01176/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

Acordam, em conferência, os juizes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo: O Exmº Representante da Fazenda Pública recorre da sentença proferida pelo Mmº Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Santarém que julgou procedente a oposição que Ana Marta ... deduzira à execução fiscal contra si revertida para cobrança coerciva de dívidas de IVA do ano de 1996, no montante de 868.671$00, de que é devedora originária a sociedade Suid…, Ldª. Nas suas alegações de recurso formula as seguintes conclusões: - A)- Corre termos no Serviço de Finanças de Rio Maior, o processo de execução fiscal supra referido, constituído por dívidas de IVA, referentes ao ano de 1996, em nome da sociedade Suid…, Ldª; - B)- Porque esta não possuía quaisquer bens susceptíveis de penhora, foram as mesmas dívidas revertidas contra os seus responsáveis subsidiários (a ora Recorrida/Oponente e seu irmão, únicos sócios e gerentes), tendo sido citados de tal despacho em 17/12/01; - C)- Na sequência da referida citação, a ora Recorrida/Oponente, apresentou em 16/01/02, no Serviço de Finanças competente, a Petição Inicial, que deu origem aos presentes autos, alegando, que apesar de ter sido nomeada gerente da mesma sociedade, na verdade, nunca exerceu, de facto, tal gerência, nem foi por culpa sua que o património da mesma se tomou insuficiente para a satisfação dos créditos, sendo certo que era à mesma que competia provar e demonstrar tais factos, já que o ónus da prova, nos termos do artigo 342º nº 1 do CC conjugado com o artigo 74º nº 1 da LGT, impendia sobre ela; - D)- Apesar, de quanto a nós, a ora Recorrida/Oponente, não ter demonstrado e provado o que alega, o Meritíssimo Juiz “a quo” entendeu precisamente o contrário, daí que tenha julgado procedente por provada a presente Oposição; - E)- E dúvidas não temos que, o que contribuiu de forma determinante, senão mesmo decisiva, para tal decisão, foi o facto, daquele Magistrado, ter dado como provado, que a ora Recorrida/Oponente, não exerceu de facto a gerência, tudo conforme se encontra vertido, no item 4 da douta Sentença; - F)- Porém, salvo o devido respeito, entendemos que os fundamentos que suportam tal decisão, estão destituídos de qualquer conteúdo útil e legal, uma vez que, o Sr. Juiz, a nosso ver, não valorou, como devia valorar, face ao direito positivado, os factos concretos, passando a valorar sim, factos e elementos (sentimentos) que, na nossa singela opinião (apesar de poderem ser relevantes no plano ético e moral), em Direito, são pura e simplesmente desprezados, porque irrelevantes, já que, a nosso ver, no caso em analise, denotam, apenas e só, um completo sentido de oportunismo e conveniência; - G)- Assim, ao decidir da forma que decidiu, violou a previsão de vários preceitos legais, “maxime” do artigo 13º nº 1, complementado pelo artigo 239º nº 2 ambos do CPT, ao não considerar como verificados cumulativamente, todos os pressupostos no mesmo plasmados, para que dessa forma, estivéssemos perante uma reversão legal, como entendemos, que supra ficou bem demonstrado e provado; - H)- Bem como a do artigo 204º nº 1 al. b) do CPPT, ao subsumir o caso “sub judice” naquele normativo, julgando desta forma, pela ilegitimidade da ora Recorrida/Oponente, quando, como demonstramos, jamais podia ser enquadrado naquela mesma alínea, já que se verificam cumulativamente, todos os requisitos exigidos, no já referido artigo 13º nº 1 do CPT, pelo que dúvidas não podem existir de que a parte é legítima, contrariamente ao que foi julgado. * * * Não foram produzidas contra-alegações. O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso por considerar que assiste razão à Fazenda Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. * * * Na sentença recorrida julgaram-se provados os seguintes factos - 1)- Pelo O/SPL de Rio Maior corre termos o processo de execução fiscal, inicialmente identificado, contra a sociedade Suid…, Ldª, contrib. nº 503 xxx xxx, com sede na Av. …, Rio …, para cobrança de