401/12.1BESNT - Tribunal Central Administrativo Sul

I. Se, à data em que ocorreram as aquisições que estiveram na origem de financiamentos, os gastos inerentes a estes se revelavam imprescindíveis, o facto de ter ocorrido ulteriormente uma fusão não pode, per se, transformar um encargo indispensável, mas que, por natureza, se reporta por vários anos, num gasto não indispensável, sob pena de ser pôr em causa a neutralidade fiscal inerente ao regime das fusões previsto no CIRC e colidir com a tomada de decisões que tenham repercussão económica em vários exercícios.

II. São apenas de considerar os fundamentos contemporâneos do ato tributário impugnado, não sendo admissível a apreciação de novos fundamentos nunca antes considerados, por força da não admissibilidade da fundamentação a posteriori.

Acórdão

I. RELATÓRIO

A Fazenda Pública (doravante Recorrente ou FP) veio recorrer da sentença proferida a 04.07.2022, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra, na qual foi julgada procedente a impugnação judicial apresentada por S........... + C.......... Marcas, SA (doravante Recorrida ou Impugnante), que teve por objeto a liquidação adicional de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (IRC) e a respetiva liquidação de juros compensatórios, relativas ao exercício de 2007.

Nas suas alegações, concluiu nos seguintes termos:

“a) Afigura-se-nos que a sentença objeto de recurso está sustentada em erro de facto e de direito, por errónea apreciação dos factos apurados e errónea interpretação e aplicação do direito, violando o disposto no art.º 23.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC).

b) As ações representativas do capital social da C.......... 1, que antes da fusão eram propriedade da I.........., são, agora, propriedade dos seus acionistas e já não da própria sociedade.

c) Assim, antes da fusão, a remuneração desse capital (ações da C.......... 1) era obtida pela I.......... na forma de proveitos financeiros, porque é esta a forma de remuneração dos investimentos financeiros (rendimentos de participações financeiras), motivo pelo qual os custos eram aceites fiscalmente na sua esfera.

d) Sendo que, após a fusão, esses investimentos financeiros deixaram de existir enquanto tal, e o seu valor ficou integrado no valor do capital da C.......... 2, pelo que, o rendimento que lhe está associado passa agora a ser obtido na esfera pessoal dos seus acionistas na forma lucros distribuídos (dividendos), porque é esta, e só esta, a forma de remuneração do capital social.

e) Nestes moldes, compreende-se que os custos necessários (no caso em presença, custos financeiros) para obter esse capital devam onerar os beneficiários dos rendimentos associados (acionistas e não a sociedade), em virtude dos correspondentes proveitos sujeitos a tributação serem agora reconduzidos à sua esfera pessoal, na forma de lucros distribuídos (dividendos).

f) Pelo que, deveria esse valor ter sido acrescido ao lucro contabilístico para efeitos de apuramento do lucro tributável, em sede de IRC.

g) Porquanto, ainda que decorrente da operação de fusão sejam assumidos pela C.......... 2 todos os direitos e obrigações das sociedades fusionadas, tal não obsta a que, em qualquer exercício subsequente se proceda às correções impostas na lei fiscal, sempre que se verificar que essas obrigações não constituem custo elegível para efeitos de IRC.

h) Nestes termos, não pode o serviço da dívida em referência (custos financeiros na forma de juros) constituir uma componente negativa do lucro tributável da C.......... 2, em virtude de, conforme foi demonstrado, não concorrer para a obtenção dos proveitos sujeitos a tributação nem para a manutenção da fonte produtora da sociedade, não se encontrando, por isso, reunidos os requisitos de que depende a sua dedutibilidade para efeitos fiscais, nos termos do art.º 23.º do CIRC.

i) No fundo, o que acontece neste processo é que foi a própria empresa a suportar os custos da sua aquisição pelos titulares do capital, sendo, no mínimo, chocante que uma sociedade deixe de apurar imposto a pagar porque se encontra a suportar os custos da sua própria aquisição.

j) Desta forma, em consequência de uma complexa operação de aquisição e fusão de sociedades, foram os ativos adquiridos a suportar os encargos da sua própria aquisição, refletindo tais custos contabilísticos nas declarações de IRC dos exercícios de 2006 e seguintes.

k) Ou seja, a inscrição dos juros de financiamento e respetivo imposto de selo na contabilidade da C.......... 2, visou escamotear os resultados habitualmente apresentados pela C.......... 1, tendo a constituição da I.......... unicamente por móbil a afetação de todos os custos decorrentes das operações de aquisição/concentração à C.......... 2, quando estes custos deveriam ser imputados à Caixa D…………….., à Caixa C……………. e à S...........is, detentoras do capital social da C.......... 2.

l) Prosseguindo, desde logo, a conclusão óbvia é a de que a atividade da S........... não consistia, de forma alguma, na aquisição de participações sociais.

m) E, no que diz respeito aos juros de financiamento suportados (neste âmbito) pela Caixa D……………, dir-se-á o que se segue.

n) Quanto aos juros imputados à aquisição da N ………….., constata-se que a Caixa D……………. é uma SGPS que tem como objeto social a gestão de participações sociais.

o) Ora, não se pode esquecer que uma das operações vedadas às SGPS é a alienação de participações sociais antes de decorrido um ano sobre a sua detenção.

p) E, a aquisição das participações sociais da N........ teve, desde o início, subjacente, a intenção de venda a curto prazo. O que veio efetivamente a ocorrer (ainda que a concretização da alienação haja sido operada por uma sociedade dominada).

q) Tal intenção foi evidenciada no registo contabilístico das participações sociais adquiridas.

r) Como se pode ler no Anexo às demonstrações financeiras – empresas do grupo e transações ocorridas no período, relativo a 2005, publicado pelo Grupo CGD: «(…) a N........ foi incluída no perímetro de consolidação ainda no exercício de 2005. No entanto, dada a intenção de venda desta participação a curto prazo a mesma foi registada de acordo com a Norma IFRS 5 – “Ativos não correntes detidos para venda e operações descontinuadas”.» - in www.cgd.pt .

s) Aquele enquadramento contabilístico, implicou que o ativo estava disponível para venda imediata nas condições em que foi adquirido, sujeito apenas aos termos habituais e costumeiros para a venda dos mesmos, sendo que a sua venda seria altamente provável.

t) Ora, a alta probabilidade de venda do ativo significa que o mesmo seria alienado no prazo de um ano contado da sua classificação como “Activo não corrente detido para venda”.

u) Assim, estando vedada às SGPS a alienação de participações sociais antes de decorrido um ano sobre a sua intenção, a aquisição da N........ com intenção de venda antes de decorrido um ano, nunca se poderia considerar como um negócio conexo com o seu objeto social, por ser com ele desconforme.

v) Pelo que, os juros decorrentes do crédito contraído para fazer face às despesas incorridas com a aquisição de 80% das participações sociais da N........ pela Caixa D………………….., não são fiscalmente aceites porque não se enquadram no disposto no art.º 23.º do CIRC.

w) Devendo os seguintes factos ser aditados ao elenco de factos provados:

AA) Em 31-03-2006, a totalidade das participações sociais da N........ foram alienadas à sociedade E........ Investments.

