00616/98 - Tribunal Central Administrativo Sul

1 - RELATÓRIO __.__ 1.1. - A..., Tenente Médico do Exército, a prestar serviço no Centro de Instrução de Operações Especiais em Lamego, veio nos termos dos artigos 40º, alínea b) do ETAF, na redacção do Dec-Lei nº 229/96 de 29 de Novembro e 113º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas ___ aprovado pelo Dec-Lei nº 34-A/90, de 24 de Janeiro ___ interpôr recurso contencioso do Despacho do General Chefe do Estado Maior do Exército, de 4 de Novembro de 1997, que julgou improcedente o recurso hierárquico, invocando a violação do disposto no art. 7º da Lei nº 11/89, de 1 de Junho, art. 261º nº 2 do Regulamento dos Militares das Forças Armadas e os princípios constitucionais da igualdade, justiça, proporcionalidade e imparcialidade. ___x___ 1.2 - Alegou o Recorrente, apresentando as seguintes conclusões: _._ 1.2.1. - A expressão “tantos anos quantos” constante do artigo 261º, nº 2 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas apenas pode significar que a antiguidade de Alferes para efeitos de ingresso no Quadro Permanente de Oficiais tem de ser necessáriamente contada em anos, meses e dias, e não apenas em anos completos como entende o General Chefe de Estado Maior do Exército que indeferiu o recurso hierárquico interposto. __.__ 1.2.2. - Tal interpretação advém não só do tratamento dispensado aos funcionários civis do Estado, cujo tempo de serviço é contado em anos, meses e dias, como explicitamente consta do disposto nos artigos 93º, nº 2 e 94º nº 1 do Dec-Lei nº 497/98, de 30 de Dezembro, como do próprio tratamento dispensado aos Oficiais Médicos anteriores ao curso do Recorrente ___.___ 1.2.3. - Sendo que, para efeitos de contagem de tempo de serviço, funcionários civis e militares se encontram em igualdade de circunstâncias, atendendo ao disposto no artigo 7º da Lei de Bases, Lei nº 11/89, de 1 de Junho e artigo 19º do referido Estatuto dos Militares que equiparam os militares aos civis no gozo dos direitos não restringidos constitucionalmente. ___.___ 1.2.4. - Sendo certo que, o direito à contagem do tempo de serviço em anos, meses e dias não sofre qualquer restrição constitucional __.__ 1.2.5. - Por outro lado, conforme demonstrado nos autos, a instituição militar tratou de forma diferente os militares médicos anteriores ao recorrente, contando a sua antiguidade de Alferes para o ingresso no Quadro Permanente de Oficiais em anos, meses e dias. ___.___ 1.2.6. - Sendo certo que, o referido Estatuto dos Militares das Forças Armadas, ao tratar da contagem do tempo de serviço dos militares, nos seus artigos 47º a 50º, é completamente omisso quanto à forma de contagem, ou seja, se há ou não referência a anos, meses e dias ou apenas a anos. ___.___ 1.2.7. - Pelo que, o disposto no artigo 261º, nº 2 do mesmo Estatuto se encontra em consonância com o legislador naqueles artigos 47º a 50º. ___.___ 1.2.8. - Ao ter a sua antiguidade contada apenas em anos completos, o recorrente encontra-se em flagrante desigualdade não só perante os funcionários civis do Estado, mas também relativamente aos funcionários militares mais antigos, cuja antiguidade para ingresso no posto de Alferes foi contada em anos, meses e dias. ___.___ 1.2.9. - Para além de o prejudicar em 10 meses e 4 dias de tempo prestado ao Estado, encontrando-se este beneficiado naquele tempo, sem qualquer motivo justificativo ___.