dívida/s de IVA, do/s ano/s de 1996, no montante global de 868.671$00 (4.332,91), acrescido de juros de mora/JM; - 2)- No/s processo/s executivo/s em apreço, foi prestada informação após diligências que concluíram pela inexistência de bens penhoráveis da originária devedora para fazer face ao pagamento do montante da dívida; - 3)- Foi, então, proferido despacho a reverter a execução contra, entre outros, o/a Ote, tendo este sido citado/a, na qualidade de executado/a pela totalidade da dívida exequenda, em 17.12.2001; - 4)- O/A Ote foi nomeado/a gerente da sociedade identificada em 1., aquando da respectiva constituição em 23.11.1994, nunca tendo, contudo, exercido de facto quaisquer funções de gerência da mesma; - 5)- O Ote trabalhou, nomeadamente, como servente e auxiliar administrativa, na Câmara Municipal de Rio …. Mais se julgou que «Em ordem à decisão da causa nada mais se provou, sem prejuízo de outros factos de menor relevo, conclusões ou alegações de matéria de direito, vertidas na p.i.». Para fundamentar o julgamento da matéria de facto, o Mmº Juiz “a quo” aduziu que os factos dados como provados haviam sido assumidos a partir «do teor da informação de fls. 22/23, dos documentos que a acompanham e dos demais disponíveis nos autos, cujo conteúdo foi complementado com o dos depoimentos das testemunhas inquiridas. Especificamente, com relação ao conteúdo do item 4., o Tribunal convenceu-se do não exercício efectivo ou de facto por parte do/a Ote, sobretudo, ponderado, lido e relido o depoimento da testemunha Manuel Ferreira ..., pai daquele/a. Sem prejuízo de todos os juízos éticos, morais e sociais que o conteúdo das declarações prestadas por este possam merecer, não é possível duvidar da indicação que fez no sentido de que “os seus filhos jamais geriram os destinos da Suid…”. Ele próprio assumiu o exercício diário e efectivo da sociedade em apreço, constituída pelos seus dois filhos, por sua sugestão e solicitação, na medida em que não podia ter participação em sociedades comerciais. Subentende-se que para obter tal anuência, não obstante os seus filhos serem maiores, eram jovens, sempre terá acenado com a necessidade de trabalhar e obter proventos que permitissem a manutenção da vida familiar. Obviamente, na medida em que, se não podia ser sócio, muito menos lhe seria viável deter a condição de gerente da nova sociedade, a saída imperiosa residiu na nomeação dos dois filhos para a gerência desta; não se podendo pôr em causa a boa fé inicial em não os querer prejudicar. Assim sendo, porque os filhos eram os únicos gerentes nomeados, necessária e obrigatoriamente, maxime, por injunções legais, se impunha a participação destes em actos como a assinatura de cheques emitidos pela sociedade para pagamentos, nomeadamente, a fornecedores, a participação em assembleias gerais, especialmente, para discussão e aprovação de contas, bem como no preenchimento e assinatura de declarações de rendimentos, por exemplo, para efeitos de IRC. Deste modo, ao invés do que concluem o DMMP e o DRFP, a assunção pelo/a Ote de que se limitava a assinar “os cheques que o pai lhe dizia serem necessários”, não é, para nós e ressalvado o devido respeito, motivo suficiente para que se pudesse concluir pelo exercício efectivo da gerência por parte daquele/a. Não curamos aqui de criticar a atitude do/a Ote que, por certo, à data, teriam conhecimento do que significaria assinar um cheque e das potenciais implicações desse acto. O que importa versar e qualificar é se esse procedimento implicaria a gerência efectiva da sociedade, o que não nos convenceu, na medida em que tanto a necessidade como o preenchimento dos cheques era aquilatada e assumido pelo seu pai, o que aponta e confirma que só este assumia efectivamente a gerência da sociedade. Nas suas alegações, o DRFP aponta como “indícios muito fortes e mais do que suficientes ...” do exercício da gerência efectiva por parte do/a Ote, a circunstância de o seu nome constar da declaração modelo 22 de IRC do ano de 1995, bem como de nesta haver a indicação de remuneração auferida