0832863 - Tribunal da Relação do Porto

I- O art. 304º, nº5 do Cod. Val. Mob. é claro quanto à distinção entre princípios e deveres no quadro do exercício de intermediação financeira, destacando cinco princípios que se impõem ao intermediário financeiro:

--- da protecção dos legítimos interesses dos clientes;

--- da eficiência do mercado;

--- da observância dos ditames da boa fé (de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência);

--- da recolha de informação sobre a situação financeira, experiência e objectivos dos clientes;e

--- do segredo profissional.

II- Apesar de se não tratar de deveres, excepção feita ao segredo profissional, que é, cumulativamente, um dever, na área dos valores mobiliários a sofisticada evolução dos mercados ultrapassa a actualização das fontes legais e mesmo regulamentares, pelo que, mesmo que não exista norma expressa a orientar o intermediário financeiro na resolução do conflito de interesses com o cliente, o princípio da protecção dos legítimos interesses deste (art. 304º, nº1) não deixará de estabelecer um dever de conduta a adoptar.

III- Atenta a diversidade entre investidor e intermediário financeiro, este como profissional do mercado, não há fundamento para que se estabeleça uma igualdade formal civilística entre as partes, por sobressair a tendencial debilidade do cliente individual e a experiência profissionalizada do intermediário financeiro, com estrutura organizativa, humana e técnica, e orientado por um escopo lucrativo.

IV- Em termos de responsabilidade civil do intermediário financeiro, o art. 304º-A do Cod. Val. Mob. dispõe que os deveres respeitantes ao exercício da actividade que venham a ser violados tanto podem provir da lei como de regulamentos, designadamente, dos arts. 7º, nº1, 305º, nº1, 305º-E, 312º, nº1, 312º-A a 312º-G, todos do Cod. Val. Mob. aprovado pelo DL nº 486/99, de 13.11, e 73º do RGIC (Regime Geral das Instituições de Crédito), aprovado pelo DL nº 298/92, de 31.12, na redacção do DL nº 201/02, de 26.09.

V- No âmbito do contrato de intermediação financeira, a contribuição culposa do cliente apenas está prevista em condições muito exigentes, face ao dever do intermediário financeiro de manter uma conduta não apenas diligente, mas diligentíssima, relativamente ao agravamento dos danos pelos quais o intermediário financeiro é responsável perante o cliente.

VI- Entre as teses objectiva e subjectiva respeitantes ao controlo da vontade do investidor pelo intermediário financeiro, a nossa lei propende para a segunda, que não permite a recusa de cumprimento de uma ordem daquele com o fundamento de que o correspondente serviço reveste um carácter inadequado face ao interesse do mesmo, desde que ele a dê por escrito.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I.

B………., SA instaurou contra C………. a presente acção declarativa de condenação com forma ordinária, pedindo a condenação do R. a:

1- Pagar ao Banco A. a quantia de € 1.110.324,62, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal e imposto de selo previsto no art. 17.2.1 da TGIS, até efectivo e integral pagamento, sobre o capital de € 1.099.672,19;

2- Subsidiariamente, a título de indemnização contratual, a quantia de € 1.093.717,07, acrescida de juros de mora vincendos, à taxa legal e imposto de selo previsto no art. 17.2.1 da TGIS, até efectivo e integral pagamento, sobre o capital de € 1.083.223,16;

3- Subsidiariamente, ainda, em relação aos anteriores pedidos formulados, a título de enriquecimento sem causa, a restituição da quantia de € 1.099.672,19, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal e imposto de selo previsto no art. 17.2.1 da TGIS, até efectivo e integral pagamento, contados desde a data da citação.

Alegou que após ser devidamente informado pelos serviços da Autora no sentido de já não dispor das iniciais 1.399.999 acções da sociedade D………., mas tão somente de 23.333 acções, em virtude de uma operação de “Reverse Stock Split”, o Réu procedeu à venda de 1.377.000 dessas acções pelos valores discriminados no artigo 38º da petição inicial.

Por causa dessa venda indevida, foram lançadas na conta de DO do Réu no A. quantias a que bem sabia não ter direito, por já não deter a quantidade de acções alienadas em Bolsa, sendo que só por lapso ocorrido entre os serviços do Banco Autor e as empresas que prestam ao Banco os serviços de intermediação on-line foi tal alienação possível.

O R., por intermédio do seu procurador, recusou-se a regularizar a situação ocorrida, apesar de ter sido interpelado pelo A. para readquirir as acções transaccionadas, pelo que o A. foi obrigado a recomprar as acções, tendo debitado na conta DO titulada pelo Réu os valores gastos nessa operação, a qual ficou com um saldo devedor, que o R. não quer prover a com os fundos necessários à respectiva regularização do crédito do A.

O Réu contestou e deduziu pedido reconvencional.

Na contestação imputa a culpa do sucedido ao A., que não terá actualizado a informação da operação levada a cabo pela empresa norte-americana em tempo útil, bem como que a informação que lhe foi prestada pelo funcionário do A. tenha sido cabalmente esclarecedora da situação, invocando o direito de transaccionar as acções, o que foi permitido pelo sistema, que devia ter bloqueado a operação.

Em reconvenção pediu a condenação do A. no seguinte:

a) Restituir ao Réu a quantia de € 1.474.569, 60 (um milhão, quatrocentos e setenta e quatro mil e quinhentos e sessenta e nove euros e sessenta cêntimos), acrescida dos juros calculados à taxa legal;

b) Subsidiariamente, no caso de improceder o pedido anteriormente formulado, a condenação do A. no pagamento da quantia de € 632.333,92 (seiscentos e trinta e dois mil, trezentos e trinta e três euros e noventa e dois cêntimos), referente ao montante correspondente ao valor do depósito à ordem existente – no dia 1 de Dezembro de 2004 - na conta bancária a que se referem os autos;

c) Cumulativamente com o pedido formulado na alínea b), deve o A. ser condenado a pagar ao Réu o montante que vier a apurar-se – em sede de execução de sentença – respeitante ao valor real dos títulos existentes na carteira de títulos do Réu – no dia 1 de Dezembro de 2004, antes dos factos a que se refere a acção -, por este titulados, que deve ser calculado em função dos valores de cotação de fecho, em bolsa, do dia 1 de Dezembro de 2004.

d) Deve, ainda, o A. pagar à sociedade E………., Lda, a quantia de € 99.999,00 (noventa e nove mil, novecentos e noventa e nove euros) referentes à transferência electrónica interbancária ordenada pelo Réu e aceite pela Autora - que, apesar de debitada na conta bancária do Réu, nunca foi creditada na conta bancária da referida sociedade destinatária – à qual devem acrescer os juros de mora vencidos e vincendos, calculados desde a data da referida ordem de transferência bancária (3 de Dezembro de 2004).

e) Deve ser decretada a ineficácia de qualquer retenção, apropriação ou “congelamento” de quantias depositadas em agências do A., tituladas pelo Réu ou por terceiros, que com ele tenham tido relações profissionais, que hajam sido efectuados na sequência dos factos a que se refere a P.I.

f) Deve o A. ser condenado no pagamento da quantia de € 20.000,00 (vinte mil euros), a título de compensação ao Réu pelos danos morais por este sofridos.

Alegou que a venda das acções por si efectuada não pode ser causa do saldo devedor, ou descoberto, na sua conta DO, o qual teve origem na decisão do A. em recomprar as acções, visando a defesa dos interesses dele, que não coincidiam com os do Réu.

O A. praticou um acto ilegal ao debitar a conta do Réu com o custo da compra das acções, pelo que o Réu não tem qualquer descoberto bancário.

Após efectuar a recompra das acções vendidas pelo Réu o A., sem qualquer fundamento legal, congelou as contas bancárias de uma terceira sociedade, a qual é identificada no item 237 da contestação, o que impediu o acesso por parte do Réu à sua própria conta bancária, impedindo-o de movimentar a sua carteira de títulos, o que determinou que desde 6-12-2004 o Réu esteja impossibilitado de negociar os títulos que lhe pertencem, facto que lhe provocou prejuízos.

Em 3.12.2004 foi ordenada uma transferência electrónica interbancária (TEI) no valor de € 99.999,00 da conta bancária do Réu para a conta bancária titulada pela sociedade E………., Lda e, apesar dessa transferência ter sido regularmente efectuada e debitada na conta bancária do Réu, nunca foi creditada na conta bancária da referida sociedade, tendo-se o A. apropriado do seu montante.

O A. procedeu ao congelamento ilegítimo da conta bancária e do depósito a prazo da referida sociedade impedindo a dita sociedade de movimentar os valores que lhe pertencem.

Pede a condenação do A. como litigante de má-fé, em multa e indemnização.

O A. replicou, excepcionando a ilegitimidade do Reconvinte para deduzir o pedido formulado no item 4 do pedido, que se traduz na “Decretação da ineficácia de qualquer retenção, apropriação ou “congelamento” de quantias depositadas em agências da Autora, tituladas pelo Réu ou por terceiros, que com ele tenham tido relações profissionais, que hajam sido efectuados na sequência dos factos a que se refere a P.I”

Quanto ao mais aceita alguns factos e impugna parte daqueles que o R. alegou na contestação-reconvenção.

Pede a condenação do Réu como litigante de má-fé, em multa, em valor equivalente ao máximo previsto no art. 102º CCJ - 100 UC - e indemnização a fixar em valor não inferior a € 5.000,00.

II.

Foi dispensada a audiência preliminar e proferido despacho que admitiu a reconvenção quanto aos pontos 2, 3, 4, 5 e 6, julgando procedente a excepção dilatória da ilegitimidade activa do Réu-Reconvinte para formular o pedido do ponto 4 na parte que consiste na “Decretação da ineficácia de qualquer retenção, apropriação ou “congelamento” de quantias depositadas em agências da Autora, tituladas por terceiros, que com o Réu tenham tido relações profissionais, que hajam sido efectuados na sequência dos factos a que se refere a P.I.”, e foi seleccionada a matéria assente e aquela a incluir na Base Instrutória.

Teve lugar o julgamento com assistência de técnico e veio a ser proferida sentença que:

1. Julgou improcedentes os pedidos formulados a título principal e subsidiário pelo Banco Autor, absolvendo o Réu desses pedidos.

2. Julgou parcialmente procedente a reconvenção e condenou o A./Reconvindo a pagar ao R./Reconvinte a quantia de € 632.333,92 (seiscentos e trinta e dois mil, trezentos e trinta e três euros e noventa e dois cêntimos), referentes ao montante correspondente ao valor do depósito à ordem existente – no dia 1 de Dezembro de 2004 - na conta bancária a que se referem os autos, (pedido subsidiário da alínea b) do ponto 1), bem como a pagar ao Reconvinte o montante que se vier a apurar em incidente de liquidação - arts 661º, nº2 e 378º, nº2, ambos do CPC - respeitante ao valor real dos títulos existentes na carteira de títulos do Réu no dia 3-12-2004, data a partir da qual a conta do Réu- Reconvinte foi bloqueada, decretando a ineficácia da retenção, apropriação ou congelamento feitos pelo Banco Autor de quantias depositadas na conta a que se referem os autos, julgando improcedentes, por não provados, os restantes pedidos reconvencionais formulados no nº 2, alíneas a), no nº3, parte restante do nº 4 e nº 5.

III.

Recorreu o A., concluindo como segue:

1. Considera o Banco apelante como incorrectamente julgados quanto à MATÉRIA DE FACTO, a resposta dada aos quesitos 2°, 3°, 4°, 28°, 29°, 34°, 35°, 36°, 37° 39° e 50° da todos da BI.

2. A matéria de facto assente, bem como a resposta formulada à Base Instrutória, sem prejuízo das alterações consideradas em sede de IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO, permite, numa análise crítica conjunta da matéria provada, sustentar a procedência da presente acção, de acordo com qualquer dos pedidos formulados pelo Banco apelante.

3. Factualmente demonstrado ficou que o Banco apelante e o apelado celebraram um contrato de abertura de conta bancária, designado por B1………., pelo qual ao apelado, por intermédio do Portal Internet do Banco apelante, disponível através do endereço electrónico www.B1...........pt. era facultada a obtenção de informações sobre produtos e serviços do mesmo Banco, bem como a realização de todas as operações financeiras praticadas pelo Banco designadamente transferências e pagamentos, compra e venda, subscrição ou resgate dos produtos financeiros, disponibilizados pelo mesmo Banco.

4. Prévia, válida e devidamente informado pelos serviços do apelante, o apelado, por intermédio do seu procurador Sr. F……….., procedeu à venda de 1.377.000 acções da sociedade D………., pelos valores considerados como assentes, quando, o mesmo apelado, já não dispunha das iniciais 1.399.999 acções, mas tão somente de 23.333 acções em virtude da operação de "Reverse stock split" - RSS - descrita.

5. Embolsando o apelado, na sua conta D.O. quantias que bem sabia lhe não serem devidas, por não deter efectivamente, as acções alienadas em Bolsa.

6. Com a recompra de acções que o Banco apelante foi forçado a efectuar, nos termos supra - alegados, a conta D.O. do apelado veio a apresentar um saldo devedor no montante de € 1.099.738,69.

7. No âmbito da relação contratual estabelecida o apelado, por si ou por intermédio do procurador instituído, devia proceder de boa fé, nos termos dos arts. 762, n° 2 e 800° do C. Civil.

