Quem foi o relator do acórdão 3314/22.5BELSB?

O relator foi Jorge Pelicano, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 3314/22.5BELSB?

O acórdão foi proferido em 30 de janeiro de 2025.

3314/22.5BELSB

Sumário

I. O procedimento a que se referem os autos destina-se a seleccionar um trabalho de concepção com vista à posterior elaboração de um projeto de edifício de habitação, tendo sido anunciado, nos termos de referência, que a concretização e o desenvolvimento do trabalho seleccionado serão efectuados pelo autor desse trabalho, no âmbito do contrato de prestação de serviços a celebrar posteriormente. II. A impugnação judicial dos actos praticados nesse procedimento deve ser efectuada através da interposição de uma acção do contencioso pré-contratual a que se refere o art.º 100.º do CPTA. III. Encontrando-se, à data de interposição da acção, decorrido o prazo de um mês previsto no art.º 101.º do CPTA, não há lugar à convolação da forma de processo.

Texto

A sociedade G... , Lda. e R... , cidadão de nacionalidade italiana, melhor identificados na P.I., vêm, no âmbito da presente acção administrativa que intentaram contra o IHRU – Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, I.P., interpor recurso da sentença proferida no TAC de Lisboa que rejeitou liminarmente a P.I., por aí se ter entendido que o meio processual utilizado não é o próprio e ainda por não ser possível a sua convolação numa acção de contencioso pré-contratual prevista no art.º 100.º do CPTA, por, à data da interposição da acção, já se encontrar decorrido o prazo de um mês previsto no art.º 101.º daquele código. Apresentaram as seguintes conclusões com as suas alegações de recurso: 1.ª O presente recurso é interposto da sentença de 31.12.2022 (a fls. 149 do processo SITAF), que rejeita liminarmente a petição inicial com fundamento em erro na forma do processo (exceção dilatória inominada) e impossibilidade de convolação da ação administrativa em ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual; 2.ª No caso em apreço e face às disposições imperativas dos artigos 43.º e 44.º do CDADC, é por demais evidente que a mera adesão aos Termos de Referência do concurso não teve a virtualidade, de um ponto de vista jurídico, de operar a transmissão para o IRHU, do conteúdo patrimonial dos direitos de autor sobre os trabalhos de conceção premiados; 3.ª Para além do requisito formal da escritura pública, a lei exige, para a transmissão total e definitiva do conteúdo patrimonial do direito de autor, a identificação da obra e a indicação do respetivo preço, o qual deverá corresponder à contrapartida económica devida ao autor, pela alienação integral e definitiva da parcela patrimonial do seu direito; 4.ª Os prémios de consagração e de participação previstos nos Termos de Referência do concurso não têm a aptidão compensatória e sinalagmática de um preço, como se comprova pelo regime de indemnização consagrado no artigo 25.º dos Termos de Referência e no artigo 27.º, n.º 6 do CCP, pelo que constitui um erro manifesto de direito sustentar que aqueles prémios são a contrapartida devida pela transmissão total e definitiva do direito de autor; 5.ª A apresentação a concurso de um conjunto de trabalhos de conceção, na forma de um Programa Base nunca pode consistir na prestação de um serviço, pois esse Programa Base terá que ser convertido em Estudo Prévio e, posteriormente, em Projeto de Execução como se alcança pela análise do contrato de prestação de serviços a que se refere a alínea G) do probatório; 6.ª O serviço não consiste na alegada transmissão do conteúdo patrimonial dos direitos de autor, mas na elaboração do Estudo Prévio e do Projeto de Execução, que irão suportar a construção do edifício de habitação previsto implantar pelo IHRU, na Rua das Quintas, em Almada; 7.ª A sentença recorrida em erro manifesto de direito, quando conclui que a «transmissão do conteúdo patrimonial dos direitos de autor para a entidade que promove o procedimento conduz à sua qualificação como um contrato de aquisição de serviços», violando os artigos 27.º, n.º 1, alínea g), 219.º-D, n.º 1, alínea k) e 219.º-I, n.º 4 do CCP; 8.ª É totalmente equivocada a ideia avançada na sentença recorrida, segundo a qual o pagamento de um prémio num concurso de conceção equivale a uma compensação económica suscetível de configurar o pagamento de um preço de mercado, correspondente à aquisição de um serviço; 9.ª O artigo 1.º, n.º 1 da Diretiva Recursos, não se refere, nem na redação resultante Diretiva 2007/66/CE, nem na redação resultante da Diretiva 2014/23/UE, aos concursos de conceção, pelo que não pode deixar de se considerar errada, a conclusão, assumida pelo Tribunal a quo, segundo a qual «à luz da Diretiva Recursos, o concurso de conceção também está inserido no seu âmbito de aplicação»; 10.ª O princípio da tutela jurisdicional efetiva tanto é assegurado através da ação administrativa comum, como através da ação administrativa de contencioso pré-contratual urgente, enquanto regime especial ou processo especial, marcado por exigências de celeridade, eficácia e urgência, decorrentes da Diretiva Recursos 11.ª Sendo por demais evidente que o concurso de conceção não culmina com a adjudicação de um contrato, mas com a mera seleção de trabalhos, podendo, ou não, envolver um procedimento pré-contratual de adjudicação autónomo, e considerando que, no caso em apreço, está em causa a prática de atos administrativos no âmbito do concurso de conceção e que o contrato de prestação de serviços não foi celebrado no âmbito do concurso de conceção, mas no âmbito de um procedimento aquisitivo próprio e autónomo, de ajuste direto, fundado nos artigos 16.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, alínea e) e 27.º, n.º, 1, alínea g) e nºs 5 e 6 do CCP, a presente ação não poderia deixar de seguir a forma de ação administrativa, com as necessárias adaptações, nos termos do n.º 3 do artigo 4.º do CPTA, situando-se fora da previsão normativa do artigo 100.º do CPTA; 12.ª Ao concluir (erradamente) que a ação deveria ter sido intentada nos termos do processo especial regulado nos artigos 100.º a 103.º-B do CPTA, a sentença recorrida violou estas disposições especiais do CPTA; 13.ª A tese sufragada pelo Tribunal a quo equivale a retirar qualquer autonomia procedimental ao concurso de conceção, que é expressamente caraterizado no direito europeu e no direito nacional como um instrumento procedimental especial, justamente porque dele pode resultar, ou não, o lançamento de um novo procedimento aquisitivo, envolvendo a aquisição dos serviços de elaboração do estudo prévio e do projeto de execução, que desenvolvem e concretizam o conceito previamente apresentado em sede de programa base, no concurso de conceção; 14.ª Trata-se, por isso, de um procedimento de natureza preparatória que exige uma decisão de contratar autónoma e um procedimento aquisitivo autónomo, não se podendo afirmar, como faz a sentença recorrida, que o concurso de conceção seguido de um ajuste direto «formam um conjunto unitário», ou que a decisão de contratar do procedimento de ajuste direto já está presente no concurso de conceção, de tal forma que os atos administrativos praticados no concurso de conceção estariam sujeitos ao regime do contencioso pré-contratual urgente previsto nos artigos 100.º a 103.º-B do CPTA; 15.ª Esta tese implica que os concorrentes num concurso de conceção, como sucedeu no caso dos autos, fiquem sujeitos a um regime urgente de impugnação administrativa, quando nem sequer sabem se o contrato de prestação de serviços, anunciado no concurso, virá, ou não, a ser celebrado; 16.ª Caso tal não suceda, sujeita-se os tribunais a uma tramitação urgente relativa a um procedimento que não redundou na celebração de qualquer contrato; 17.ª Estando em causa no concurso de conceção um trabalho preliminar ou de base, objeto de uma decisão de seleção, o mesmo não culmina com a prática de um ato de adjudicação; 18.ª Note-se que o TCA Norte, no Acórdão proferido no processo n.º 02524/21.7BEPRT-S1, apesar de ter afirmado que «o âmbito do procedimento concursal visado nos autos [concurso de conceção] “cai na reserva” estabelecida nos artigos100º e seguintes do C.P.T.A., sendo, por isso, de seguir a ritologia processual ali preconizada», quando confrontado com a questão se saber «se o ato impugnado impugnada poderia [ou não] ser objeto de suspensão nos termos do artigo 103.º-A do CPTA», acabou por concluir pela negativa, por entender – e bem – que não estava em causa «a impugnação do ato de adjudicação do procedimento concursal visado nos autos. Logo, não pode operar a suspensão automático dos efeitos do ato impugnado»; 19.ª Por aqui já se vê o absurdo de sujeitar os concursos de conceção ao regime do contencioso pré-contratual urgente, pois acaba por se fazer uma aplicação parcial desse regime, o que revela que o mesmo não está pensado para aquele tipo de instrumentos procedimentais especiais; 20.ª Como salienta o Tribunal de Contas no Acórdão n.º 10/2018, de 09.02.2018, 1.ªS/S, nos concursos de conceção não são sequer apresentadas propostas pelos concorrentes; não existe um modelo de avaliação das propostas nem um critério de adjudicação, «não é tomada pela entidade adjudicante uma decisão de adjudicação, mas antes uma decisão de seleção; não é celebrado qualquer contrato de prestação de serviços, podendo ou não, como já referido, ser pagos aos concorrentes selecionados um prémio de consagração e/ou de participação»; 21.ª Em face do exposto, não poderá deixar de ser rejeitada pelo Tribunal ad quem a tese sufragada pela sentença recorrida, de que «se está diante (de um ato administrativo relativo à formação) de um contrato de aquisição de serviços, incluído no âmbito do artigo 100.º, do CPTA, e que deve seguir a forma de contencioso pré-contratual»; 22.ª Por concluir (erradamente) que a ação deveria ter sido intentada nos termos do processo especial regulado nos artigos 100.º a 103.º-B do CPTA, o Tribunal a quo concluiu também erradamente que «se está diante de uma situação de erro na forma do processo», sendo a ação administrativa intentada pelos AA. ora Recorrentes, perfeitamente adequada aos pedidos formulados, como se demonstrou nos artigos 49.º a 53.º da petição inicial; 23.ª Mesmo se considerasse aplicável ao caso dos autos o processo especial do contencioso pré-contratual, o que se configura a título meramente hipotético e não se aceita, não poderia deixar de ser aplicado ao caso dos autos o disposto na alínea c) do n.º 3 do artigo 58.º do CPTA, disposição para onde remete – expressamente – o artigo 101.º do CPTA, uma vez que está em causa um atraso que não pode deixar de ser desculpável, atendendo à ambiguidade do quadro normativo aplicável; 24.ª Essa ambiguidade resulta bem patente no caso em apreço, face ao quadro jurídico aplicável e às posições doutrinárias e jurisprudenciais conhecidas, não sendo de todo expectável o entendimento que viria a ser sufragado pelo Tribunal a quo, que constituiu para os AA., ora Recorrentes, uma verdadeira decisão surpresa; 25.ª Em face do exposto e mesmo se considere aplicável ao caso dos autos o regime do processo especial do contencioso pré-contratual, o que não se aceita, não poderia deixar de ser aplicado o disposto na alínea c) do n.º 3 do artigo 58.º do CPTA, disposição para onde remete o artigo 101.º do CPTA, pelo que, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, a convolação era possível e deveria ter sido determinada; 26.ª Assim sendo, e caso o Tribunal ad quem venha a confirmar a decisão recorrida, o que não se aceita e apenas se configura por cautela de patrocínio, o processo é suscetível de convolação, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 101.º e 58.º, n.º 3, alínea c) do CPTA. * O Recorrido apresentou contra-alegações, que concluiu dizendo: I. O presente Recurso é interposto pelos Recorrentes G... , Lda. e R... da douta Sentença do Tribunal a quo de 31.12.2022, que decidiu rejeitar liminarmente a P.I., em virtude de (i) o processo seguir a forma processual de contencioso pré-contratual, contrariamente ao defendido pelos Recorrentes (arts. 49.º a 53.º da P.I.), e de (ii) à data da propositura da ação (31.10.2022), já haver decorrido o prazo de um mês previsto no art. 101.