458/15.3BELLE - Tribunal Central Administrativo Sul

i) O Recorrente não arguiu – como lhe competia – as alegadas imperfeições da gravação das audiências de julgamento no tribunal a quo no prazo de que dispunha para a sua arguição (n.º 4 do art. 155º do CPC), razão pela qual tal nulidade (secundária) está sanada, em conformidade com o disposto no art.º 155.º do CPC e da jurisprudência sobre ele firmada.

ii) O Tribunal a quo fundamentou o seu julgamento na não essencialidade de outros factos alegados que se devessem considerar provados e com relevância para a decisão da causa. Não tendo omitido, por isso, o seu julgamento. Além de que, apenas se impõe a discriminação concreta dos factos não provados quando o Tribunal entenda que existem factos relevantes da causa que resultaram indemonstrados no processo, o que, não ocorre.

iii) Quer a junção de novos documentos, nos termos do art.º 651.º do CPC, assim como a baixa dos autos para realização de prova pericial por parte do Tribunal a quo, devem ser indeferidas quando o Recorrente visa obter um segundo julgamento que contrarie a prova já feita, o que não é o fito do recurso jurisdicional.

iv) A reapreciação da prova nos termos do art. 640º do CPC em caso algum pode servir para obter um novo julgamento nas instâncias superiores, com base em factualidade não alegada justificada a posteriori pelos depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

G. ..... intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé (TAF de Loulé) contra o Hospital Distrital de Faro, EPE, a presente acção administrativa, sob a forma e processo ordinário, com fundamento em responsabilidade extracontratual derivada da cirurgia artroscópica ao joelho direito ao utente e Autor, pedindo que seja declarado que o Réu é “responsável por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos e que venha a sofrer o Autor”, e, por conseguinte, condenado “a indemnizar o Autor por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos e juridicamente compensáveis, ou seja:

I. Ao pagamento da quantia de 25 000,00€, a título de danos não patrimoniais sofridos pelo Autor, pelas dores e sofrimento que padeceu;

II. Ao pagamento da quantia de 119.770,56€, a título de danos patrimoniais (pela diminuição da sua capacidade futura de ganho de vida activa) sofridos pelo Autor.

III. Ao pagamento dos juros de mora que se vencerem sobre as quantias supra peticionadas, desde a presente data e até integral pagamento”.

Por Sentença do TAF de Loulé, de 17 de Junho de 2019, foi a acção julgada totalmente improcedente.

Inconformado o Recorrente / Autor interpôs o presente recurso, terminando as Alegações com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem:

“I- A gravação da inquirição das testemunhas Dr. T...... e Dr. F...... (Cfr. V.g. aos minutos 1h25,50s; 1h24,24s; 1h25,50; 1h28,50; 1h30,45; 1h31,20; 1h36,50, entre outros) encontram-se completamente inaudíveis, impedindo o ouvinte e aqui Recorrente de perceber o sentido do que dizem, pelo que pode o tribunal “ad quem” ordenar, oficiosamente, a repetição de provas que se encontrem impercetíveis, sempre que tal se mostre, no seu entendimento, após audição da gravação, essencial ao apuramento da verdade, de molde a poder formar a sua autónoma convicção face à globalidade da prova relevante no contexto da impugnação da decisão de facto (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Processo n° 814/16.0T8GRD.C1 de 19/12/2017 in www.desi.pt e ainda os artigos 195°, n° l, parte final, 662, n°2, alínea c) do C.P.C. aplicável ex vi artigo 140° do C.P.T.A, devendo, por isso, ordenar-se a repetição do julgamento para re-inquirição cm condições audíveis e cm qualidade das testemunhas Dr. T...... e F

II- A sentença recorrida, na sua página 25, diz afirma apenas que “Não se provaram outros fados que se considerem essenciais para a justa composição do litígio”, o que viola o disposto no artigo 607º, nº 4 do C.P.C. ex vi artigo 42º, n° l do C.P.T.A., ao não indicar os “factos não provados", o que, em última análise se pode até subsumir numa situação de nulidade de sentença, ao abrigo do disposto no artigo 615°, n° l, alínea b) do C.P.C. e violação do artigo 154°, n° 1 do C.P.C., ambos aplicáveis ex vi artigo 42º, n° l do C.P.T.A.