8. Tal exigência de boa-fé que clara e dolosamente foi postergada pelo apelado, por intermédio do seu procurador.

9. Tendo actuado o apelado, no âmbito da responsabilidade contratual assumida com o Banco apelante, com dolo directo e especifico -cf. arts. 799°, n° 2 e 483° do C. Civil, funcionando a presunção de culpa estabelecida no art. 799°, n.º1 do mesmo C. Civil.

10. Através da venda das acções, supra abundantemente discriminada e assente, o apelado, deu causa a um saldo devedor, ou descoberto, na sua conta D.O. referenciada.

11. Tal “descoberto" traduz-se num adiantamento efectuado pelo Banco apelante ao apelado “e ficará sujeito ao regime do contrato de mútuo, dada a sua natureza ser semelhante à do contrato de depósito bancário".

12. Mutuada pelo Banco apelante ao apelado a quantia supra -descrita de € 1.099.672,19, nas condições alicerçadas na matéria de facto considerada provada, torna-se obrigação do apelado, proceder à sua restituição imediata ao Banco apelante, nos termos do art. 777.º, n° 1 e 1142° do C. Civil sendo igualmente exigível o pagamento de juros de mora à taxa legal, acrescidos de Imposto de Selo, previsto art. 17.2.1 da TGIS, desde o dia 09/12/2004, até efectivo e integral pagamento, sobre os saldos devedores sucessivamente em dívida desde tal data.

13. Mesmo que se não considerasse como causa de pedir a relação jurídica derivada do mútuo estabelecido, como decorrência do descoberto em conta supra - descrito, certo é que o apelado, havia estabelecido com o Banco apelante uma relação de mandato, para a efectivação de compra e venda em bolsa de acções ou outros títulos.

14. Verificando-se, de acordo com a factualidade assente que o apelado como mandante, de forma clara, específica e dolosa, violou os deveres a que se encontrava vinculado perante tal contrato, ao tentar e conseguir efectuar a venda em Bolsa de acções que bem sabia não deter na sua carteira.

15. O total das recompras efectuadas pelo Banco apelante debitadas na conta D.O. em questão, traduziu-se no montante de USD 3.365.210,68, equivalente ao contravalor de € 2.513.535,74.

16. Sendo o apelado responsável, enquanto mandante, perante o Banco apelante como mandatário, pelo ressarcimento de tal quantia, a título de indemnização do prejuízo sofrido em consequência do mandato - cf. art. 1167, alínea d) do C. Civil.

17. A que se terá de deduzir o valor credor da conta D.O. supra- referenciada de € 1.430.312,58, que à data de 06/12/2004 a mesma apresentava, por compensação judicial expressamente invocada e alegada, nos termos do art. 848.º do Cód. Civil, num total de capital em dívida de € 1.083.223,16, sendo ao apelado, também exigível o pagamento de juros de mora à taxa legal, acrescidos de Imposto de Selo, previsto art. 17.2.1 da T.G.I.S., desde o dia 09/12/2004, até efectivo e integral referida quantia de € 1.083.223,16.

18. O direito às peticionadas restituição e, subsidiariamente, á indemnização por responsabilidade contratual, radica nos art. 405°, 406°, 754°, 762, n.º 2, 777 nº 1, 798°, 800°, 806°, 817°, 1157° e 1167° d) do Código Civil, no n° 2 do art. 1 ° do Dec. Lei n° 430/91 de 02/11 e no art. 4° do Regime Geral das Instituições de Crédito, aprovado pelo Dec. Lei n° 298/92 de 31/12 (na redacção introduzida pelo Dec. Lei n° 201/2002 de 26/09).

19. Se por mera hipótese de raciocínio, se considerasse que ao Banco apelante não assistia o direito contratual à restituição ou à indemnização supra evidenciadas, sempre estaria o apelado obrigado à restituição da quantia de € 1.099.738,69, em virtude do Instituto do Enriquecimento Sem Causa.

20. Sendo certo que, a quantia de € 1.099.672,19 não pertence ao mesmo apelado por o mesmo não ter qualquer direito à mesma, encontrando-se o Banco apelante desembolsado, desde 31/12/2004, da referida quantia, que se encontra como saldo devedor da conta do apelado.

21. Na medida em que o Banco apelante se encontra desembolsado da quantia em causa, encontra-se empobrecido no seu património, à custa de igual enriquecimento do apelado.

22. Enriquecimento esse, sem dúvida alguma, ilícito e que, atenta a sua natureza subsidiária, foi legitimamente invocado.

23. A matéria de facto considerada como provada, sustenta a conclusão de que o apelado tinha perfeito conhecimento que as acções a cuja alienação procedeu lhe não pertenciam e, consequentemente, lhe não pertenciam as verbas obtidas com tal "venda".

24. O apelado sempre teve conhecimento do seu ilícito enriquecimento, pelo que, sem prejuízo de tudo o supra alegado, se encontra constituído na obrigação de pagar ao apelante a quantia de € 1.099.672,19, nos termos do disposto no art. 476.° do Código Civil a título de repetição do indevido.

25. De forma errónea, na sentença revidenda, foram considerados como inexistentes os requisitos do instituto de ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

26. Não é pelo facto de ter havido uma actuação culposa do Banco apelante, que tal factualidade consubstanciará causa justificativa de enriquecimento do apelado.

27. Pelo que, também sem prejuízo de todo o supra alegado, se encontram verificados, atenta a sua natureza subsidiária, o nexo de causalidade relevante, entre o enriquecimento do apelado e o empobrecimento do apelante, como pressupostos de restituição do indevido a título de enriquecimento sem causa.

28. O perfil de investidor do representante do apelado é marcado por grande experiência, conhecimento de mercados tão específicos como o próprio G………., negociação com elevado volume de transacções e perfeito acompanhamento do próprio titulo em questão – D………., sendo que quanto a este desde Março de 2004 até 30/11/2004, o titulo sustentada e continuamente desceu, desde um valor máximo de USD 0,74, em 23/03/2004, a um valor minimo de USD 0,001, em 18/10/2004.

29. E estes 2 perfis - o do procurador do apelado e o do próprio título D………. - são claramente indiciadores e contextualizadores da conduta do procurador do apelado.

30. Por decisão de 01/09/2005 do CONSELHO DIRECTIVO da mesma CMVM, foi deliberado, por unanimidade, sufragando os fundamentos da informação GAIM/2005/044, proceder ao arquivamento do processo em apreço - cf. fls. 615 a 620 e 743.

31. A conduta do apelante foi apreciada e legitimada pela CMVM, sobre várias ópticas, desde o dever de actualização atempada de informação, que no site, quer na conta de registo individualizado, a obrigação de verificação da regularidade das ordens transmitidas, a exigência de imediata comunicação ao cliente da irregularidade da ordem transmitida e o cercear dos poderes de movimentação da conta do cliente.

32. Sendo clara a licitude do Banco apelante, no débito das quantias parcelares de € 16.515,53, € 48.305,56 e € 2.465.230,18, num total de € 2.513.535,74 na conta D. O. do apelado, tal como extractado no documento n° 5, junto com a p. i.

33. Na sentença revidenda foi olvidado que, também, contra o apelado funciona presunção de culpa legal.

34. Da matéria de facto provada e tal como também asseverado nas conclusões da própria CMVM, se pode concluir pela existência comprovada de acção e omissão, infractora por parte do apelado dos deveres contratuais emergentes do contrato celebrado.

35. O procurador do apelado, investidor experiente, activo, que acompanhava o título em causa desde Março de 2004, que havia adquirido o mesmo título a USD 0,03, que nunca negociava ao melhor, bem sabia que o título da D………., nunca se poderia ter valorizado em 24 horas de USD 0,03 - ou USD 1,80 ao preço ajustado pelo RSS - no dia 30/11/2004, para USD 0,80 - antes de correcção pelo RSS - no dia seguinte 01/12/2004 !!!

36. Tendo vendido ao melhor, não as 23.333 acções que efectivamente detinha "post" RSS, mas um número de acções, aproximado ao detido "ante" RSS - i.e. 1.377.000 - dando origem a uma venda a descoberto de 1.353.667 acções.

37. Tendo embolsado uma verba de USD 1.060.730,30, quando na verdade apenas deveria ter auferido uma verba aproximada de USD 17.966,41.

38. O princípio da boa fé contratual estabelecido no arte 762°, n° 2 do C.C., vinculativo do apelado, foi por si clara e deliberadamente postergado.

39. Mesmo que se considerasse a existência de responsabilidade contratual por parte do Banco apelante, certo é que se verificaria a existência de facto culposo do apelado, consubstanciador da aplicação do mecanismo previsto no arte 570° do C.C., quanto à culpa do lesado.

40. Dado que a factualidade provada, numa apreciação crítica, inculca claramente um juízo de que a conduta do apelado, concorreu decisivamente para a produção, ou para o agravamento dos danos ocorridos.

41. Decidindo de modo diferente, a douta sentença recorrida violou, por deficiente interpretação e aplicação, o disposto nos arte 405°, 406°, 473°, 483°, 487º, 754°, 762, nº 2, 777 n° 1, 798°, 800°, 806°, 817°, 1142°, 1157° e 1167º d) do Código Civil, no n° 2 do art. 1 ° do Dec. Lei n° 430/91 de 02/11 e no art. 4°, 73°, 74°, do Regime Geral das Instituições de Crédito, aprovado pelo Dec. Lei n° 298/92 de 31/12 (na redacção introduzida pelo Dec. Lei n° 201/2002 de 26/09), bem como nos artigos 30°,61°,68°, 203°, 289°, 290°, 304°, 305°, 312º, 314°, 323°, 324°, 326°, 332° e 389° todos do CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., concedendo-se provimento ao presente recurso, quer quanto à impugnação da matéria de facto, quer quanto à matéria de direito, deve ser revogada a douta sentença de 1.ª Instância por forma a que sejam julgados provados e procedentes os pedidos principais e subsidiários formulados pelo Banco apelante, devendo, em contrapartida, o Banco apelado ser absolvido de todos os pedidos reconvencionais formulados pelo apelado.

O apelado contra-alegou, pedindo a confirmação da sentença.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

IV.

Factos considerados provados na sentença:

Da Matéria Assente.

1- O Banco A., é uma Instituição de Crédito, registada no Banco de Portugal que dedica a sua actividade, nos termos e ao abrigo do disposto no Regime Geral das Instituições de Crédito, aprovado pelo Dec. Lei nº 298/92 de 31/12 (na redacção introduzida pelo Dec. Lei nº 201/2002 de 26/09).

2- No exercício da sua actividade bancária, o Banco A. disponibiliza aos seus clientes, no seu Portal Internet, designado por B1………., disponível através do endereço electrónico www.B1...........pt, um serviço, mediante prévia subscrição e adesão, que consiste genericamente na obtenção de informações sobre produtos e serviços do Banco A., bem como da realização de todas as operações financeiras praticadas pelo mesmo, designadamente transferências e pagamentos, compra e venda, subscrição ou resgate dos produtos financeiros, disponibilizados pelo próprio Banco A.

3- A adesão dos clientes do Banco A. consubstancia-se na abertura de uma conta exclusiva para o efeito designada por conta B1………., na assinatura do respectivo contrato, bem como da atribuição de “passwords” únicas, pessoais e intransmissíveis, para acesso ao serviço, do conhecimento exclusivo do cliente, sob compromisso de rigorosa confidencialidade.

4- No âmbito do respectivo serviço B1………. o Banco A. disponibilizava, como ainda disponibiliza, aos seus clientes a negociação de acções, num mercado accionista dos Estados Unidos da América, designado por G………. .

5- No universo de títulos que compõem o referido mercado G………., integram-se as acções da sociedade de direito norte-americano designada por D………., adiante abreviadamente designada por D1………. .

6- No dia 14/04/2004, o R. aderiu aos serviços do B1………., tal como supra - descritos, tendo em tal data subscrito o contrato de adesão que constituem os documentos nº 1 e 2, ao diante juntos e cujo teores se dão aqui por integralmente reproduzidos.

7- Nos termos da cláusula 5ª, 2º parágrafo do referido contrato o R. autorizou, irrevogavelmente, o Banco A. a utilizar os registos das instruções por si ordenadas e executadas através do referido serviço B1………., emergindo de tal autorização a legitimidade para a gravação, reprodução e utilização das transcrições infra efectuadas.

8- A referida conta B1………. tomou o nº ….........., tendo como conta de suporte dos respectivos movimentos, a conta do R., identificada com o NIB nº ………………… .

9- No mesmo dia 14/04/2004, por intermédio de procuração notarial outorgada no Cartório Notarial de Ponte de Lima, o R. constitui seu bastante procurador o Sr. F……….., ao qual concedeu poderes para em seu nome e representação “movimentar a conta número ………. com o NIB ………., que possui no B………., SA (B1……….), podendo efectuar depósitos e levantamentos de quaisquer importâncias, para emitir, preencher e subscrever cheques, para ordenar a efectuação de transferências bancárias e, em geral, para efectuar todos os actos necessários à livre movimentação de contas.”

10- Tal procuração foi entregue no Banco A. passando, desde então, de forma geral, a ser o procurador instituído, a movimentar a referida conta B1……….- cf. Doc. nº 3.