pelos órgãos sociais e de gratificação da gerência, aprovada em assembleia geral. Com o devido respeito, a primeira circunstância mais não é do que uma das supra apontadas decorrências de imposições legais; sendo o/a Ote o/a gerente nomeado/a no pacto social em vigor, o seu nome tinha de figurar no tipo de declaração fiscal em apreço. Tal vale o mesmo, para o efeito versado, que a nomeação em sede de pacto constitutivo da sociedade. No que concerne à remuneração e à gratificação, sem prejuízo de se antever a hipótese de a respectiva inscrição na declaração mais não ter que obedecido a critérios e objectivos contabilísticos, ou seja, inscreveram-se aí esses montantes sem que os mesmos tenham efectivamente sido pagos aos gerentes nomeados, estamos em presença de um elemento que, singelamente, não pode permitir concluir pelo exercício de facto da gerência. São inúmeros os casos em que administradores ou gerentes comerciais auferem remuneração ou gratificação pelo simples facto de deterem essa qualidade ou condição e independentemente da prática ou não de actos de gerência. Face a estas reservas e perante a concludência do depoimento do pai do/a Ote, com o complemento do conteúdo dos demais depoimentos prestados, bem como do que se apurou e constitui o item 5. dos factos provados, não podemos erigir estes aspectos, maxime, o vindo de apreciar, em suportes de uma decisão, em sede de fixação de matéria de facto, que apontasse para o exercício efectivo da gerência por parte do/a Ote». * * * Questionando a Fazenda Pública o julgamento da matéria de facto efectuado na sentença recorrida relativamente à falta de exercício da gerência pela oponente, importa conhecer se nela se fez ou não bom julgamento dessa matéria, de molde a assentar o necessário quadro factológico. Sobre tal matéria, o Mmº Juiz “a quo” deu como provado que a oponente nunca havia exercido de facto quaisquer funções de gerência da sociedade executada (cfr. ponto 4. do probatório). Todavia, tal matéria é manifestamente conclusiva, pois que saber se a oponente exerceu ou não a gerência de facto da sociedade executada constitui uma ilação a extrair de factos concretos que tenham sido apurados, a envolver uma valoração crítica destes, e não factos em si. Saber se o gerente nominal exerce ou não efectivamente as funções inerentes ao cargo há-de resultar de factos que revelem ao Tribunal a sua actuação concreta - se assinou cheques, letras, declarações fiscais ou quaisquer elementos ou documentos que obriguem a sociedade, se contratou em representação desta, se negociou com clientes e fornecedores em nome da sociedade, se interveio na tomada de decisões relativas à política social e ao destino da sociedade, etc., ou se, pelo contrário, nada disso fez. Só perante tais factos, provados ou não, pode o Tribunal concluir pelo exercício ou não de determinadas funções. Ora, o Mmº Juiz não deu como provados nenhum desses factos, limitando-se a afirmar que a oponente nunca exerceu quaisquer funções de gerência da sociedade executada. Daí que a afirmação em causa esteja deslocada em sede de matéria de facto, antes devendo aparecer, se for caso disso, na interpretação dos factos apurados e nas ilações a retirar deles. Pelo que se impõe eliminar essa matéria conclusiva do probatório e verter nele determinados factos que resultam provados dos autos e que são essenciais para a apreciação da questão do exercício da gerência. Termos em que, reformulando todo o probatório por forma a ter em atenção os aspectos considerados, se julga provada a seguinte matéria de facto: - A)- Em 8/05/01 foi instaurada no Serviço de Finanças de Rio Maior execução fiscal contra a sociedade comercial “Suid…, Ldª”, para cobrança coerciva da quantia de 868.671$00 (€ 4.332,91) proveniente de dívidas de IVA dos meses de Janeiro a Junho de 1996, as quais deveriam ter sido pagas voluntariamente até 31/05/00 - cfr. informação de fls. 22/23 e certidões de dívida de fls.24/25 ; - B)- Por despacho de 14/12/01 o Chefe daquele Serviço ordenou a reversão da execução contra Ana Marta ..., na