III- Entendeu a douta sentença recorrida que não se observam os requisitos da responsabilidade civil extracontratual da Requerida uma vez que considerou não ter resultado demonstrada, em termos de prova, a ilicitude dos factos, nos termos do disposto na Lei 67/2007 de 31/12 e, em consequência, a existência de quaisquer danos causados decorrentes da intervenção cirúrgica realizada pelos médicos estagiários Dr T...... e pela Drª T......, no dia 10/09/2012, ao seu joelho direito e isto, em resumo, pelas seguintes razões:

a) A Recorrida realizou todos os atos médicos próprios da leges artis, tendo atuado com diligência e dever de cuidado (Cfr. Páginas 46 a 56 e 63 da sentença recorrida).

b) O Recorrente, no pós-operatório, terá alegado a ocorrência de dores, mas as mesmas tinham apenas origem psicológica ou psicossomática (Cfr. Pág. 59 e 60 da sentença recorrida).

c) 0 Recorrente recusou a toma de medicação que, após a cirurgia, o serviço de Neurologia lhe indicou, nomeadamente em 04/10/2012 e 26/10/2012 (Cfr. Pág. 60 e 61 da sentença recorrida).

d) A ocorrência de uma possível rutura pós-cirúrgica dada como facto dado por assente UU) “não integra qualquer má ou deficiente conduta por banda dos médicos do Réu Hospital” (Cfr. Pág. 62 da sentença recorrida).

IV- Dada a natureza manifestamente técnica da causa de pedir, o tribunal “a quo” deveria ter suscitado a questão da intervenção de produção de prova pericial (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 25/01/2018, Processo 2825/16.6T8STR-B.E1, in www.dgsi.pt) , nos termos de disposto nos artigos 6o, 411°, 436°, n°2 e 467°, n° 1 do C.P.C., recorrendo- se, neste último caso, ao “serviços oficial apropriado", isto é, ao Instituto de Medicina Legal, ou por algum representante do Colégio de Ortopedia ou Neurocirurgia da Ordem dos Médicos, tal como o recomendaria o disposto no artigo 601°, n° 1 do C.P.C (Cfr. Neste mesmo sentido da intervenção do Colégio da Especialidade, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 7/4/2016, Processo n° 993/14.0TBFAF.A.G1, in ww.dgsi.pt , segundo o qual “Apesar de já ordenada a perícia a realizar no INML (que se destina, no essencial, a apurar a situação médico-legal em que se encontra a A.) tal não invalida, nem toma inútil, nem, muito menos, retira fundamento a que seja solicitado parecer do Colégio da Especialidade de Ortopedia da Ordem dos Médicos destinado a apurar os factos relacionados com a atuação do Réu, dada a especificidade da matéria em discussão." Ao não fazer nada disto, o tribunal “a quo” violou os dispositivos legais supra mencionais.

V- O Tribunal “a quo” violou igualmente o disposto no artigo 4° do C.P.C. uma vez que baseou a sua convicção no depoimento de médicos que foram arrolados pela Recorrida, enquanto testemunhas, mas, na prática, pelo teor da sentença, tratou-os e considerou-os como peritos, sem que, na realidade, tivessem sido sujeitos a qualquer contraditório ou, mais importante ainda, ao parecer técnico de uma entidade pericial independente (Instituto de Medicina Legal ou Colégio de Especialidade da Ordem dos Médicos) sendo que a diferença entre testemunha e perito é visceral, já que enquanto a primeira atesta sobre factos, o segundo “exerce (...) uma função activa: examina, investiga” (Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora (in Manual de Processo Civil. 2a Edição revista e atualizada. Coimbra Editora, 1985, Pág. 580). Essa prova pericial, neste julgamento, ficou por fazer, e a sua decisão final encontra-se inevitavelmente inquinada por tal facto

VI- A alteração da decisão sobre a matéria de facto, por motivo de erro da apreciação da prova testemunhal e documental produzida, fundamenta-se na ponderação e avaliação conjunta e conjugada do seguinte:

VII- Do teor dos factos dados por assentes pela douta sentença de A) a C) devia a sentença recorrida ter considerado como provado que a Recorrida tinha pleno conhecimento (1) que o Recorrente se encontrava em lista de esperar para realizar cirurgia de artroscopia desde 2/6/2011 (Cfr. Doc. n° 1 aqui junto ao abrigo do artigo 651º do C.P.C em virtude do julgamento proferido na 1ª instância), o que ainda agravou mais o estado dc saúde e de atrofia muscular daquele pois apenas foi operado cm 10/09/2012, isto é, 15 meses depois; (2) que se encontrava em situação de doença incapacitante para o trabalhado, desde 29/06/2012 (Cfr. Pág. 5 da sentença recorrida) (3) e que, em virtude dos meios de diagnóstico a que teve acesso, o motivo de tal situação de doença incapacitante estava relacionada com 6 situações patológicas diferentes, a saber: a) Rotura meniscal do joelho direito (Cfr. Facto assente EE); b) Rotura meniscal do joelho esquerdo (Cfr. Teor do relatório do Dr Santos Matos de 29/06/2011 dado por provado como facto assente FF no qual se menciona gonalgia, isto é, dor do joelho esquerdo com episódios de bloqueio articular, cuja origem é lesão meniscal); c) Patologia lombar bilateral, de predomínio L4-L5_S1 (Cfr Facto assente FF e pág. 15 do processo clínico junto aos autos) para eventual ponderação cirúrgica (Cfr. Facto assente II e no mesmo sentido com vista à intervenção cirúrgica a nível lombar veja-se o teor da parte final do relatório que consta do dado assente FF e ainda facto assente QQ, relativo ao diário clínico de internamento onde se fala de “eventual radicuopatia de L3/L4); d) Lise Istmica (Cfr. Facto assente VV); e) Artrose lombar (Cfr. Pág. 14 do processo clinico entregue pela Recorrida nos autos); f) Conflito femora acetabluar causado por traumatismo com ruptura de tendões (Cfr. EMG do Dr Fernando Pachecho citado no facto assente II).

VIII- O tribunal “a quo” deveria ter dado por provado que o descuido prévio da Recorrida na ponderação do quadro patológico complexo e multifacetado apresentado pelo Recorrente mencionado na conclusão anterior, levou a maus resultados no pós-operatório, obrigando, inclusive ao seu internamento (Cfr. Facto assente E) e as próprias testemunhas da Recorrida confirmam estes factos:

a) Esse descuido começou logo com o recurso à escolha de um médico estagiário, Dr Teimo Sacramento que aos minutos 43.12s, da sessão da tarde do dia 6/2/2018, respondeu ter só terminado a especialidade em Ortopedia em 2013, quando a cirurgia ao aqui Recorrente ocorreu em Setembro de 2012 e ainda, ao minuto 1.12m20 que fez a cirurgia sem a presença do seu tutor que, tão pouco sabia fazia artroscopias- minuto 1.13m01s).

b) Por sua vez, a testemunha Dr F......, na sessão da manhã, de 6/2/2018, aos 1.15m,04s, quando questionado como eslava o Recorrente no pós-operatório “tinha uma dor num joelho (...), salvo erro, no direito, mas ele depois começou a apresentar queixas no outro joelho e já tinha sido operado” e aos 1.22m,39s que “uma coisa é a lesão no joelho que pode dar atrofia no joelho outra coisa ê a lesão neurológica que pode existir que os exames neurológicos diz que existe mas depois os colegas da neurologia dizem que não há patologias que explique aquelas alterações neurológicas mas (ininteligível)’’. Para aos 1.23m57s dizer ainda aquele médico assistente do Recorrente que, depois aparecem posteriormente aqueles exames neurológicos não é? Que mostram aquelas alterações. Por isso, digo que è um doente complexo nesse sentido, porque ele tem uma atrofia muscular com 2 tipologias tanto uma como a outra provavelmente as duas são sobrepostas, é difícil dizer quando começa uma e acaba a outra!'. Para reiterar, aos 1.27ml7s “ele foi tratado a esta lesão meniscal, mas continuou com as dores Dôtora, ele continuou com as dores (...) algumas delas relacionadas com lesões que não são meniscais; são dores crónicas que ele já tem”, sendo certo que, nas páginas 68 a 70 do processo clinico junto pela Recorrida aos autos, na entrevista pré-operatória feita ao aqui Recorrente, este não acusou quaisquer dores, seja de que tipo fosse : - facto este completamente omitido e desvalorizado pelo tribunal a quo !!!!

IX- Ora, sendo a artroscopia uma cirurgia que implica sempre a realização de uma distensão das articulações do corpo, embora habitualmente mais só da zona da perna lateral que vai ser intervencionada, em face de todo este historial complexo e simultâneo de lesões, ao nível de hérnia discai, lesão no joelho esquerdo, lesões neurológicas nos tendões do quadricipede, artrose na anca, etc., teria que o cirurgião ter em conta todas estas situações durante a cirurgia- facto que se desconhece se ocorreu ou não porque simplesmente esta questão importantíssima não foi objeto sequer de discussão e julgamento, quer em se desde inquirição, quer sobretudo em sede de peritagem independente que nem sequer foi promovida pelo tribunal “a quo”- o que também aqui exige a sua repetição ao abrigo do disposto no artigo 662°, n°2, alínea c) do C.P.C