11- No dia 30 de Novembro de 2004 o R., no âmbito da movimentação da sua conta B1………., era detentor de 1.399.999 acções da citada D1………. com um valor à cotação do dia de USD 41.999,97.

12- No dia 1 de Dezembro de 2004 (feriado em Portugal), as acções da D1………. foram objecto de uma operação de «Reverse Stock Split», na qual cada 60 acções detidas eram convertidas em 1 nova acção determinando, em consequência, o ajustamento do preço da respectiva nova acção que passou a ser multiplicado por 60.

13- O procurador constituído do R. como cliente da referenciada conta ….. tentou efectuar a venda da totalidade das acções que tinha em carteira (1.399.999) mas as suas ordens foram rejeitadas, de acordo com o seguinte resumo:

Ordem Hora Nº Ordem Qtd Preço Moeda Qtd. Efectuada

Estado

Venda 15:14:17 14325320 300,000 0.88 USD 0

Ordem Rejeitada

Venda 15:25:59 14325400 300,000 0.86 USD 0

Ordem Rejeitada

Venda 15:30:21 14325430 110,000 0.86 USD 0

Ordem Rejeitada

Venda 15:40:51 14325480 110,000 0.86 USD 0

Ordem Rejeitada

Venda 15:50:23 14325500 110,000 0.86 USD 0

Ordem Rejeitada

Venda 15:59:25 14325510 110,000 0.86 USD 0

Ordem Rejeitada

Venda 16:17:19 14325570 100,000 0.91 USD 0

Ordem Rejeitada

14- O que o levou a contactar os serviços do B1………. no Porto, por volta das 16.15h.

15- O referido procurador, foi atendido pelo operador da equipa de Particulares, H………. .

16- Cerca das 18h30 o procurador do Réu voltou a inserir uma série de ordens de venda (a maioria delas ao melhor), tendo conseguido executar a venda de 1.377.000 acções a um preço médio de 0.77 USD, tal como resulta do item da matéria assente, o que originou uma venda a descoberto de 1.353.667 acções, de acordo com o quadro resumo que segue:

Venda 18:29:41 14325860 5,000 0.91 USD 0

Ordem Cancelada Totalmente

Venda 18:31:27 14325870 110,000 0.86 USD 91,000

Ordem Executada Parcialmente (cancelado o remanescente)

Venda 18:33:03 14325880 110,000 0.86 USD 0

Ordem Cancelada Totalmente

Venda 18:34:48 14325890 150,000 Ao Melhor USD

150,000 Ordem Executada Totalmente

Venda 18:37:11 14325900 150,000 Ao Melhor USD

107,000 Ordem Executada Parcialmente (cancelado o remanescente)

Venda 18:39:40 14325910 150,000 Ao Melhor USD

150,000 Ordem Executada Totalmente

Venda 18:45:40 14325930 180,000 Ao Melhor USD

180,000 Ordem Executada Totalmente

Venda 18:49:51 14325940 200,000 Ao Melhor USD

200,000 Ordem Executada Totalmente

Venda 19:02:16 14325980 200,000 Ao Melhor USD

200,000 Ordem Executada Totalmente

Venda 19:09:46 14326000 100,000 Ao Melhor USD

100,000 Ordem Executada Totalmente

Venda 19:18:04 14326020 100,000 Ao Melhor USD

100,000 Ordem Executada Totalmente

Venda 19:35:22 14326060 50,000 Ao Melhor USD

50,000 Ordem Executada Totalmente

Venda 20:34:33 14326080 49,000 Ao Melhor USD

49,000 Ordem Executada Totalmente

Total 1,377,000

17- Ou seja, no final da referida sessão de Bolsa, estavam efectuadas vendas, pelo procurador do R. num total de 1.377.000 acções D1………. .

18- Tais acções foram sucessivamente vendidas aos valores constantes do quadro infra:

Cliente Nº Ordem Nº Neg. Hora Neg. Quantidade Preço Valor Bruto em USD

000….. 14325870 1 18:31:33 55,000 0.86 47,300.00

000….. 14325870 2 18:31:41 12,000 0.86 10,320.00

000….. 14325870 3 18:31:47 23,800 0.86 20,468.00

000….. 14325870 4 18:31:53 200 0.87 174.00

000….. 14325890 1 18:34:58 6,000 0.82 4,920.00

000….. 14325890 2 18:35:11 13,500 0.81 10,935.00

000….. 14325890 3 18:35:11 5,000 0.81 4,050.00

000….. 14325890 4 18:35:15 10,000 0.81 8,100.00

000….. 14325890 5 18:35:28 900 0.80 720.00

000….. 14325890 6 18:35:37 500 0.81 405.00

000….. 14325890 7 18:35:44 99,000 0.79 78,210.00

000….. 14325890 8 18:35:45 15,100 0.79 11,929.00

000….. 14325900 1 18:37:17 3,000 0.81 2,430.00

000….. 14325900 2 18:37:17 5,000 0.81 4,050.00

000….. 14325900 3 18:37:29 5,600 0.81 4,536.00

000….. 14325900 4 18:37:34 5,000 0.80 4,000.00

000….. 14325900 5 18:37:36 17,000 0.80 13,600.00

000….. 14325900 6 18:37:43 13,500 0.80 10,800.00

000….. 14325900 7 20:26:38 48,000 0.80 38,400.00

000….. 14325900 8 20:26:48 4,000 0.80 3,200.00

000….. 14325900 9 20:26:49 5,900 0.80 4,720.00

000….. 14325910 1 18:39:45 34,000 0.79 26,860.00

000….. 14325910 2 18:39:54 2,500 0.78 1,950.00

000….. 14325910 3 18:40:01 16,800 0.77 12,936.00

000….. 14325910 4 18:40:10 19,500 0.77 15,015.00

000….. 14325910 5 18:40:12 2,300 0.76 1,748.00

000….. 14325910 6 18:40:15 2,500 0.77 1,925.00

000….. 14325910 7 18:40:22 200 0.79 158.00

000….. 14325910 8 18:40:24 2,000 0.76 1,520.00

000….. 14325910 9 18:40:29 3,000 0.76 2,280.00

000….. 14325910 10 18:40:40 2,500 0.76 1,900.00

000….. 14325910 11 18:41:01 2,000 0.76 1,520.00

000….. 14325910 12 18:41:03 300 0.76 228.00

000….. 14325910 13 18:41:08 5,000 0.76 3,800.00

000….. 14325910 14 18:43:33 11,000 0.76 8,360.00

000….. 14325910 15 18:44:02 500 0.76 380.00

000….. 14325910 16 18:44:13 10,000 0.76 7,600.00

000….. 14325910 17 18:44:24 6,100 0.76 4,636.00

000….. 14325910 18 18:44:25 18,900 0.76 14,364.00

000….. 14325910 19 18:44:30 1,000 0.76 760.00

000….. 14325910 20 18:44:41 9,900 0.76 7,524.00

000….. 14325930 1 18:45:52 79,400 0.76 60,344.00

000….. 14325930 2 18:46:01 400 0.75 300.00

000….. 14325930 3 18:46:01 1,600 0.75 1,200.00

000….. 14325930 4 18:46:08 2,600 0.76 1,976.00

000….. 14325930 5 18:46:13 2,500 0.76 1,900.00

000….. 14325930 6 18:46:18 1,300 0.75 975.00

000….. 14325930 7 18:46:27 12,000 0.75 9,000.00

000….. 14325930 8 18:46:41 500 0.75 375.00

000….. 14325930 9 18:47:33 10,000 0.75 7,500.00

000….. 14325930 10 18:47:37 2,000 0.75 1,500.00

000….. 14325930 11 18:47:39 3,000 0.75 2,250.00

000….. 14325930 12 18:47:59 3,000 0.75 2,250.00

000….. 14325930 13 18:48:04 1,000 0.75 750.00

000….. 14325930 14 18:48:14 54,200 0.75 40,650.00

000….. 14325930 15 18:48:31 6,500 0.75 4,875.00

000….. 14325940 1 18:50:03 2,000 0.77 1,540.00

000….. 14325940 2 18:50:11 400 0.77 308.00

000….. 14325940 3 18:50:17 2,000 0.76 1,520.00

000….. 14325940 4 18:50:23 26,000 0.76 19,760.00

000…… 14325940 5 18:50:25 300 0.76 228.00

000….. 14325940 6 18:53:48 1,000 0.76 760.00

000….. 14325940 7 18:55:21 300 0.76 228.00

000….. 14325940 8 18:55:35 700 0.76 532.00

000….. 14325940 9 18:57:12 7,400 0.76 5,624.00

000….. 14325940 10 18:59:21 1,000 0.76 760.00

000…... 14325940 11 18:59:40 30,000 0.76 22,800.00

000….. 14325940 12 19:00:03 20,000 0.76 15,200.00

000….. 14325940 13 19:00:22 9,900 0.76 7,524.00

000….. 14325940 14 19:00:22 25,100 0.76 19,076.00

000….. 14325940 15 19:00:45 40,000 0.76 30,400.00

000….. 14325940 16 19:00:50 5,000 0.76 3,800.00

000….. 14325940 17 19:00:50 15,000 0.76 11,400.00

000….. 14325940 18 19:00:54 1,800 0.76 1,368.00

000….. 14325940 19 19:00:57 1,000 0.76 760.00

000….. 14325940 20 19:00:59 3,000 0.76 2,280.00

000….. 14325940 21 19:01:00 8,100 0.76 6,156.00

000….. 14325980 1 19:02:25 20,500 0.77 15,785.00

000….. 14325980 2 19:02:25 8,900 0.77 6,853.00

000….. 14325980 3 19:02:38 14,500 0.76 11,020.00

000….. 14325980 4 19:02:55 44,900 0.76 34,124.00

000….. 14325980 5 19:03:03 500 0.76 380.00

000….. 14325980 6 19:03:08 8,900 0.75 6,675.00

000….. 14325980 7 19:03:15 30,200 0.75 22,650.00

000…... 14325980 8 19:03:15 3,800 0.75 2,850.00

000….. 14325980 9 19:03:21 4,500 0.75 3,375.00

000….. 14325980 10 19:03:27 4,000 0.75 3,000.00

000….. 14325980 11 19:03:29 28,300 0.74 20,942.00

000….. 14325980 12 19:03:34 31,000 0.74 22,940.00

000….. 14326000 1 19:09:53 7,700 0.77 5,929.00

000….. 14326000 2 19:10:08 1,500 0.77 1,155.00

000….. 14326000 3 19:10:12 100 0.77 77.00

000….. 14326000 4 19:10:22 1,000 0.74 740.00

000….. 14326000 5 19:10:47 10,000 0.74 7,400.00

000….. 14326000 6 19:11:02 3,000 0.74 2,220.00

000….. 14326000 7 19:11:06 2,200 0.74 1,628.00

000….. 14326000 8 19:11:09 10,000 0.74 7,400.00

000…... 14326000 9 19:11:10 1,000 0.74 740.00

000….. 14326000 10 19:11:13 1,000 0.74 740.00

000….. 14326000 11 19:11:32 1,000 0.74 740.00

000….. 14326000 12 19:11:35 11,800 0.74 8,732.00

000….. 14326000 13 19:11:47 25,000 0.74 18,500.00

000….. 14326000 14 19:11:52 7,300 0.74 5,402.00

000….. 14326000 15 19:11:57 15,000 0.74 11,100.00

000….. 14326000 16 19:12:22 1,000 0.74 740.00

000….. 14326000 17 19:12:29 1,400 0.74 1,036.00

000….. 14326020 1 19:18:10 11,800 0.76 8,968.00

000….. 14326020 2 19:18:22 3,000 0.75 2,250.00

000….. 14326020 3 19:18:29 23,300 0.75 17,475.00

000….. 14326020 4 19:18:33 1,700 0.75 1,275.00

000….. 14326020 5 19:18:33 9,000 0.74 6,660.00

000….. 14326020 6 19:18:40 33,400 0.74 24,716.00

000….. 14326020 7 19:18:54 1,000 0.74 740.00

000….. 14326020 8 19:19:03 5,000 0.74 3,700.00

000….. 14326020 9 19:19:18 10,000 0.74 7,400.00

000….. 14326020 10 19:19:55 1,800 0.74 1,332.00

000….. 14326060 1 19:35:30 23,800 0.75 17,850.00

000….. 14326060 2 19:35:45 5,200 0.75 3,900.00

000….. 14326060 3 19:35:50 6,200 0.75 4,650.00

000….. 14326060 4 19:35:53 14,800 0.74 10,952.00

000….. 14326080 1 20:34:52 49,000 0.82 40,180.00

Total 1,377,000 1,063,521.00

19- Tal venda de acções D1………. foi financeiramente liquidada no dia 06/12/2004, por um valor líquido total de USD 1.060.730,30, correspondente a € 794.864,14.

20- O saldo da conta D.O. do R., à data de 06/12/2004, antes do crédito do produto da venda das acções D1………., ascendia a € 632.602,46.

21- Sendo que, após o crédito da supra-descrita venda de acções D1………., bem como de 500.000 acções I………., pelo R. igualmente vendidas, no dia 01/12/2004, a citada conta D.O. passou a apresentar um saldo credor de € 1.430.312,58.