ºdo CPTA para impugnar os atos administrativos de seleção / homologação (notificados aos AA. em 31.07.2022) - cfr. n.ºs 1 e 2 do texto das presentes Alegações; II. O presente Recurso - delimitado pelas Conclusões das Alegações dos Recorrentes (v. art. 635.º/4 do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA) -, é improcedente, não enfermando a douta Sentença recorrida de qualquer erro de julgamento - cfr. n.ºs 3 e segs. do texto das presentes Alegações; III. Em primeiro lugar, como decidido na douta Sentença recorrida, verifica-se um erro na forma de processo, pois, contrariamente ao defendido pêlos Recorrentes, à presente ação de impugnação de ato de seleção (e de homologação de Relatório Final), no âmbito de concurso de conceção, é aplicável a forma processual de contencioso pré-contratual, prevista nos arts. 100.º e segs. do CPTA - cfr. n.ºs 4 e segs. do texto das presentes Alegações; IV. Como se estipula no art. 100.º do CPTA, o contencioso pré-contratual compreende, nomeadamente, as ações de impugnação “de atos administrativos relativos à formação de contratos de (…) aquisição de serviços”, sendo “considerados atos administrativos os atos praticados por quaisquer entidades adjudicantes ao abrigo de regras de contratação pública” (sublinhado nosso) - cfr. n.ºs 4 e segs. do texto das presentes Alegações; V. Como definido no art. 2.º/1 (21) (“Definições”) da Diretiva 2014/24/EU, os concursos de conceção são “procedimentos que permitem à autoridade adjudicante adquirir (…) um projeto selecionado por um júri de concurso, com ou sem atribuição de prémios” (sublinhados nossos) - cfr. n.ºs 4 e segs. do texto das presentes Alegações; VI. Neste quadro, os arts. 219.º-A/2, 219.º-D/1/K) e 4 e 27.º/1/g) do CCP prevêem expressamente a celebração de contrato de prestação de serviços, por ajuste direto, com a entidade selecionada no concurso de conceção - cfr. n.ºs 4 e segs. do texto das presentes Alegações; VII. No caso em apreço verifica-se precisamente essa situação, como decorre dos arts. 1.º, 24.º e 27.º dos Termos de Referência do concurso de conceção, transcritos na al. C) dos factos provados da douta Sentença recorrida - cfr. n.ºs 6 e segs. do texto das presentes Alegações; VIII. Cotejando a factualidade provada com as normas aplicáveis acima transcritas, é manifesto que, como referido na douta Sentença recorrida, os atos sub judice, praticados no concurso de conceção, “com o desenho explicitado”, integram o âmbito de aplicação do art. 100.º do CPTA - cfr. n.ºs 7 e segs. do texto das presentes Alegações; IX. Com efeito, o ato de homologação/seleção impugnado pelos AA. é um elemento decisivo para a subsequente celebração do contrato de aquisição de serviços, como decorre das normas acima transcritas e da factualidade exposta - conforme também bem referido na douta Sentença recorrida, tal ato integra “uma fase do procedimento global dirigido à aquisição de um projeto de execução, quando tal esteja concretamente previsto, como ocorre no caso dos presentes autos”, tanto mais que no concurso em apreço prevê-se expressamente a subsequente celebração de contrato por ajuste direto, com a entidade selecionada, nos termos do caderno de encargos patenteado no concurso de conceção - cfr. n.ºs 7 e segs. do texto das presentes Alegações; X. Utilizando as palavras do art. 100.º do CPTA, trata-se claramente de um “ato(s) administrativo(s) relativo(s) à formação de contrato(s) de (…) aquisição de serviços”, para a elaboração de projeto (n.º 1), tendo sido praticado “ao abrigo de regras de contratação pública” (n.º 2) - cfr. n.ºs 7 e segs. do texto das presentes Alegações; XI. Note-se, ainda, que o art. 100.º do CPTA não faz referência a procedimentos específicos de contratação pública, mas sim, em termos gerais, a quaisquer “atos administrativos relativos à formação d(os) contratos” indicados no preceito, conforme acima referido - cfr. n.ºs 7 e segs. do texto das presentes Alegações; XII. Além disso, o acima exposto não deixa quaisquer dúvidas de que, contrariamente ao alegado pelos Recorrentes nas Conclusões 15.ª e segs., encontra-se aqui plenamente justificada a aplicação do regime urgente do contencioso pré-contratual, pois o ato de homologação/seleção impugnado pelos AA. é um elemento decisivo para a subsequente celebração do contrato de aquisição dos serviços de elaboração do projeto - cfr. n.ºs 8 e segs. do texto das presentes Alegações; XIII. De resto, contrariamente ao que parecem entender os Recorrentes, o art. 100.º do CPTA não é apenas aplicável a atos de adjudicação, mas sim a muitos outros atos em que também ainda não se sabe, com certeza, “se o contrato de prestação de serviços, anunciado no concurso, virá, ou não, a ser celebrado” (v. Conclusão 15.ª) - cfr. n.ºs 8 e segs. do texto das presentes Alegações; XIV. As referências a um Acórdão do Tribunal de Contas nas Alegações dos Recorrentes (v. Conclusão 20.ª) também improcedem, pois, por um lado, esse Acórdão nada tem que ver com a aplicação do regime do contencioso précontratual previsto nos arts. 100.º e segs. do CPTA, e, por outro lado, como decorre do último parágrafo da nota de rodapé da pág. 13 das Alegações do Recorrente, esse acórdão tem como pressuposto os concursos de conceção em que não se prevê a subsequente celebração de contrato por ajuste direto, ao contrário do que se verifica no caso em apreço - cfr. n.ºs 9 e segs. do texto das presentes Alegações; XV. Também improcedem as conclusões que os Recorrentes pretendem retirar do douto Acórdão do TCA Norte de 11.02.2022, proferido no Proc. 02524/21.7BEPRT-S1, disponível em www.dgsi.pt, constantes da Conclusão 18.ª das Alegações, pois, naquele Acórdão - em que se conclui pela aplicação ao concurso de conceção do regime do contencioso pré-contratual previsto nos arts. 100.º e segs. do CPTA -, apenas se afasta a aplicação do art. 103.º-A do CPTA porque no processo estava em causa um ato de exclusão de proposta e não um ato de adjudicação - cfr. n.ºs 10 e segs. do texto das presentes Alegações; XXI. Note-se, aliás, que a fixação de prazos (e, no caso, de um prazo mais reduzido do que o geral, face ao carácter urgente do processo), decorre, nomeadamente, de razões de segurança e certeza jurídica, que aqui seriam colocadas em causa, se fosse aceite a pretensão dos AA., que, repita-se, não tem enquadramento face ao disposto no art. 100.º do CPTA, sendo que os AA. instruíram a P.I. com os Termos de Referência que, conforme acima exposto, não deixam dúvidas que, no caso em apreço, o ato de seleção que impugnam integra a previsão do art. 100.º do CPTA, pois constitui um “ato(s) administrativo(s) relativo(s) à formação de contrato(s) de (…) aquisição de serviços” de elaboração de projectos (n.º 1), tendo sido praticado “ao abrigo de regras de contratação pública” (n.º 2) - cfr. n.ºs 14 e segs. do texto das presentes Alegações; XXII. Note-se, ainda, que em sede de contratação pública, a aplicação do art. 100.º do CPTA é a regra – casos excecionais são aqueles em que o mesmo não é aplicável - cfr. n.ºs 14 e segs. do texto das presentes Alegações; XXIII. Assim sendo, contrariamente ao pretendido pelos AA., atendendo às circunstâncias do caso em apreço, não é aplicável o disposto no art. 58.º/3/c) do CPTA, não sendo possível convolar a ação, atendendo ao decurso do prazo previsto no art. 101.º do CPTA - cfr. n.ºs 14 e segs. do texto das presentes Alegações; XXIV. Face ao exposto, não existe qualquer vício a imputar à douta Sentença recorrida, razão pela qual deverá ser mantida na íntegra, devendo ser julgado improcedente o presente Recurso. * Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 146.º, n.º 1, do CPTA, tendo sido proferido douto parecer pelo Digníssimo Procurador-Geral Adjunto em que se pugna pela declaração de improcedência do recurso, por se entender que a sentença recorrida não sofre dos erros de julgamento que lhe são imputados. * Do objecto do recurso. Em face do teor das alegações de recurso há que decidir se a sentença incorreu em erro de julgamento de direito, por violação do disposto nos artigos 100.º, 101.º e 58.º, n.º 3, al. c), todos do CPTA e nos artigos 27.º, n.º 1, alínea g), 219.º-D, n.º 1, alínea k) e 219.º-I, n.º 4, do CCP. * Fundamentação. De facto. Na sentença recorrida foi fixado o seguinte a título de matéria de facto: a) Em 2 de maio de 2022, foi publicado, no Diário da República, II série, n.° 84, o anúncio do concurso público de conceção, para a elaboração do projeto de edifício de habitação na Rua das Quintas, promovido pela Entidade Demandada (cfr. documento n.° 4, junto com a Petição Inicial, adiante PI); b) Em 4 de maio de 2022, foi publicado, no Jornal Oficial da União Europeia, o anúncio do concurso público de conceção, para a elaboração do projeto de edifício de habitação na Rua das Quintas, promovido pela Entidade Demandada (cfr. documento n.° 5, junto com a PI); c) Os Termos de Referência do Concurso de Conceção, que se dão por integralmente reproduzidos, incluem designadamente as seguintes disposições: "(…) Artigo 1.º Objeto do concurso 1. O presente concurso tem por objeto a seleção de 1 (um) Trabalho de Conceção para a Elaboração do Projeto de edifício de habitação na Rua das Quintas, no Plano Integrado de Almada, concelho de Almada. 2. Para concretização e desenvolvimento do projeto, o IHRU - Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, I.P., enquanto Entidade Adjudicante, tem a intenção de celebrar um contrato de prestação de serviços na sequência de ajuste direto adotado ao abrigo do disposto na alínea g) do n.° 1 do artigo 27.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 18/2008, de 29 de janeiro, alterado e republicado em anexo ao Decreto-Lei n.° 111-B/2017, de 31 de agosto, na redação atualmente em vigor. (…) Artigo 23.° Prémios 1. Para efeitos do disposto nas alíneas h) e j) do n.° 1 do artigo 219.°-D do Código dos Contratos Públicos, o IHRU, I.P., determinou que o montante global dos prémios a atribuir no âmbito do presente procedimento é de € 11.000,00 (onze mil euros). 2. Ao concorrente cujo Trabalho de Conceção seja ordenado em 1.° lugar será atribuído um prémio de consagração no valor de € 4.600,00 (quatro mil e seiscentos euros). 3. Aos restantes concorrentes, cujos Trabalhos de Conceção se distingam pela sua qualidade e singularidade, serão atribuídos 2 (dois) prémios de participação, cujo montante global é de € 6.400,00 (seis mil e quatrocentos euros). 4. O montante referido no artigo anterior será repartido da seguinte forma: a) € 3.600,00 (três mil e seiscentos euros) para o Trabalho ordenado em 2.° lugar; b) € 2.800,00 (dois mil e oitocentos euros) para o Trabalho ordenado em 3.° lugar. (...) 8. O pagamento dos prémios depende da prévia apresentação dos comprovativos que evidenciem que o premiado não se encontra em nenhuma das situações de impedimento previstas no artigo 55.° do Código dos Contratos Públicos, bem como da habilitação do concorrente, nos termos do artigo 26.° dos presentes Termos de Referência. (...) Artigo 24.° Notificação da decisão de seleção 1. Com a homologação do Relatório Final do Júri (que inclui o respetivo Anexo com a identificação dos concorrentes) pelo órgão referido no n.° 1 do artigo 5.° dos presentes Termos de Referência, este seleciona o Trabalho de Conceção ordenado em primeiro lugar. 2. Todos os concorrentes serão notificados pelo IHRU, I.P., da decisão de seleção e atribuição de prémios. 3. As notificações indicadas no número anterior serão acompanhadas de uma cópia do Relatório Final do Júri referido no n.° 2 do artigo 21.° dos presentes Termos de Referência. 4. A notificação da decisão será efetuada exclusivamente através da plataforma referida no n.° 1 do artigo 8.° dos presentes Termos de Referência, considerando-se esta notificação feita na data da respetiva expedição. 5. Nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 219.°-I do Código dos Contratos Públicos, não há lugar a audiência prévia à decisão de seleção. 6. O concorrente sobre cujo Trabalho de Conceção recaia a decisão de seleção considera-se selecionado para efeito do subsequente procedimento de ajuste direto, sendo automaticamente aplicável o disposto nos artigos seguintes. Artigo 25.