X- O tribunal a “quo” em virtude documentação junta aos autos, devia ter considerado como provado o manifesto desacompanhamento terapêutico do Recorrente, segundo os padrões de diligência habituais em face do seu quadro clínico concreto, no pós operatório, porquanto (a) No Doc. n° 35 que acompanha a P.I. do Recorrente, o estudo Neurofisiológico, elaborado pela Clínica de Ressonância Magnética do Algarve, de 21/12/2012, emite a seguinte conclusão “Verificámos (...)a ausência de resposta motora do nervo femural direito com perda acentuada de unidades motoras na musculatura dependente a traduzir uma mononeuropatia isolada deste nervo de intensidade média", o que contrasta com a parte neurológica, de 31/8/2012, da autoria do Dr F...... que consta do exame que consta da página 20 do processo clínico do Recorrente e citado nos factos dados por assentes II da sentença recorrida onde tudo constava como normal, logo, é porque algo ocorreu durante a cirurgia para algo que estava normal ter passado a ficar anormal:

(b) No facto assente UU da página 20 da sentença recorrida, num exame pós-operatório EMG de deteção, na respetiva conclusão refere-se a existência de “fraca contração muscular no quadricípite direito por possível rutura pós cirúrgica”, facto este totalmente relativizado e desculpabilizado pela douta sentença na sua página 62 ao afirmar que os médicos intervenientes não têm qualquer responsabilidade se, na cirurgia da qual são os responsáveis se verifica uma rutura muscular do paciente que estaria a ser por si operado (!?) c) No facto dado por assente OOO) da sentença, refere-se que, após a cirurgia, o Recorrente queixava-se de dores no final da coluna e numa perna, facto que tão pouco constava dos registos pré-oneratórios existentes no processo clínico entregue pela Recorrida nas suas páginas 68 a 70 na qual o Recorrente foi entrevistado pela enfermagem antes do início da cirurgia.

c) Também a prova testemunhal confirma o referido na conclusão anterior, como é o caso da inquirição do Dr T......, a instâncias do defensor da Recorrida sobre se “E depois, com o pós-operatório, o Sôtor receitou algum tipo de medicação, recorda-se?" (Cfr. 51m45s de 06/02/2018 sessão de julgamento da tarde, respondeu aquele médico “Não consigo precisar; o que é norma é fazer análises” (51m48s) e questionado sobre se, na qualidade de seu cirurgião que lhe realizou a operação, procedeu ao acompanhamento posterior do Recorrente, segundo a prática médica, respondeu, na sessão de 6/2/2018, da parte da tarde (14h30), pelas Ih04m40s “não houve acompanhamento posterior"

XIII- Após a cirurgia, o Recorrente sentiu fortes dores lombares e nas pernas e, não tendo recebido o acolhimento devido junto da Recorrida, foi obrigado a recorrer aos serviços do Hospital Particular, onde foi recebido pela Dra A...... (tendo esta encaminhado depois o Recorrente para o internamento junto do Hospital aqui Recorrido) que também é médica no hospital Recorrido, conforme documento que aqui se junta como Doc. n°2, ao abrigo do artigo 651 do C.P.C em virtude do julgamento proferido na Ia instância, o que demonstra o total desinteresse e abandono a que o Recorrente foi deixado pela Recorrida, tanto mais que, além de um folheto com instruções escritas, nada mais foi indicado para o Recorrente fazer, ao contrário do que é o protocolo habitual do qual consta a realização de fisioterapia, conforme consta do documento que aqui se junta como Doc. n°3 em anexo, ao abrigo do artigo 651 do C.P.C em virtude do julgamento proferido na 1“ instância.

XIII) Em 29/01/2016, o único perito judicial que se pronunciou sobre a matéria dos autos, curiosamente de outro tribunal, isto é, do Tribunal de Trabalho de Faro considerou que as lesões ocorridas pelo Recorrente após o acidente de trabalho tiveram origem em outras causas que não este último, motivo pelo qual recusou a revisão da sua incapacidade, conforme documento que aqui se junta como Doc. n° 4 ao abrigo do artigo 651º do C.P.C em virtude do julgamento proferido na Ia instância, o que demonstra que ocorrências posteriores, incluindo negligência na realização da cirurgia de Setembro de 2012 estiveram na origem do agravamento da situação clínica do aqui Recorrente.