22- Após a venda das ditas acções pelo Réu pelo colaborador do Banco-Autor foi então sugerido ao Sr. F………. que, para evitar consequências legais, deveria transmitir ao Banco A. a sua autorização para que se procedesse à recompra das acções indevidamente vendidas

23- Foi também informado o Sr. F………. de que, caso não autorizasse o Banco A. a recomprar as acções indevidamente vendidas o mesmo Banco A. teria de proceder à recompra das acções e que o assunto iria ser encaminhado para o respectivo Departamento Jurídico.

24- O Sr. F………. contactou, em seguida, o colaborador J………. e informou que não autorizava a recompra.

25- Mais informou que se o Banco A. o quisesse fazer, que o fizesse por sua conta e risco, já que ao preço a que as acções estavam perdia o dinheiro todo que tinha na conta.

26- Após recompra das acções a Autora debitou o valor de € 2.513.535,74 na conta D.O. do R supra referenciada.

27- Em 9-12-2004, após o débito das operações de recompra a conta do Réu passou a apresentar um saldo D/O de € 1 099 738,69 e à data da propositura da acção e desde 21-12-2004 a referida conta DO presente um saldo devedor de € 1 099 672,19.

28- No dia 1 de Dezembro de 2004, o saldo credor da conta bancária a que se referem os autos apresentava o valor de € 1.474.569,60 (um milhão quatrocentos e setenta e quatro mil e quinhentos e sessenta e nove euros e sessenta cêntimos), que incluía um saldo disponível de € 632.333,92 (seiscentos e trinta e dois mil e trezentos e trinta e três euros e noventa e dois cêntimos), referindo-se a parte remanescente ao valor dos títulos do Réu.

- Ao abrigo do artigo 659º, nº3, do CPC e com base nos factos alegados na contestação e não impugnados (acordo) e com base no facto alegado na réplica e não impugnado (art 167) o Tribunal considera provado que:

- Além das acções D……… o Réu detinha em carteira outros títulos, os quais eram acedidos e movimentados através da conta bancária acima referida.

- No dia 2-12-2004 por determinação do Réu-Reconvinte foram realizadas operações de bolsa, não concretamente identificadas (vide artigo 167 da Réplica).

DA BASE INSTRUTÓRIA.

1- A operação Reverse Stock Split foi apenas anunciada ao mercado no dia 30 de Novembro de 2004, às 19h25 GMT, através de publicação no site da G………. (www.G1...........com) – resposta ao quesito 1º.

2- O Banco Autor teve conhecimento da operação de Reverse Stock Split no dia 1 de Dezembro de 2004 em momento e forma não concretamente apurados - resposta ao quesito 2º.

3- O site B1………. recebeu do Banco as posições integradas dos Clientes de 2004-12-01 sem terem sido corrigidas, pela operação de «Reverse Stock Split» - resposta ao quesito 5º.

4- Durante a tarde do dia 1 de Dezembro de 2004, as acções da D1………. iniciaram a negociação com uma queda de cerca de 50% face ao valor ajustado das acções após operação de «Reverse Stock Split», ou seja com uma cotação de 0.94 USD - resposta ao quesito 6º.

5- O preço de fecho da acção no dia 30 de Novembro de 2004, havia sido de 0.03 USD - resposta ao quesito 7º.

6- O preço ajustado após a operação de «Reverse Stock Split» ascenderia a 1.80 USD - resposta ao quesito 8º.

7- No dia 1-12-2004 durante a tarde, o referido procurador foi atendido pelo operador da equipa de Particulares, H………. - resposta ao quesito 9º.

8- Perante a descrição do motivo da rejeição da ordem - «Passive order, further than 5% away» - o colaborador do Banco A. J1………., adiante abreviadamente designado por J………., foi contactado telefonicamente pelo operador H1………. - resposta ao quesito 10º.

9- O colaborador do Banco J1………. desconhecia a operação de capital em causa - resposta ao quesito 11º.

10- J1………. sugeriu a tentativa de introdução, na ordem, de um preço mais próximo do último realizado no mercado, ou mesmo a introdução de uma ordem ao melhor (soluções possíveis para o motivo de rejeição apresentado na ordem) - resposta ao quesito 12º.

11- O operador H1………. sugeriu, então, tais soluções ao procurador do R., o qual as realizou de imediato, visto estar em frente do seu computador - resposta ao quesito 13º.

12- As novas ordens foram rejeitadas - resposta ao quesito14º.

13- Nessa sequência, o colaborador H1………, tomou conhecimento, de modo não apurado, que o título estava suspenso nessa altura - resposta ao quesito15º.

14- O mesmo colaborador H1………. por volta das 16h29 horas, contactou o Sr. F……… e informou-o de tal facto e que a acção estava a descer 50%, tendo o procurador do Réu mostrado perplexidade em face da informação de que o título estava a cair 50% porquanto tinha comprado as acções da D………. a 0.3 e o preço de fecho do dia anterior era de 1.80 e provado que o colaborador H1………. solicitou a um colega para verificar no provedor de informação de mercado Bloomberg qual tinha sido o fecho do dia anterior de D2………., Estados Unidos, e se existia alguma operação de capital no título - resposta ao quesito 16º.

15- O colaborador H1………., no decorrer da conversa telefónica, informou o procurador do Réu que o título estava suspenso e que provavelmente tinha havido um “Reverse Stock Split” - resposta ao quesito 17º.

16- De seguida, e por lhe ter sido perguntado pelo procurador do R. sobre o que era “isso” o H1………. declarou o seguinte: “ um reverse stock split significa que, imagine, de um milhão e quatrocentas mil acções que tinha, passa a ter, vamos imaginar, apenas 10%, mas a cotação sobe 10 vezes. Ouça, é assim, o que eu acho que vai acontecer é ela durante o dia de hoje vai estar fechada... Pronto, é... por cada 60 que tinha. Ah... pronto, foi aprovado ontem uma assembleia geral, por cada 60 que tinha, vai passar a ter apenas 1 e a cotação vai aumentar 60 vezes, o que significa que tinha fechado nos .03, vezes 60, dá os tais 1.80, de que estavamos a falar. Exactamente” - resposta ao quesito 18º.

17- O Colaborador H1………. informou o procurador do Réu que este como tinha 1 milhão e 399 mil acções, havia passado a possuir apenas 23.316 acções de D1…….., em vez das 1.399.000 acções antigas, mas que, por seu turno, o preço também havia sido ajustado, na inversa proporção de 1 para 60 - resposta ao quesito 19º.

18- O cálculo da nova quantidade de acções que H1………. realizou foi efectuado com base na informação que lhe foi transmitida pelo procurador constituído do R. - resposta ao quesito 20º.

19- O H1………. informou o procurador do Réu que este havia passado a possuir apenas 23.316 acções de D1………. e não 23.333 acções de D1………. como efectivamente passou a deter após a referida operação de Reverse Stock Split - resposta ao quesito 21º.

20- O colaborador H1………. informou o referido procurador que tinha o mesmo dinheiro que tinha no dia anterior e que não havia qualquer variação patrimonial por causa da operação de Reverse Stock Split - resposta ao quesito 22º.

21- O colaborador do Autor H1………. sugeriu ao procurador do Réu para ligar na manhã seguinte para o Help Desk para falar com o K………. a quem ia deixar um “post it” a dizer “operação de D………., verificação de um Reverse Stock Split” e disse ao dito procurador que o K………. lhe explicaria isto tudo com mais calma - respostas aos quesitos 23º e 24º.

22- Provado apenas o que consta do item 16º da Matéria assente - resposta ao quesito 25º.

23- No dia 2-12-2004, em momento não apurado, a Direcção de Títulos do Banco A. detectou a venda a descoberto nas acções de D1………. - resposta ao quesito 26º.

24- No dia 3-12-2004 os serviços do Banco A., por intermédio do seu colaborador J………., contactaram o Sr. F………. na qualidade de procurador da conta ...... para o telemóvel ..……., tendo-lhe sido comunicado, entre o mais, o seguinte: “que este tinha vendido indevidamente 1.353.667 acções da D………., que nós temos de imediatamente recomprar as acções em bolsa para resolver a situação “e foi solicitado ao procurador do Réu que este desse instrução ao Banco Autor para comprar aquelas 1.353.667 acções, devendo o Réu pagar o valor da compra daquelas acções - resposta ao quesito 27º.

25- A L………. executou duas ordens do seu cliente B………., SA, as quais deram origem a dois negócios, realizados a 3-12-2004, um, cuja ordem de compra de 50 mil acções da D………. resultou numa quantidade transaccionada de 10 mil acções e outro, cujo montante ordenado é desconhecido, mas cuja quantidade transaccionada correspondeu a 40 100 acções da D………. - resposta ao quesito 28º e 29º.

26- O risco da recompra das restantes acções em falta, era muito elevado - resposta ao quesito 30º.

27- A empresa D………. detinha 4.720.000 acções emitidas e que 1.304.098 acções equivaliam a cerca de 27,6% do total das acções da empresa - resposta ao quesito 31º.

28- A falta de acções na liquidação é susceptível de conduzir a uma recompra compulsiva e que estão previstas penalidades para a venda de acções a descoberto - resposta ao quesito 32º.

29- A suspensão do direito de negociar no mercado G………. prejudica a imagem de qualquer instituição financeira e tem custos financeiros, quer no mercado financeiro nacional, como no mercado internacional - resposta ao quesito 33º.

30- A L………. executou um número suficiente de ordens, não determinado, tendo dado origem à compra, realizada a 6-12-2004, de 1.318.067 acções da D………., a um preço médio unitário de 2.53100 USD, equivalente à data a 3.336,027.58 USD - respostas aos quesitos 36º e 37º.

31- No dia 7-12-2007 transacionaram-se 14.347.800 acções da D………. a um preço médio de 5.37 USD por acção - resposta ao quesito 38º.

32- Provado apenas o que consta das respostas aos quesitos 28º, 29º, 36º, 37º - resposta ao quesito 39º.

33- O Banco Autor debitou na conta do Autor o valor de 48.305.56 euros, que em 9-12-2004 aí debitou o valor de 2.465.230.18 euros, correspondendo a soma dessas parcelas ao valor de 2.513.535,74 euros e que em 09-12-2004, a conta do R. passou a apresentar um saldo D/O de € -1,099,738,69 - resposta ao quesito 40º.

34- Por causa de movimentos posteriores a referida conta D.O. apresentava em 31/12/2004, um saldo devedor de € 1.099.672,19 - resposta ao quesito 41º.

35- No dia 6 de Dezembro, o Autor enviou, por fax e correio, uma carta à CMVM relatando o incidente, nos termos constantes do doc nº 6, constante de fls 45 a 46, aqui dado por integralmente reproduzido - resposta ao quesito 42º.

36- No dia 1-12-004 o valor dos títulos tinha caído cerca de 50% - resposta ao quesito 43º.

37- A cotação de fecho no dia 2-12-2004 para as acções em causa foi de 1,14 USD - resposta ao quesito 44º.

38- No dia 1-12-2004, antes da realização das operações em causa a conta do Réu tinha um saldo disponível de € 632.333,92 - resposta ao quesito 45º.

39- A movimentação da conta do Réu foi bloqueada a partir de 3-12-2004 após o procurador do Réu ter sido contactado pelo Banco Autor para lhe solicitar a resolução do problema e após este se ter recusado a fazê-lo - resposta ao quesito 47º.

40- O Réu foi informado por e-mail de que se iria proceder ao bloqueio da sua conta até que situação fosse regularizada - resposta ao quesito 48º.

41- Foi ordenada em 3 de Dezembro de 2004, uma transferência electrónica interbancária (TEI), no montante de € 99.999 (noventa e nove mil e novecentos e noventa e nove euros), da conta bancária referida, para a conta bancária titulada pela sociedade E………., Lda - resposta ao quesito 49º.

42- A referida transferência bancária, não foi efectuada - resposta ao quesito 50º.

43- Nunca foi creditada na conta bancária da referida sociedade E………., Lda a dita transferência - resposta ao quesito 51º.

44- No dia 3-12-2004 a referida conta bancária do Réu apresentava um saldo credor superior ao valor da transferência ordenada a que alude a resposta ao quesito 49º - resposta ao quesito 52º.

V.

Questões suscitadas na apelação:

- impugnação da decisão de facto;

- actuação sem culpa do A.,

- actuação culposa do investidor (má fé);

- natureza do descoberto em conta;

- mandato;

- compensação;

- enriquecimento sem causa.

1.

Impugna o apelante a decisão da matéria de facto no que respeita às respostas dadas aos quesitos 2.º, 3.º, 4.º, 28.º, 29.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º, 39.º e 50.º.

Para o quesito 2.º pede uma resposta inteiramente positiva.

O quesito era este:

O P………. do Banco A., por sua vez, informou o mesmo, no início da manhã do dia 1 de Dezembro de 2004, através dos relatórios de ………. que diariamente disponibiliza no site e que são objecto de tratamento pela Direcção de Títulos do Banco A.?

Respondeu-se-lhe:

O Banco A. teve conhecimento da operação de reverse stock split no dia 1 de Dezembro de 2004, em momento e forma não concretamente apurados.