° Indeminização por não adjudicação 1. Caso o IHRU, I.P., em momento prévio à homologação do Relatório Final do Júri, decida não adjudicar com fundamento no disposto nas alíneas c) e d) do n.° 1 do artigo 79.° do Código dos Contratos Públicos, deve este indemnizar os concorrentes, cujos Trabalhos de Conceção não tenham sido 1. excluídos, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração dos respetivos Trabalhos de Conceção, conforme dispõe o n.° 4 do referido artigo 79.°. 2. Caso o IHRU, I.P., em momento posterior à homologação do Relatório Final do Júri, decida não adjudicar com fundamento no disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 79.° do Código dos Contratos Públicos, deve este proceder nos termos do número anterior e assegurar o pagamento de todos os prémios devidos, aplicando-se o disposto no artigo anterior. (...) Artigo 27.° Adjudicação e celebração de contrato 1. Com a entrega dos comprovativos de habilitação do concorrente selecionado, nos termos do artigo anterior, é dado por finalizado o Concurso de Conceção, iniciando-se o desenvolvimento do procedimento de ajuste direto, ao abrigo do disposto na alínea g) do n.° 1 do artigo 27.° do Código dos Contratos Públicos, para a celebração de um contrato de prestação de serviços, convidando, para o efeito, o concorrente cujo Trabalho de Conceção foi selecionado, ao abrigo do disposto no n.° 4 do artigo 219.°-I desse mesmo Código. 2. O Caderno de Encargos do contrato a celebrar é o que se encontra patente nas peças do presente procedimento, correspondendo ao Anexo IX aos presentes Termos de Referência. 3. O valor do contrato de prestação de serviços a celebrar é de € 260.000,00 (duzentos e sessenta mil euros), a que acresce do IVA à taxa legal em vigor, conforme consta da Cláusula 4.- do Caderno de Encargos referido no número anterior. 4. Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, o presente procedimento de seleção de Trabalho de Conceção não garante a celebração de contrato de elaboração do projeto respetivo. 5. Para a outorga do contrato é exigida a prévia entrega dos seguintes documentos: a) certidões de que o concorrente selecionado não se encontra nas situações de impedimento previstas no artigo 55.° do Código dos Contratos Públicos; b) comprovativo da constituição da equipa projetista, que deve incluir a lista nominativa dos técnicos autores dos projetos de todas a especialidades referidas no n.° 2 da Cláusula 7.- do Caderno de Encargos referido no n.° 2 do presente artigo, bem como os respetivos documentos que atestem a sua inscrição como membros efetivos da respetiva ordem profissional; c) comprovativo de seguro de responsabilidade civil nos termos do disposto no artigo 24.° da Lei n.° 31/2009, de 3 de julho, alterada pela Lei n.° 40/2015, de 1 de junho, na redação atual, e da Cláusula 30.- do Caderno de Encargos referido no n.° 2 do presente artigo. 6. Atento valor do contrato de prestação de serviços, não será exigida a prestação de caução, nos termos do disposto no artigo 88.° do Código dos Contratos Públicos. 7. A não entrega dos comprovativos referidos nos números anteriores é razão suficiente para determinar a caducidade da decisão da decisão de adjudicação relativa ao contrato a celebrar por ajuste direto, bem como para a decisão de seleção do concorrente cujo Trabalho de Conceção se encontra ordenado em lugar imediatamente subsequente, nos termos do n.° 6 do artigo 219.°-I do Código dos Contratos Públicos. Artigo 28.° Direitos de autor e transferência de propriedade 1. O conteúdo patrimonial dos direitos autorais sobre todos os documentos que materializam os Trabalhos de Conceção sobre os quais recaia a decisão de atribuição de prémio considera-se transmitido para o IHRU, I.P. 2. O conteúdo patrimonial dos direitos autorais sobre todos os documentos que materializam os restantes Trabalhos de Conceção mantem-se na esfera dos respetivos autores. (...)." (cfr. documento n.° 1, junto com a PI); d) Em 26 de julho de 2022, o júri designado procedeu à elaboração do relatório final, relativo à apreciação dos trabalhos de conceção submetidos ao concurso (cfr. documento n.° 6, junto com a PI); e) Em 31 de julho de 2022, o Conselho Diretivo da Entidade Demandada, homologou o relatório final do júri e deliberou selecionar o trabalho ordenado em primeiro lugar, assim como a atribuição dos prémios de consagração e de participação (cfr. documento n.° 2, junto com a PI); f) Em 31 de julho de 2022, foi publicada na plataforma eletrónica uma comunicação da Entidade Demandada, pela qual foram informados da homologação do relatório final do júri, da seleção do trabalho ordenado em primeiro lugar e da atribuição do prémio de consagração e dos prémios de participação, acompanhada do relatório final do júri e respetivo anexo (cfr. documento n.° 2, junto com a PI); g) Em 25 de outubro de 2022, foi celebrado o contrato de aquisição do serviço de elaboração do projeto do edifício de habitação, sito na Rua das Quintas, entre a Entidade Demandada e a sociedade Miguel Judas - Arquiteto, Lda. (cfr. fls. 57 ss., no SITAF); h) Em 31 de outubro de 2022, a presente ação deu entrada em juízo (cfr. fls. 1, no SITAF). * Direito A sentença recorrida decidiu que os actos administrativos impugnados através da presente acção caem no âmbito de aplicação do art.º 100.º do CPTA, que indica as acções que tramitam de acordo com o regime do contencioso pré-contratual dos actos relativos à formação de contratos. Para tanto, referiu a sentença: “(…) A primeira questão consiste, pois, em saber se o concurso de conceção está incluído no âmbito do contencioso pré-contratual, tal como este é delimitado no artigo 100.°, do CPTA. A este respeito, o Tribunal Central Administrativo Norte, em acórdão de 11 de fevereiro de 2022, decidiu que: "Destinando-se o procedimento concursal visado nos autos à seleção de um ou mais trabalhos de conceção aos quais serão atribuídos prémios monetários, deve entender-se que estamos perante um contrato de aquisição de serviços na aceção conferida pelo artigo 450° e seguintes do CCP, caindo, por isso, aquele na reserva estabelecida nos artigos 100° e seguintes do CPTA." (cfr. acórdão proferido no processo n.° 02524/21.7BEPRT-S1, disponível em www.dgsi.pt). No caso dos autos, está prevista a atribuição de prémios, um de consagração e dois de participação, de acordo com o artigo 23.°, dos Termos de Referência. O artigo 28.°, n.° 1, dos Termos de Referência, confirma o entendimento jurisprudencial transcrito, nele se dispõe que: "1. O conteúdo patrimonial dos direitos autorais sobre todos os documentos que materializam os Trabalhos de Conceção sobre os quais recaia a decisão de atribuição de prémio considera-se transmitido para o IHRU, I.P." Isto significa que a atribuição dos prémios (de consagração e de participação) desempenha também uma função de translação de propriedade, no que respeita ao conteúdo patrimonial dos direitos de autor. Como se sabe, a designação não constitui um critério de afastamento da substância em relação à forma. Desta feita, no concurso de conceção a atribuição de prémios, que operam a transmissão do conteúdo patrimonial dos direitos de autor para a entidade que promove o procedimento conduz à sua qualificação como um contrato de aquisição de serviços. O que leva a concluir que o concurso de conceção, com o desenho explicitado, se inclui no âmbito de aplicação do artigo 100.°, do CPTA, pelo que a impugnação de atos administrativos nele praticados segue a forma processual de contencioso pré- contratual e não qualquer outra. No entanto, ainda que assim não fosse, não seria admissível o afastamento automático deste procedimento do âmbito de aplicação do artigo 100.°, do CPTA, em função do modo como se encontra configurada a aquisição do desenvolvimento do projeto. O concurso de conceção é definido, na Diretiva 2014/24/UE, de 26 de fevereiro de 2014, como um procedimento que permite "à autoridade adjudicante adquirir, principalmente nos domínios do ordenamento do território, do planeamento urbano, da arquitetura e engenharia civil ou do tratamento de dados, um plano ou um projeto selecionado por um júri de concurso, com ou sem atribuição de prémios;" (artigo 2°, 21). Esta noção identifica o propósito deste procedimento, que consiste na aquisição, entre outros, de um projeto de arquitetura. Na regulação que efetua, mais adiante, a Diretiva 2014/24/UE, insere no seu âmbito: os concursos de conceção organizados no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público de serviços e os concursos de conceção com prémios ou pagamentos aos participantes (artigo 78.°, alíneas a) e b)). Esta compartimentação transmite de forma clara que os concursos de conceção envolvem o pagamento de uma remuneração, ainda que com diferentes contraprestações. No primeiro caso, esta corresponde à entrega de um projeto de arquitetura, no segundo, à aquisição do estudo prévio selecionado. Em qualquer caso, não resta dúvida que o concurso de conceção é um procedimento previsto e regulado na Diretiva 2014/24/UE. A designada Diretiva Recursos (diretiva 89/665/CEE, na redação da Diretiva 2007/66/CE, de 11 de dezembro de 2007) estipula que é aplicável aos contratos a que se refere a Diretiva 2004/18/CE (substituída, posteriormente, pela Diretiva 2014/24/UE), com as exceções referenciadas no seu artigo 1.°, em que não se incluem os concursos de conceção. A este propósito o considerando 2, da Diretiva 2007/66/CE, de 11 de dezembro de 2007, é elucidativo: "(2) Por conseguinte, as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE aplicam-se exclusivamente aos contratos abrangidos pelas Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE, segundo a interpretação do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, seja qual for o processo de concurso ou o meio de abertura do mesmo utilizado, designadamente concursos para trabalhos de concepção, sistemas de qualificação e sistemas de aquisição dinâmicos. Segundo os acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, os Estados-Membros deverão assegurar a existência de meios de recurso eficazes e céleres de decisões tomadas pelas entidades adjudicantes no que se refere à questão de saber se um contrato particular se inscreve no âmbito de aplicação pessoal e material das Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE." Resulta, pois, que, à luz da Diretiva Recursos, o concurso de conceção também está inserido no seu âmbito de aplicação. Ora, sendo a solução legal constante dos artigos 100.° e seguintes, do CPTA, fortemente marcada e determinada pelo teor daquela Diretiva, este constitui um elemento de grande relevância na interpretação do artigo 100.°, do CPTA e da sua abrangência. Por outro lado, a exclusão do concurso de conceção do âmbito objetivo do contencioso pré-contratual traduzir-se-ia numa redução (não titulada) da tutela jurisdicional administrativa efetiva, que é garantida, em geral, aos contratos públicos, cuja conformação tem como suporte estrutural o direito europeu da contratação pública, de que são peças centrais as duas diretivas antes citadas. Está, também por esta via, vedada uma interpretação jurídica que redunde na amputação dos atos administrativos praticados no procedimento do concurso de conceção do âmbito da tutela jurisdicional efetiva, conferida pelo processo de contencioso pré-contratual. Por fim, mas não menos relevante, importa atender à inserção e interligação do concurso de conceção com o procedimento de ajuste direto, que se lhe segue, quando se pretende adquirir o desenvolvimento do estudo prévio até à fase de projeto de execução. Ora, no procedimento de ajuste direto, em que esteja em causa uma aquisição de serviços, o órgão competente para a decisão de contratar adota um conjunto de decisões (decisão de contratar, decisão de autorização da despesa, decisão de escolha da entidade a convidar, decisão de aprovação das peças do procedimento) que são imprescindíveis para a própria legalidade do procedimento. No entanto, quando o procedimento de ajuste direto é adotado na sequência de um concurso de conceção, por a tanto se ter vinculado, o conteúdo da decisão de contratar encontra-se já conformado por decisões anteriores, que necessariamente a integram. Este é o caso da decisão de aprovação das peças do procedimento, no que concerne ao caderno de encargos, que integra o procedimento de ajuste direto foi aprovado aquando da decisão inicial do concurso de conceção, isto é, os termos específicos de execução do contrato foram definidos no âmbito do concurso de conceção, valendo, nos seus exatos termos, no posterior procedimento de ajuste direto (artigo 219.