___ 1.2.10 - O despacho do General Chefe do Estado Maior do Exército em causa nestes autos violou o disposto no artigo 7º da lei 11/89, de 1 de Junho, artigos 19º e 261º nº 2 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, os princípios constitucionais da igualdade, justiça, proporcionalidade e imparcialidade, bem como o critério seguido em casos anteriores iguais do Recorrente, a que a instituição militar sempre estaria auto-vinculada. ___.___ 1.3. - Também o Chefe do Estado Maior do Exército apresentou alegações, com as seguintes conclusões: - - - 1.3.1 - O despacho recorrido, no seu conteúdo intrínseco, mais não fez do que manter a portaria de 23 de Dezembro de 1996 do Ajudante-General do Exército, que, no uso de poderes delegados pelo Chefe do Estado Maior do Exército, determinou o ingresso do recorrente nos quadros permanentes do Exército e lhe fixou a antiguidade nos postos de alferes e Tenente, nada acrescentando ou tirando ao conteúdo dessa portaria, não afectando nem definindo qualquer situação jurídica do mesmo. __.__ 1.3.2 - O acto recorrido é insusceptível, por isso, de recurso contencioso, por ser meramente confirmativo de um acto anterior, definitivo e executório. ___.___ 1.3.3 - Ademais, tendo o referido acto recaído sobre um recurso hierárquico de um despacho do Ajudante-General do Exército proferido ao abrigo de poderes delegados pelo CEME, tal recurso hierárquico sempre seria meramente facultativo, já que do acto nele impugnado cabia recurso contencioso, pelo que, também por isso, o despacho recorrido seria insusceptível de recurso contencioso, nos termos do nº 1, do artigo 25º da LPTA. __.__ 1.3.4 - Ainda assim, não se deixará de dizer que a antecipação a que se refere o nº 2, do artigo 261º do EMFAR, terá necessariamente de ser contada por anos completos, como claramente se infere da expressão “tantos anos quantos”, além de ser a mesma sempre referida a 1 de Outubro, não podendo, ao contrário do que pretende o recorrente, ser contada em anos, meses e dias __.__ 1.3.5 - Não ocorre a alegada violação do disposto no artigo 7º da Lei 11/89, de 1 de Junho, pois não é aplicável aos militares o disposto no Decreto-Lei nº 497/88, de 30/12, cujo âmbito pessoal de aplicação, como se vê do seu artigo 1º, inclui apenas os funcionários e agentes da administração central, regional e local. ___.___ 1.3.6 - E não se mostra violado o princípio constitucional da igualdade, já que a diversidade das situações invocadas não só justifica, como impõe, um tratamento diferenciado na matéria em causa, em consonância, aliás, com o aludido princípio, que também exige diversidade na desigualdade de situações. __.__ 1.4. - Foi cumprido o disposto no artigo 54º da LPTA - - 1.5 - O Recorrente pronunciou-se no sentido das excepções deverem ser julgadas improcedentes. - - 1.6 - Entendimento contrário é o da Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal que disse: - - - “Na verdade, quer se considere recorrível a Portaria de 23-12-96 do General Ajudante-General por delegação de poderes conferida pelo Despacho 110/96 de 8-4-96 do General CEME inserto no D.R., II Série de 3-5-96 (cfr. processo instrutor), quer se considere que, estando a mesma sujeita a reclamação necessária, o acto definitivo e executório é o despacho de 16-4-97 do Ajudante-General do Exército, proferido no uso de poderes delegados pelo CEME que decidiu essa reclamação do recorrente datada 18-3-97, sempre se terá de concluir que o despacho de 4-11-97 objecto do presente recurso contencioso, proferido sobre novo recurso hierárquico interposto do despacho de 16-4-97, é meramente confirmativo dos anteriores e, como tal, irrecorrível contenciosamente. _._ 1.7 - Foram colhidos os demais vistos de lei __.