Os documentos que gravitam à volta deste facto são os seguintes:

- de fls. 285-286 (doc. n.º 3) e 288 (doc. n.º 5), datados de 30.11.2004, contendo o anúncio feito nesse dia pela D………., segundo o qual, que na assembleia geral de 18.11 tinha sido aprovada a mencionada operação de redução do número de acções, a qual se tornaria efectiva em 1.12.2004;

- o doc. de fls. 287 (doc. n.º 4), contendo a notícia de 1.12.2004, segundo a qual a D……….. anunciava que a informação prestada no dia anterior (RSS) se tinha tornado efectiva, para a abertura de negociações nos termos da reforma, a partir desse dia;

- o doc. de fls. 292 (doc. n.º 8), datado de 1.12.2004, que integra um relatório a mencionar a operação de RSS da empresa e a data da sua efectivação, 1.12.2004;

- o doc. de fls. 293 (doc. n.º 9), idem;

- o doc. de fls. 294 (doc. n.º 10), datado de 1.12.2004, que encerra uma notícia M………., remetendo para a informação prestada pela D………, e ainda refere o valor a estavam a ser transaccionadas as acções.

De todos eles, os que concernem directamente a resposta são os docs. n.ºs 8 e 9, nos quais, no canto superior direito consta a denominação do P………. do A., o banco L………., como sendo dele que provém o relatório e se refere a carteira existente, após a operação de conversão realizada, já com o novo número de código ISIN.

Trata-se de veicular uma informação sobre acontecimentos que têm de ser comunicados por força da lei ou de certas regras impositivas (mandatory).

Por outro lado, a testemunha J1………., não depôs ao quesito 2.º.

Fê-lo a testemunha N………., também funcionário do B………., SA na direcção de títulos, e que revelou que a informação disponibilizada pelo L………. no site privado para clientes está diariamente acessível às 10 h.

Esta informação foi tratada ao nível do sistema central do Banco A. no dia 1.12, isto é, quando esteve acessível, tendo sido afectadas as carteiras dos clientes, deduzindo-se a quantidade antiga de acções e creditando-se a nova, mas há um desfasamento temporal entre a obtenção da informação e o seu tratamento interno e a efectivação dos resultados ao nível do site, visto que só no dia 2.12 ficou disponibilizado para os clientes.

Assim, não há uma informação do correspondente L………. em termos directamente dirigidos ao A., apenas se podendo falar da disponibilização desses elementos no site.

Por outro lado, se sabemos a hora em que essa informação estava disponível, nada sabemos de concreto relativamente à hora em que foi objecto de consulta pelo A., sendo certo que se foi ao início da manhã, mais se acentua o desfasamento entre a sua obtenção e a sua operacionalidade relativamente aos clientes.

Por isso, o quesito mantém-se no essencial, apenas se corrigindo nestes termos, para uma maior precisão:

O Banco A. teve conhecimento da operação de reverse stock split no dia 1 de Dezembro de 2004, mediante consulta do site disponibilizado pelo seu P………. .

Quesito 3.º:

A Direcção de Títulos do Banco A. processou esta operação de “Reverse Stock Split” durante o dia 1 de Dezembro de 2004?

Resposta:

Não provado.

Quer o apelante que se responda afirmativamente.

A resposta nunca poderia ser inteiramente positiva. Quando muito explicativa. Mas nem isso. Com efeito, a responder-se afirmativamente ao quesito, ficar-se-ia com a ideia de que o processamento da operação, logo que feito, ficava acessível aos clientes, quando aquilo que afirmou a testemunha anteriormente mencionada foi que o tratamento era feito, logo que conhecida a notícia, no sistema central do Banco, mas isso não se reflectia imediatamente nos clientes, que só tinham conhecimento no dia seguinte.

O que está em causa, não é o tratamento da informação a nível do sistema central do Banco A., mas o conhecimento que dela possam ter os investidores, para pautarem o seu comportamento em conformidade, ou serem forçados a fazê-los.

A prova manifesta de que a operação não foi processada eficazmente, entendendo-se por eficazmente a sua repercussão nos clientes e nos filtros do Banco relativamente às ordens indevidas ou ilegítimas, é que o representante do R. conseguiu entrar no sistema e vender um número de acções que já não detinha, após a operação de RSS.

Processamento, nestas circunstâncias, não pode deixar de significar tratamento da informação em termos de a tornar efectiva no sistema global, o que não aconteceu.

Acresce que na conversa tida com o representante do R., o funcionário do A., apesar de estranhar a situação de impossibilidade de efectivar as ordens de venda, não manifestou conhecimento da existência de qualquer tratamento interno da operação, imediatamente acessível, que lhe permitisse logo dar uma explicação ao cliente. Primeiro aventou a possibilidade de ter havido uma RSS, só depois a tendo confirmado.

A testemunha O………., director adjunto na direcção de sistemas de informação do Banco A., referiu que habitualmente, estas operações são conhecidas com muita antecedência (15 dias, um mês), pelo que a execução pelo departamento de custódia é feito na noite da véspera da sua efectivação, para que os clientes, no dia seguinte, à abertura das bolsas, estejam actualizados.

Neste caso não houve actualização prévia, porque só se terá conhecido a operação no dia 1.12.

Segundo a mesma testemunha, o facto de a carteira não estar actualizada significa que não houve um processo de actualização dessa operação de capital no back office.

O sistema de actualização destas operações é feito em batch, isto é, globalmente, o que significa que a base de dados não está constantemente a ser actualizada com elas, mas de noite, conforme foi dito, não se conseguindo processar toda a informação em termos reais.

Confirmar-se-á, pois, a resposta.

Quesito 4.º:

O processamento apenas tem efeitos práticos nas carteiras dos clientes na próxima posição integrada emitida diariamente?

Respondeu-se:

Não provado.

O apelante quer uma resposta positiva.

O que a pergunta quer significar é se o conhecimento e processamento das operações de capital, como a RSS, só chega aos clientes do Banco no dia seguinte a ser tratada no mesmo Banco.

A testemunha O………. respondeu afirmativamente, explicando como se processam as informações à noite, para estarem disponíveis no dia seguinte, à abertura das bolsas.

E falando do caso em análise, disse que só se soube da operação de capital no dia 1.12, e não anteriormente, pelo que foi impossível processá-la na véspera da efectivação da medida financeira, para estar utilizável no dia 1, só vindo a está-lo no dia 2.

Por isso, a resposta ao quesito será:

Provado.

Quesito 28.º:

Cerca das 19 horas, foi contactado o P………. do Banco A. no sentido de este colaborar com os serviços do Banco A. na recompra dos títulos em falta, tendo sido possível executar, nesse mesmo dia, a recompra de 39.675 acções a 1.30 USD num montante de 51.577,50 USD e 9.894 acções a 1.31 USD, num montante de 12.961,14 USD?

Quesito 29.º:

Totalizando as recompras efectuadas em 3.12.2004 o montante de 49.569 acções, num montante despendido de USD 64.538,64, correspondente a € 48.305,56?

Respondeu-se a ambos os quesitos, conjuntamente:

A L………. executou duas ordens do seu cliente B……., as quais deram origem a dois negócios, realizados a 3-12-2004, um, cuja ordem de compra de 50 mil acções da D………. resultou numa quantidade transaccionada de 10 mil acções e outro, cujo montante ordenado é desconhecido, mas cuja quantidade transaccionada correspondeu a 40.100 acções da D………. .

O apelante propugna a resposta inteiramente positiva para cada um dos quesitos.

A confirmação deste tipo de operações é eminentemente, se não exclusivamente, documental. O apelante invoca os documentos n.ºs 16 (fls. 301) e 22 (fls. 307-308), juntos na audiência de 24.5.2006. O 1.º, emitido pelo P………. do A., L………., menciona uma compra de 10.000 acções da D………., em 3.12.2004, ao preço médio de USD 1.31079, no valor global de USD 13.107,86. O 2.º, emitido pelo próprio A., consiste numa comunicação do mesmo ao R., dando-lhe conhecimento da compra de acções da D………., com data de bolsa de 3.12.2004, de um 1.º grupo de 39.675 acções, ao preço médio de USD 1.30, no total de USD 51.577,50, e de um 2.º grupo de 9.894 acções, ao preço médio de USD 1.31, no total de USD 12.961,14.

Perante estes elementos, verifica-se que nos quesitos não se reflecte o documento de fls. 301, que parece estar englobado no outro (fls. 308).

Aliás, esses elementos coincidem com o que foi dito pela testemunha Q………., que discriminou as primeiras compras concretizadas a 3.12.2004, nos montantes e valores mencionados no documento de fls. 308, e a segunda compra, realizada na 2.ª f.ª dia 6.12.2004, de um bloco de 1.304.098 acções, para o que se dirigiu a Londres, onde foi coadjuvado por alguém do P………. .

Desta forma, as respostas aos mencionados quesitos passarão a ser:

Está provado.

Quesito 34.º:

Dada a elevada quantidade de títulos que ainda faltava ao Banco A. comprar, o director do Banco A., Q………. (…) deslocou-se propositadamente às instalações do P………. do Banco A. em Londres, para estar presente na segunda-feira 6 de Dezembro de 2004 (sessão da bolsa seguinte), como forma de melhor acompanhar e garantir a boa execução da operação por parte do referido P……….?

Resposta:

Não provado.

Pretende o apelante que a resposta seja positiva, invocando o depoimento da testemunha Q………. .

Este depoimento já atrás foi referido e vem também mencionado na fundamentação da decisão de facto, a fls. 859-860.

Efectivamente, a testemunha mencionou ter ido a Londres durante o fim de semana, para lá estar a 6.12.2004, nas instalações do P………., para a operação de compra do remanescente das acções ainda não compradas a 3.12.

O seu depoimento pareceu-nos convincente, isso mesmo resultando da fundamentação da decisão de facto.

O que se não confirma é que a referida testemunha seja director do A., mas membro da comissão executiva, responsável pelo departamento de acções – cfr. o que disse aos costumes, na acta de fls. 498.

Assim, as resposta passará a ser:

Dada a elevada quantidade de títulos que ainda faltava ao Banco A. comprar, um elemento do Banco A., membro da comissão executiva e responsável pelo departamento de acções, Q………. (…) deslocou-se propositadamente às instalações do P………. do Banco A. em Londres, para estar presente na segunda-feira 6 de Dezembro de 2004 (sessão da bolsa seguinte), como forma de melhor acompanhar e garantir a boa execução da operação por parte do referido P………. .

Quesito 35.º:

No dia 6 de Dezembro, com o colaborador Q1………. já em Londres, ocorreu uma reunião no referido P………. prévia à abertura do mercado G………, na qual transmitiu o forte empenho do Banco para a melhor resolução deste incidente, tendo o referido P………. disponibilizado um operador, em exclusivo, à execução da operação em causa?

Resposta:

Não provado.

Quer o recorrente que se altere para provado.

O interesse deste quesito, para além do que foi dito na resposta ao quesito anterior é nulo. Por isso, reputamos dispensável analisar o fundamento da alteração da resposta negativa que lhe foi dada, a qual se mantém.

Quesito 36.º:

Logo no início da sessão, prosseguiu-se com a recompra das acções em falta, utilizando os serviços do referido P………. e sempre com a monitorização da operação por parte do Banco A.?

Quesito 37.º:

Compraram-se 1.304.098 acções a um preço médio de USD 2.5310, sem custos de transacção, num montante total despendido de USD 3.300.672,04, equivalente à data a € 2.465.230,18?

Resposta conjunta:

Provado apenas que a L………. executou um número suficiente de ordens, não determinado, tendo dado origem à compra, realizada a 6.12.2004, de 1.318.067 acções da D………., a um preço médio unitário de USD 2.53100, equivalente à data a USD 3.336.027,58.

O apelante quer uma resposta totalmente positiva a ambos os quesitos.

Invoca o depoimento já referido de Q………. e os documentos n.ºs 20 e 22, juntos na audiência de 24.5.2006.

Tratando-se da mesma operação justifica-se a resposta conjunta, até porque o primeiro dos dois quesitos é manifestamente genérico.

Nela retrata-se o documento junto pelo A. a fls. 305 dos autos. Todavia, o documento de fls. 310 apresenta uma ligeira diferença, para menos, de n.º de acções adquiridas nesse dia e respectivo valor global, embora sendo igual o preço médio unitário. E foram estes o montante e valor referidos pela testemunha Q………., que esteve presente na operação de compra do dia 6.12, em Londres, e mencionou a aquisição de 1.304.098 acções.

Pode, pois, acontecer, que as acções referidas a mais no doc. de fls. 305 correspondam a aquisições para outrem que não o A.

Aliás, deve ser isso, porquanto o A. alega ter comprado 1.353.667 acções, correspondentes às seguintes quantidades parcelares: em 3.12.2004, 39.675 + 9.894; e em 6.12, 1.304.098, o que dá um total de 1.353.667. Ora, se no dia 6.12 tivesse comprado 1.318.067, adicionando a esse quantitativo o do dia 3.12, obter-se-ia um total de acções compradas de 1.367.636.

Por isso, a resposta deverá ser mais precisa do que a formulação do quesito, nestes termos:

Procedeu-se, nesse dia 6.12.2004, à recompra de 1.304.098 acções da D………., pelo preço médio unitário de USD 2.531, no valor total de USD 3.300.672,04, equivalente à data a € 2.465.230,18, utilizando os serviços do P………. (L……….), com a monitorização da operação por parte de um representante do Banco A.