°-D, n.° 4, do CCP). No que respeita à decisão de escolha da entidade a convidar, esta é conformada pela decisão final do concurso de conceção, o autor do trabalho de conceção selecionado em primeiro lugar adquire o direito de ser convidado a apresentar uma proposta no procedimento de ajuste direto (cfr. artigo 24.°, n.° 6, dos Termos de Referência, exceto se ocorrer alguma das hipóteses previstas no seu artigo 25.°). Esta solução tem como decorrência que, na realidade, a decisão de escolha da entidade a convidar (artigos 112.°, n.° 2 e 113.°, n.° 1, do CCP) foi adotada através da decisão final do concurso de conceção, sendo incorporada no procedimento de ajuste direto, não como opção livre da entidade adjudicante, mas como resultado da vinculação decorrente do procedimento adotado para efetuar a escolha do trabalho de conceção e, consequentemente, da entidade que assume a sua autoria. A conformação do procedimento de ajuste direto - em matéria de definição do conteúdo e de aprovação de uma das peças do procedimento deste (o caderno de encargos) e da escolha da entidade que vai ser convidada a apresentar proposta - através do prévio concurso de conceção, não pode senão significar que este constitui uma fase daquele, sem a qual não é admissível a adjudicação de certo tipo de serviços, em áreas especificas da criação, no caso de arquitetura. Estes procedimentos formam um conjunto unitário, cujo propósito efetivo é a celebração de um contrato de aquisição de serviços, sempre que tal esteja previsto nos Termos de Referência e a entidade adjudicante o promova, como ocorreu no caso dos autos. O concurso de conceção tem uma função de escolha de um trabalho de conceção, mas também de escolha da entidade a convidar com vista à celebração de um contrato de aquisição de serviços, traduzindo-se na antecipação da decisão de escolha da entidade a convidar no procedimento de ajuste direto que se lhe segue. Nas situações típicas, essa escolha apenas é adotada quando este é iniciado, não estando já conformada através de um prévio procedimento concorrencial. Nesta medida, o concurso de conceção comporta elementos que correspondem à decisão de contratar do procedimento de ajuste direto, não podendo, por isso, ser considerado como um mero procedimento autónomo e sem qualquer conexão com o que se dirige à celebração do contrato. Como se assinalou, duas das mais importantes decisões que integram a decisão de contratar do procedimento de ajuste direto, admitido nos termos do artigo 27.°, n.° 1, alínea g), do CCP, são tomadas no procedimento de concurso de conceção, no seu início, a decisão de aprovação das peças do procedimento (caderno de encargos), e no seu termo, a decisão de escolha da entidade a convidar. Assim, a inclusão do concurso de conceção, no âmbito do artigo 100.°, do CPTA, decorre de este corresponder a uma fase do procedimento global dirigido à aquisição de um projeto de execução, quando tal esteja concretamente previsto, como ocorre no caso dos presentes autos. Está em causa a sua função conformadora da decisão de contratar do procedimento de ajuste direto subsequente, podendo (e devendo) ser objeto de demanda jurisdicional quando os interessados lhe apontem causas de invalidade. É, pois, de concluir que, também com este fundamento, se está diante (de um ato administrativo relativo à formação) de um contrato de aquisição de serviços, incluído no âmbito do artigo 100.°, do CPTA, e que deve seguir a forma de contencioso pré-contratual. (…)” Os Recorrentes começam por defender que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, por violação do disposto no 100.º, 101.º do CPTA e dos artigos 27.º, n.º 1, alínea g), 219.º-D, n.º 1, alínea k) e 219.º-I, n.º 4 do CCP, alegando que os trabalhos de concepção não se traduzem na prestação de um serviço, por o programa base ter de ser convertido num estudo prévio e este, posteriormente, num projecto de execução, o que apenas pode ser efectuado após ter sido celebrado o correspondente contrato de prestação de serviços, no âmbito do procedimento de ajuste directo que vier a ser aberto. Entendem ainda que os prémios de consagração ou de participação não representam, pela sua própria natureza, o pagamento de qualquer preço devido pela aquisição dos trabalhos de concepção. O art.º 100.º do CPTA define o âmbito de aplicação do contencioso pré-contratual, abrangendo, entre outras, as acções que se destinam à impugnação ou à condenação à prática de actos administrativos relativos à formação de contractos de aquisição de serviços. Através desse regime, o legislador nacional procurou responder à necessidade de conformar o direito processual administrativo com o âmbito de aplicação das “directivas recursos” (Directiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, aplicáveis aos designados sectores gerais e a Directiva 92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro, para os sectores especiais), que, por sua vez, definem o seu âmbito de aplicação em função das directivas que, sob o ponto de vista material, regulam a matéria da contratação pública (1) Cfr., entre outros, Sara Younis Augusto de Matos, “Do âmbito da acção administrativa urgente”, @pública, Revista Electrónica de Direito Público, vol. 1, n.º 2, Junho de 2014, pág. 346 e segs., in www.e.publica.pt. (actualmente, a Directiva 2014/23/EU, a Directiva 2014/24/EU e a Directiva 2014/25/EU). A Directiva 89/665/CEE (2) Alterada pela Directiva 92/50/CEE, pela Directiva 2007/66/CE e pela Directiva 2014/23/EU (cfr. o seu art.º 46.º) , após estabelecer que é aplicável aos contratos a que se refere a Diretiva 2014/24/UE (salvo se esses contractos se encontrarem excluídos nos termos dos artigos 7.o, 8.o, 9.o, 10.o, 11.o, 12.o, 15.o, 16.o, 17.o e 37.o dessa directiva), faz impender sobre os Estados-Membros a obrigação de “adoptarem as medidas necessárias para assegurar que, no que se refere aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24/UE ou da Diretiva 2014/23/UE, as decisões das autoridades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes, e, sobretudo, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2º a 2º-F da presente diretiva, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito”. O concurso de concepção encontra-se previsto e regulamentado na Diretiva 2014/24/UE, (artigo 2°, 21 e artigos 78.º e seguintes). O concurso de concepção a que se referem os presentes autos, não se encontra excluído do âmbito de aplicação dessa Directiva. O que significa que, em face das normas de direito europeu, os actos impugnados pelos ora Recorrentes, devem ser sindicados no âmbito de uma acção que tenha natureza urgente. O art.º 100.º do CPTA, ao definir o seu âmbito de aplicação, não menciona especificamente os concursos de concepção. O procedimento a que se referem os autos destina-se a seleccionar um trabalho de concepção com vista à posterior elaboração de um projeto de edifício de habitação, tendo sido anunciado nos Termos de Referência que a concretização e o desenvolvimento do trabalho seleccionado serão efectuados pelo autor desse trabalho, no âmbito do contrato de prestação de serviços a celebrar posteriormente com ele, por se considerar selecionado para efeitos do subsequente procedimento de ajuste direto – cfr. alínea g) do n.° 1 do artigo 27.° do CCP e art.º 27.º dos Termos de Referência [al. c) do probatório]. Estamos perante um procedimento em que o trabalho de concepção a seleccionar apresenta uma natureza preliminar (3) Pedro Sánchez, Direito da Contratação Pública, vol. II, AAFDL, 2020, pág. 756 e 757, ao nível de “esboço” (4) Miguel Assis Raimundo, Direito Dos Contratos Públicos, vol. I, AAFDL, 2023, pág. 595, que tem de ser posteriormente desenvolvido em estudo prévio e, após, em projecto de execução, conforme resulta do texto do contrato de prestação de serviços. No entanto, tal circunstância não significa que o trabalho de concepção não represente, por si só, a prestação de um serviço. Constitui o resultado de uma actividade de natureza intelectual, cujos direitos de autor são transmitidos para o Recorrido, conforme se prevê expressamente nos Termos de Referência. O Recorrido aproveita do resultado desse trabalho, ainda que para efeitos de posterior desenvolvimento, pelo que não pode deixar de se concluir que beneficia da prestação de um serviço por parte do autor do trabalho seleccionado. Os Recorrentes alegam ainda que os concursos de concepção não têm a natureza de procedimentos aquisitivos, desde logo por inexistir o pagamento de um preço, mas sim e apenas de prémios de consagração e de participação. Tal argumento também não obsta a que se considere que estamos perante um procedimento (instrumento procedimental especial) em que a entidade que abre o procedimento adquire a prestação de um serviço. Deve ter-se presente que, em face do considerando 4 da Diretiva 2014/24/EU, “O conceito de aquisição deverá ser entendido em sentido lato, abrangendo a obtenção do benefício das obras, fornecimentos ou serviços em questão, sem implicar necessariamente a transferência da propriedade para as autoridades adjudicantes (…)”. No caso, porém, as regras do procedimento [art.º 28.º dos Termos de Referência – al. c) do probatório], são expressas ao determinar a transferência dos direitos de autor sobre o trabalho seleccionado para o Recorrido. O que pressupõe, conforme resulta do art.º 23.º dos Termos de Referência [al. c) do probatório], o pagamento do respectivo prémio de consagração. A doutrina (5) Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2ª ed., pág. 233. tem entendido, em face do disposto no art.º 219.º-J, n.º 6 do CCP, que versa sobre o concurso de ideias, que o pagamento do prémio é condição para a transferência dos direitos de propriedade intelectual, constituindo o prémio “uma espécie de preço” pela aquisição da ideia. Pelo que, também no presente caso e perante as mencionadas normas dos Termos de Referência, há que reconhecer que a atribuição do prémio de consagração ao autor do trabalho constitui condição para que se verifique a transferência dos direitos de autor e, nessa medida, assume uma função idêntica à que é reconhecida em qualquer outro procedimento ao pagamento do preço. Entende-se, assim, que a sentença recorrida não errou ao ter concluído que a forma de processo que corresponde à presente acção é a que resulta do art.º 100.º do CPTA, prevista para as acções do contencioso pré-contratual. Os Recorrentes alegam ainda que, a ser assim, devia o Tribunal a quo ter aplicado o regime que consta do art.º 58.º, n.º 3, al. c) do CPTA e ter procedido à convolação da forma de processo, por entenderem que o erro verificado deve ser considerado desculpável, atendendo à ambiguidade do quadro normativo aplicável. Não se vê, porém, donde possa resultar a invocada ambiguidade. Como se viu, as normas de direito interno mostram-se concordantes com as que resultam do direito europeu. Os Recorrentes, apesar do alegado, não identificam qualquer norma que se preste a interpretações divergentes ou opostas. Nem se pode ter por adquirido que a interpretação do regime legal aplicável se mostre particularmente difícil, ou que suscite dúvidas insuperáveis por parte de qualquer intérprete do direito medianamente informado (6) Sobre a questão, veja-se o Acórdão do TCA Sul de 16.04.2020, proferido no Proc. n.º 885/19.7BEALM, disponível em www.dgsi.pt. Pelo que, encontrando-se à data de interposição da acção, decorrido o prazo de um mês previsto no art.º 101.º do CPTA, não havia que proceder à convolação da forma de processo, tal como decidiu a sentença recorrida. Decisão Pelo exposto, acordam, em conferência, os juízes da subsecção de contratos públicos do TCAS, em negar provimento ao recurso e manter o decidido na sentença recorrida. Custas pelos Recorrentes – art.º 527.º do CPC. Lisboa, 30 de Janeiro de 2025 Jorge Pelicano Paula Cristina de Ferreirinha Loureiro Helena Maria Telo Afonso