BB) Em 23-05-2006 foi acordada com a “B…… & ……………, SROC” (a partir daqui, B………), a prestação de serviços à Caixa …….. e à E……… Investments, com vista ao apuramento do fator de ajustamento definido no contrato de compra e venda da N

x) Tendo feito, pois, o Tribunal a quo, com o sempre devido respeito, que é elevado, uma errada apreciação da matéria factual, devendo, pelo exposto, os factos referidos no ponto anterior destas conclusões do recurso ser aditados ao elenco de factos provados, o que se alega para efeitos do disposto no artigo 640.º do Código de Processo Civil, e, ser a sentença revogada e substituída por acórdão que declare a impugnação improcedente, concedendo provimento ao presente recurso com todas as legais consequências.

y) Não sendo indispensável, um custo não integra a previsão normativa do n.º 1 do art.º 23.º do CIRC, podendo, pois, ser, por esta via desconsiderado.

z) O juízo de comprovada indispensabilidade é, assim, um juízo casuístico, pois só analisando em concreto cada custo se poderá aferir da respetiva indispensabilidade, «(…) para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, (…)».

aa) A argumentação supra exposta aplicar-se-á, ainda, aos juros de financiamento suportados pela Caixa D …………….. com vista à aquisição de 80% das participações sociais da C.......... 1.

bb) Ainda que as ações da C.......... 1 adquiridas não hajam sido registadas contabilisticamente como ativos não correntes detidos para venda, a verdade é que a Caixa D………………. alienou, de imediato (em 30- 12-2005), ações correspondentes a 25% do capital social da C.......... 1 à Caixa C……………, a par com a venda de 25% das prestações acessórias que havia efetuado.

cc) Operação, diga-se, fora do âmbito de atividade de uma SGPS por lhe estar explicitamente vedada.

dd) Pelo que não se enquadra, também esta, no disposto no art.º 23.º do CIRC.

ee) No entanto, ainda que assim não fosse, considerando que a Caixa D………………. é detida a 100% pela Caixa BI que, por sua vez, é detida por sociedades que desaguam na sua totalidade na entidade que concede o crédito (fora questões de conformidade de relações intra-grupo relativamente a crédito e assessoria), não se afigura, de forma alguma, que o custo seja indiscutivelmente necessário.

ff) Já os custos financeiros decorrentes da aquisição das ações da C.......... 1 pela I.........., dando-se a fusão, a C.......... 1 extingue-se e incorpora-se na I.......... originando a C.......... 2, pelo que são agora os detentores do capital da C.......... 2 (acionistas) que detêm o capital da C.......... 1 e já não a C.......... 2.

gg) Com a operação de fusão, podemos dizer que o “valor” da C.......... 2 passa a incluir o “valor” da C.......... 1, ou que o valor das ações da C.......... 1 está agora implícito no valor das ações da C.......... 2 – no valor do seu capital próprio –, que pertence aos respetivos acionistas.

hh) O património ativo da C.......... 1, incorporado por via da fusão, permite, porém, o exercício da atividade comercial na C.......... 2, motivo pelo qual os proveitos e custos de exploração associados a essa atividade são considerados na sua esfera.

ii) Verificamos, assim, que o montante canalizado para pagamento dos custos financeiros aqui em crise, faz parte do tal incremento patrimonial líquido (proveitos deduzidos dos custos) que designamos por lucro, apurado no exercício da atividade da C.......... 2, sendo que, no entanto, a dívida que lhes está associada é dos acionistas e não da própria sociedade.

jj) Em face do exposto, bem andaram os SIT ao efetuarem as correções aqui postas em crise, porquanto, duvidas não restam de que é impossível sustentar a indispensabilidade dos custos em apreço, devendo decair, naturalmente, os argumentos invocados pela recorrida, procedendo-se à revogação da douta sentença proferida.

kk) Atentas as razões alegadas e concluídas, afigura-se a sentença de que se recorre sofre de erro de julgamento de facto e de direito, e deve ser revogada, nos termos supra expostos, com a necessária modificação da matéria de facto provada, também, nos termos acima indicados.

ll) A douta sentença decidiu, ainda, o seguinte: «Condena-se a Fazenda Pública no pagamento de indeminização por prestação indevida de garantia, na proporção do imposto resultante das correções objeto da presente impugnação.»

mm) A recorrida não procedeu ao pagamento das quantias então liquidadas na liquidação sub judice no prazo legal, pelo que os serviços da AT procederam nos termos dos arts. 148.º e ss. do CPPT, à instauração processo de execução fiscal n.º …………………………371 para efeitos de cobrança coerciva.

nn) A recorrida requereu, então, a suspensão do referido processo de execução fiscal, tendo para o efeito apresentado garantia bancária n.º …………………….

oo) Veio, em sede de impugnação judicial, a recorrida, peticionar que a impugnada, ora recorrente, seja condenada no pagamento de indemnização pela prestação indevida de garantia bancária para suspensão do processo executivo.

pp) Sobre o pagamento de indemnização por prestação de garantia bancária, dispõe o art.º 53.º da LGT que: «1 - O devedor que, para suspender a execução ofereça garantia bancária ou equivalente, será indemnizado total ou parcialmente pelos prejuízos resultantes da sua prestação, caso a tenha mantido por período superior a três anos em proporção do vencimento em recurso administrativo, impugnação ou oposição à execução que tenham como objeto a dívida garantida. 2 – O prazo referido no número anterior não se aplica quando se verifique, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços na liquidação do tributo.»

qq) Atenta a nossa anterior análise, não existe lugar a qualquer indemnização pela prestação da mencionada garantia bancária para suspensão do referido processo executivo instaurados pela AT para efeitos de cobrança coerciva.

rr) Desde logo, porque a indemnização por garantia indevida é um instrumento de reparação dos prejuízos causados aos contribuintes, pela ação ilícita da Administração Tributária.

ss) Indemnizam-se, nesta situação, os custos suportados pelos contribuintes com a prestação de garantia para manterem suspensa a execução fiscal, nos casos em que a liquidação que deu origem à dívida venha a ser declarada ilegal e anulada total ou parcialmente, ou quando a dívida venha a ser declarada inexigível.

tt) Por sua vez, o art.º 100.º da LGT preceitua que, em caso de decisão de favorável ao sujeito passivo, «A administração tributária está obrigada, em caso de procedência total ou parcial de reclamações ou recursos administrativos, ou de processo judicial a favor do sujeito passivo, à imediata e plena reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido cometida a ilegalidade, compreendendo o pagamento a juros indemnizatórios, nos termos e condições previstas na lei».

uu) Assim, não deverá proceder a pretensão da recorrida quanto ao pedido de indemnização por prestação de garantia, pelo facto de, atento o contestado, dever manter-se válida na ordem jurídica, nos termos legais, a liquidação aqui em apreciação, cujo pagamento não foi realizado nos prazos de pagamento voluntário.

vv) Devendo, também nesta parte, a sentença ser revogada. A terminar,

ww) A douta sentença decidiu, quanto ao pagamento de custas processuais, o seguinte: «Custas a cargo da Fazenda Pública, nos termos do disposto no art. 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicável, ex vi art. 2.º, al. e) do CPPT.

Nos termos do disposto no n.º 7 do art.º 6.º do RCP fica dispensado do pagamento do remanescente da taxa de justiça, considerando que os articulados foram apresentados de forma clara e objetiva denotando uma atitude de boa fé processual, assente na positiva cooperação das partes durante o processo.»

xx) Também nesta sede de recurso, a recorrente entende que deverá ser dispensada do pagamento do remanescente da taxa de justiça na conta final.

yy) Afigura-se que, a conduta da Fazenda Pública não é merecedora de censura, na medida em que pugna no processo de modo fundamentado, pela posição adotada, em conformidade com o direito aplicável, e sem utilizar qualquer meio que possa ser reputado de inútil, desadequado ou dilatório, bem como se pauta pelo princípio da colaboração com a justiça, abstendo-se da prática de atos inúteis, fornecendo todos os elementos necessários à boa decisão da causa. E, não se afigura que a causa revista especial complexidade.

zz) Pelo que, tendo o processo valor superior a € 275.000,00, entende-se que a Fazenda Pública merece ser dispensada do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do n.º 7 do art.º 6º do RCP, ou seja, que em sede de elaboração da conta de custas nos presentes autos, seja desconsiderado o remanescente da taxa de justiça, em respeito pelos princípios da proporcionalidade, da justiça e do acesso ao direito.

III. Pedido: Requer-se a este Venerando Tribunal que julgue o presente recurso totalmente procedente. Requer-se, ainda, que seja a Fazenda Pública dispensada do pagamento do remanescente da taxa de justiça em sede de recurso, nos termos do n.º 7, do art.º 6º do RCP.

Visando a useira e acostumada justiça”.

A Recorrida apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:

“1. A sentença sob censura no presente recurso pôs fim à impugnação judicial que correu termos sob o n.º 401/12.1BESNT no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, contra o ato de liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) n.º ………………….235, respeitante ao ano de 2007, com o valor de € 4.573.543,74, e os correspondentes juros compensatórios, contidos no ato de liquidação n.º 2012 00000016911, no valor de € 591.711,22.