qualidade de responsável subsidiária pelo pagamento da dívida exequenda - cfr. fls. 9; - C)- A referida Ana Marta foi citada para a execução por carta registada assinada em 17/12/01 e apresentou a presente oposição em 16/01/02 - cfr. fls. 27 e 2; - D)- A sociedade executada foi constituída por escritura pública de 23/11/94 entre Ana Marta ... e João Manuel ..., constando do respectivo pacto social, para além do mais, que «A administração e a representação da sociedade ficam a cargo da gerência, nomeada em assembleia geral, ficando ambos os sócios desde já nomeados gerentes» e que «Para obrigar a sociedade são necessárias as assinaturas dos dois gerentes, excepto nos actos de mero expediente, em que basta a assinatura de um só gerente» - cfr. escritura a fls. 15/17 e certidão da Conservatória do Registo Comercial a fls. 26 a 28; - E)- A Ana Marta assinava cheques da sociedade mediante solicitação de seu pai, Manuel ..., que para o efeito lhos apresentava, alguns já previamente preenchidos e outros em branco, nem sempre a informando a que pagamentos se destinavam, pois que era ele quem tudo decidia relativamente à actividade da firma, respectivos pagamentos e proveitos - cfr. confissão do art. 11.º da petição inicial, e o depoimento desse Manuel Ferreira ... a fls. 49/50; - F)- A Ana Marta nunca trabalhou na sociedade executada - cfr. depoimento das testemunhas Manuel Ferreira ... e João António …, conjugado com o teor das declarações da Câmara Municipal de Rio Maior juntas a fls.16 e 17; - G)- Todos os assuntos respeitantes à contabilidade da sociedade executada eram tratados pelo contabilista com o pai da oponente, o referido Manuel Ferreira ..., por ser ele quem assumia assegurava o giro comercial da sociedade e esta ter sido constituída com a finalidade de aquele poder exercer a actividade profissional de comércio de carnes - cfr. o depoimento do próprio Manuel Ferreira ... e do contabilista Manuel ..., a fls. 49/51; - H)- Por deliberação de 29/03/96 da assembleia geral da sociedade executada foi aprovada, com os votos de ambos os sócios, uma gratificação à gerência no montante de esc. 500.000$00 relativo ao exercício de 1995 - cfr. acta da assembleia geral a fls. 69; * * * A sentença recorrida julgou procedente a oposição por ter concluído que a oponente lograra demonstrar a sua ilegitimidade para a execução fiscal na medida em que, não obstante ter sido gerente de direito da sociedade executada, não exercera, de facto, esse cargo societário. Contra o assim decidido se insurge a recorrente F.P., argumentando que a oponente é responsável pelo pagamento das dívidas exequendas na medida em que, tendo sido gerente nominal da sociedade executada, não logrou demonstrar nem a falta do exercício da gerência de facto nem a ausência de culpa na diminuição do património societário. Ultrapassados que estão os erros cometidos em sede de julgamento da matéria de facto pela forma que acima deixámos exposta, e sabido que as dívidas por que se pretende responsabilizar a oponente se reportam a IVA do ano de 1996, vejamos então se ela pode ser responsabilizada pelo seu pagamento à luz do regime previsto no art. 13º do CPT (vigente à data da constituição de tais dívidas). Como se sabe, para que se verifique a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada no âmbito desse regime legal é necessário que, para além da gerência nominal ou de direito, ocorra uma gerência real ou efectiva durante o período a que respeitam as dívidas. E apesar de ser à exequente (Fazenda Pública) que compete provar a verificação da gerência enquanto requisito constitutivo do seu direito à reversão da execução, o certo é que uma vez provada a gerência de direito, dela pode inferir-se o exercício de uma gerência real ou de facto, deste modo beneficiando a F. Pública da presunção da gerência de facto, que assim fica dispensada da sua prova para obter a reversão da execução contra o gerente nominal (cfr. entre tantos outros, os Acs. do T.C.A. de 26/05/98, no Proc. nº 451/98; de 24/11/98, no Proc. nº 1216/98; de 15/06/99, no Proc. nº 