Sumário

II. A impugnação judicial dos actos praticados nesse procedimento deve ser efectuada através da interposição de uma acção do contencioso pré-contratual a que se refere o art.º 100.º do CPTA.

III. Encontrando-se, à data de interposição da acção, decorrido o prazo de um mês previsto no art.º 101.º do CPTA, não há lugar à convolação da forma de processo.

Texto Integral

Apresentaram as seguintes conclusões com as suas alegações de recurso:

1.ª O presente recurso é interposto da sentença de 31.12.2022 (a fls. 149 do processo SITAF), que rejeita liminarmente a petição inicial com fundamento em erro na forma do processo (exceção dilatória inominada) e impossibilidade de convolação da ação administrativa em ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual;

2.ª No caso em apreço e face às disposições imperativas dos artigos 43.º e 44.º do CDADC, é por demais evidente que a mera adesão aos Termos de Referência do concurso não teve a virtualidade, de um ponto de vista jurídico, de operar a transmissão para o IRHU, do conteúdo patrimonial dos direitos de autor sobre os trabalhos de conceção premiados;

3.ª Para além do requisito formal da escritura pública, a lei exige, para a transmissão total e definitiva do conteúdo patrimonial do direito de autor, a identificação da obra e a indicação do respetivo preço, o qual deverá corresponder à contrapartida económica devida ao autor, pela alienação integral e definitiva da parcela patrimonial do seu direito;

4.ª Os prémios de consagração e de participação previstos nos Termos de Referência do concurso não têm a aptidão compensatória e sinalagmática de um preço, como se comprova pelo regime de indemnização consagrado no artigo 25.º dos Termos de Referência e no artigo 27.º, n.º 6 do CCP, pelo que constitui um erro manifesto de direito sustentar que aqueles prémios são a contrapartida devida pela transmissão total e definitiva do direito de autor;

5.ª A apresentação a concurso de um conjunto de trabalhos de conceção, na forma de um Programa Base nunca pode consistir na prestação de um serviço, pois esse Programa Base terá que ser convertido em Estudo Prévio e, posteriormente, em Projeto de Execução como se alcança pela análise do contrato de prestação de serviços a que se refere a alínea G) do probatório;

6.ª O serviço não consiste na alegada transmissão do conteúdo patrimonial dos direitos de autor, mas na elaboração do Estudo Prévio e do Projeto de Execução, que irão suportar a construção do edifício de habitação previsto implantar pelo IHRU, na Rua das Quintas, em Almada;

7.ª A sentença recorrida em erro manifesto de direito, quando conclui que a «transmissão do conteúdo patrimonial dos direitos de autor para a entidade que promove o procedimento conduz à sua qualificação como um contrato de aquisição de serviços», violando os artigos 27.º, n.º 1, alínea g), 219.º-D, n.º 1, alínea k) e 219.º-I, n.º 4 do CCP;

8.ª É totalmente equivocada a ideia avançada na sentença recorrida, segundo a qual o pagamento de um prémio num concurso de conceção equivale a uma compensação económica suscetível de configurar o pagamento de um preço de mercado, correspondente à aquisição de um serviço;

9.ª O artigo 1.º, n.º 1 da Diretiva Recursos, não se refere, nem na redação resultante Diretiva 2007/66/CE, nem na redação resultante da Diretiva 2014/23/UE, aos concursos de conceção, pelo que não pode deixar de se considerar errada, a conclusão, assumida pelo Tribunal a quo, segundo a qual «à luz da Diretiva Recursos, o concurso de conceção também está inserido no seu âmbito de aplicação»;

10.ª O princípio da tutela jurisdicional efetiva tanto é assegurado através da ação administrativa comum, como através da ação administrativa de contencioso pré-contratual urgente, enquanto regime especial ou processo especial, marcado por exigências de celeridade, eficácia e urgência, decorrentes da Diretiva Recursos

11.ª Sendo por demais evidente que o concurso de conceção não culmina com a adjudicação de um contrato, mas com a mera seleção de trabalhos, podendo, ou não, envolver um procedimento pré-contratual de adjudicação autónomo, e considerando que, no caso em apreço, está em causa a prática de atos administrativos no âmbito do concurso de conceção e que o contrato de prestação de serviços não foi celebrado no âmbito do concurso de conceção, mas no âmbito de um procedimento aquisitivo próprio e autónomo, de ajuste direto, fundado nos artigos 16.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, alínea e) e 27.º, n.º, 1, alínea g) e nºs 5 e 6 do CCP, a presente ação não poderia deixar de seguir a forma de ação administrativa, com as necessárias adaptações, nos termos do n.º 3 do artigo 4.º do CPTA, situando-se fora da previsão normativa do artigo 100.º do CPTA;

12.ª Ao concluir (erradamente) que a ação deveria ter sido intentada nos termos do processo especial regulado nos artigos 100.º a 103.º-B do CPTA, a sentença recorrida violou estas disposições especiais do CPTA;

13.ª A tese sufragada pelo Tribunal a quo equivale a retirar qualquer autonomia procedimental ao concurso de conceção, que é expressamente caraterizado no direito europeu e no direito nacional como um instrumento procedimental especial, justamente porque dele pode resultar, ou não, o lançamento de um novo procedimento aquisitivo, envolvendo a aquisição dos serviços de elaboração do estudo prévio e do projeto de execução, que desenvolvem e concretizam o conceito previamente apresentado em sede de programa base, no concurso de conceção;

14.ª Trata-se, por isso, de um procedimento de natureza preparatória que exige uma decisão de contratar autónoma e um procedimento aquisitivo autónomo, não se podendo afirmar, como faz a sentença recorrida, que o concurso de conceção seguido de um ajuste direto «formam um conjunto unitário», ou que a decisão de contratar do procedimento de ajuste direto já está presente no concurso de conceção, de tal forma que os atos administrativos praticados no concurso de conceção estariam sujeitos ao regime do contencioso pré-contratual urgente previsto nos artigos 100.º a 103.º-B do CPTA;

15.ª Esta tese implica que os concorrentes num concurso de conceção, como sucedeu no caso dos autos, fiquem sujeitos a um regime urgente de impugnação administrativa, quando nem sequer sabem se o contrato de prestação de serviços, anunciado no concurso, virá, ou não, a ser celebrado;

16.ª Caso tal não suceda, sujeita-se os tribunais a uma tramitação urgente relativa a um procedimento que não redundou na celebração de qualquer contrato;

17.ª Estando em causa no concurso de conceção um trabalho preliminar ou de base, objeto de uma decisão de seleção, o mesmo não culmina com a prática de um ato de adjudicação;

18.ª Note-se que o TCA Norte, no Acórdão proferido no processo n.º 02524/21.7BEPRT-S1, apesar de ter afirmado que «o âmbito do procedimento concursal visado nos autos [concurso de conceção] “cai na reserva” estabelecida nos artigos100º e seguintes do C.P.T.A., sendo, por isso, de seguir a ritologia processual ali preconizada», quando confrontado com a questão se saber «se o ato impugnado impugnada poderia [ou não] ser objeto de suspensão nos termos do artigo 103.º-A do CPTA», acabou por concluir pela negativa, por entender – e bem – que não estava em causa «a impugnação do ato de adjudicação do procedimento concursal visado nos autos. Logo, não pode operar a suspensão automático dos efeitos do ato impugnado»;

19.ª Por aqui já se vê o absurdo de sujeitar os concursos de conceção ao regime do contencioso pré-contratual urgente, pois acaba por se fazer uma aplicação parcial desse regime, o que revela que o mesmo não está pensado para aquele tipo de instrumentos procedimentais especiais;

20.ª Como salienta o Tribunal de Contas no Acórdão n.º 10/2018, de 09.02.2018, 1.ªS/S, nos concursos de conceção não são sequer apresentadas propostas pelos concorrentes; não existe um modelo de avaliação das propostas nem um critério de adjudicação, «não é tomada pela entidade adjudicante uma decisão de adjudicação, mas antes uma decisão de seleção; não é celebrado qualquer contrato de prestação de serviços, podendo ou não, como já referido, ser pagos aos concorrentes selecionados um prémio de consagração e/ou de participação»;

21.ª Em face do exposto, não poderá deixar de ser rejeitada pelo Tribunal ad quem a tese sufragada pela sentença recorrida, de que «se está diante (de um ato administrativo relativo à formação) de um contrato de aquisição de serviços, incluído no âmbito do artigo 100.º, do CPTA, e que deve seguir a forma de contencioso pré-contratual»;

22.ª Por concluir (erradamente) que a ação deveria ter sido intentada nos termos do processo especial regulado nos artigos 100.º a 103.º-B do CPTA, o Tribunal a quo concluiu também erradamente que «se está diante de uma situação de erro na forma do processo», sendo a ação administrativa intentada pelos AA. ora Recorrentes, perfeitamente adequada aos pedidos formulados, como se demonstrou nos artigos 49.º a 53.º da petição inicial;

23.ª Mesmo se considerasse aplicável ao caso dos autos o processo especial do contencioso pré-contratual, o que se configura a título meramente hipotético e não se aceita, não poderia deixar de ser aplicado ao caso dos autos o disposto na alínea c) do n.º 3 do artigo 58.º do CPTA, disposição para onde remete – expressamente – o artigo 101.º do CPTA, uma vez que está em causa um atraso que não pode deixar de ser desculpável, atendendo à ambiguidade do quadro normativo aplicável;

24.ª Essa ambiguidade resulta bem patente no caso em apreço, face ao quadro jurídico aplicável e às posições doutrinárias e jurisprudenciais conhecidas, não sendo de todo expectável o entendimento que viria a ser sufragado pelo Tribunal a quo, que constituiu para os AA., ora Recorrentes, uma verdadeira decisão surpresa;

25.ª Em face do exposto e mesmo se considere aplicável ao caso dos autos o regime do processo especial do contencioso pré-contratual, o que não se aceita, não poderia deixar de ser aplicado o disposto na alínea c) do n.º 3 do artigo 58.º do CPTA, disposição para onde remete o artigo 101.º do CPTA, pelo que, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, a convolação era possível e deveria ter sido determinada;

26.ª Assim sendo, e caso o Tribunal ad quem venha a confirmar a decisão recorrida, o que não se aceita e apenas se configura por cautela de patrocínio, o processo é suscetível de convolação, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 101.º e 58.º, n.º 3, alínea c) do CPTA.

