusão esta ainda mais reforçada quando se convoca o acervo factual dado como provado em 15. a 23. dos factos provados, donde se retira com total segurança que a Opoente nunca exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária, e que a assinatura de tais documentos não se tratou de nada mais que actos meramente esporádicos e estritamente relacionados, inerentes e congruentes com a formalidade de a Opoente constar como administradora nominal da sociedade devedora originária.

Daí que seja de se concluir que a Opoente nunca exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária.

Assim sendo, e tendo sempre presente que a dúvida a respeito da efectividade da gerência do Opoente não aproveita à Fazenda Pública, que é a parte onerada com a prova desse facto, outra solução não resta ao presente Tribunal se não a de declarar que a Opoente não exerceu a gerência de facto da devedora originária, dando-se consequentemente como não verificado um dos pressupostos obrigatórios para a que a Opoente fosse revertida para a execução fiscal que serve de cenário aos presentes autos, falecendo, desse modo, in totum o direito do órgão da execução fiscal reverter a mesma sobre a Opoente.

Vejamos.

A responsabilidade subsidiária assenta numa presunção de culpa funcional relacionada com o exercício efectivo das funções por parte do gerente/administrador, pelo que não basta a mera qualidade jurídica de gerente ou administrador, competindo à exequente fazer a prova dos factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto, de acordo com a regra de que quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos (artigos 342º, n.º 1 do CC e 74.º n.º 1 da LGT; vide, entre muitos outros, Acórdão do Pleno do STA, de 28/02/2007, proferido no âmbito do processo n.º 01132/06, disponível em www.dgsi.pt/).

Nesta conformidade, atenta a inexistência de uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto, é a AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a existência de gerência de facto, de acordo com as regras da repartição do ónus da prova, e não ao responsável subsidiário provar que não exerceu a gerência de facto.

A Recorrente defende que a Fazenda Pública provou que a oponente era gerente de facto no período de 2006 a 2009, estribando-se na assinatura de um requerimento a pedir o levantamento da penhora, no âmbito do PEF 3085200601041258 e aps., datado de 20-09-2007 e de uma declaração de reserva de propriedade, enquanto representante a sociedade, datada de 13/04/2007, na qualidade de gerente/representante da sociedade, no entendimento que exteriorizou, face a terceiros, a vontade da sociedade e viabilizou a atividade da sociedade que se obrigava com a assinatura.

O dois actos a que a Recorrente se reporta foram levados aos pontos 13 e 14 do probatório.

A questão que se coloca é então a de saber se tais actos são suficientes para firmar a convicção de que a Recorrida exerceu de facto a gerência da primitiva devedora.

Ora, a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

Assim, para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros (vide neste sentido Ac. do TCAS de 13/01/2020, processo n.º 2236/11.0BELRS, relatado pela actual relatora, disponível em www.dgsi.pt/).

Tal como decidido na 1.ª instância, não vislumbrámos que a assinatura daqueles documentos no ano de 2007 seja suficiente para extrair a conclusão de que a Recorrida exerceu de facto a administração da devedora originária no período de 2006 a 2009.

Dito por outras palavras, na situação dos autos, à luz da regra da experiência comum, a assinatura de dois actos pontuais pela Recorrida, não é suficiente para formar a convicção do exercício de facto da administração da devedora originária no período a que se reportam as dívidas exequendas.

Alega a Recorrente que a sentença errou ao considerar que não se encontra comprovado o exercício de facto de funções de gerência da sociedade executada, por parte da oponente apenas assente na assinatura dos identificados documentos.

Contudo, como decorre do teor da sentença recorrida os documentos foram ponderados, mas não considerados como suficientes para prova da gerência efectiva.

A Recorrente não ataca directamente o discurso fundamentador da sentença, limita-se a contrapor o que tinha alegado em sede de contestação.

Mas, como se viu, sem razão.

Afigura-se-nos que esses dois factos provados, embora possam constituir um indício no sentido do exercício efectivo da gerência por parte da ora Recorrida, por si só, não são suficientes para permitir a conclusão de que a Oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária no período a que se reportam as dívidas em causa.

Além disso, da prova produzida, que não vem impugnada, resulta que a Oponente nunca exerceu a gerência de facto da devedora originária (cfr. pontos 19, 20 e 21 da matéria de facto assente).

Por aqui falecia também a pretensão da Recorrente do exercício efectivo da gerência de facto pela Recorrida.

Como bem salienta o Mmo. Juiz a quo dos pontos 15 a 23 dos factos provados retira-se que a Oponente nunca exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária, e que a assinatura de tais documentos não se tratou de nada mais que actos meramente esporádicos e estritamente relacionados, inerentes e congruentes com a formalidade de a Opoente constar como administradora nominal da sociedade devedora originária.

Em situação semelhante à dos presentes autos, pronunciou-se este TCAS em acórdão de 13/01/2020, proferido no processo n.º 2236/11.0BELRS, relatado pela actual relatora, transcrevendo-se do mesmo a seguinte passagem:

Por competir à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra aquela ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.

Como se decidiu no Acórdão deste TCA Sul, de 03/12/2020, proferido no âmbito do processo n.º 2548/14, em que foi apreciado situação semelhante à dos presentes autos:

«Finalmente, ao contrário do que entente a recorrente Fazenda Pública, não se pode concluir pelo exercício efetivo da gerência pela Oponente, unicamente com base no facto dado como provado na alínea c) do probatório.