1508/98 e de 2/11/99, no Proc. nº 1222/98) Contudo, sendo esta presunção de “gerência de facto” uma presunção de natureza judicial ou natural, que tem por base os dados da experiência comum e o raciocínio de quem julga (assente nas regras de experiência ou nos ensinamentos retirados da observação empírica dos factos), a sua ilisão pode ser efectuada por qualquer meio de prova, designadamente a prova testemunhal, até porque as presunções judiciais só são admitidas nos casos e termos em que o é a prova testemunhal, tal como estabelece o art.351º do Cód. Civil. Daí que para infirmar essa presunção judicial de “gerência de facto” não seja necessário que o oponente faça prova do contrário, bastando que produza contraprova, isto é, prove factos destinados a tornar duvidosa essa presumida gerência, criando fundada dúvida sobre o facto presumido, sendo que se o conseguir a questão terá de ser decidida contra a F.Pública (art.346º do Cód. Civil). Em suma, porque no caso de presunção judicial não é necessário fazer a prova do contrário do facto presumido, o oponente só tem de produzir contraprova, abalando a convicção resultante da presunção. No caso vertente, mostra-se provado que a oponente foi gerente nominal da sociedade executada desde a respectiva constituição, razão porque se tem de presumir que exerceu essa gerência, isto é, que exerceu as correspondentes funções, pelo que lhe competia alegar e provar factos destinados a tornar duvidosa essa presumida gerência de facto, fazendo a necessária contraprova. Analisando a factologia provada com vista a apreciar se conseguiu ou não ilidir essa presunção, verifica-se que se encontra demonstrado o seguinte: - era o pai da oponente, Manuel Ferreira ..., quem assumia e assegurava o giro comercial da sociedade executada, quem tudo decidia relativamente à sua actividade, pagamentos e proveitos, sendo todos os assuntos respeitantes à contabilidade tratados com ele pelo contabilista da sociedade, a qual fora constituída com a finalidade de ele poder exercer a actividade profissional de comércio de carnes; - A oponente nunca trabalhou na sociedade executada, mas assinava os cheques desta mediante solicitação de seu pai, que para o efeito lhos apresentava, alguns já previamente preenchidos e outros em branco, nem sempre a informando a que pagamentos se destinavam, pois que era ele quem tudo decidia relativamente à actividade da firma, respectivos pagamentos e proveitos; - Em assembleia geral da sociedade executada realizada em 1996 foi aprovada uma gratificação à gerência no montante de esc. 500.000$00 relativa ao exercício de 1995. Perante esta matéria, a questão que se nos coloca é a de saber se, no que toca ao desempenho efectivo do cargo de gerente, ele ocorre nas situações em que o gerente de direito vive alheado da actividade e destino da sociedade, permitindo que praticamente todas as funções inerentes ao seu cargo sejam assumidas e exercidas por outrém, mas continua a apor, ao longo do tempo, a sua assinatura em cheques da sociedade face à necessidade dessa assinatura para vinculação da sociedade perante terceiros. Não explicitando a lei no que consiste a gerência, vem a doutrina e a jurisprudência referindo que, como tal, se deve considerar aquela em que os gerentes praticam actos de disposição ou de administração, de acordo com o objecto social da sociedade, em nome e representação desta, vinculando-a perante terceiros, atento os contornos normativos que dela é feita nos artºs 252º, 259º, 260º e 261º do Cód.Soc.Com. - (cfr., entre outros, os Acs. do STA de 4-2-81, in AD 236º; de 3-10-85, in AD 237º e Acs. T.T 2ª Instância de 12-11-91, in CTF 365º, pág.259 e de 24-5-94, in CTF 376º, pág.257). São os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando actos que produzem efeitos na esfera jurídica desta e não na sua própria. São os gerentes que vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com a indicação dessa qualidade, conforme estipula o art.260º nº 4 do C.S.C. (sobre o assunto, vejam-se, entre outros, Manuel de