__ 2 - FUNDAMENTOS - - - 2.1 - DOS FACTOS - - Damos como assente o seguinte circunstancionalismo fáctico: - - 2.1.1. - A... é detentor de licenciatura em Medicina -.- 2.1.2 - Como tal, candidatou-se ao ingresso no Quadro Permanente do Exército, através de concurso aberto para o efeito _._ 2.1.3 - Concluiu o tirocinio no ano de 1996 _._ 2.1.4 - Publicada a lista anual de antiguidades, constatou que a mesma se reportava ao dia 1 de Outubro de 1994 _._ 2.1.5 - Tendo o numero de ordem, 117 _._ 2.1.6 - Inconformado com este facto, em 2 de Janeiro de 1997, reclamou junto do Brigadeiro Director dos Serviços de Saúde ___ nos termos do disposto no artigo 110º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas ___, requerendo a sua antiguidade no Quadro Permanente reportada a 25 de Novembro de 1993 e não a 1 de Outubro de 1994 _._ 2.1.7. - Esta, mereceu parecer favorável do Chefe da Repartição, Tenente Coronel Médico José Carlos Nunes Marques - - - 2.1.8 - No entanto, foi indeferida, conforme informação veiculada através da nota 1332, de 21/9/97, emanada do DAMP _._ 2.1.9. - Interpõe então Recurso Hierárquico para o Chefe do Estado Maior do Exército ___ nos termos do art. 111º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas ___, requerendo a sua antiguidade reportada a 25 de Novembro de 1993. -.- 2.1.10 - Que foi julgado improcedente por despacho de 4 de Novembro de 1998. -.- 2.1.11 - Inconformado, interpõe em 2/1/98 o presente recurso contencioso de anulação. - . - FUNDAMENTAÇÃO DOS FACTOS DADOS COMO PROVADOS __.__ 2.1.1. - Doc. 2 a fls. 10 2.1.2. - Artigo 1º da Petição de Recurso _ Informação nº 02220/0.96 junta com o processo instrutor __ em especial o seu ponto 4 - .. 2.1.3 - Informação mencionada supra -.- 2.1.4 - Documento nº 1, a fls. 8 e 9 - . . 2.1.5 - Fls. 9 - do documento junto com a petição. - -. 2.1.6 - Reclamação de 2 de Janeiro de 1997 ___ com carimbo de entrada de 15 desse mês ___ dirigida ao Brigadeiro Director dos Serviços de Saúde, junta ao Processo instrutor. _._ 2.1.7. - Nota nº 114 de 21/1/97, do Chefe da Repartição, Tenente Coronel Médico, José Carlos Nunes Marques _._ 2.1.8 . Doc. nº 3 a fls. 11 - vidé Tb. P.I. - - 2.1.9 - Recurso Hierárquico, de fls. 13 a 15 - vidé Tb. P.I - . - 2.1.10 - Doc. nº 5 a fls. 16 - e Proc. INST. - . . 2.1.11 - Petição de recurso a fls. 2; ____ 2.2. - OS FACTOS E O DIREITO __.__ 2.2.1. - A..., sendo detentor de licenciatura em Medicina ___ vidé 2.1.1 ___ ingressou nos quadros Permanentes do Exército ___ vidé 2.1.2 ___ em 7 de Dezembro de 1996 ___ vidé 2.1.3 ___ por Portaria de 23 de Dezembro do mesmo ano do General Ajudante-General, que lhe fixou a antiguidade no Posto de Alferes em 1.10.94 ___ vidé 2.1.4 ___ e no Posto de Tenente, em 1.10.95, tendo o número de ordem ___ vidé 2.1.5 ___ 117. Inconformado com este facto, em 2 de Janeiro de 1997, reclamou junto do Brigadeiro Director dos Serviços de Saúde ___ nos termos do disposto no artigo 110º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas ___ requerendo a sua antiguidade no Quadro Permanente reportada a 25 de Novembro de 1993 e não a 1 de Outubro de 1994 ___ vidé 2.1.6 ___. Esta, mereceu parecer favorável do Chefe da Repartição, Tenente Coronel Médico José Carlos Nunes Marques ___ vidé 2.1.7 ___. No entanto, foi indeferida ___ vidé 2.1.8 ___, o que o levou a interpôr recurso recurso hierárquico ___ que configurou como necessário ___ para o Chefe do Estado Maior do Exército, nos termos do artigo 111º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, requerendo a sua antiguidade reportada a 25 de Novembro de 1993 ___ vidé 2.1.9 ___ que veio a ser julgado improcedente por despacho de 4 de Novembro de 1998 ___ vidé 2.1.10 ___ Inconformado, interpôs em 2/1/98, o presente recurso contencioso de anulação ___ vidé 2.1.11___ com os fundamentos já enunciados em 1.1 deste Acórdão. - . . 