O Recorrido apresentou contra-alegações, que concluiu dizendo:

I. O presente Recurso é interposto pelos Recorrentes G... , Lda. e R... da douta Sentença do Tribunal a quo de 31.12.2022, que decidiu rejeitar liminarmente a P.I., em virtude de (i) o processo seguir a forma processual de contencioso pré-contratual, contrariamente ao defendido pelos Recorrentes (arts. 49.º a 53.º da P.I.), e de (ii) à data da propositura da ação (31.10.2022), já haver decorrido o prazo de um mês previsto no art. 101.ºdo CPTA para impugnar os atos administrativos de seleção / homologação (notificados aos AA. em 31.07.2022) - cfr. n.ºs 1 e 2 do texto das presentes Alegações;

II. O presente Recurso - delimitado pelas Conclusões das Alegações dos Recorrentes (v. art. 635.º/4 do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA) -, é improcedente, não enfermando a douta Sentença recorrida de qualquer erro de julgamento - cfr. n.ºs 3 e segs. do texto das presentes Alegações;

III. Em primeiro lugar, como decidido na douta Sentença recorrida, verifica-se um erro na forma de processo, pois, contrariamente ao defendido pêlos Recorrentes, à presente ação de impugnação de ato de seleção (e de homologação de Relatório Final), no âmbito de concurso de conceção, é aplicável a forma processual de contencioso pré-contratual, prevista nos arts. 100.º e segs. do CPTA - cfr. n.ºs 4 e segs. do texto das presentes Alegações;

IV. Como se estipula no art. 100.º do CPTA, o contencioso pré-contratual compreende, nomeadamente, as ações de impugnação “de atos administrativos relativos à formação de contratos de (…) aquisição de serviços”, sendo “considerados atos administrativos os atos praticados por quaisquer entidades adjudicantes ao abrigo de regras de contratação pública” (sublinhado nosso) - cfr. n.ºs 4 e segs. do texto das presentes Alegações;

V. Como definido no art. 2.º/1 (21) (“Definições”) da Diretiva 2014/24/EU, os concursos de conceção são “procedimentos que permitem à autoridade adjudicante adquirir (…) um projeto selecionado por um júri de concurso, com ou sem atribuição de prémios” (sublinhados nossos) - cfr. n.ºs 4 e segs. do texto das presentes Alegações;

VI. Neste quadro, os arts. 219.º-A/2, 219.º-D/1/K) e 4 e 27.º/1/g) do CCP prevêem expressamente a celebração de contrato de prestação de serviços, por ajuste direto, com a entidade selecionada no concurso de conceção - cfr. n.ºs 4 e segs. do texto das presentes Alegações;

VII. No caso em apreço verifica-se precisamente essa situação, como decorre dos arts. 1.º, 24.º e 27.º dos Termos de Referência do concurso de conceção, transcritos na al. C) dos factos provados da douta Sentença recorrida - cfr. n.ºs 6 e segs. do texto das presentes Alegações;

VIII. Cotejando a factualidade provada com as normas aplicáveis acima transcritas, é manifesto que, como referido na douta Sentença recorrida, os atos sub judice, praticados no concurso de conceção, “com o desenho explicitado”, integram o âmbito de aplicação do art. 100.º do CPTA - cfr. n.ºs 7 e segs. do texto das presentes Alegações;

IX. Com efeito, o ato de homologação/seleção impugnado pelos AA. é um elemento decisivo para a subsequente celebração do contrato de aquisição de serviços, como decorre das normas acima transcritas e da factualidade exposta - conforme também bem referido na douta Sentença recorrida, tal ato integra “uma fase do procedimento global dirigido à aquisição de um projeto de execução, quando tal esteja concretamente previsto, como ocorre no caso dos presentes autos”, tanto mais que no concurso em apreço prevê-se expressamente a subsequente celebração de contrato por ajuste direto, com a entidade selecionada, nos termos do caderno de encargos patenteado no concurso de conceção - cfr. n.ºs 7 e segs. do texto das presentes Alegações;

X. Utilizando as palavras do art. 100.º do CPTA, trata-se claramente de um “ato(s) administrativo(s) relativo(s) à formação de contrato(s) de (…) aquisição de serviços”, para a elaboração de projeto (n.º 1), tendo sido praticado “ao abrigo de regras de contratação pública” (n.º 2) - cfr. n.ºs 7 e segs. do texto das presentes Alegações;

XI. Note-se, ainda, que o art. 100.º do CPTA não faz referência a procedimentos específicos de contratação pública, mas sim, em termos gerais, a quaisquer “atos administrativos relativos à formação d(os) contratos” indicados no preceito, conforme acima referido - cfr. n.ºs 7 e segs. do texto das presentes Alegações;

XII. Além disso, o acima exposto não deixa quaisquer dúvidas de que, contrariamente ao alegado pelos Recorrentes nas Conclusões 15.ª e segs., encontra-se aqui plenamente justificada a aplicação do regime urgente do contencioso pré-contratual, pois o ato de homologação/seleção impugnado pelos AA. é um elemento decisivo para a subsequente celebração do contrato de aquisição dos serviços de elaboração do projeto - cfr. n.ºs 8 e segs. do texto das presentes Alegações;

XIII. De resto, contrariamente ao que parecem entender os Recorrentes, o art. 100.º do CPTA não é apenas aplicável a atos de adjudicação, mas sim a muitos outros atos em que também ainda não se sabe, com certeza, “se o contrato de prestação de serviços, anunciado no concurso, virá, ou não, a ser celebrado” (v. Conclusão 15.ª) - cfr. n.ºs 8 e segs. do texto das presentes Alegações;

XIV. As referências a um Acórdão do Tribunal de Contas nas Alegações dos Recorrentes (v. Conclusão 20.ª) também improcedem, pois, por um lado, esse Acórdão nada tem que ver com a aplicação do regime do contencioso précontratual previsto nos arts. 100.º e segs. do CPTA, e, por outro lado, como decorre do último parágrafo da nota de rodapé da pág. 13 das Alegações do Recorrente, esse acórdão tem como pressuposto os concursos de conceção em que não se prevê a subsequente celebração de contrato por ajuste direto, ao contrário do que se verifica no caso em apreço - cfr. n.ºs 9 e segs. do texto das presentes Alegações;

XV. Também improcedem as conclusões que os Recorrentes pretendem retirar do douto Acórdão do TCA Norte de 11.02.2022, proferido no Proc. 02524/21.7BEPRT-S1, disponível em www.dgsi.pt, constantes da Conclusão 18.ª das Alegações, pois, naquele Acórdão - em que se conclui pela aplicação ao concurso de conceção do regime do contencioso pré-contratual previsto nos arts. 100.º e segs. do CPTA -, apenas se afasta a aplicação do art. 103.º-A do CPTA porque no processo estava em causa um ato de exclusão de proposta e não um ato de adjudicação - cfr. n.ºs 10 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXI. Note-se, aliás, que a fixação de prazos (e, no caso, de um prazo mais reduzido do que o geral, face ao carácter urgente do processo), decorre, nomeadamente, de razões de segurança e certeza jurídica, que aqui seriam colocadas em causa, se fosse aceite a pretensão dos AA., que, repita-se, não tem enquadramento face ao disposto no art. 100.º do CPTA, sendo que os AA. instruíram a P.I. com os Termos de Referência que, conforme acima exposto, não deixam dúvidas que, no caso em apreço, o ato de seleção que impugnam integra a previsão do art. 100.º do CPTA, pois constitui um “ato(s) administrativo(s) relativo(s) à formação de contrato(s) de (…) aquisição de serviços” de elaboração de projectos (n.º 1), tendo sido praticado “ao abrigo de regras de contratação pública” (n.º 2) - cfr. n.ºs 14 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXII. Note-se, ainda, que em sede de contratação pública, a aplicação do art. 100.º do CPTA é a regra – casos excecionais são aqueles em que o mesmo não é aplicável - cfr. n.ºs 14 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXIII. Assim sendo, contrariamente ao pretendido pelos AA., atendendo às circunstâncias do caso em apreço, não é aplicável o disposto no art. 58.º/3/c) do CPTA, não sendo possível convolar a ação, atendendo ao decurso do prazo previsto no art. 101.º do CPTA - cfr. n.ºs 14 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXIV. Face ao exposto, não existe qualquer vício a imputar à douta Sentença recorrida,

razão pela qual deverá ser mantida na íntegra, devendo ser julgado improcedente o presente Recurso.

Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 146.º, n.º 1, do CPTA, tendo sido proferido douto parecer pelo Digníssimo Procurador-Geral Adjunto em que se pugna pela declaração de improcedência do recurso, por se entender que a sentença recorrida não sofre dos erros de julgamento que lhe são imputados.

Do objecto do recurso.

Em face do teor das alegações de recurso há que decidir se a sentença incorreu em erro de julgamento de direito, por violação do disposto nos artigos 100.º, 101.º e 58.º, n.º 3, al. c), todos do CPTA e nos artigos 27.º, n.º 1, alínea g), 219.º-D, n.º 1, alínea k) e 219.º-I, n.º 4, do CCP.

Fundamentação.

De facto.

Na sentença recorrida foi fixado o seguinte a título de matéria de facto:

a) Em 2 de maio de 2022, foi publicado, no Diário da República, II série, n.° 84, o anúncio do concurso público de conceção, para a elaboração do projeto de edifício de habitação na Rua das Quintas, promovido pela Entidade Demandada (cfr. documento n.° 4, junto com a Petição Inicial, adiante PI);

b) Em 4 de maio de 2022, foi publicado, no Jornal Oficial da União Europeia, o anúncio do concurso público de conceção, para a elaboração do projeto de edifício de habitação na Rua das Quintas, promovido pela Entidade Demandada (cfr. documento n.° 5, junto com a PI);

c) Os Termos de Referência do Concurso de Conceção, que se dão por integralmente reproduzidos, incluem designadamente as seguintes disposições:

"(…)

Artigo 1.º Objeto do concurso

1. O presente concurso tem por objeto a seleção de 1 (um) Trabalho de Conceção para a Elaboração do Projeto de edifício de habitação na Rua das Quintas, no Plano Integrado de Almada, concelho de Almada.

2. Para concretização e desenvolvimento do projeto, o IHRU - Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, I.P., enquanto Entidade Adjudicante, tem a intenção de celebrar um contrato de prestação de serviços na sequência de ajuste direto adotado ao abrigo do disposto na alínea g) do n.° 1 do artigo 27.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 18/2008, de 29 de janeiro, alterado e republicado em anexo ao Decreto-Lei n.° 111-B/2017, de 31 de agosto, na redação atualmente em vigor.

(…)

Artigo 23.° Prémios

1. Para efeitos do disposto nas alíneas h) e j) do n.° 1 do artigo 219.°-D do Código dos Contratos Públicos, o IHRU, I.P., determinou que o montante global dos prémios a atribuir no âmbito do presente procedimento é de € 11.000,00 (onze mil euros).

2. Ao concorrente cujo Trabalho de Conceção seja ordenado em 1.° lugar será atribuído um prémio de consagração no valor de € 4.600,00 (quatro mil e seiscentos euros).

3. Aos restantes concorrentes, cujos Trabalhos de Conceção se distingam pela sua qualidade e singularidade, serão atribuídos 2 (dois) prémios de participação, cujo montante global é de € 6.400,00 (seis mil e quatrocentos euros).

4. O montante referido no artigo anterior será repartido da seguinte forma:

a) € 3.600,00 (três mil e seiscentos euros) para o Trabalho ordenado em 2.° lugar;

b) € 2.800,00 (dois mil e oitocentos euros) para o Trabalho ordenado em 3.° lugar.

(...)

8. O pagamento dos prémios depende da prévia apresentação dos comprovativos que evidenciem que o premiado não se encontra em nenhuma das situações de impedimento previstas no artigo 55.° do Código dos Contratos Públicos, bem como da habilitação do concorrente, nos termos do artigo 26.° dos presentes Termos de Referência.

(...)

Artigo 24.° Notificação da decisão de seleção

1. Com a homologação do Relatório Final do Júri (que inclui o respetivo Anexo com a identificação dos concorrentes) pelo órgão referido no n.° 1 do artigo 5.° dos presentes Termos de Referência, este seleciona o Trabalho de Conceção ordenado em primeiro lugar.

2. Todos os concorrentes serão notificados pelo IHRU, I.P., da decisão de seleção e atribuição de prémios.

3. As notificações indicadas no número anterior serão acompanhadas de uma cópia do Relatório Final do Júri referido no n.° 2 do artigo 21.° dos presentes Termos de Referência.

4. A notificação da decisão será efetuada exclusivamente através da plataforma referida no n.° 1 do artigo 8.° dos presentes Termos de Referência, considerando-se esta notificação feita na data da respetiva expedição.

5. Nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 219.°-I do Código dos Contratos Públicos, não há lugar a audiência prévia à decisão de seleção.