Quesito 39.º:

O resultado final das recompras efectuadas pelo Banco A. traduziu-se na aquisição de 1.353.667 acções, num total de USD 3.365.210,68, equivalentes a € 2.513.535,74?

Resposta:

Provado apenas o que consta das respostas aos quesitos 28.º, 29.º, 36.º e 37.º.

Face ao que se disse, em vez da resposta remissiva, parece-nos que pode ser positiva.

Responder-se-á, pois:

Está provado.

Quesito 50.º:

A referida transferência bancária foi efectuada e debitada na conta bancária do R.?

Resposta:

Provado que a referida transferência bancária, não foi efectuada.

Quer o apelante que se responda que a referida transferência bancária não foi efectuada nem debitada na conta bancária do R.

Se a transferência não foi efectuada, não se vê como podia ser debitada. Por isso, a alteração da resposta encerraria uma redundância.

Mantém-se, pois, a resposta.

Decidida, nos referidos termos, a matéria de facto impugnada, entremos na questão de avaliação dos comportamentos das partes em termos de actuação culposa e geradora de responsabilidade obrigacional.

2.

Defende o apelante que agiu diligentemente, não lhe podendo ser exigível outro tipo de conduta, ao passo que o apelado agiu culposamente, abalando a confiança que deve presidir às relações negociais entre ambos.

Neste tipo de negócios, sobressai a exigibilidade de as partes se pautarem de acordo com o princípio da confiança, essencial a todo o tráfico mercantil - Amadeu José Ferreira, Ordem de Bolsa, ROA ano 52, II, pág. 483.

Torna-se, pois, necessário saber se alguma das partes postergou este princípio, actuando com falta de diligência ou deslealmente. Como também se o A. cumpriu de acordo com os deveres que se lhe impõem.

Gonçalo André Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, Almedina, p. 75, refere que o art. 304.º/5 do Cód.VM é claro quanto á distinção entre princípios e deveres no quadro do exercício de intermediação financeira.

O art. 304.º destaca cinco princípios que se impõem ao intermediário financeiro:

- da protecção dos legítimos interesses dos clientes;

- da eficiência do mercado;

- da observância dos ditames da boa fé (de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência);

- da recolha de informação sobre a situação financeira, experiência e objectivos dos clientes;

- do segredo profissional – ibid., p. 76.

Os princípios mencionados podem assumir a função de assegurar a integração da lacuna de previsão ou de estatuição, ou ainda, caso se tenham como princípios materiais, em que se pressupõe a concretização do valor neles ínsito ulteriormente a operar pela regra, permitir já um grau genético de concretização, no sentido de uma regulamentação material definida – ibid., p. 77.

Portanto, apesar de se não tratar de deveres, excepção feita ao segredo profissional, que é cumulativamente um dever, na área dos valores mobiliários a sofisticada evolução dos mercados ultrapassa a actualização das fontes legais e mesmo regulamentares, pelo que, mesmo que não exista norma expressa a orientar o intermediário financeiro na resolução do conflito de interesses com o cliente, o princípio da protecção dos legítimos interesses deste (art. 304.º/1) não deixará de estabelecer um dever de conduta a adoptar – ibid., p. 79-80.

A referência ao princípio da boa fé tem como consequência que se apliquem ao direito dos valores mobiliários, ainda que com ajustamentos, os conceitos doutrinários e as decisões jurisprudenciais sobre esse tema – ibid., p. 81.

Quanto aos deveres propriamente ditos, a estrutura normativa dirige-se, mais do que a disciplinar o acesso á actividade de intermediário financeiro, a assegurar a sua correcta ordenação ao interesse preponderante e à tutela do cliente-investidor – ibid., p. 82.

Sobressai, por exemplo, o dever que impende sobre os intermediários financeiros de prestarem assistência aos seus clientes, o que decorre de os mercados se terem aberto ao grande público, sem conhecimentos específicos na área. Tendo-se passado de um princípio de neutralidade do intermediário financeiro para uma obrigação de colaboração com o cliente, nomeadamente alertando-o para riscos inerentes à operação a desenvolver, bem como recomendando-lhe determinadas estratégias de investimento (art.s 304.º/3 e 312.º/2 sobre o princípio da idoneidade, que impõe ao intermediário financeiro que adapte as informações, recomendações e advertências ao cliente à experiência, conhecimentos e perfil de risco deste) – ibid., p. 83-84.

Atenta a diversidade entre investidor e intermediário financeiro, este como profissional do mercado, não há fundamento para que se estabeleça uma igualdade formal civilística entre as partes, por sobressair a tendencial debilidade do cliente individual e a experiência profissionalizada do intermediário financeiro, com estrutura organizativa, humana e técnica e orientado por um escopo lucrativo – ibid.

Em termos de responsabilidade civil do intermediário financeiro, o art. 304.º-A dispõe que os deveres respeitantes ao exercício da actividade que venham a ser violados tanto podem provir da lei como de regulamentos.

Assim, entre os deveres a observar, estão:

- o de manter a organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os serviços em condições adequadas de qualidade e de eficiência e por forma a evitar procedimentos errados ou negligentes (art.s 305.º/1 do Cód. VM e 73.º do RGICSF);

- o de manter um procedimento para o tratamento adequado e rápido de reclamações recebidas de investidores não qualificados (art. 305.º-E);

- o de prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, de modo a que esteja assegurada a completude, verdade, actualidade, clareza, objectividade e licitude dessas informações (art.s 312.º/1, 312.º-A a 312.º a 312.º-G e 7.º/1) – ibid., p. 88 a 94.

O autor que vimos seguindo entende ser possível uma arrumação dos deveres identificados em torno da conduta que é requerida aos intermediários financeiros nas suas relações com o cliente, agrupando os demais deveres à volta da actividade do intermediário financeiro.

Naquele grupo cabem o princípio da boa fé, com os deveres acessórios de diligência, de lealdade e de transparência.

A conduta diligente, por força do art. 304.º/2, é integrada por um elevado padrão de diligência nas relações com todos os intervenientes no mercado, não sobressaindo apenas na vertente da pontualidade do cumprimento da obrigação, mas quanto à delimitação do conteúdo da mesma (art.s 330.º e 331.º) – ibid., p. 95 a 109.

Estando em causa uma relação de clientela exclusivamente através da Internet, existe o incontornável dever que impende sobre o intermediário financeiro receptor de ordens de, à luz do art. 325.º-a) e 326.º/1, recolher determinado tipo de informações de forma a cumprir os deveres legais de verificar a legitimidade do ordenador e de recusar a ordem – ibid., p. 109-110.

Entre as teses objectiva e subjectiva respeitantes ao controlo da vontade do investidor pelo intermediário financeiro, a nossa lei propende para a segunda, que não permite a recusa de cumprimento de uma ordem daquele com o fundamento de que o correspondente serviço reveste um carácter inadequado face ao interesse do mesmo, desde que ele a dê por escrito – ibid., p. 117-118.

O que está em causa nos autos, em primeira linha, não são os danos causados ao investidor pelo intermediário financeiro, visto que lhos não causou com a sua actividade de intermediação (o investidor levou por diante o seu propósito de venda das acções, sendo-lhe depositado na conta o respectivo valor), mas os danos causados ao intermediário financeiro pelo investidor, resultantes da venda de acções a descoberto e da obrigatoriedade de as readquirir, sendo esse o fundamento da acção.

Depois, os danos do investidor, mencionados na reconvenção, advieram-lhe da posterior atitude do intermediário financeiro, que decidiu readquirir as acções vendidas a descoberto, para evitar penalizações, tendo-se cobrado de parte dessa despesa com o saldo da conta de depósito mantida pelo investidor no Banco e pretendendo, ainda, o pagamento do remanescente.

Os danos provocados pelo intermediário financeiro na actividade correspondente teriam de ser indemnizados por força do disposto no art. 304.º-A/1 do Cód.VM; ao passo que os provocados pelo investidor têm de encontrar o seu fundamento na responsabilidade do mesmo por ter agido culposamente.

Assim, primeiro temos que ver se a actuação do investidor foi juridicamente condenável.

O recorte dessa análise não pode deixar de levar à conclusão de que o investidor não agiu de boa fé.

Atentemos nos seguintes factos:

14- O mesmo colaborador H1………. por volta das 16h29 horas, contactou o Sr. F………. e informou-o de tal facto e que a acção estava a descer 50%, tendo o procurador do Réu mostrado perplexidade em face da informação de que o título estava a cair 50% porquanto tinha comprado as acções da D………. a 0.3 e o preço de fecho do dia anterior era de 1.80 e provado que o colaborador H1……. solicitou a um colega para verificar no provedor de informação de mercado Bloomberg qual tinha sido o fecho do dia anterior de D2………., Estados Unidos, e se existia alguma operação de capital no título - resposta ao quesito 16º.

15- O colaborador H1………., no decorrer da conversa telefónica, informou o procurador do Réu que o título estava suspenso e que provavelmente tinha havido um “Reverse Stock Split” - resposta ao quesito 17º.

16- De seguida, e por lhe ter sido perguntado pelo procurador do R. sobre o que era “isso” o H1………. declarou o seguinte: “ um reverse stock split significa que, imagine, de um milhão e quatrocentas mil acções que tinha, passa a ter, vamos imaginar, apenas 10%, mas a cotação sobe 10 vezes. Ouça, é assim, o que eu acho que vai acontecer é ela durante o dia de hoje vai estar fechada... Pronto, é... por cada 60 que tinha. Ah... pronto, foi aprovado ontem uma assembleia geral, por cada 60 que tinha, vai passar a ter apenas 1 e a cotação vai aumentar 60 vezes, o que significa que tinha fechado nos .03, vezes 60, dá os tais 1.80, de que estavamos a falar. Exactamente” - resposta ao quesito 18º.

17- O Colaborador H1………. informou o procurador do Réu que este como tinha 1 milhão e 399 mil acções, havia passado a possuir apenas 23.316 acções de D1………., em vez das 1.399.000 acções antigas, mas que, por seu turno, o preço também havia sido ajustado, na inversa proporção de 1 para 60 - resposta ao quesito 19º.

18- O cálculo da nova quantidade de acções que H1………. realizou foi efectuado com base na informação que lhe foi transmitida pelo procurador constituído do R. - resposta ao quesito 20º.

19- O H1………. informou o procurador do Réu que este havia passado a possuir apenas 23.316 acções de D1………. e não 23.333 acções de D1………. como efectivamente passou a deter após a referida operação de Reverse Stock Split - resposta ao quesito 21º.

20- O colaborador H1………. informou o referido procurador que tinha o mesmo dinheiro que tinha no dia anterior e que não havia qualquer variação patrimonial por causa da operação de Reverse Stock Split - resposta ao quesito 22º.

21- O colaborador do Autor H1………. sugeriu ao procurador do Réu para ligar na manhã seguinte para o Help Desk para falar com o K………. a quem ia deixar um “post it” a dizer “operação de D………., verificação de um Reverse Stock Split” e disse ao dito procurador que o K………. lhe explicaria isto tudo com mais calma - respostas aos quesitos 23º e 24º.

Perante estes factos, qualquer contratante agindo de boa fé, ciente de que não possuía já o n.º de acções inicial, não se permitiria dar ordens de venda para além daquilo de que era detentor, porque estava a vender coisa alheia.

A informação dada ao procurador do R. pelo funcionário bancário não foi condicional ou dubitativa. Primeiro admitiu a existência de um RSS, para de seguida lhe confirmar essa operação financeira, explicando-lhe que passava a deter as acções na proporção de 1/60, embora mantendo-se o valor inicial, porque a nova acção viu o seu valor, proporcionalmente, multiplicado por sessenta. Assim, tendo sido o valor das acções USD 0.03, passava a ser de USD 1.80.

Está bom de ver que do ponto de vista de um investidor é uma tentação vender no novo quadro financeiro, porquanto tendo o valor das actuais acções sido multiplicado por sessenta, se ele conseguir ficcionar que possui o mesmo número de acções que possuía anteriormente, mesmo vendendo muito abaixo do valor unidade, porque vende mais do que possui, obtém um lucro considerável.

Só que o não pode fazer. A isso opõe-se a boa fé, que deve percorrer toda a vida dos contratos, a lealdade para com o interlocutor e a obrigação que impende sobre todos de se manterem nos limites da lisura.

Os deveres jurídicos, como refere o autor que vimos citando, reproduzem a matriz de princípios jurídicos, ibid., p. 80. E destes podemos apontar o da boa fé, que seguramente impõe um comportamento verídico e transparente, a exigir do representante do R. que não agisse como o fez.

Vendendo 1.377.000 acções ao preço medido unitário de USD 0.77, o R. realizou USD 1.060.290,00, quando já só possuía 23.333, pelo que apenas devia ter realizado USD 17.966,41, pelo que se locupletou com USD 1.042.323,59. Há, pois, um enriquecimento indevido. Cumpre saber à custa de quem.

Vejamos os seguintes factos:

23- No dia 2-12-2004, em momento não apurado, a Direcção de Títulos do Banco A. detectou a venda a descoberto nas acções de D1………. - resposta ao quesito 26º.