2. A decisão do douto Tribunal a quo julgou a impugnação procedente, condenando a Autoridade Tributária (“AT”) na anulação integral da liquidação impugnada.

3. Todavia, entende a AT, aqui na qualidade de RECORRENTE, que não assiste razão ao doutro Tribunal a quo na parte em que impõe à AT anulação integral da liquidação adicional de IRC e respetivos juros compensatórios, no que aquela em particular se relaciona com a desconsideração dos encargos com juros de financiamento e imposto do selo incorridos por efeito de empréstimo contraído pela I.......... SGPS, no contexto factual descrito.

4. A RECORRENTE imputa à sentença recorrida um erro de julgamento da matéria de facto, consubstanciado no facto de não terem sido dados como provados os seguintes: «AA) Em 31-032006, a totalidade das participações sociais da N........ foram alienadas à sociedade E………. Investments. BB) Em 23-05- 2006 foi acordada com a “B…….. & A…………, SROC” (a partir daqui, B…), a prestação de serviços à Caixa C……… e à E........ Investments, com vista ao apuramento do fator de ajustamento definido no contrato de compra e venda da N.........».

5. Sucede que estes factos, não apenas não constam de qualquer documento formal que tenha sido junto aos autos, como não decorre de qualquer outra fonte probatória, perfeitamente identificada, de que deva ter sido tomada devida nota e conhecimento. A RECORRENTE não provou os factos que agora quer ver provados e esse é um dado absolutamente definitivo.

6. Além disso, como se verá, os factos indicados são perfeitamente inúteis para a discussão da tese central colocada sob apreciação, facto que determina, de per se, a sua desconsideração do rol dos factos provados relevantes para a boa decisão da causa. Não são todos os factos contextualizantes dos invocados pelas partes, aqueles que devem ser considerados neste rol, mas apenas aqueles sobre que deve incidir o direito mobilizado e a respeito do qual é esperada uma posição do decisor.

7. Tanto mais porque todos os outros elementos de facto do processo são já suficientes para o cabal esclarecimento da base factual sobre que se impõe a aplicação das normas jurídicas em crise.

8. Por outro lado, a respeito do invocado erro de julgamento relativo à matéria de direito mobilizável, a RECORRENTE faz assentar a sua tese, fundamentalmente, em dois argumentos, ambos aduzidos em torno do disposto no artigo 23.º do Código do IRC.

9. O primeiro é o de que, por se tratar de custos não aplicados na exploração de uma actividade mas afectos à aquisição de sociedades, os juros de financiamentos não mereciam amparo legal no referido preceito, devendo, por conseguinte, ser desconsiderados. E tanto mais, na perspetiva da RECORRENTE, tratando-se de custos incorridos por SGPS na aquisição de participações sociais que estas acabam por deter por um período inferior a um ano.

10. O segundo argumento – decorrente do primeiro – tem que ver com o facto de ser alegadamente inaceitável, à luz do artigo 23.º do Código do IRC, que fossem os activos e os resultados das sociedades adquiridas a pagar o custo da sua própria aquisição.

11. Esta argumentação revela uma apreciável confusão sobre qual seja o exacto alcance do artigo 23º do Código do IRC, a justificar, por isso, alguns D.................s.

12. O efeito delimitador do artigo 23º, n.º 1, do Código do IRC, na parte em que se refere à indispensabilidade dos gastos para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, é tão-somente o que já resulta do artigo 17.º, n.º 3, al. b), impondo a desconsideração dos gastos que advenham das operações não sujeitas ao regime geral de IRC. Assim, por exemplo, tratando-se de empresários em nome individual (cujo IRS é apurado, na parte correspondente à respectiva actividade comercial ou industrial, a partir das regras de cálculo do lucro tributável em IRC), não cobram relevo fiscal os custos alheios à empresa e antes relativos à sua vida privada.

13. Quanto às sociedades comerciais, tal disposição poderá aplicar-se (quando muito) apenas pela forma que seguidamente se aventa.

14. Grosso modo, o IRC, pelo que toca às sociedades comerciais, visa tributar o lucro gerado pela respectiva empresa, encarado como o acréscimo patrimonial experimentado durante o período tributário.

15. Logo se verá, porém, que a medida fiscal desse acréscimo comporta algumas correcções: não poderão, por exemplo, ser tidas em conta as entradas dos sócios, por isso que esses incrementos patrimoniais não são produzidos pela empresa, tal como não poderá atender-se ao que, por similitude, poderemos designar de retiradas, isto é, as diminuições patrimoniais operadas em benefício dos sócios causa societatis, agora pela razão inversa de que não representam custos ocasionados pela actividade da empresa.

16. Os custos serão então “indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora” sempre que sejam ocasionadas pela actividade da empresa societária, apresentando uma conexão fáctica ou económica com essa empresa— na medida em que não consubstanciem, pois, uma diminuição patrimonial ditada pela existência de uma participação social da parte do seu beneficiário directo ou indirecto (isto é, como se disse, uma atribuição efectuada causa societatis).

17. Este entendimento foi já amplamente sufragado pela Jurisprudência nacional; a título de exemplo, veja-se, por todos, o recentíssimo Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 01.02.2012 (nos autos do processo n.º 05097/11), de que se transcreve parte da respectiva Fundamentação: “O gasto imprescindível equivale a todo o custo realizado em ordem à obtenção de ingressos e que represente um decaimento económico para a empresa. Em regra, portanto, a dedutibilidade fiscal do custo depende, apenas, de uma relação causal e justificada com a actividade da empresa. E fora do conceito de indispensabilidade ficarão apenas os actos desconformes com o escopo social, aqueles que não se inserem no interesse da sociedade, sobretudo porque não visam o lucro”; “[a] indispensabilidade do custo há-de resultar simplesmente da sua ligação à actividade empresarial. Se o custo não é estranho à actividade da empresa, isto é, se se relaciona com a actividade normal da empresa (independentemente de ser maior ou menor o grau de intensidade ou proximidade), e se se aceita a sua existência (não se está perante um custo aparente ou simulado), o custo é indispensável”.

18. Ora, os juros em crise são até, contra o que sustenta a RECORRENTE, “juros de capitais alheios aplicados na exploração”, na medida em que esses capitais financiaram a aquisição pelas C..........2 das participações na C..........1 e na N........: é absolutamente incontroverso que os citados juros e imposto de selo apresentam a conexão empresarial necessária à sua consideração como gastos. Não se vê, aliás, como é que a AT pode ao mesmo tempo calcular o lucro tributável da C..........2 entrando em linha de conta com os rendimentos resultantes da exploração da empresa anteriormente pertencente à C..........1 e, simultaneamente, recusar abater a esse lucro os juros e o imposto de selo relativos ao financiamento utilizado pela C..........2 para comprar a C..........1!

19. Dizer, como diz a RECORRENTE, que a atividade prosseguida pela C..........2, após a fusão com a C..........1, é a “fabricação de sumos de frutos e de produtos hortícolas” e que os citados custos “não foram aplicados na exploração, mas afectos à aquisição de acções”, é perder de vista que os proveitos da referida atividade não teriam sido formados na esfera da C..........2 se esta sociedade não tivesse adquirido a C..........1 e não se tivesse subsequentemente fundido com ela, sendo certo que foi o financiamento contraído que precisamente viabilizou tal aquisição.

20. O erro em que labora a RECORRENTE vem claramente à tona no passo em que se alude a que, por via da fusão a C..........2 arrastou “consigo todos os custos relacionados com a própria aquisição para o seio da adquirida" (pág. 54 da Fundamentação) e a que “o fim último da presente operação é que a empresa adquirida (C..........1) assuma a dívida contraída para a sua própria aquisição”, quando a verdade é que o efeito da fusão foi antes o de “arrastar” para dentro da adquirente todos os rendimentos (e gastos) da adquirida acompanhada da extinção da C..........1 (a qual, portanto, não assumiu nenhuma dívida da C..........2, nem nada que se assemelhe).