6. O concorrente sobre cujo Trabalho de Conceção recaia a decisão de seleção considera-se selecionado para efeito do subsequente procedimento de ajuste direto, sendo automaticamente aplicável o disposto nos artigos seguintes.

Artigo 25.° Indeminização por não adjudicação

1. Caso o IHRU, I.P., em momento prévio à homologação do Relatório Final do Júri, decida não adjudicar com fundamento no disposto nas alíneas c) e d) do n.° 1 do artigo 79.° do Código dos Contratos Públicos, deve este indemnizar os concorrentes, cujos Trabalhos de Conceção não tenham sido 1. excluídos, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração dos respetivos Trabalhos de Conceção, conforme dispõe o n.° 4 do referido artigo 79.°.

2. Caso o IHRU, I.P., em momento posterior à homologação do Relatório Final do Júri, decida não adjudicar com fundamento no disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 79.° do Código dos Contratos Públicos, deve este proceder nos termos do número anterior e assegurar o pagamento de todos os prémios devidos, aplicando-se o disposto no artigo anterior.

(...)

Artigo 27.° Adjudicação e celebração de contrato

1. Com a entrega dos comprovativos de habilitação do concorrente selecionado, nos termos do artigo anterior, é dado por finalizado o Concurso de Conceção, iniciando-se o desenvolvimento do procedimento de ajuste direto, ao abrigo do disposto na alínea g) do n.° 1 do artigo 27.° do Código dos Contratos Públicos, para a celebração de um contrato de prestação de serviços, convidando, para o efeito, o concorrente cujo Trabalho de Conceção foi selecionado, ao abrigo do disposto no n.° 4 do artigo 219.°-I desse mesmo Código.

2. O Caderno de Encargos do contrato a celebrar é o que se encontra patente nas peças do presente procedimento, correspondendo ao Anexo IX aos presentes Termos de Referência.

3. O valor do contrato de prestação de serviços a celebrar é de € 260.000,00 (duzentos e sessenta mil euros), a que acresce do IVA à taxa legal em vigor, conforme consta da Cláusula 4.- do Caderno de Encargos referido no número anterior.

4. Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, o presente procedimento de seleção de Trabalho de Conceção não garante a celebração de contrato de elaboração do projeto respetivo.

5. Para a outorga do contrato é exigida a prévia entrega dos seguintes documentos:

a) certidões de que o concorrente selecionado não se encontra nas situações de impedimento previstas no artigo 55.° do Código dos Contratos Públicos;

b) comprovativo da constituição da equipa projetista, que deve incluir a lista nominativa dos técnicos autores dos projetos de todas a especialidades referidas no n.° 2 da Cláusula 7.- do Caderno de Encargos referido no n.° 2 do presente artigo, bem como os respetivos documentos que atestem a sua inscrição como membros efetivos da respetiva ordem profissional;

c) comprovativo de seguro de responsabilidade civil nos termos do disposto no artigo 24.° da Lei n.° 31/2009, de 3 de julho, alterada pela Lei n.° 40/2015, de 1 de junho, na redação atual, e da Cláusula 30.- do Caderno de Encargos referido no n.° 2 do presente artigo.

6. Atento valor do contrato de prestação de serviços, não será exigida a prestação de caução, nos termos do disposto no artigo 88.° do Código dos Contratos Públicos.

7. A não entrega dos comprovativos referidos nos números anteriores é razão suficiente para determinar a caducidade da decisão da decisão de adjudicação relativa ao contrato a celebrar por ajuste direto, bem como para a decisão de seleção do concorrente cujo Trabalho de Conceção se encontra ordenado em lugar imediatamente subsequente, nos termos do n.° 6 do artigo 219.°-I do Código dos Contratos Públicos.

Artigo 28.° Direitos de autor e transferência de propriedade

1. O conteúdo patrimonial dos direitos autorais sobre todos os documentos que materializam os Trabalhos de Conceção sobre os quais recaia a decisão de atribuição de prémio considera-se transmitido para o IHRU, I.P.

2. O conteúdo patrimonial dos direitos autorais sobre todos os documentos que materializam os restantes Trabalhos de Conceção mantem-se na esfera dos respetivos autores.

(...)." (cfr. documento n.° 1, junto com a PI);

d) Em 26 de julho de 2022, o júri designado procedeu à elaboração do relatório final, relativo à apreciação dos trabalhos de conceção submetidos ao concurso (cfr. documento n.° 6, junto com a PI);

e) Em 31 de julho de 2022, o Conselho Diretivo da Entidade Demandada, homologou o relatório final do júri e deliberou selecionar o trabalho ordenado em primeiro lugar, assim como a atribuição dos prémios de consagração e de participação (cfr. documento n.° 2, junto com a PI);

f) Em 31 de julho de 2022, foi publicada na plataforma eletrónica uma comunicação da Entidade Demandada, pela qual foram informados da homologação do relatório final do júri, da seleção do trabalho ordenado em primeiro lugar e da atribuição do prémio de consagração e dos prémios de participação, acompanhada do relatório final do júri e respetivo anexo (cfr. documento n.° 2, junto com a PI);

g) Em 25 de outubro de 2022, foi celebrado o contrato de aquisição do serviço de elaboração do projeto do edifício de habitação, sito na Rua das Quintas, entre a Entidade Demandada e a sociedade Miguel Judas - Arquiteto, Lda. (cfr. fls. 57 ss., no SITAF);

h) Em 31 de outubro de 2022, a presente ação deu entrada em juízo (cfr. fls. 1, no SITAF).

Direito

A sentença recorrida decidiu que os actos administrativos impugnados através da presente acção caem no âmbito de aplicação do art.º 100.º do CPTA, que indica as acções que tramitam de acordo com o regime do contencioso pré-contratual dos actos relativos à formação de contratos.

Para tanto, referiu a sentença:

“(…)

A primeira questão consiste, pois, em saber se o concurso de conceção está incluído no âmbito do contencioso pré-contratual, tal como este é delimitado no artigo 100.°, do CPTA.

A este respeito, o Tribunal Central Administrativo Norte, em acórdão de 11 de fevereiro de 2022, decidiu que:

"Destinando-se o procedimento concursal visado nos autos à seleção de um ou mais trabalhos de conceção aos quais serão atribuídos prémios monetários, deve entender-se que estamos perante um contrato de aquisição de serviços na aceção conferida pelo artigo 450° e seguintes do CCP, caindo, por isso, aquele na reserva estabelecida nos artigos 100° e seguintes do CPTA." (cfr. acórdão proferido no processo n.° 02524/21.7BEPRT-S1, disponível em www.dgsi.pt).

No caso dos autos, está prevista a atribuição de prémios, um de consagração e dois de participação, de acordo com o artigo 23.°, dos Termos de Referência.

O artigo 28.°, n.° 1, dos Termos de Referência, confirma o entendimento jurisprudencial transcrito, nele se dispõe que:

"1. O conteúdo patrimonial dos direitos autorais sobre todos os documentos que materializam os Trabalhos de Conceção sobre os quais recaia a decisão de atribuição de prémio considera-se transmitido para o IHRU, I.P."

Isto significa que a atribuição dos prémios (de consagração e de participação) desempenha também uma função de translação de propriedade, no que respeita ao conteúdo patrimonial dos direitos de autor. Como se sabe, a designação não constitui um critério de afastamento da substância em relação à forma. Desta feita, no concurso de conceção a atribuição de prémios, que operam a transmissão do conteúdo patrimonial dos direitos de autor para a entidade que promove o procedimento conduz à sua qualificação como um contrato de aquisição de serviços.

O que leva a concluir que o concurso de conceção, com o desenho explicitado, se inclui no âmbito de aplicação do artigo 100.°, do CPTA, pelo que a impugnação de atos administrativos nele praticados segue a forma processual de contencioso pré- contratual e não qualquer outra.

No entanto, ainda que assim não fosse, não seria admissível o afastamento automático deste procedimento do âmbito de aplicação do artigo 100.°, do CPTA, em função do modo como se encontra configurada a aquisição do desenvolvimento do projeto.

O concurso de conceção é definido, na Diretiva 2014/24/UE, de 26 de fevereiro de 2014, como um procedimento que permite "à autoridade adjudicante adquirir, principalmente nos domínios do ordenamento do território, do planeamento urbano, da arquitetura e engenharia civil ou do tratamento de dados, um plano ou um projeto selecionado por um júri de concurso, com ou sem atribuição de prémios;" (artigo 2°, 21).

Esta noção identifica o propósito deste procedimento, que consiste na aquisição, entre outros, de um projeto de arquitetura. Na regulação que efetua, mais adiante, a Diretiva 2014/24/UE, insere no seu âmbito: os concursos de conceção organizados no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público de serviços e os concursos de conceção com prémios ou pagamentos aos participantes (artigo 78.°, alíneas a) e b)). Esta compartimentação transmite de forma clara que os concursos de conceção envolvem o pagamento de uma remuneração, ainda que com diferentes contraprestações. No primeiro caso, esta corresponde à entrega de um projeto de arquitetura, no segundo, à aquisição do estudo prévio selecionado.

Em qualquer caso, não resta dúvida que o concurso de conceção é um procedimento previsto e regulado na Diretiva 2014/24/UE.

A designada Diretiva Recursos (diretiva 89/665/CEE, na redação da Diretiva 2007/66/CE, de 11 de dezembro de 2007) estipula que é aplicável aos contratos a que se refere a Diretiva 2004/18/CE (substituída, posteriormente, pela Diretiva 2014/24/UE), com as exceções referenciadas no seu artigo 1.°, em que não se incluem os concursos de conceção.

A este propósito o considerando 2, da Diretiva 2007/66/CE, de 11 de dezembro de 2007, é elucidativo:

"(2) Por conseguinte, as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE aplicam-se exclusivamente aos contratos abrangidos pelas Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE, segundo a interpretação do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, seja qual for o processo de concurso ou o meio de abertura do mesmo utilizado, designadamente concursos para trabalhos de concepção, sistemas de qualificação e sistemas de aquisição dinâmicos. Segundo os acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, os Estados-Membros deverão assegurar a existência de meios de recurso eficazes e céleres de decisões tomadas pelas entidades adjudicantes no que se refere à questão de saber se um contrato particular se inscreve no âmbito de aplicação pessoal e material das Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE."

Resulta, pois, que, à luz da Diretiva Recursos, o concurso de conceção também está inserido no seu âmbito de aplicação. Ora, sendo a solução legal constante dos artigos 100.° e seguintes, do CPTA, fortemente marcada e determinada pelo teor daquela Diretiva, este constitui um elemento de grande relevância na interpretação do artigo 100.°, do CPTA e da sua abrangência.

Por outro lado, a exclusão do concurso de conceção do âmbito objetivo do contencioso pré-contratual traduzir-se-ia numa redução (não titulada) da tutela jurisdicional administrativa efetiva, que é garantida, em geral, aos contratos públicos, cuja conformação tem como suporte estrutural o direito europeu da contratação pública, de que são peças centrais as duas diretivas antes citadas.

Está, também por esta via, vedada uma interpretação jurídica que redunde na amputação dos atos administrativos praticados no procedimento do concurso de conceção do âmbito da tutela jurisdicional efetiva, conferida pelo processo de contencioso pré-contratual.

Por fim, mas não menos relevante, importa atender à inserção e interligação do concurso de conceção com o procedimento de ajuste direto, que se lhe segue, quando se pretende adquirir o desenvolvimento do estudo prévio até à fase de projeto de execução.

Ora, no procedimento de ajuste direto, em que esteja em causa uma aquisição de serviços, o órgão competente para a decisão de contratar adota um conjunto de decisões (decisão de contratar, decisão de autorização da despesa, decisão de escolha da entidade a convidar, decisão de aprovação das peças do procedimento) que são imprescindíveis para a própria legalidade do procedimento.

No entanto, quando o procedimento de ajuste direto é adotado na sequência de um concurso de conceção, por a tanto se ter vinculado, o conteúdo da decisão de contratar encontra-se já conformado por decisões anteriores, que necessariamente a integram.