24- No dia 3-12-2004 os serviços do Banco A., por intermédio do seu colaborador J………., contactaram o Sr. F………. na qualidade de procurador da conta ...... para o telemóvel ………, tendo-lhe sido comunicado, entre o mais, o seguinte: “que este tinha vendido indevidamente 1.353.667 acções da D………., que nós temos de imediatamente recomprar as acções em bolsa para resolver a situação “e foi solicitado ao procurador do Réu que este desse instrução ao Banco Autor para comprar aquelas 1.353.667 acções, devendo o Réu pagar o valor da compra daquelas acções - resposta ao quesito 27º.

25- Cerca das 19 horas, foi contactado o P………. do Banco A. no sentido de este colaborar com os serviços do Banco A. na recompra dos títulos em falta, tendo sido possível executar, nesse mesmo dia, a recompra de 39.675 acções a 1.30 USD num montante de 51.577,50 USD e 9.894 acções a 1.31 USD, num montante de 12.961,14 USD – resposta ao quesito 28.º.

- Totalizando as recompras efectuadas em 3.12.2004 o montante de 49.569 acções, num montante despendido de USD 64.538,64, correspondente a € 48.305,56 – resposta ao quesito 29.º.

26- O risco da recompra das restantes acções em falta, era muito elevado - resposta ao quesito 30º.

27- A empresa D………. detinha 4.720.000 acções emitidas e que 1.304.098 acções equivaliam a cerca de 27,6% do total das acções da empresa - resposta ao quesito 31º.

28- A falta de acções na liquidação é susceptível de conduzir a uma recompra compulsiva e que estão previstas penalidades para a venda de acções a descoberto - resposta ao quesito 32º.

29- A suspensão do direito de negociar no mercado G………. prejudica a imagem de qualquer instituição financeira e tem custos financeiros, quer no mercado financeiro nacional, como no mercado internacional - resposta ao quesito 33º.

- Dada a elevada quantidade de títulos que ainda faltava ao Banco A. comprar, um elemento do Banco A., membro da comissão executiva e responsável pelo departamento de acções, Q………. (…) deslocou-se propositadamente às instalações do P………. do Banco A. em Londres, para estar presente na segunda-feira 6 de Dezembro de 2004 (sessão da bolsa seguinte), como forma de melhor acompanhar e garantir a boa execução da operação por parte do referido P………. – resposta ao quesito 34.º

30- Procedeu-se, nesse dia 6.12.2004, à recompra de 1.304.098 acções da D………., pelo preço médio unitário de USD 2.531, no valor total de USD 3.300.672,04, equivalente à data a € 2.465.230,18, utilizando os serviços do P………. (L……….), com a monitorização da operação por parte de um representante do Banco A.- resposta aos quesitos 36º e 37º.

31- No dia 7-12-2007 transacionaram-se 14.347.800 acções da D………. a um preço médio de 5.37 USD por acção - resposta ao quesito 38º.

32- O resultado final das recompras efectuadas pelo Banco A. traduziu-se na aquisição de 1.353.667 acções, num total de USD 3.365.210,68, equivalentes a € 2.513.535,74- resposta ao quesito 39º.

33- O Banco Autor debitou na conta do Autor o valor de 48 305.56 euros, que em 9-12-2004 aí debitou o valor de 2.465.230.18 euros, correspondendo a soma dessas parcelas ao valor de 2.513.535,74 euros e que em 09-12-2004, a conta do R. passou a apresentar um saldo D/O de € -1,099,738,69 - resposta ao quesito 40º.

34- Por causa de movimentos posteriores a referida conta D.O. apresentava em 31/12/2004, um saldo devedor de € 1.099.672,19 - resposta ao quesito 41º.

O A. readquiriu as acções vendidas a descoberto pelo representante do R., porque tinha de ser, a fim de evitar penalidades (cfr. respostas aos quesitos 32.º e 33.º) e porque este se recusou a dar autorização para a compra em nome do R. (cfr. resposta ao quesito 27.º).

Parece, com efeito, cristalino, que se o R. vendeu mais do que aquilo que possuía, ciente que estava dessa circunstância, era imperioso repor a legalidade da situação, pelo que a ele cabia proceder à recompra. Mesmo admitindo-se que há responsabilidade do A. em resultado da não inclusão imediata no circuito online da alteração da posição do R. no seguimento da operação financeira, activando o novo código ISIN, o que impediria o R. de levar por diante o seu propósito, e na não recusa da execução da ordem de venda, activando os filtros (o que se verá a seguir), a verdade é que o representante do R. sabia da sua real posição quanto à titularidade das acções da D………. e o subsequente comportamento ilegítimo tem de ser objecto de responsabilização.

Não tendo feito a compra das acções vendidas a descoberto e substituindo-se-lhe o A. nessa operação, o R. fica de posse de um montante obtido com a venda do que lhe não pertencia, ficando o A. prejudicado no montante que despendeu para a compra.

A proibição do enriquecimento injustificado integra um dos princípios constitutivos do nosso Direito Civil e está consagrado no art. 473.º/1 do CC, segundo o qual o enriquecido fica obrigado a restituir ao empobrecido o benefício que injustificadamente obteve à custa dele.

São os seguintes os pressupostos constitutivos do enriquecimento sem causa:

- existência de um enriquecimento;

- obtenção desse enriquecimento à custa de outrem;

- ausência de causa justificativa para o enriquecimento.

Mas atenta a subsidiariedade do instituto prescrita no art. 474.º, será que o A. tinha outro fundamento para uma acção de restituição?

Parece que não.

Na verdade, no âmbito do contrato de intermediação financeira, a contribuição culposa do cliente apenas está prevista em condições muito exigentes, face ao dever do intermediário financeiro de manter uma conduta não apenas diligente, mas diligentíssima, relativamente ao agravamento dos danos pelos quais o intermediário financeiro é responsável perante o cliente – cfr. o. c., p. 249 e ss.

Aqui não estamos a falar da responsabilidade do intermediário financeiro perante o cliente, por danos sofridos por este, eventualmente redutíveis nos termos do art. 570.º, por via da culpa do próprio cliente, mas da actuação deste que deu origem à necessidade de recompra das acções vendidas a descoberto, com o que não sofreu um prejuízo, mas um lucro indevido.

A tese do apelante que pretende ter havido um descoberto em conta, não nos parece aqui aplicável.

Com efeito, o “descoberto em conta” é uma operação bancária através da qual o Banco consente que um seu cliente saque para além do saldo existente na conta de que é titular, até um certo limite e por um determinado prazo, o que não depende de acordo prévio entre o Banco e o cliente” (cf. acórdão da Relação do Porto, de 14.10.2002, www.dgsi.pt; no mesmo sentido: acórdãos da Relação do Porto, de 17.5.99 e de 4.2.99; acórdãos da Relação de Lisboa, de 19.12.91, de 7.10.96 e de 23.5.96 e acórdão do STJ de 16.3.2000, www.dgsi.pt).

“Trata-se de uma situação acidental, independente de qualquer contrato escrito ou formalizado, e o Banco pode exigir do cliente o reembolso do saldo em toda e qualquer ocasião, a menos que se tenha acordado, em documento escrito, um prazo determinado para esse efeito” (ut acórdão da Relação do Porto, de 19.03.98, www.dgsi.pt, citado).

A “a maior parte dos “descobertos em conta” não configura uma operação formalmente negociada; o cliente ordena a disponibilização de quantias superiores ao saldo (ordenando que entregue a si ou a quem ele indicar), não tendo o direito de o fazer por falta de depósito; o Banco, sem a tal ser obrigado, satisfaz as ordens do cliente, porque confia na sua solvabilidade. (...) apresenta-se como uma afloração clara da relevância das relações contratuais de facto: as relações entre o Banco e o cliente resultam de um comportamento típico de confiança, que não envolve nenhuma declaração de vontade expressa, antes numa proposta tácita de ordem de levantamento por parte do cliente, de sorte que essa operação ficará sujeita ao regime do contrato de mútuo, dado a sua natureza ser semelhante à do contrato de depósito bancário, a que se aplica, conforme doutrina concreta, as disposições relativas ao contrato de mútuo” (acórdão do STJ, supra citado), devendo qualificar-se como empréstimo concedido pelo Banco ao titular da conta; esse adiantamento efectuado pelo Banco traduz “um mútuo oneroso, pois o escopo das instituições bancárias é a prossecução do lucro” (cf. acórdão da Relação do Porto, de 8.10.2002, www.dgsi.pt) – cfr. acordãodo STJ de 19-12-2006, Nº do Documento: SJ20061219036291 (Paulo Sá), no mesmo sítio.

Também nos parece que não existe mandato no aspecto concernente à recompra das acções pelo apelante. É que “Mandato é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra.” – art. 1157.º do CC. No caso vertente, o representante do R. foi expresso quanto à não autorização para que o A. recomprasse as acções vendidas a descoberto e, por isso, não parece aplicável o regime do mandato.

Por isso, parece-nos que há mesmo que recorrer ao instituto do enriquecimento sem causa.

A configuração dogmática do enriquecimento sem causa, relativamente à qual não há absoluto consenso, tem sido doutrinariamente objecto de três posições:

a) a teoria unitária da deslocação patrimonial;

b) a teoria da ilicitude;

c) a teoria da divisão do instituto – Luís Menezes Leitão, Direito das Obrigações, I, 7.ª ed., p. 383 e ss.

Este autor defende que a cláusula geral do art. 473.º/1 do CC ao referir que “aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem é obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou”, apresenta-se como demasiado genérica, não permitindo uma adequada subsunção aos casos concretos, pelo que defende a doutrina da divisão do instituto, distinguindo as seguintes situações:

1.º o enriquecimento por prestação;

2.º o enriquecimento por intervenção;

3.º o enriquecimento por despesas realizadas em benefício doutrem;

4.º o enriquecimento por desconsideração de um património intermédio – ibid., 421 e ss.

Estamos face a um caso de enriquecimento por intervenção, consistente na sua obtenção através da ingerência não autorizada no património alheio, como sucede nos casos de uso, consumo, fruição ou disposição de bens alheios. Com base na cláusula geral do art. 473.º/1, deve atribuir-se ao titular o direito à restituição, sempre que a sua pretensão não esteja excluída pela aplicação de outro regime jurídico. O fim da pretensão era a recuperação da vantagem patrimonial obtida pelo interventor, o que ocorrerá sempre que, de acordo com a repartição dos bens efectuada pela ordem jurídica, essa vantagem se considere como pertencente ao titular do direito – ibid., p. 431-432.

No caso dos direitos reais, pertencendo os direitos integrantes dessa realidade exclusivamente ao proprietário (art. 1305.º), a disposição por outrem não autorizado, legitima sempre o titular a exigir a restituição por enriquecimento – ibid.

Foi o que o representante do R. fez, vendendo a descoberto acções que lhe não pertenciam e que o A. teve de recomprar, a fim de repor a legalidade e não arcar com as sanções previstas nos mercados financeiros, assim se substituindo ao titular nos direitos contra o R., sendo ele próprio interessado enquanto elemento da cadeia de intermediários financeiros.

Face à inexistência de uma deslocação patrimonial entre os dois patrimónios, uma parte da doutrina tem vindo a explicar dogmaticamente o enriquecimento por intervenção, entendendo que o respectivo acto pode dar lugar a uma pretensão de enriquecimento sempre que se pudesse qualificar como ilícito – teoria da ilicitude – ibid., p. 436.

A ilicitude, neste âmbito, resultaria de uma aquisição contrária ao direito, identificando-se com a ausência de causa jurídica.

Mas a posição dominante na doutrina corresponde à teoria do conteúdo da destinação, cuja tese consiste em que qualquer direito subjectivo absoluto atribui ao seu titular a exclusividade (ius excludendi alios) do gozo e da fruição da utilidade económica do bem. Essa exclusividade acarreta uma ordenação jurídica dos bens, que se vier a ser desrespeitada através da intervenção de outrem no âmbito reservado ao titular do direito lhe permite intentar a acção de enriquecimento sem causa. O interventor está assim apenas em resultado da intervenção no direito alheio enriquecido injustificadamente à custa de outrem e obrigado à restituição desse enriquecimento.

O enriquecimento por intervenção teria por objecto a restituição integral do resultado da intervenção, isto é, das vantagens resultantes da exploração dos bens ou posições jurídicas alheios – ibid. 438.

O autor citado, p. 440, considera que a expressão “conteúdo da destinação” define e delimita juridicamente uma esfera patrimonial protegida do empobrecido, o que permite simultaneamente configurar o enriquecimento como obtido à custa de outrem e sem causa justificativa, fundando a afirmação de que nesta categoria de enriquecimento sem causa apareça como requisito preponderante o dano, tendo a ausência de causa um significado jurídico mais rudimentar.

A ausência de causa, neste tipo de enriquecimento sem causa reconduz-se à frustração da destinação atribuída pela ordem jurídica a determinados bens.

Mas não repugnaria defender-se que se trata de um caso de enriquecimento por pagamento de dívidas alheias, no qual o empobrecido libera o enriquecido de determinada dívida que este tem para com terceiro (o R. vendeu o que não tinha, recebendo de terceiro o valor dessa alienação como se se tratasse de coisa sua) sem visar realizar-lhe uma prestação, nem estar abrangido por qualquer uma das hipóteses em que a lei lhe permite obter uma compensação por esse pagamento. Menezes Cordeiro, citado pelo autor referido, ibid., p. 443-444, considera admissível neste caso uma acção de enriquecimento contra o devedor ou contra o credor, consoante aquele que enriquece com a operação, por haver uma deslocação patrimonial sem causa.