XIV) Nos factos assentes BBB), III) e JJJ) e na página 60 da sentença recorrida, refere-se que, afinal, as dores do pós-operatório do Recorrente nada mais eram senão dores psicológicas, o que é falso pois, tal não só contraria o depoimento das testemunhas cujas transcrições acima citamos na conclusão VIII como inexistem no processo clínico qualquer relatório psicológico ou psiquiátrico que confirme essa indicação. Aliás, no dia 3/12/2012, conforme doc. nº 5 ora junto aqui junto ao abrigo do artigo 651 do CPC, o Recorrente foi a uma consulta de neuropsicologia, na qual a médica especialista referiu que este não apresentava qualquer patologia ou fobia ou o que quer que fosse- facto/relatório de consulta que, porém, não consta do processo clínico do Recorrente e que urgia o tribunal “a quo” ter solicitado oficiosamente ao abrigo do princípio do inquisitório.

XV) Também é falso, como se referem os factos assentes HHH) que o Recorrente se tenha recusado a tomar a medicação indicada, tal como, aliás, o comprova o recibo aqui junto como Doc. n°5, nos termos do disposto no artigo 651 do C.P.C em virtude do julgamento proferido na Ia instância.

XVI) Sendo igualmente falso que o Recorrente tenha respondido positivamente ao questionário pós-operatório por via de entrevista telefónica, tal como consta dos dados assentes PP), sendo que aqui se deu uma violação do princípio do contraditório pois se tivesse sido questionado, o Recorrente teria negado frontalmente, como inverídica este suposto inquérito.

XVII) De igual forma é falso o vertido nos factos dados por assentes KKK) sobre a realização de fisioterapia porquanto, apesar de ter sido observado por uma fisiatra, o Recorrente não iniciou qualquer tratamento fisiátrico, por iniciativa da Recorrida, o que apenas sucedeu por iniciativa do próprio Recorrente conforme teor dos documentos n° 37 a 39 da sua P.I., contrariando a prática médica que consta da informação ao dispor na internet em tuasaude.com joelho/ e aqui junta como Doc. n° 3 que aqui se junta em anexo, ao abrigo do artigo 651 do C.P.C, segundo o qual o Recorrente deveria ter tido indicação para inicio de fisioterapia imediata, o que não ocorreu, demonstrando-se, também aqui incúria e desleixo médico.

XVIII) Salvo melhor opinião (e sem prejuízo, da produção de prova pericial que em sede de repetição de julgamento melhor poderá confirmar tal afirmação) o Recorrente considera ter logrado provar (1) a relativização do diagnóstico de outras patologias por parte da equipa médica que requisitou a artroscopia e a realizou (Dr F...... e Dr T......); (2) a inexistência de dores ativas assinaladas o questionário pré-operatório constante de páginas 68 a 70 do processo clinico junto pela Recorrida (3) desconsideração total das dores pós-operatórias, considerando-as meramente psicológicas, agravando o seu dano, sendo certo que se outro ato médico tivesse sido(ou não tivesse sido) praticado, teria atenuado a doença, evitado o seu agravamento, o que pode ser facilmente apreciado pela diligência de um bom pai de família (art. 487.°, n.° 2, aplicável ex vi do n.° 2 do art. 799.° do Código Civil).

XIX) Uma coisa é certa, apesar de não ter sido possível apurar o que ao certo correu mal durante a artroscopia, algo aconteceu, caso contrário, o Recorrente que antes da mesma não tinha dores lombares e no joelho esquerdo, além das dores próprias e expectáveis pós-cirúrgicas no joelho direito, não as teria lido também depois da operação naqueles outros dois sítios, logo há um nexo de causalidade evidente, logo a Recorrida deve ser condenada em todos os pedidos”.

Deve, pois, o presente recurso ser julgado procedente, alterando-se, a matéria dada por indevidamente provada e dando-se por provados os factos vertidos nas conclusões VII, VIII, X, XI, XII, XIII, XIV, a XIX supra das presentes alegações.

E ainda, em face dos documentos supervenientes ora juntos deverá ser dado cumprimento ao disposto no artigo 662°, nº 2, alíneas a), b), c) e d) do C.P.C., com a consequente repetição da audiência de discussão e julgamento para re- inquirição das testemunhas Dr T...... e Dr. F......, nas partes em que os seus depoimentos gravados se encontram inaudíveis e para produção de prova pericial sobre a matéria dos autos, por via da intervenção do Instituto de Medicina Legal de Faro e/ou do Colégio de Ortopedia e/ou de Neurocirurgia da Ordem dos Médicos e ainda para os efeitos referidos nas conclusões I, II, IV e IX supra das presentes alegações.

A Entidade Demandada, ora Recorrida, apesar de notificada para o efeito não contra-alegou.

O DMMP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu pronúncia.