2.2.1 - DA CONFIRMATIVIDADE - . . 2.2.1.1 - O Chefe do Estado Maior do Exército, invoca que o acto recorrido é insusceptível de recurso contencioso, por ser meramente confirmativo de um acto anterior, definitivo e executório, oportunamente notificado ___ o último acto, nesta perspectiva, no seu conteúdo intrínseco, mais não fez que manter a Portaria de 23 de Dezembro de 1996 do General Ajudante-General, nada acrescentando ou tirando ao seu conteúdo, não afectando nem definindo qualquer situação jurídica do recorrente ___ - . . A situação, teria ficado definida na Portaria que consubstancia um acto definitivo e executório ___ porquanto proferido no uso de poderes delegados pelo Chefe do Estado-Maior do Exército, através do despacho nº 110/96, de 8.4.96, publicado no D.R., II Série, nº 103, de 3.5.96 ___ - - 2.2.1.2 - No entendimento do Recorrente, os actos consubstanciados nas listas de antiguidade, são actos preparatórios, que habilitam um orgão administrativo a pronunciar a resolução final e, como tal, não definitivos. _._ A Magistrada do Ministério Publico junto deste Tribunal, emitiu parecer no sentido de se considerar que o despacho de 4-11-97, é meramente confirmativo dos anteriores e, como tal, irrecorrível contenciosamente. _._ 2.2.1.3 - O acto confirmativo, não tem natureza inovatória e apresenta como requisitos: ___ A identidade das partes _ relevando aqui a idêntica personalidade dos autores dos actos ou a origem da titularidade dos poderes exercidos ___; ___ A identidade da pretensão - aferida em presença das mesmas circunstâncias de facto e de direito ___; ___ A identidade da causa de pedir -.. A questão atinente à confirmatividade, coloca-se-nos quando o acto confirmado seja recorrível. _._ Ora, o acto consubstanciado na Portaria de 23 de Dezembro de 1996 ___ do General Ajudante-General ___, afigura-se-nos recorrível contenciosamente ___ faria sentido recusar a definitividade desde que existisse imperativo de interposição de recurso hierárquico necessario ___. Na negativa, ter-se-ía então de considerar o despacho de 16-4-97 (vidé processo instrutor), como definitivo e executório ___ Como tal, o acto confirmativo ___ que no essencial reproduz o disposto no anterior ___, não pode ser objecto de impugnação contenciosa por não ter eficácia própria ___ a lesão do direito poderá eventualmente ter ocorrido na altura da prática do acto confirmado ___. -.- Propendemos assim, para a procedência da questão previa suscitada ___ já que acto confirmativo é o que, reiterando acto definitivo e executório anterior, com idênticos sujeitos, pedido e causa de pedir, tem a mesma valoração Jurídica deste através da manutenção dos mesmos elementos legais de validade (competência, forma objecto e fim) ___ _._ 3 - DECISÃO __.__ Por tudo o que ficou exposto, Acordam os Juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo em Julgar procedente a questão prévia suscitada (da confirmatividade), rejeitando em consequência o recurso contencioso interposto ___ atenta a irrecorribilidade contenciosa do acto impugnado ___ - Custas a cargo do Recorrente, fixando-se a taxa de Justiça em quinze mil escudos _._ Lx, 26-4-01 as.) José Maria Pina de Figueiredo Alves (Relator) Maria Isabel de São Pedro Soeiro Edmundo António Vasco Moscoso