Menezes Leitão, ibid., considera que apenas é possível a acção de enriquecimento contra o devedor, através da cláusula geral do art. 473.º/1. É que, apesar de não se verificar qualquer das circunstâncias em que a lei permite expressamente a compensação do solvens, o facto de este cumprir uma obrigação alheia provoca um enriquecimento do devedor à sua custa.

Como exemplos da admissibilidade residual da acção de enriquecimento por pagamento de dívidas alheias, quando o regresso pela quantia despendida não pode conseguir-se com base noutra fonte, dá os art. 468.º/2 e 617.º/1 do CC.

Seria, com efeito injusto, que o A. se tivesse visto constrangido a recomprar acções indevidamente vendidas pelo representante do R. e não pudesse cobrar-se deste pelo enriquecimento indevido.

No entanto, há que abordar o problema do enriquecimento imposto, dado que se o enriquecido vem a beneficiar das despesas realizadas pelo empobrecido, também não tem possibilidade de impedir a sua realização.

Logo se antevêem as dificuldades relacionadas com a determinação dos termos em que se pode atribuir a alguém uma obrigação de restituição por enriquecimento sem causa, quando o enriquecimento se opera sem o concurso da vontade do enriquecido, ou mesmo com a sua oposição expressa – ibid., p. 445.

O único óbice a esta consideração seria que talqualmente como no enriquecimento por intervenção, o enriquecimento resulta de uma acção do próprio enriquecido. A não ser que se transponha o enriquecimento não para o momento da venda a descoberto das acções e recepção do respectivo valor, mas para o momento em que, por via da recusa do representante do R. em readquirir as acções vendidas a descoberto, o A. se viu forçado a fazê-lo, assim ficando o R. enriquecido.

O art. 479.º/1 procura delimitar o objecto da obrigação de restituição do enriquecimento, dizendo que a mesma «compreende tudo quanto se tenha obtido à custa do empobrecido ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente». E o n.º 2 dispõe que a obrigação não pode exceder a medida do locupletamento existente à data da citação para a acção de restituição ou no momento em que o empobrecido tem conhecimento da falta de causa do seu empobrecimento ou da falta do efeito que se pretendia obter com a prestação (cfr. art. 480.º, parte final).

O valor de “tudo quanto se tenha obtido” pode ser definido com referência ao valor objectivo da aquisição, ou com referência ao aumento patrimonial por ela causado – ibid., 462.

No nosso direito, a interpretação do art. 479.º tem assentado na referência de que a extensão da pretensão de enriquecimento se encontra duplamente limitada: quer pelo ganho obtido pelo enriquecido, quer pela perda sofrida pelo empobrecido. É a teoria do duplo limite tradicional, defendida por Galvão Telles, segundo a qual, a medida da restituição está sujeita a um duplo limite, constituído simultaneamente pelo enriquecimento e pelo empobrecimento, sendo ambos apreciados em termos patrimoniais. Não pode o empobrecido receber mais do que a valorização do património do enriquecido, nem mais do que a desvalorização sofrida no seu património. O objecto da restituição corresponderia sempre ao menor desses dois limites.

No entanto, a doutrina portuguesa, após a recepção da teoria da ilicitude e da teoria do conteúdo da destinação procedeu a uma reformulação desta doutrina. Continuou a defender-se unanimemente que o limite do enriquecimento deveria ser apreciado em concreto, de acordo com uma concepção patrimonial (a doutrina maioritária aprecia o enriquecimento não apenas em termos patrimoniais mas também em termos subjectivos, considerando que o enriquecimento consiste na diferença entre a situação patrimonial actual do enriquecido e a sua situação patrimonial hipotética, se o enriquecimento não se tivesse verificado). Mas passou a entender-se de forma distinta o limite do empobrecimento, tendo-se abandonado a sua concepção tradicional que o defendia em termos patrimoniais ou concretos como a perda patrimonial sofrida pelo empobrecido. A doutrina portuguesa dominante (Antunes Varela, Almeida Costa, Rui de Alarcão e Leite de Campos) segue a posição de Wilburg, afirmando que o segundo limite abrangerá antes todos os proventos conseguidos a expensas do titular da coisa, mediante o uso, fruição e consumo indevidos dela, e que poderão não coincidir com o seu valor objectivo, admitindo apenas que o enriquecido deduza ao lucro de intervenção a parte que corresponda ao emprego de factores que lhe pertençam – ibid., 463-466.

O autor que vimos citando, defende que é metodologicamente inadequado considerar a obrigação de restituição como duplamente limitada pelo enriquecimento e pelo empobrecimento, havendo que, de acordo com o art. 479.º/1, determinar primariamente, consoante a categoria de enriquecimento em causa, o que se obteve à custa de outrem, para depois se averiguar se o enriquecimento ainda subsiste no momento do conhecimento da sua ausência de causa (art. 479.º/2). No seguimento de Von Caemmerer, que considera que a doutrina de que a pretensão de enriquecimento se encontra duplamente limitada pelo enriquecimento e pelo empobrecimento assenta numa generalização que conduz ao erro, uma vez que só através da análise das diferentes razões que determinam o carácter injustificado do enriquecimento é que se pode determinar o que é objecto da obrigação de restituir – ibid., 467.

Neste particular, a determinação do limite do enriquecimento deverá ser identificado com a aquisição de uma vantagem patrimonial concreta, por analogia com a responsabilidade civil – ibid., p. 476-477.

Assim, tendo o R. vendido 1.377.000 acções ao preço médio unitário de USD 0.77, realizou USD 1.060.290,00, quando já só possuía 23.333, pelo que apenas devia ter realizado USD 17.966,41, dessa forma se locupletando com USD 1.042.323,59. Há, pois, um enriquecimento indevido deste valor.

Mas dir-se-á: o A. pagou muito mais pela reaquisição das acções vendidas a descoberto. Assim foi. Por isso, também não seria despiciendo que se entendesse que o enriquecimento do R. foi do montante que o A. pagou para a recompra das acções e que, não tendo por aquele side despendido, redundou em seu benefício.

Impõe-se, nesta altura, avaliar a conduta do próprio A., para saber, face aos considerandos feitos supra quanto aos deveres da intermediação financeira, saber se se lhe deve imputar alguma responsabilidade e em que medida.

Não podemos esquecer que a conduta do A., como se refere doutamente na sentença, para a qual se remete, também foi culposa. Não introduziu no sistema, em tempo, os resultados da operação financeira realizada pela D………., sendo certo que se o tivesse feito, o representante do R. não teria conseguido vender as acções a descoberto, porquanto já se teria processado a alteração do código ISIN e o representante do R. não teria conseguido efectivar a ordem a descoberto. Além disso, não funcionaram, por esse motivo, os filtros protectores, que obstaculizariam a venda daquilo que já não estava na carteira de acções do R.

Pelo que sempre se aplicaria o disposto no art. 570.º/1 do CC, impondo a redução da indemnização ao benefício obtido pelo enriquecido, na medida estrita do respectivo enriquecimento, que foi o que lhe entrou na conta a mais.

Desta forma, concordamos com o enquadramento jurídico feito na sentença quanto á responsabilidade do A., mas não na total irresponsabilidade do R., nomeadamente, com o argumento de que “o Banco- Autor não logrou provar que o Réu tenha praticado uma acção ou omissão infractora do contrato entre ambos celebrado”.

Concorda-se, ainda, parcialmente, com o entendimento expresso na sentença segundo o qual o Banco A. não tinha fundamento legal para ter debitado a conta do Réu pelo montante de € 2.513.535,74.

Face ao que fica dito, o A. apenas podia debitar a conta do R. pelo valor do enriquecimento sem causa atrás mencionado.

A conta do A., antes da operação, apresentava um saldo de € 632.602,46 (facto assente 20) e após a venda das acções passou a apresentar um saldo de € 1.430.312,58 (facto assente 21). Mas aqui inclui-se a venda de acções da I………. (500.000). Por isso, o que releva é o facto assente 19, que nos diz que pela venda das acções da D………. o R. obteve USD 1.060.730,30, equivalentes a € 794.864,14.

Desse valor, O R. apenas tem direito ao correspondente a 23.333 acções, que era a sua carteira após a operação financeira da D………. (RSS), isto é, ao equivalente em euros a USD 17.966,41, a saber, € 13.468,81.

O A. apenas podia cobrar-se de € 781.395,33.

Para além disso, improcede a acção, pelo que o A. terá de repor à conta do R. aquilo que retirou além desse montante.

Assim, apesar do que se disse quanto à possibilidade de o A. lançar mão da acção de enriquecimento sem causa, nenhum dos pedidos formulados por ele procede, porquanto, mesmo o formulado em 3. do petitório, já foi objecto de cobrança pelo A., pretendendo ele, agora, o valor de que se não pôde cobrar por inexistir na conta do R. – cfr. facto 27 da matéria assente.

Assim, o reconhecimento do direito do A. ao ressarcimento em conformidade com o enriquecimento sem causa do R., apenas se reflectirá no pedido reconvencional.

Quanto ao pedido reconvencional, confirma-se o que foi decidido na sentença, com excepção do que se vai dizer no concernente ao pedido formulado sob 4, convindo explicitar quanto ao pedido formulado cumulativamente em 3.º lugar (2-c)), que aquilo que está em causa são os títulos de outras empresas que não a D………. e a I………. (cfr. art.s 267.º e ss. da reconvenção), porque esses foram vendidos em 1.12.2004, em termos de a sua conta ter passado a ter os seguinte valores:

20- O saldo da conta D.O. do R., à data de 06/12/2004, antes do crédito do produto da venda das acções D1………., ascendia a € 632.602,46.

21- Sendo que, após o crédito da supra-descrita venda de acções D1………., bem como de 500.000 acções I………., pelo R. igualmente vendidas, no dia 01/12/2004, a citada conta D.O. passou a apresentar um saldo credor de € 1.430.312,58.

Foi deste valor que o A. se apoderou.

Mas:

- Além das acções D……….. o Réu detinha em carteira outros títulos, os quais eram acedidos e movimentados através da conta bancária acima referida.

- No dia 2-12-2004 por determinação do Réu-Reconvinte foram realizadas operações de bolsa, não concretamente identificadas (vide artigo 167 da Réplica) – factos considerados provados na sentença por acordo das partes.

Não está provado que estes títulos tivessem o valor intrínseco referido pelo R. no art. 265.º da contestação/reconvenção – cfr. resposta negativa ao quesito 46.º.

A conta do R. foi bloqueada a partir de 3.12.2004 – cfr. resposta ao quesito 47.º.

Por conseguinte, como se refere na sentença, o valor a pagar pelo A. ao R. com esse fundamento terá de ser apurado em incidente de liquidação. Não se considera justificável a dúvida levantada pelo apelante quanto a esta parte da decisão impugnada, porquanto, se deve repor-se a situação anterior no que diz respeito aos títulos existentes em carteira do R., em 3.12.2004, para além dos da D1………. e da I………., que foram vendidos, essa reposição não pode ser dos próprios títulos, porque isso poderia implicar um prejuízo para o R., atendendo à variação que esses valores sofrem. Por conseguinte, torna-se necessário apurar que valor os mesmos tinham em 3.12.2004, sendo esse o valor a repor.

Relativamente ao pedido formulado sob 4 da reconvenção, foi decretada a ineficácia da retenção, apropriação ou congelamento feitos pelo Banco A. de quantias depositadas na conta do R.

Pois bem, como acima dissemos, o A. não podia apoderar-se de mais do que foi considerado corresponder ao valor do enriquecimento sem causa do R. Por isso, a retenção, apropriação ou congelamento só são ineficazes relativamente ao que vai para além do valor obtido pelo R. com a venda a descoberto das acções da D………. . O R. não tinha mais dinheiro do que o pré-existente e o que lhe adveio da venda das acções D1………. (a este tendo direito o A., como se disse, com excepção do correspondente ao obtido com a venda das 23.333 acções que eram efectivamente dele após a RSS) e I………., pelo que a ineficácia decidida apenas se aplica ao valor em dinheiro pré-existente (€ 632.333,92) e aos títulos de outras empresas que não a D1………. e a I………., que já haviam sido vendidos nessa data, o grosso daqueles a descoberto.

Face ao exposto, julga-se a apelação parcialmente procedente, no que diz respeito ao pedido reconvencional formulado sob 4, em termos de a retenção, apropriação ou congelamento levados a cabo pelo A. sobre a conta do R. só serem ineficazes relativamente ao que vai para além do valor obtido pelo R. com a venda a descoberto das acções da D………., no mais se julgando improcedente, assim se confirmando a sentença quanto ao mais decidido, com os esclarecimentos supra, embora com outros fundamentos.

Custas pelo apelante e apelado, na proporção de 9/10 e 1/10, respectivamente, sem prejuízo do resultado da liquidação.

Porto, 3 de Julho de 2008

Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo

Mário Manuel Baptista Fernandes

Fernando Baptista Oliveira