21. Sempre se dirá, além disso, ex abundanti cautela, que a RECORRENTE é que imaginou ela própria o fantasma que depois se vê desesperada para exorcizar. Esse fantasma está em supor que há alguma irregularidade em a empresa adquirida ser integrada no património da sociedade adquirente. Na avaliação de uma empresa o que releva é o valor substancial gerado pelo seu negócio. Por isso mesmo é que a avaliação de empresas (não cotadas em Bolsa) é normalmente efectuada mediante apelo ao(s) método(s) dos fluxos de caixa descontados ou discounted cash-flow (DCF). Os métodos de fluxos de caixa descontados baseiam-se na actualização dos valores de cash-flows livres futuros da empresa. O princípio subjacente é o de que a empresa vale pela sua capacidade de libertar fundos para os sócios/accionistas no futuro, pelo que o valor da empresa deve corresponder à soma dos valores actualizados desses fluxos de caixa.

22. É completamente descabida, por conseguinte, a afirmação de que não é aceitável que “sejam os Activos adquiridos e os Resultados decorrentes da detenção daqueles Activos a pagar a própria aquisição”; pois quem compra uma empresa obtém, justamente, por contrapartida do preço pago, a titularidade do respectivo património e o direito a fazer seus os cash-flows que a mesma venha a libertar (é suposto que estes sejam suficientes para assegurar a recuperação e a remuneração adequada do investimento realizado).

23. Não é também aceitável o argumento usado pela RECORRENTE, segundo o qual os custos de financiamento não podem ser considerados dedutíveis para efeitos fiscais, na medida em que, tendo sido incorrido por SGPS na aquisição de participações sociais que estas detiveram por um período inferior a um ano, os mesmos correspondem a custos incorridos fora do âmbito da respetiva atividade – no pressuposto de que a aquisição de participações sociais nestes termos é uma atividade que lhes está legalmente vedada –.

24. Dispõe a alínea b) do n.° 1 do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 495/88, de 30 de Dezembro, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 318/94, de 24 de Dezembro, que: "[às SGPS é vedado] Antes de decorrido um ano sobre a sua aquisição, alienar ou onerar as participações abrangidas pelo n.º 2 do artigo 1.º e pelas alíneas a) a c) do n.º 3 do artigo 3.º, exceto se a alienação for feita por troca ou o produto da alienação for reinvestido no prazo de seis meses noutras participações abrangidas pelo citado preceito ou pelo n.º 3 do artigo 3.º ou ainda no caso de o adquirente ser uma sociedade dominada pela SGPS, nos termos do n.º 1 do artigo 486.º do Código das Sociedades Comerciais”.

25. Citada a norma, importa situá-la no contexto geral da regulamentação das SGPS. Tal regulamentação contém-se, no essencial, na LSGPS, já identificada, em cujo preâmbulo o legislador logo explicita o fim que teve em vista ao emanar esse diploma: "dar outros passos mais significativos no sentido de criar condições favoráveis, designadamente de natureza fiscal, que facilitem e incentivem a criação de grupos económicos (...)".

26. A proeminência do fator fiscal neste âmbito revela-se em outro ponto do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 498/98, de 30 de Dezembro, na utilização da lei de autorização ao governo para alterar o regime fiscal das sociedades de controle (holdings) – Lei n.º 98/88, de 17 de Agosto –, quando se afirma que "o regime fiscal que o presente diploma adopta para as SGPS (...) tem em vista a concessão de benefícios, sem os quais, de resto, tais sociedades teriam viabilidade duvidosa ou pouco interesse prático".

27. Ora, atendendo a que já anteriormente à LSGPS se admitia a existência de sociedades cujo objeto consistisse na detenção e gestão de uma carteira de títulos, pode mesmo afirmar-se que o principal propósito do legislador nacional ao criar o tipo societário peculiar das SGPS foi o de dotá-las de um regime fiscal de favor.

28. A restante regulamentação que essa lei contém (respeitante à estrutura e atividade das SGPS) existirá, sobretudo, como forma de assegurar que tal regime fiscal é aplicado apenas às situações que este último teve em vista ao criar as SGPS e a nenhum outro.

29. Esta circunstância não representa nenhum enfraquecimento dessa regulamentação comercial (ou jurídico-societária), pois ela concorre também de forma relevante para o objetivo enunciado nas passagens do preâmbulo citadas, que é o de facilitar e incentivar a criação de grupos económicos. Com efeito, as SGPS, forma específica de sociedade holding, servem nos tempos modernos, predominantemente, finalidades de reestruturação dos grupos de sociedades, constituindo um modelo de organização peculiar para o topo da pirâmide desses grupos.

30. Não ocupando o espaço ou assumindo as funções do grupo, em si mesmo, as SGPS representam uma das formas jurídicas possíveis que pode revestir o vértice da hierarquia dos grupos. É a este respeito comum designar-se a sociedade, SGPS, que ocupa esta posição, de “sociedade-mãe de um grupo societário” (ou de alguma das suas áreas de negócio).

31. É fundamental ter este aspeto presente na hora de analisar a questão central suscitada que se reporta diretamente às relações da SGPS, com a sua participada e com as suas participadas, numa lógica de grupo empresarial.

32. A interpretação das normas que regulamentam tais relações não pode olvidar que essas normas, por vontade expressa do legislador, estão ao serviço da agilização dos grupos de sociedades.

33. Do reconhecimento dos dois vetores acabados de referir, resulta a disciplina específica constante da LSGPS. Dispõe o n.º 1 do artigo 1.° deste diploma que as SGPS "têm por único objecto contratual a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indirecta de exercício de actividades económicas".

34. O carácter restritivo deste artigo, logo indiciado pela sua formulação, é depois complementado com outras disposições que visam, por um lado, assegurar que apenas as SGPS exercem a título exclusivo a atividade de detenção e gestão de participações sociais (cfr. artigo 8º), e, por outro, definir o que deve entender-se por exercício indirecto de actividades económicas (cfr. n.º 1, 2, 3 a 6 do artigo 1º).

35. Quanto a este último aspeto, é ainda relevante o contributo do n.º 1 do artigo 5º da LSGPS. Aí, sob a epígrafe de "Operações vedadas", começa-se por proibir, em sucessivas alíneas, o exercício de certas atividades ou a prática de certos atos, em geral, às SGPS, por as atividades ou atos em causa se não reconduzirem à gestão de participações sociais como forma indireta de exercício de atividades económicas, e não merecerem, por conseguinte, o supra aludido tratamento fiscal benéfico, seguidamente, exceciona-se certas situações em que o exercício de tais atividades ou a prática de tais atos são admissíveis. Estas situações reconduzem-se, precisamente, às relações estabelecidas dentro do grupo de que a SGPS seja cúpula, sendo reconhecidas e justificadas em homenagem ao interesse de favorecer a criação dessa forma organizativa das grandes (e também médias) empresas.

36. Elas traduzem, ainda, uma noção ampla de gestão de participações sociais, que não se limita a uma mera detenção e passiva recolha de dividendos. Em rigor, os atos aí previstos, porquanto suscetíveis de valorizar as participações detidas, e de, por essa via, potenciar o dividendo e eventual mais-valia que estas venham a propiciar, representam ainda uma atividade de gestão de participações sociais como forma indireta de exercício de atividades económicas. O mesmo é dizer, inserem-se ainda no objeto social de uma SGPS.

37. Definido o enquadramento geral das diferentes alíneas do n.° 1 do artigo 5.º, assume particular relevância agora indagar com mais detalhe os motivos que estarão na base da sua alínea b).

38. Nessa alínea dispõe-se que às SGPS é, em geral, proibida a alienação ou oneração das participações abrangidas pelo n.º 2 do artigo 1.º e pelas alíneas a) a c) do n.º 3 do artigo 3, antes de decorrido um ano sobre a sua aquisição.

39. Mas isto só pode ser assim na medida em que essa alienação ou oneração não se insira naquele que é, verdadeiramente, o seu escopo e objeto próprio: o de gerir participações e assumir as responsabilidades próprias da sociedade de cúpula de um grupo empresarial.

40. Ora, no caso dos autos, todas os atos que envolveram transmissões de participações, realizados antes de decorrido o prazo de um ano da sua aquisição, teve por enquadramento, justamente, esta dinâmica jurídico-económica dos grupos e, de resto, e nesse âmbito, como vimos, uma atuação legítima do objeto próprio das SPGS, envolvendo um contexto de reorganização societária e a sua boa gestão.