Efetivamente, à luz das regras de experiência comum, da assinatura de um único requerimento de pagamento em prestações que constitui a prática de um ato isolado, não se poderá extrair a conclusão de que a Oponente exerceu de facto a gerência da sociedade executada originária, porque é necessário a demonstração de uma atividade continuada, através da prática reiterada de atos de gestão ou administração.

Nesse sentido, v. o acórdão do TCAS de 07/05/2020, proc. n.º 3118/12.3BELRS, cujo sumário é o seguinte: “Da assinatura de um único requerimento de pagamento em prestações, não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o Oponente exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade.” – v. ainda, acórdão do TCAS de 05/03/2020, proc. n.º 2410/11.9BELRS.» (veja-se no mesmo sentido, entre outros, a jurisprudência do TCAN indicada na sentença e ainda o Ac. do TCAS de14/03/2019, proc. n.º 18/08, todos disponíveis em www.dgsi.pt/).

Nesta conformidade, analisada a matéria de facto provada, constata-se que ficou por provar uma realidade susceptível de evidenciar o exercício efectivo dos poderes de administração por parte da ora Recorrida, sendo que, repete-se, quem estava onerado com o peso da prova era a Fazenda Pública.

O exercício efectivo da administração é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova. (disponível em www.dgsi.pt/).

Sobre a questão colocada no presente recurso já este TCAS se pronunciou, no mesmo sentido, em acórdãos de 03/12/2020, proferido no processo n.º 2883/12.2BELRS, de 24/02/2022, proferido no processo n.º 2879/12.4BELRS e de 15/03/2023, proferido no processo n.º 2877/12.2BELRS (este assinado pela agora Relatora como 1.ª Adjunta), em que estão em causa as mesmas partes, sendo que as sentenças recorridas também são idênticas, bem como as alegações de recurso.

Daí que na improcedência das conclusões da alegação da Recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão ora sindicada, com todas as legais consequências.

Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.

O n.º 7 do artigo 6.º do RCP, dispõe: Nas causas de valor superior a € 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.

O remanescente da taxa de justiça, ou seja, o valor da taxa de justiça correspondente à diferença entre € 275.000 e o efetivo valor da causa, para efeitos de determinação daquela taxa, deve ser considerado na conta final, se por acaso não for determinada a dispensa do seu pagamento.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a afirmar que justifica-se dispensa do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no n.º 7, do artigo 6.º do RCP, se não se suscitarem questões de grande complexidade e se também o respectivo montante se mostrar manifestamente desproporcionado em face do concreto serviço prestado, pondo em causa a relação sinalagmática que a taxa pressupõe (vide por todos Ac. do STA de 01/02/2017, proc. n.º 0891/16 e de 08/03/2017, proc. n.º 0890/16, disponíveis em www.dgsi.pt/; e acórdão do Tribunal Constitucional n.º 471/2007, de 25/09/2007, processo n.º 317/07).

Importa, pois, apreciar, para além do requisito relativo ao valor da causa que efectivamente se verifica, uma vez que esta tem o valor tributário de € 401.481,55, se existem razões objectivas para a dispensa do pagamento, designadamente atendendo à complexidade da causa e à conduta processual das partes nos presentes autos.

Tendo presente os critérios indiciários supra elencados e o circunstancialismo em que foi lavrado o acórdão, constata-se que a especialidade da causa é de molde a afastar o excesso do pagamento sobre o valor de €275.000,00.

Efectivamente, ponderando que a questão apreciada não apresenta elevada complexidade, tendo inclusivamente versado sobre matéria já amplamente tratada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, a simplicidade formal da tramitação dos autos, o comportamento processual das partes, o valor da causa, e não perdendo de vista que deve existir correspectividade entre os serviços prestados e a taxa de justiça cobrada aos cidadãos que recorrem aos tribunais, de acordo com o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 2.º da CRP e atendendo ainda ao direito de acesso à justiça acolhido no artigo 20.º igualmente da CRP, considera-se adequado dispensar o pagamento do remanescente da taxa de justiça, na parte que corresponderia ao excesso sobre o valor tributário de € 275.000,00.

Assim, ao abrigo do disposto no n.º 7, do artigo 6.º, do RCP, dispensa-se a Recorrente do pagamento do remanescente da taxa de justiça, na parte que corresponderia ao excesso sobre o valor tributário de € 275.000,00.

Conclusões/Sumário:

I. Atenta a inexistência de uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto, é a AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a existência de gerência de facto, de acordo com as regras da repartição do ónus da prova, e não ao responsável subsidiário provar que não exerceu a gerência de facto.

II. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

III. Na situação dos autos, à luz da regra da experiência comum, a assinatura de dois actos pontuais pela Recorrida, não é suficiente para formar a convicção do exercício de facto da administração da devedora originária no período a que se reportam as dívidas exequendas.

IV. Afigura-se-nos que esses dois factos provados, embora possam constituir um indício no sentido do exercício efectivo da gerência por parte da ora Recorrida, por si só, não são suficientes para permitir a conclusão de que a Oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária no período a que se reportam as dívidas em causa.

IV- DECISÃO

Termos em que, face ao exposto, acordam as juízas da 1.ª Subsecção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente, com dispensa do remanescente da taxa de justiça, na parte em que exceda € 275.000.

Notifique.

Lisboa, 30 de Março de 2023.

Maria Cardoso - Relatora

Lurdes Toscano – 1.ª Adjunta

Ana Cristina Carvalho – 2.ª Adjunta

(assinaturas digitais)