Colhidos os vistos legais, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

II- Fundamentação

II.1- De facto:

Na decisão recorrida foi fixada a seguinte factualidade que se reproduz, na íntegra:

“A) Em 2012.07.02, foi emitido em nome do Autor, pelo Centro de Saúde de Albufeira, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª A......, no período de 2012.06.29 a 2012.07.09 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

B) Em 2012.07.11, foi emitido em nome do Autor, pelo Centro de Saúde de Albufeira, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª J......, no período de 2012.07.10 a 2012.08.08 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

C) Em 2012.08.13, foi emitido em nome do Autor, pelo Centro de Saúde de Albufeira, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pelo médico, Dr. C......, no período de 2012.08.09 a 2012.09.07 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

D) Em 2012.09.07, foi emitido em nome do Autor, pelo Centro de Saúde de Albufeira, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pelo médico, Dr. M......, no período de 2012.09.08 a 2012.10.07 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

E) Em 2012.10.08, foi emitido, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª A......, devido a internamento, que abrangeu o período de 2012.10.08 a 2012.11.06 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

F) Em 2012.11.06, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2012.11.07 a 2012.12.06 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

G) Em 2012.12.06, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2012.12.07 a 2013.01.05 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

H) Em 2013.01.08, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª A......, abrangendo o período de 2013.01.06 a 2013.01.25 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

I) Em 2013.01.24, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2013.01.26 a 2013.02.24 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

J) Em 2013.02.25, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2013.02.25 a 2013.03.26 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

K) Em 2013.03.26, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2013.03.27 a 2013.04.25 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

L) Em 2013.04.30 foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2013.04.26 a 2013.05.25 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

M) Em 2013.06.06, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2013.05.26 a 2013.06.24 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

N) Em 2013.06.24, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2013.06.25 a 2013.07.24 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

O) Em 2013.07.25, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2013.07.25 a 2013.08.23 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

P) Em 2013.08.26, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M……. A......, para o período de 2013.08.24 a 2013.09.22 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

Q) Em 2013.09.26, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2013.09.22 a 2013.10.21 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

R) Em 2013.10.24, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2013.10.22 a 2013.11.20 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

S) Em 2013.11.25, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª A......, para o período de 2013.11.21 a 2013.12.20 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

T) Em 2013.12.20, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2013.12.21 a 2014.01.19 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

U) Em 2014.01.21, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pelo médico, Dr. A......, para o período de 2014.01.20 a 2014.02.18 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

V) Em 2014.02.19, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pelo médico, Dr. A......, para o período de 2014.02.19 a 2014.03.20 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

W) Em 2014.03.20, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pelo médico, Dr. A......, para o período de 2014.03.21 a 2014.04.19 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

X) Em 2014.04.23, foi emitido em nome do Autor pelo Centro de de Saúde de Silves, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª R......, para o período de 2014.04.20 a 2014.05.19 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

Y) Em 2014.05.20, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pelo médico, DrR......, para o período de 2014.05.20 a 2014.06.18 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

Z) Em 2014.06.19, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pelo médico, Dr. A......, para o período de 2014.06.19 a 2014.07.18 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

AA) Em 2014.07.21, foi emitido em nome do Autor pelo Centro de Saúde de Silves, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pela médica, Dr.ª M......, para o período de 2014.07.19 a 2014.08.17 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

BB) Em 2014.08.20, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pelo médico, Dr. A......, para o período de 2014.08.18 a 2014.09.16 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

CC) Em 2014.09.17, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pelo médico, Dr. A......, para o período de 2014.09.17 a 2014.10.16 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

DD) Em 2014.10.17, foi emitido em nome do Autor pela Extensão de Saúde de Algoz, ‘Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença’, assinado pelo médico, Dr. A......, para o período de 2014.10.17 a 2014.11.15 (cfr doc nº 1 da petição inicial);

EE) No ‘RM do Joelho Direito’, realizado pelo Autor em 2011.02.22, no L......, Lda., o médico radiologista, Dr. J......, referiu o seguinte:

(cfr fls não numeradas do processo clínico do Autor);

FF) No ‘Relatório’ acerca do Autor, de 2011.06.29, pode ler-se o seguinte:

«imagem no original»

(cfr. Fls. não numeradas do processo clínico do Autor);

GG) Na ‘Ecografia das Partes Moles da Região Inguinal Direita’, de 2012.04.11, efectuada ao Autor, no Lagoa Centro, consta o seguinte:

(cfr. Fls. não numeradas do processo clínico do Autor);

HH) No ‘Relatório Clínico’, de 2012.08.30, assinado pelo médico, Dr. F......, do Serviço de Ortopedia do Réu pode ler-se:

“O doente G......, aguarda intervenção cirúrgica ao joelho direito, por episódios de bloqueio articular, com dor intensa. Mantém-se incapacitado para trabalhar, não sendo de prever qualquer melhoria sem ser operado” (cfr. Doc. nº 32 da petição inicial);

II) O médico, Dr. F......, da observação do Autor em 2012.08.31, referiu o seguinte:

«imagem no original»

(cfr. Fls. não numeradas do processo clínico do Autor);

JJ) No ‘Relatório Clínico’, de 2012.08.30, assinado pelo médico, Dr. F......, do Serviço de Ortopedia do Réu pode ler-se: “O doente G......, aguarda intervenção cirúrgica ao joelho direito, por episódios de bloqueio articular, com dor intensa. Mantém-se incapacitado para trabalhar, não sendo de prever qualquer melhoria sem ser operado” (cfr. doc .nº 32 da petição inicial);

KK) Em 2012.08.30, o Autor assinou a ‘Nota de Consentimento Para Intervenção Cirúrgica Programada’, no Réu Hospital, na qual se pode ler designadamente “Procedimento cirúrgico previsto: artroscopia para joelho dto”, proposta pelo médico ortopedista, Dr. F...... (cfr. Fls. não numeradas do processo clínico do Autor);

LL) Na ‘Proposta de Intervenção Cirúrgica Programada’ de 2012.08.30 do Réu Hospital, consta designadamente: “Procedimento cirúrgico previsto: artroscopia joelho dto. (…) Tipo de cirurgia:

Ambulatória (…) Nível de prioridade clínica: Muito Prioritário” (cfr. Fls. não numeradas do processo clínico do Autor);

MM) Na ‘Papeleta Clínica’ do Réu Hospital, datada de 2012.09.10, relativa ao Autor, quando foi levada a cabo a artroscopia, consta como ‘Médico Responsável T......’, ‘Admissão Não Urgente’, ‘Motivo do internamento: Lesão no corno anterior do menisco externo do joelho dto’, ‘Diagnóstico: Lesão do menisco do joelho direito’ (cfr fls não numeradas do processo clínico do Autor);

NN) Da ‘Consulta de Anestesia’, no Réu Hospital, datada de 2012.09.10, relativa ao Autor este foi denominado ‘Apto para Cirurgia do Ambulatório’ (cfr. Fls. não numeradas do processo clínico do Autor);

OO) Em 2012.09.10, o Autor foi submetido a cirurgia artroscópica – meniscectomia parcial – ao joelho direito levada a efeito pelos médicos, T...... coadjuvado pela Dr.ª T......, no ambulatório do Serviço de Ortopedia do Réu Hospital (cfr fls não numeradas do processo clínico do Autor);

PP) Na ‘Avaliação do Pós-Operatório por Contacto Telefónico’ consta, nomeadamente, a seguinte resposta dada pelo Autor: “V – Recorreu a Serviço de Saúde após a Alta? Não;

(…) VIII – está satisfeito com a operação? Sim / Voltaria a repetir? Sim” (cfr. Fls. não numeradas do processo clínico do Autor);

QQ) No ‘Diário Clínico Internamento nº 12016777’ do Réu Hospital, relativo à admissão na neurocirurgia em 2012.10.03, pode ler-se o que segue:

(cfr. Fls. não numeradas do processo clínico do Autor);

RR) Do internamento de 2012.10.03 no Réu Hospital no Serviço de Ortopedia 2, cama 76, consta designadamente: “Causa de Internamento Causa: Lombalgias’ (…) Auto-CuidadoActividade Física Anda: Sim (…) com o auxílio de canadianas” (cfr. Fls. não numeradas do processo clínico do Autor);

SS) Em 2012.10.04, no Serviço de Neurologia do Réu Hospital, foram prescritos ao Autor, os medicamentos ‘Ibuprofeno’, ‘Esomeprazol’ e

‘Metamizol magnésico’ tendo sido assinalado manuscritamente que “Recusou a toma da medicação apesar de referir dores” (cfr fls não numeradas do processo clínico do Autor);

TT) Em 2012.10.19, no Serviço de Neurologia do Réu Hospital, foram prescritos ao Autor, os medicamentos ‘Ibuprofeno’, ‘Esomeprazol’, ‘Metamizol magnésico’ e ‘Diclofenac’, tendo sido assinalado manuscritamente que “Doente recusa medicação” (cfr fls não numeradas do processo clínico do Autor);

UU) Em 2012.10.26, a médica, Dr.ª M......, do Gabinete de Neurofisiologia do Réu, realizou ‘EMG de deteção’, ao Autor, tendo escrito o seguinte:

(cfr. Fls. não numeradas do processo clínico do Autor);