41. Aliás, ainda que o argumento propugnado pela AT pudesse fazer aqui algum sentido – no que não se pode, de todo, conceder –, ele não seria de molde a justificar os efeitos fiscais reclamados, porquanto, como vimos, a transmissão das participações sociais em crise, justamente com o enquadramento que lhe é dado, nunca poderá ser considerada uma operação concluída à margem daquela que é a atividade própria da SGPS que a protagoniza.

42. Finalmente, para os efeitos discutidos nos presentes autos, sempre se dirá, em todo o caso, que à fusão presidiram efetivamente razões económicas válidas, maxime a de pôr termo à existência de duas sociedades onde, do ponto de vista económico, só existia na verdade uma empresa, com os inconvenientes daí derivados, designadamente de ordem financeira: embora lhe pertencesse a titularidade económica da empresa explorada pela C..........1, a C..........2, não detendo a respetiva titularidade jurídica, não poderia fazer seus sem mais os resultados da respetiva exploração, dificultando enormemente o serviço da dívida.

43. Por tudo o que vem de ser dito, não pode senão concluir-se que nenhuma razão assiste à RECORRENTE, devendo a decisão recorrida ser mantida quanto a este ponto, com as todas as legais e concomitantes consequências.

VI. DO PEDIDO

Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, com todas as consequências legais, designadamente a manutenção da sentença recorrida”.

O recurso foi admitido, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do art.º 288.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT), vem o processo à conferência.

São as seguintes as questões a decidir:

a) Há erro na decisão proferida sobre a matéria de facto?

b) Verifica-se erro de julgamento, dado não deverem ser, in casu, considerados dedutíveis, após a fusão, os gastos/custos financeiros atinentes a juros decorrentes de financiamentos anteriormente obtidos?

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

II. A. O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

“A) A Impugnante iniciou a sua atividade em 01.08.2000, encontra-se inscrita, em sede de IRC, pelo exercício da atividade de fabricação de refrigerantes e outras bebidas não alcoólicas, CAE 011072, enquadrada – facto não controvertido e cf. doc. n.º 5.

B) Em 02.11.2005 a sociedade “S...........is - Companhia ……………, SA” (em seguida, S...........IS), em parceria com a “Caixa …………. SGPS, SA” (daqui em diante, Caixa D …………………), adquiriram, em nome próprio e na proporção de 20% e 80%, respetivamente, à “N........... SGPS, SA” (a seguir, N...........) a totalidade do capital social da sociedade “N........, SA” (adiante, N........) e, na mesma proporção, à sociedade “C..........investe – SGPS, SA” (à frente, C..........investe), a totalidade do capital social da “C.......... – Companhia Produtora de Conservas Alimentares, SA” (a partir daqui, apenas C..........1) – facto não controvertido.

C) Em 27.10.2005, e tendo em vista a aquisição referida na alínea que antecede, a S...........IS e a Caixa D…………….o contratualizaram os serviços da “Caixa – Banco de …………………, SA” (doravante, Caixa BI), para a prestação de serviços de análise e avaliação do investimento subjacente àquela aquisição – facto não controvertido e cf. doc. 7 junto à p.i.

D) Nos termos do contrato referido na alínea que antecede, a Caixa BI receberia, a título de “Comissão de Sucesso”, uma remuneração correspondente a 1,30% do valor dos capitais próprios aportados à transação, com o limite mínimo de € 1.000.000,00, que seria devida na data da transferência das ações e da realização dos fluxos financeiros – facto não controvertido e cf. doc. 7 junto à p.i.

E) Também a 02.11.2005 a S...........IS e a Caixa D……………assinaram ainda os seguintes documentos:

a) Dois Share Purchase Agreement, um relativo a aquisição da C..........1 e um relativo a aquisição da N........, nos termos dos quais:

i. Foi acordada a compra e venda da totalidade das participações sociais nas sociedades a adquirir;

ii. Na data de assinatura daquele documento, as sociedades adquirentes procederiam ao depósito do valor de compra das ações junto do escrow agent, e as sociedades vendedoras procederiam ao depósito das ações objeto do negócio junto do mesmo agente;

iii. O escrow agent, mostrar-se-ia obrigado a entregar o preço de compra às sociedades vendedoras e as respetivas participações sociais às sociedades adquirentes, assim que a operação merecesse a não oposição da Autoridade da Concorrência.

b) Dois Assignment Agreement, um relativo a aquisição da C..........1 e um relativo a aquisição da N........, prevendo que, caso a operação não viesse a merecer a aprovação da Autoridade da Concorrência, a Caixa BI se substituísse à S...........IS e a Caixa D……………. na aquisição;

c) Dois Escrow Agreement, um relativo a aquisição da C..........1 e um relativo a aquisição da N........, regulando a intervenção do escrow agent na operação, enquanto depositário do preço de compra acordado e das respetivas participações sociais, como referido na subalínea ii) da alínea a) supra

d) Dois contratos de abertura de crédito em conta corrente junto da “Caixa Geral de Depósitos” (doravante, CGD), outorgados, respetivamente, pela S...........is, no valor de 62.740.000,00 e pela Caixa D................. no valor de 250.960.000,00. – factos não controvertidos e cf. doc. 8 a 12 juntos à p.i.

F) Os contratos de abertura de crédito referidos na alínea d) da alínea E), destinavam-se ao financiamento de aquisição da C..........1 e da N........, e a fazer face aos compromissos de financiamento assumidos e às despesas e encargos com assessoria financeira e com a assinatura do próprio contrato de abertura de crédito – facto não controvertido e cf. docs. 11 e 12 juntos à p.i.

G) Nos termos destes contratos, foi acordada a possibilidade de cedência das posições contratuais da S...........IS e da Caixa D................., para uma sociedade na qual aquelas detivessem, respetivamente, 20% e 80% do capital social – facto não controvertido e cf. docs. 11 e 12 juntos à p.i.

H) Ao abrigo daqueles contratos, foi ainda determinado que a Caixa BI assumiria a função de “Banco Agente”, pela qual receberia €12.500,00 a título de comissão de agente, e uma comissão de liderança, organização, montagem e participação no valor de 1,25% flat, e no valor de 0,20% flat sobre os montantes disponibilizados nos termos das alíneas a) e b), respetivamente, da cláusula quarta do contrato em apreço – cf. cláusula nona dos contratos de abertura de crédito (docs. 11 e 12 juntos à p.i.).

I) A 18.11.2005 foi assinado um primeiro aditamento aos contratos de abertura de crédito, nos termos do qual a S...........IS e a Caixa D................. reconheciam que haviam celebrado aqueles contratos no interesse de uma sociedade a constituir, tendo em vista que esta, uma vez constituída, viria a assumir, com efeitos retroactivos, as posições contratuais da S...........IS e da Caixa D................. – cf. docs. 15 e 16 juntos à p.i.

J) A 16.12.2005 foi constituída a sociedade “I.......... – Investimentos em Bebidas Portugal, SGPS, SA” (adiante, I..........), com o capital social de € 50.000,00 subscrito e realizado, em 20% pela S...........IS e em 80% pela Caixa D................. – cf. doc. 17 juntos à p.i.

K) Na escritura de constituição da I.........., na qualidade de sócios, a S...........IS e Caixa D................. procederam a ratificação dos seguintes contratos e encargos, anteriormente celebrados, pelas mesmas, em nome próprio:

a) Contrato de prestação de serviços outorgado com a Caixa BI;

b) Share Purchase Agreement, Assignment Agreement e Escrow Agreement, relativos à aquisição da C..........1;

c) Share Purchase Agreement, Assignment Agreement e Escrow Agreement, relativos a aquisição da N........;

d) Contrato de abertura de crédito relativo a aquisição da C..........1;

e) Contrato de abertura de crédito relativo a aquisição da N........;

f) Custos associados a apresentação dos pedidos de autorização a Autoridade da Concorrência, inicialmente suportados pela Caixa D.................. – cf. doc. 17 juntos à p.i.

L) A 23.12.2005 a S...........IS e a Caixa D................. notificaram a CGD e a Caixa BI da constituição da I.......... e da assunção, por esta, dos direitos e obrigações nos termos já referidos em K) – cf. docs. 18 e 19 juntos à p.i.