Andrade, in Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I pág.115, e Alfredo Sousa e José Silva Paixão, in C.P.T. Anotado, 2ª ed.pág.50). E tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto. O legislador limita-se, na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a esse aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade. No caso dos autos, provou-se que a recorrida assinava os cheques da sociedade, uma vez que era necessário a sua assinatura para obrigar esta. Ao assinar esses cheques a oponente implicitamente assumia, de forma voluntária e consciente, as decisões tomadas pelo seu pai sobre o destino das receitas da sociedade, pois que assim dava ordens de pagamento em nome e no interesse desta, exteriorizando, por essa via, a vontade da sociedade e vinculando-a com a sua assinatura perante terceiros, desse modo praticando, embora de forma restrita, actos próprios de gerência, tal como resulta do art.260º nº 4 do C.S.C. Com efeito, embora esta assinatura fosse efectuada só em face da solicitação daquele que estava, de facto, a gerir a empresa, o certo é que ao anuir em apô-la em cheques, assim dando ordens de pagamento em nome e no interesse da sociedade, a oponente assumia as decisões que aquele tomava, cooperando e co-responsabilizando-se com ele no exercício de uma função própria de gerência, sendo irrelevante o facto de não praticar quaisquer outros actos em nome da sociedade. Consideramos, assim, que a prova produzida não é suficiente para nos convencer de que a oponente não tenha exercido, de alguma forma, a gerência da sociedade executada, isto é, não permita ilidir a presunção da gerência de facto, sendo antes reveladora do contrário. Por outro lado, sabido que face ao regime legal acima mencionado a oponente se encontra onerada com uma presunção de culpa na insuficiência do património social para satisfação das dívidas exequendas (art. 13º do CPT), incumbindo-lhe ónus de alegar e provar factos que permitam ilidir essa presunção, consideramos que a materialidade fáctica apurada não permite dar por ilidida tal presunção. É que assinar cheques em branco ou cheques previamente preenchidos mas que se ignora a que pagamentos se destinam, constitui uma forma negligente e censurável de gestão, por ter implicações directas na eventual dissipação dos proventos da sociedade gerida, constituindo, assim, um acto susceptível de afectar o património social e de potenciar a sua insuficiência. Ao aceitar assinar esse tipo de cheques, a oponente demonstra ter concordado, tácita e negligentemente, com as directrizes e decisões sobre a gestão da empresa tomadas pelo gerente de facto, seu pai, tornando eficazes as decisões que ele tomava quanto aos pagamentos a efectuar, desse modo comparticipando na afectação do património social e tornando-se co-responsável pelo destino das receitas da sociedade. Além disso, aferindo-se a culpa pela diligência de um bom pai de família face às circunstâncias de cada caso (arts. 487º nº 2 e 799º nº 2 do C.Civil), não pode considerar-se como actuação de um "bonus pater familiae" a assinatura de cheques de uma sociedade quando se não controla a forma como são preenchidos e o destino que lhes vai ser dado, pois que isso permite que outrém os utilize para fins alheios à empresa, depauperando o seu património e impedindo a satisfação dos seus créditos, o que inviabiliza que se dê por afastada a presunção de culpa contida no art. 13º do CPT. Não tendo a oponente, ora recorrida, ilidido a presunção de culpa na insuficiência do património societário, não pode eximir-se à responsabilidade pelo pagamento das dívidas exequendas, pelo que, sendo parte legítima na execução, tem de julgar-se improcedente a oposição. Termos em que procedem as conclusões de recurso, sendo de revogar a sentença recorrida que em sentido contrário decidiu. * * * Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente a oposição. Custas pela recorrida, mas só em 1ª instância. Lisboa, 10 de Fevereiro de 2004 ass) Dulce Manuel Conceição Neto ass) José Carlos Almeida Lucas Martins ass) Eugénio Martinho Sequeira