Este é o caso da decisão de aprovação das peças do procedimento, no que concerne ao caderno de encargos, que integra o procedimento de ajuste direto foi aprovado aquando da decisão inicial do concurso de conceção, isto é, os termos específicos de execução do contrato foram definidos no âmbito do concurso de conceção, valendo, nos seus exatos termos, no posterior procedimento de ajuste direto (artigo 219.°-D, n.° 4, do CCP).

No que respeita à decisão de escolha da entidade a convidar, esta é conformada pela decisão final do concurso de conceção, o autor do trabalho de conceção selecionado em primeiro lugar adquire o direito de ser convidado a apresentar uma proposta no procedimento de ajuste direto (cfr. artigo 24.°, n.° 6, dos Termos de Referência, exceto se ocorrer alguma das hipóteses previstas no seu artigo 25.°). Esta solução tem como decorrência que, na realidade, a decisão de escolha da entidade a convidar (artigos 112.°, n.° 2 e 113.°, n.° 1, do CCP) foi adotada através da decisão final do concurso de conceção, sendo incorporada no procedimento de ajuste direto, não como opção livre da entidade adjudicante, mas como resultado da vinculação decorrente do procedimento adotado para efetuar a escolha do trabalho de conceção e, consequentemente, da entidade que assume a sua autoria.

A conformação do procedimento de ajuste direto - em matéria de definição do conteúdo e de aprovação de uma das peças do procedimento deste (o caderno de encargos) e da escolha da entidade que vai ser convidada a apresentar proposta - através do prévio concurso de conceção, não pode senão significar que este constitui uma fase daquele, sem a qual não é admissível a adjudicação de certo tipo de serviços, em áreas especificas da criação, no caso de arquitetura.

Estes procedimentos formam um conjunto unitário, cujo propósito efetivo é a celebração de um contrato de aquisição de serviços, sempre que tal esteja previsto nos Termos de Referência e a entidade adjudicante o promova, como ocorreu no caso dos autos.

O concurso de conceção tem uma função de escolha de um trabalho de conceção, mas também de escolha da entidade a convidar com vista à celebração de um contrato de aquisição de serviços, traduzindo-se na antecipação da decisão de escolha da entidade a convidar no procedimento de ajuste direto que se lhe segue. Nas situações típicas, essa escolha apenas é adotada quando este é iniciado, não estando já conformada através de um prévio procedimento concorrencial.

Nesta medida, o concurso de conceção comporta elementos que correspondem à decisão de contratar do procedimento de ajuste direto, não podendo, por isso, ser considerado como um mero procedimento autónomo e sem qualquer conexão com o que se dirige à celebração do contrato.

Como se assinalou, duas das mais importantes decisões que integram a decisão de contratar do procedimento de ajuste direto, admitido nos termos do artigo 27.°, n.° 1, alínea g), do CCP, são tomadas no procedimento de concurso de conceção, no seu início, a decisão de aprovação das peças do procedimento (caderno de encargos), e no seu termo, a decisão de escolha da entidade a convidar.

Assim, a inclusão do concurso de conceção, no âmbito do artigo 100.°, do CPTA, decorre de este corresponder a uma fase do procedimento global dirigido à aquisição de um projeto de execução, quando tal esteja concretamente previsto, como ocorre no caso dos presentes autos. Está em causa a sua função conformadora da decisão de contratar do procedimento de ajuste direto subsequente, podendo (e devendo) ser objeto de demanda jurisdicional quando os interessados lhe apontem causas de invalidade.

É, pois, de concluir que, também com este fundamento, se está diante (de um ato administrativo relativo à formação) de um contrato de aquisição de serviços, incluído no âmbito do artigo 100.°, do CPTA, e que deve seguir a forma de contencioso pré-contratual.

(…)”

Os Recorrentes começam por defender que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, por violação do disposto no 100.º, 101.º do CPTA e dos artigos 27.º, n.º 1, alínea g), 219.º-D, n.º 1, alínea k) e 219.º-I, n.º 4 do CCP, alegando que os trabalhos de concepção não se traduzem na prestação de um serviço, por o programa base ter de ser convertido num estudo prévio e este, posteriormente, num projecto de execução, o que apenas pode ser efectuado após ter sido celebrado o correspondente contrato de prestação de serviços, no âmbito do procedimento de ajuste directo que vier a ser aberto.

Entendem ainda que os prémios de consagração ou de participação não representam, pela sua própria natureza, o pagamento de qualquer preço devido pela aquisição dos trabalhos de concepção.

O art.º 100.º do CPTA define o âmbito de aplicação do contencioso pré-contratual, abrangendo, entre outras, as acções que se destinam à impugnação ou à condenação à prática de actos administrativos relativos à formação de contractos de aquisição de serviços.

Através desse regime, o legislador nacional procurou responder à necessidade de conformar o direito processual administrativo com o âmbito de aplicação das “directivas recursos” (Directiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, aplicáveis aos designados sectores gerais e a Directiva 92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro, para os sectores especiais), que, por sua vez, definem o seu âmbito de aplicação em função das directivas que, sob o ponto de vista material, regulam a matéria da contratação pública (1) Cfr., entre outros, Sara Younis Augusto de Matos, “Do âmbito da acção administrativa urgente”, @pública, Revista Electrónica de Direito Público, vol. 1, n.º 2, Junho de 2014, pág. 346 e segs., in www.e.publica.pt. (actualmente, a Directiva 2014/23/EU, a Directiva 2014/24/EU e a Directiva 2014/25/EU).

A Directiva 89/665/CEE (2) Alterada pela Directiva 92/50/CEE, pela Directiva 2007/66/CE e pela Directiva 2014/23/EU (cfr. o seu art.º 46.º) , após estabelecer que é aplicável aos contratos a que se refere a Diretiva 2014/24/UE (salvo se esses contractos se encontrarem excluídos nos termos dos artigos 7.o, 8.o, 9.o, 10.o, 11.o, 12.o, 15.o, 16.o, 17.o e 37.o dessa directiva), faz impender sobre os Estados-Membros a obrigação de “adoptarem as medidas necessárias para assegurar que, no que se refere aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24/UE ou da Diretiva 2014/23/UE, as decisões das autoridades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes, e, sobretudo, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2º a 2º-F da presente diretiva, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito”.

O concurso de concepção encontra-se previsto e regulamentado na Diretiva 2014/24/UE, (artigo 2°, 21 e artigos 78.º e seguintes).

O concurso de concepção a que se referem os presentes autos, não se encontra excluído do âmbito de aplicação dessa Directiva.

O que significa que, em face das normas de direito europeu, os actos impugnados pelos ora Recorrentes, devem ser sindicados no âmbito de uma acção que tenha natureza urgente.

O art.º 100.º do CPTA, ao definir o seu âmbito de aplicação, não menciona especificamente os concursos de concepção.

O procedimento a que se referem os autos destina-se a seleccionar um trabalho de concepção com vista à posterior elaboração de um projeto de edifício de habitação, tendo sido anunciado nos Termos de Referência que a concretização e o desenvolvimento do trabalho seleccionado serão efectuados pelo autor desse trabalho, no âmbito do contrato de prestação de serviços a celebrar posteriormente com ele, por se considerar selecionado para efeitos do subsequente procedimento de ajuste direto – cfr. alínea g) do n.° 1 do artigo 27.° do CCP e art.º 27.º dos Termos de Referência [al. c) do probatório].

Estamos perante um procedimento em que o trabalho de concepção a seleccionar apresenta uma natureza preliminar (3) Pedro Sánchez, Direito da Contratação Pública, vol. II, AAFDL, 2020, pág. 756 e 757, ao nível de “esboço” (4) Miguel Assis Raimundo, Direito Dos Contratos Públicos, vol. I, AAFDL, 2023, pág. 595, que tem de ser posteriormente desenvolvido em estudo prévio e, após, em projecto de execução, conforme resulta do texto do contrato de prestação de serviços.

No entanto, tal circunstância não significa que o trabalho de concepção não represente, por si só, a prestação de um serviço.

Constitui o resultado de uma actividade de natureza intelectual, cujos direitos de autor são transmitidos para o Recorrido, conforme se prevê expressamente nos Termos de Referência.

O Recorrido aproveita do resultado desse trabalho, ainda que para efeitos de posterior desenvolvimento, pelo que não pode deixar de se concluir que beneficia da prestação de um serviço por parte do autor do trabalho seleccionado.

Os Recorrentes alegam ainda que os concursos de concepção não têm a natureza de procedimentos aquisitivos, desde logo por inexistir o pagamento de um preço, mas sim e apenas de prémios de consagração e de participação.

Tal argumento também não obsta a que se considere que estamos perante um procedimento (instrumento procedimental especial) em que a entidade que abre o procedimento adquire a prestação de um serviço.

Deve ter-se presente que, em face do considerando 4 da Diretiva 2014/24/EU, “O conceito de aquisição deverá ser entendido em sentido lato, abrangendo a obtenção do benefício das obras, fornecimentos ou serviços em questão, sem implicar necessariamente a transferência da propriedade para as autoridades adjudicantes (…)”.

No caso, porém, as regras do procedimento [art.º 28.º dos Termos de Referência – al. c) do probatório], são expressas ao determinar a transferência dos direitos de autor sobre o trabalho seleccionado para o Recorrido.

O que pressupõe, conforme resulta do art.º 23.º dos Termos de Referência [al. c) do probatório], o pagamento do respectivo prémio de consagração.

A doutrina (5) Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2ª ed., pág. 233. tem entendido, em face do disposto no art.º 219.º-J, n.º 6 do CCP, que versa sobre o concurso de ideias, que o pagamento do prémio é condição para a transferência dos direitos de propriedade intelectual, constituindo o prémio “uma espécie de preço” pela aquisição da ideia.

Pelo que, também no presente caso e perante as mencionadas normas dos Termos de Referência, há que reconhecer que a atribuição do prémio de consagração ao autor do trabalho constitui condição para que se verifique a transferência dos direitos de autor e, nessa medida, assume uma função idêntica à que é reconhecida em qualquer outro procedimento ao pagamento do preço.

Entende-se, assim, que a sentença recorrida não errou ao ter concluído que a forma de processo que corresponde à presente acção é a que resulta do art.º 100.º do CPTA, prevista para as acções do contencioso pré-contratual.

Os Recorrentes alegam ainda que, a ser assim, devia o Tribunal a quo ter aplicado o regime que consta do art.º 58.º, n.º 3, al. c) do CPTA e ter procedido à convolação da forma de processo, por entenderem que o erro verificado deve ser considerado desculpável, atendendo à ambiguidade do quadro normativo aplicável.

Não se vê, porém, donde possa resultar a invocada ambiguidade.

Como se viu, as normas de direito interno mostram-se concordantes com as que resultam do direito europeu.

Os Recorrentes, apesar do alegado, não identificam qualquer norma que se preste a interpretações divergentes ou opostas.

Nem se pode ter por adquirido que a interpretação do regime legal aplicável se mostre particularmente difícil, ou que suscite dúvidas insuperáveis por parte de qualquer intérprete do direito medianamente informado (6) Sobre a questão, veja-se o Acórdão do TCA Sul de 16.04.2020, proferido no Proc. n.º 885/19.7BEALM, disponível em www.dgsi.pt.

Pelo que, encontrando-se à data de interposição da acção, decorrido o prazo de um mês previsto no art.º 101.º do CPTA, não havia que proceder à convolação da forma de processo, tal como decidiu a sentença recorrida.

Decisão

Pelo exposto, acordam, em conferência, os juízes da subsecção de contratos públicos do TCAS, em negar provimento ao recurso e manter o decidido na sentença recorrida.

Custas pelos Recorrentes – art.º 527.º do CPC.

Lisboa, 30 de Janeiro de 2025

Jorge Pelicano

Paula Cristina de Ferreirinha Loureiro

Helena Maria Telo Afonso