M) Na mesma data referida em L), para fazer face à assunção das obrigações enumeradas em K), os sócios da I.......... (S...........IS e Caixa D.................), realizaram prestações acessórias no montante de € 115.000.000,00 – facto não controvertido.

N) Também a 23.12.2005, foi acordado um 2.º aditamento aos contratos de abertura de crédito, agora outorgado pela CGD, Caixa BI e I.........., nos termos do qual se acorda o retardamento do pagamento das comissões – cf. docs. 20 e 21 juntos à p.i.

O) Em 30.12.2005, a Caixa D................. celebrou contrato com o “Fundo de capital de risco para investidores qualificados Grupo CGD – Caixa Capital” (doravante, Caixa Capital), nos termos do qual esta adquiria 12.500 ações da I.......... correspondentes a 25% do capital social, e a Caixa D................. transmitia à Caixa Capital 25% das prestações acessórias por si realizadas, no montante de € 31.327.500,00 – cf. doc. 22 junto à p.i.

P) Em 31.12.2005 a Autoridade da Concorrência proferiu decisão de não oposição quanto à aquisição da N........ e em 09.01.2006 quanto à aquisição da C..........1 – cf. docs. 23 e 24 juntos à p.i.

Q) Em 04.04.2006, com publicação em 04.05.2006, a I.......... procedeu à alteração da sua firma e objeto social, passando a designar-se “I.......... – Indústria de Bebidas e Conservas Portugal, SA” (adiante, I.......... SA), com o objeto social de exploração da indústria de derivados de frutos, produtos hortícolas e quaisquer outras espécies, bem como produtos de origem animal; Pesquisa, prospeção e exploração de águas minerais ou de nascente, assim como na respetiva industrialização, engarrafamento e comercialização; D................. de outras atividades conexas ou afins as referidas – cf. doc. 4 junto à p.i.

R) Em Assembleia Geral de 12.06.2006 foi aprovada a fusão, por incorporação, da I.......... SA (incorporante) com a C..........1 (incorporada) – cf. doc. 4 junto à p.i.

S) A 30.06.2006 é concretizada a deliberação referida na alínea que antecede, registada a 04.08.2006, adotando, a sociedade resultante da fusão, a firma “C.......... – Companhia Produtora de Conservas Alimentares, SA” (C..........2) – cf. docs. 4 e 5 junto à p.i.

T) A 18.09.2006 foi registado um aumento do capital social da C..........2 em € 9.950.000,00, por novas entradas realizadas mediante conversão parcial das prestações acessórias de capital realizadas pelos acionistas, com emissão de 9.950.000 ações com o valor nominal de € 1,00, passando o capital social a totalizar o valor de € 10.000.000,00 – cf. doc. 5 junto à p.i.

U) Por deliberação de 23.12.2008 foi aprovada a fusão, por incorporação, da C..........2 (incorporada) com a “S...........is - Gestão de Marcas, SA” (incorporante), sob condição suspensiva, que se veio a ocorrer em 31.12.2008, data em que, por efeito desta fusão, foi criada a sociedade “S........... + C.......... Marcas, SA”, aqui Impugnante – cf. doc. 5 junto à p.i.

V) Em cumprimento da Ordem de Serviço n.º OI201100502, de 08.08.2011, a sociedade C..........2 (resultante da fusão da I.......... SA com a C..........1) foi objeto de um procedimento inspetivo ao exercício de 2007, em sede de IRC e IVA, cujo Relatório final foi elaborado em 16.02.2012, e do qual resulta, além do mais, o seguinte: «[…]

«Imagem original»

[…] – cf. o Relatório de Inspeção Tributária junto à p.i. sob doc. 6.

W) Ato impugnado: Em 27.02.2012, com base nas conclusões do Relatório de Inspeção a que se refere a alínea que antecede, foi emitida a liquidação adicional de IRC para o exercício de 2007, com o n.º …………………235, que apurou a pagar a quantia de € 4.573.543,74, sendo € 591.711,22 referentes a juros compensatórios, com data limite de pagamento voluntário a 09.04.2012 – cf. docs. 1 e 2 juntos à p.i.

X) Em 10.04.2012 foi apresentada a presente impugnação judicial – cf. fls. 3 dos autos.

Y) Para cobrança da liquidação identificada em W) foi instaurado, no Serviço de Finanças de Almeirim, o processo de execução fiscal n.º ……………..371, no âmbito do qual foi prestada, em 18.05.2012, a Garantia Bancária n.º ………………, até ao limite de € 2.898.688,23 – cf. a certidão de fls. 610 a 615 dos autos.

Z) Em 20.01.2020 os encargos com a Garantia Bancária identificada na alínea que antecede ascendiam a € 1.987.564,29 – cf. fls. 748 dos autos”.

II. B. Refere-se ainda na sentença recorrida:

“Não resultam dos autos outros factos, com relevo para a decisão do mérito da causa, que importe julgar como não provados”.

II. C. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“A decisão da matéria de facto provada efetuou-se com base no exame dos documentos que constam dos autos e do processo administrativo apenso, referenciados em cada uma das alíneas do probatório, e que não foram objeto de impugnação, bem como na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, nos casos em que foi julgada não controvertida. Relativamente à prova testemunhal, a testemunha inquirida, Luís Miguel Belo, economista, auditor/consultor, com ligação, à data dos factos, à empresa de auditoria/consultoria D...., que teve intervenção, a solicitação da CGD, no processo de aquisição da C..........1 e N........, bem como na criação da I.......... (uma exigência do credor CGD) e subsequente fusão em causa nos autos, demonstrou ter conhecimento direto sobre as circunstâncias em que surgiu a oportunidade de aquisição, pelo Grupo S...........IS, da C.......... e N........, referindo que a a CGD teve intervenção como entidade financiadora e que o Grupo S...........IS foi apenas um dos concorrentes à referida aquisição; que o tempo disponível para o processo de aquisição não permitiu a constituição (em tempo) da I.......... (uma exigência do credor CGD), razão pela qual as entidades parceiras, S...........is e Caixa, foram avançando no processo, por si, com o compromisso de transferir para a sociedade a criar o negócio de aquisição da C.......... (respetivos direitos e obrigações), mais explicitando as razões que levaram, posteriormente, à fusão por incorporação. Referiu ainda, atento o facto de estar em causa a intervenção do grupo CGD, que todo o processo foi pautado por absoluta transparência, nas suas palavras, “by the book””.

II. D. Da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto

Entende a Recorrente que devem ser aditados à decisão proferida sobre a matéria de facto, enquanto factos provados, os seguintes:

“AA) Em 31-03-2006, a totalidade das participações sociais da N........ foram alienadas à sociedade E........ Investments.

BB) Em 23-05-2006 foi acordada com a “B…. & A…….., SROC” (a partir daqui, BDO), a prestação de serviços à Caixa C…….. e à E........ Investments, com vista ao apuramento do fator de ajustamento definido no contrato de compra e venda da N........”.

Considerando o disposto no art.º 640.º do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT, a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto carateriza-se pela existência de um ónus de alegação a cargo do Recorrente, que não se confunde com a mera manifestação de inconformismo com tal decisão (1).

Assim, o regime vigente atinente à impugnação da decisão relativa à matéria de facto impõe ao Recorrente o ónus de especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados [cfr. art.º 640.º, n.º 1, al. a), do CPC];

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem, em seu entender, decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [cfr. art.º 640.º, n.º 1, al. b), do CPC], sendo de atentar nas exigências constantes do n.º 2 do mesmo art.º 640.º do CPC;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas [cfr. art.º 640.º, n.º 1, al. c), do CPC].

Como tal, não basta ao Recorrente manifestar de forma não concretizada a sua discordância com a decisão da matéria de facto efetuada pelo Tribunal a quo, impondo­-se-lhe os ónus já mencionados (2).

Transpondo estes conceitos para o caso dos autos, verifica-se que tais ónus não foram cumpridos.

Com efeito, lidas integralmente as alegações, nas mesmas não é indicado o concreto meio probatório em que a pretensão da Recorrente se sustenta, o que implica que o requerido tenha de ser rejeitado.

Face ao exposto, rejeita-se o recurso nesta parte.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

III. A. Do erro de julgamento

Entende, por outro lado, a Recorrente que a decisão sob apreciação padece de erro de julgamento, em virtude de o respeito pelo art.º 23.º do Código do IRC (CIRC) implicar não poderem ser considerados como custos, após fusão, os custos financeiros suportados com a aquisição, então em momento anterior, da própria sociedade que veio a ser incorporada.

Vejamos.

Nos termos do art.º 23.º do CIRC (redação vigente à data):

“1- Consideram-se custos ou perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, nomeadamente os seguintes:

(…) c) Encargos de natureza financeira, como juros de capitais alheios aplicados na exploração, descontos, ágios, transferências, diferenças de câmbio, gastos com operações de crédito, cobrança de dívidas e emissão de ações, obrigações e outros títulos e prémios de reembolso”.

Decorre, pois, que entre custo (gasto) contabilístico e custo (gasto) fiscal não existe uma absoluta coincidência.

Quanto aos custos que sejam fiscalmente relevantes, para que os mesmos sejam considerados, é necessário, neste quadro normativo, que se demonstre a sua efetiva existência e a sua indispensabilidade.

No tocante ao requisito da efetiva existência, para aferir da mesma é preciso que tais custos estejam suficientemente documentados/comprovados. Tal resulta, desde logo, do corpo do n.º 1 do art.º 23.º do CIRC, que utiliza o advérbio “comprovadamente” (3).

Sendo certo que, em regra, a efetiva existência de um custo é aferida e comprovada pela fatura respetiva, que faz com que haja uma presunção de veracidade do custo que documenta, a mesma pode ser comprovada por outro documento, que, se dotado de algumas insuficiências, poderá ser complementado através de recurso a outros meios de prova, designadamente meios complementares de prova documental e testemunhal (4).

Como referido por António Moura Portugal (5), “… para efeitos de IRC, a exigência de prova documental nesta sede não se confunde com a exigência de factura, bastando, para comprovação de que o custo foi incorrido, a existência de simples documento interno (…), acompanhada por outros meios de prova que inculquem no julgador a convicção que a operação material teve lugar e que efectivamente foi necessária para a obtenção dos proveitos”.

Por outro lado, o art.º 23.º do CIRC remetia, à época, para o conceito de indispensabilidade do custo. O juízo de comprovada indispensabilidade é um juízo casuístico, pois só analisando em concreto cada custo poder-se-á aferir da respetiva indispensabilidade, para “… a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora”.

A noção de indispensabilidade pode ser construída, desde logo, pela negativa, nos seguintes termos:

¾ Não pode associar-se ao êxito de gestão, dado que são os riscos da própria atividade empresarial, que não podem retirar o caráter de indispensabilidade a um determinado custo, não abrangendo, pois, o juízo de razoabilidade (consagrado no pretérito art.º 26.º do Código da Contribuição Industrial);

¾ No mesmo seguimento, a indispensabilidade de um custo não se confunde com a sua oportunidade ou conveniência: “O poder da Administração é rigorosamente vinculado, não existindo margem de livre apreciação por parte da mesma, visto que não há aqui que formular juízos de oportunidade mas de tipo cognoscitivo. Pelo que tal indispensabilidade é rigorosamente controlada pelo Tribunal, não estando em causa qualquer especial saber técnico, juízo de imediação ou valoração pessoal daqui emergente ou quaisquer outros elementos imponderáveis” (6).

A indispensabilidade associa-se, pois, ao facto de um custo ser necessário, de se apresentar como habitual à obtenção de proveitos ou ganhos ou à manutenção da unidade produtiva.

A noção de indispensabilidade não pode ser encarada como abrangendo apenas custos que direta e imediatamente conduzam à obtenção de ganhos ou à manutenção da unidade produtiva (nexo causal) (7), abarcando igualmente custos que mediatamente visam esse fim. Portanto, mais do que uma análise objetiva do custo, tem de se aferir subjetivamente a sua indispensabilidade.

Não sendo indispensável um custo, não integra a previsão normativa do n.º 1 do art.º 23.º do CIRC, podendo, pois, ser por esta via desconsiderado.

Apliquemos os conceitos referidos ao caso dos autos.

Na situação sob apreciação, temos de pertinente, em termos factuais e em síntese, o seguinte:

- A 02.11.2005, foram adquiridas as sociedades C.......... 1 e N........ e, bem assim, celebrados contratos de abertura de crédito para o financiamento de tais aquisições, agindo a S...........IS e a Caixa D................., nesse contexto, em nome de sociedade a constituir (que veio a ser a I..........);

- A SGPS I.......... foi constituída, em 16.12.2005, pela S...........IS e pela Caixa D.................;

- A 04.04.2006, a I.......... alterou a sua firma e o seu objeto social;

- Em 30.06.2006, a I.......... e a C.......... 1 fundem-se, resultando desta fusão a sociedade C.......... 2;

- Em 2008, a C.......... 2 e a S...........is fundem-se, resultando desta fusão a sociedade S........... + C.......... Marcas, SA;

- A C.......... 2 foi objeto de ação inspetiva, no âmbito da qual não foram aceites, como custos, juros por si suportados;

- A AT desconsiderou os gastos em causa, por não os considerar indispensáveis, nos termos consignados no art.º 23.º do CIRC, sustentando-se, designadamente, no seguinte:

o A I.......... apenas existiu para adquirir a C.......... 1, não tendo capitais próprios para o efeito;

o A I.......... deixou de ser SGPS e alterou o seu objeto social, que nunca exerceu, sendo seu único ativo a participação na C.......... 1;

o A constituição da I.......... teve como único móbil a afetação dos custos decorrentes das operações de aquisição / concentração à futura C.......... 2, quando estes custos deveriam ser imputados à Caixa de D................. e à S...........is.

Como resulta provado, os gastos em causa tiveram a sua origem em financiamentos incorridos em 2005, para a aquisição de sociedades.

Relativamente a estes financiamentos e custos aos mesmos associados, a sua indispensabilidade na esfera da então I.......... não é posta em causa pela AT [veja-se, aliás, a conclusão c): “antes da fusão, a remuneração desse capital (ações da C.......... 1) era obtida pela I.......... na forma de proveitos financeiros, porque é esta a forma de remuneração dos investimentos financeiros (rendimentos de participações financeiras), motivo pelo qual os custos eram aceites fiscalmente na sua esfera”].

A alteração da posição da AT ocorre apenas no exercício de 2006 e seguintes, ou seja, depois de a I.......... ter alterado o seu objeto social e ter sido fundida com a C.......... 1, dando origem à C.......... 2.

Pela análise da matéria de facto, os financiamentos efetuados em 2005 não foram postos em causa, as operações efetuadas existiram e não foram postas em causa e a conclusão de que o fim destas operações foi o de criar necessidade de reduzir a carga tributária não se encontra factualmente sustentada.

Aliás, nunca foi posta em causa a efetividade das operações nem nunca foi sequer cogitado o recurso à cláusula anti-abuso prevista no art.º 38.º da Lei Geral Tributária (LGT) e respetivo procedimento. A própria FP admite que antes da fusão os gastos eram contrabalançados com rendimentos.

Portanto, indo à génese dos financiamentos, a sua indispensabilidade não foi questionada.

É este, aliás, o ponto central sublinhado pelo Tribunal a quo e que, na verdade, não é refutado pela ora Recorrente.

A questão, então, centra-se em saber, se, por força da fusão que deu origem à C.......... 2, tais gastos não podem ser considerados indispensáveis.

Vejamos.

Estamos, in casu, perante uma fusão por incorporação.

A fusão encontra-se prevista no art.º 97.º e seguintes, do Código das Sociedades Comerciais (CSC), referindo-se no n.º 1 daquele art.º 97 que “[d]uas ou mais sociedades, ainda que de tipo diverso, podem fundir-se mediante a sua reunião numa só”, prevendo-se no n.º 4 da mesma disposição legal que “[a] fusão pode realizar-se (…) [m]ediante a transferência global do património de uma ou mais sociedades para outra e a atribuição aos sócios daquelas de partes, ações ou quotas desta” (v. ainda o disposto no art.º 116.º, do CSC).

Por outro lado, há que ter em conta o regime jurídico-fiscal das fusões, cisões e entradas de ativos.

Com efeito, foi aprovada a diretiva 90/434/CEE do Conselho, de 23 de julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões e entradas de ativos e permutas de ações entre sociedades de Estados-Membros diferentes da União Europeia, cujo objetivo de base foi o de assegurar a neutralidade fiscal neste tipo de operações. Daí que esteja definido no considerando 1 desta diretiva que as fusões, as cisões, as entradas de ativos e as permutas de ações entre sociedades de EM diferentes podem ser necessárias para criar, na Comunidade, condições análogas às de um mercado interno e assegurar deste modo a realização e o bom funcionamento do mercado comum.

Consequentemente, entendeu-se que seria de pôr fim a restrições que pudesse haver a tais operações e que designadamente conduzissem a desvantagens ou distorções do ponto de vista fiscal.

Tendo em conta estas perspetivas, entendeu-se que seria indispensável estabelecer, para essas operações, regras fiscais neutras relativamente à concorrência. Ou seja, no fundo quis-se privilegiar a constituição de grupos de empresas com grande dimensão, designadamente para poder reforçar a competitividade da UE na senda internacional.

Esta diretiva veio a ser transposta para o nosso ordenamento pelo DL n.º 123/92, de 2 de julho, e pelo DL n.º 6/93, de 9 de janeiro.

Nesse seguimento, é de atentar no regime então constante dos art.ºs 67.º e seguintes do CIRC.

Assim, resulta do então n.º 1 do art.º 68.º que, para efeitos de determinação do lucro tributável das sociedades fundidas, não é considerado qualquer resultado derivado da transferência dos elementos patrimoniais em consequência da fusão, cisão ou entrada de ativos, nem são consideradas como proveitos ou ganhos, nos termos do n.º 2 do art.º 34.º, as provisões constituídas e aceites para efeitos fiscais que respeitem aos créditos, existências e obrigações e encargos objeto de transferência, com exceção das que respeitem a estabelecimentos estáveis situados fora do território português quando estes são transferidos para entidades não residentes, nas situações ali densificadas.

Por seu turno, o n.º 4, al. a), da mesma disposição legal prevê que:

“Na determinação do lucro tributável da sociedade beneficiária deve ter-se em conta o seguinte:

a) O apuramento dos resultados respeitantes aos elementos patrimoniais transferidos é feito como se não tivesse havido fusão, cisão ou entrada de ativos”.

Ou seja, está aqui refletido o princípio da neutralidade a que já se fez referência supra.

É ainda de chamar à colação o n.º 10 do então art.º 67.º do CIRC, que prevê que este regime especial não se aplica, total ou parcialmente, quando se conclua que as operações abrangidas pelo mesmo tiveram como principal ou um dos principais objetivos a evasão fiscal.

Ora, do ponto de vista do direito societário, a fusão por incorporação implica para a incorporante a transferência do património das incorporadas.

No caso dos autos, sendo certo que os financiamentos foram concedidos para a aquisição de sociedades que, num momento ulterior, vieram a ser fundidas por incorporação na adquirente, tal circunstância não implica que o financiamento desapareça e desapareçam os encargos ao mesmo associados.

Se, à data em que ocorreram as aquisições que estiveram na origem dos financiamentos em causa, os custos/gastos inerentes a estes se revelavam imprescindíveis, o facto de ter ocorrido ulteriormente uma fusão, como sucedeu in casu, não pode transformar um encargo indispensável, mas que, por natureza, se reporta por vários anos, num custo/gasto não indispensável.

Um distinto entendimento acabaria por pôr em causa a neutralidade fiscal inerente ao regime das fusões previsto no CIRC e colidir com a tomada de decisões que tenham repercussão económica em vários exercícios.

Ou seja, o que é relevante é a indispensabilidade do custo à data do financiamento, que não é posta em causa

Sendo indispensável, os seus gastos são abrangidos pela al. c) do art.º 23.º, do CIRC, não se podendo retirar da circunstância de ter havido em momento ulterior uma fusão que esse caráter simplesmente desapareça.

Como referido por Saldanha Sanches (Os Limites do Planeamento Fiscal, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 216), “[d]o ponto de vista da aceitação da perda como custo fiscalmente atendível, fica (…) assumido que o requisito da indispensabilidade dos custos para a formação dos proveitos deve ser aferido por critérios de racionalidade económica face aos objetivos estatutários e atendendo, por isso, à razoabilidade e à fundamentação das decisões de gestão no momento e nas circunstâncias em que são tomadas” (sublinhado nosso).

Refere também Rui Morais (Apontamentos ao IRC, Almedina, Coimbra, 2007, p. 88):

“Os factos que aqui relevarão são os que rodearam/presidiram à tomada de decisão da qual resultou determinado custo [gasto] para a empresa” (sublinhado nosso).

A este respeito, v. ainda o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 05.06.2019 (Processo: 1550/15.0BELRS), onde se refere: “[O] momento determinante para efectuar o juízo de relevância fiscal do gasto (de indispensabilidade) é o da contracção dos “empréstimos”, e não o momento em que são suportados os inerentes encargos, (…) [sendo] fiscalmente relevantes os mesmos encargos (valor dos juros) assumidos pela Recorrida com os financiamentos para aquisição das sociedades M... de Gestão e M... Unipessoal (entretanto extintas por fusão) por ser incontroverso que a Administração Tributária, num juízo reportado a esse momento, reconhece a sua indispensabilidade”.

Na presente sede, refira-se, a Recorrente vem alegar uma série de factualidade que nunca foi considerada em sede inspetiva (e que, aliás, como vimos supra em II.D., nem se encontra provada) e uma série de fundamentos de direito (atinentes às operações vedadas às SGPS) que igualmente lhe são alheios, colocando em causa o negócio ocorrido em 2005 na esfera jurídica da I.......... em termos que nunca foram considerados e que, por isso, extravasam a fundamentação do ato impugnado, que tem de ser contemporânea do mesmo [cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28-10-2020 (Processo: 02887/13.8BEPRT) e jurisprudência no mesmo citada]. Como tal, abstemo-nos de tecer quaisquer considerações sobre o alegado a este respeito, porquanto não está na origem do ato impugnado.

Como tal, não assiste razão à Recorrente, juízo que se entende à condenação no pagamento de indemnização por prestação indevida de garantia, uma vez que o alegado na presente sede se centra exclusivamente na legalidade da liquidação emitida.

Vencida a Recorrente é a mesma responsável pelas custas (art.º 527.º do CPC).

Cumpre, no entanto, atento o valor dos autos, considerar o disposto no art.º 6.º, n.º 7, do RCP.

Assim, nos termos desta disposição legal, “[n]as causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento”.

Ora, considera-se que o valor de taxa de justiça devido, calculado nos termos da tabela I.a., do RCP, é excessivo. Assim, entende-se ser adequado e proporcional, face às caraterísticas concretas dos autos e à atuação das partes, e em linha de consonância com o decidido pelo Tribunal a quo, dispensar o pagamento da taxa de justiça, na parte que exceda os 275.000,00 Eur

IV. DECISÃO

Face ao exposto, acorda-se em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

a) Negar provimento ao recurso;

b) Custas pela Recorrente, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, na parte em que exceda os 275.000,00 Eur.;

c) Registe e notifique.

Lisboa, 13 de setembro de 2023

(Tânia Meireles da Cunha)

(Susana Barreto)

(Patrícia Manuel Pires)

(1) Cfr. António dos Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2018, p. 169.

(2) V., a título exemplificativo, o Acórdão deste TCAS, de 27.04.2017 (Processo: 638/09.0BESNT) e ampla doutrina e jurisprudência no mesmo mencionada.

(3) Cfr., a título exemplificativo, os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16.03.2005 (Processo: 00340/03) e de 23.04.2015 (Processo: 06468/13).

(4) Cfr. Tomás de Castro Tavares, «Da relação de dependência parcial entre a contabilidade e o direito fiscal na determinação do rendimento tributável das pessoas colectivas: algumas reflexões ao nível dos custos», Ciência e Técnica Fiscal, 396, p. 123.

(5) A Dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 204.

(6) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.1998 (Processo: 021515). V. igualmente os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.06.2017 (Processo: 0627/16) e de 24.09.2014 (Processo: 0779/12).

(7) Cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.06.2017 (Processo: 0627/16), e jurisprudência no mesmo citada.