VV) Em 2012.10.03, no exame ‘RM da Coluna – Cervical, Dorsal, Lombo-Sagrada (CA)’, realizado no Réu ao Autor, consta o seguinte:

(cfr. fls. não numeradas do processo clínico do Autor);

bb) Da Prova Testemunhal

Resultaram provados, discutida a causa, os seguintes factos:

XX) Está reformado por invalidez pela companhia de seguros devido ao acidente de trabalho que teve em 2010.12.07 (cfr. declarações de parte do Autor);

YY) Em 2011.03.23, pela primeira vez, o Autor foi ao Réu Hospital (cfr declarações de parte do Autor);

ZZ) Depois da artroscopia continuou com as queixas que sentia no joelho direito tal atribuindo à actuação do médico que o operou (cfr declarações de parte do Autor);

AAA) De 2014.02.19 a 2015.03.18, consultou o Autor como médico de família (cfr testemunha A......);

BBB) É mais relevante que a atrofia muscular possa aparecer por motivos psicológicos do que pela lesão orgânica, sendo que a dor no joelho direito de que o Autor se queixava não é consistente com uma lesão neurológica; é impossível que uma cirurgia artroscópica provoque lesão no nervo femoral (cfr testemunha F......);

CCC) O Autor já tinha tido antes da cirurgia artroscópica de Setembro de 2012 uma lesão indirecta nos 2 joelhos devido ao acidente de trabalho sofrido (cfr. testemunha F......);

DDD) O Autor andou mais de 2 anos com canadianas depois da segunda cirurgia ao joelho no Réu Hospital (testemunha M......);

EEE) Após uma cirurgia artroscópica pode acontecer usarem-se canadianas, mas não aceitável tal acontecer durante 1 ano (cfr testemunhas J..... e T......);

FFF) Não faz sentido usarem-se 2 canadianas depois de uma artroscopia, durante 1 ano e seguidamente, 1 só canadiana pelo mesmo período de tempo, maior ou menor, levando essa prática a que o membro que não é usado atrofie (cfr testemunha T......);

GGG) Antes da cirurgia de 2012.09.10, o Autor tinha algumas queixas lombares, bem como no joelho e atrofia e por causa desta última era aconselhável ser operado; a cirurgia artroscópica do Autor foi realizada em regime ambulatório, foi programada, é inócua, simples, banal, não havendo abertura do joelho, tendo sido feitos todos os exames necessários (cfr testemunhas J..... e T......);

HHH) No pós-operatório da cirurgia do Autor de 2012.09.10, não houve intercorrências tendo sido prescrita medicação e realizadas consultas subsequentes (cfr testemunha J.....);

III) A dor sentida pelo Autor no membro direito não era pela artrose do respectivo joelho, mas por toda a focalização psicológica que ele tinha (cfr testemunha E........);

JJJ) Quando observou o Autor verificou incongruência entre as queixas dele e o que se apresentava objectivamente: ele não usava o membro direito, era muito apelativo (queria chamar a atenção), voluntariamente não conseguia fazer alguns movimentos mas involuntariamente fazia-os; fazia marcha autónoma, psicologicamente não conseguia dobrar o joelho direito mas distraído fazia-o; pediu apoio de psicologia, devido ao acidente de trabalho que o Autor sofreu em final de 2010, este doente, como outros, não se curam da dor porque alguém tem que pagar por ela (cfr testemunha E........);

KKK) Após a cirurgia de Setembro de 2012 ao joelho direito houve um acompanhamento ao Autor por parte da fisiatria, neurocirurgia, psicologia e psiquiatria no Réu Hospital (cfr testemunhas E........ e T......);

LLL) Não havia outro procedimento que pudesse ter sido feito ao Autor no Réu Hospital que tivesse eficácia ao nível da ausência de dores (cfr testemunha E........);

MMM) A artroscopia não teve a ver com a atrofia que o Autor já tinha por não usar o membro direito (cfr testemunhas F...... e T......);

NNN) O Autor depois da cirurgia no Réu Hospital tinha dificuldade em andar (cfr testemunha A........);

OOO) O Autor queixava-se de dores no final da coluna e numa perna (cfr testemunha S........);

II. 2 De Direito

Em conformidade com o disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Não obstante a prolixidade das conclusões do Recorrente, as questões a decidir neste recurso residem somente sobre o julgamento de facto e incidem em aferir:

i) da eventual repetição da prova, por serem inaudíveis partes da gravação do depoimento das testemunhas;

ii) da não fundamentação quanto aos factos não provados;

iii) do erro de julgamento de facto (da não realização de prova pericial e na apreciação da prova).

Ø Dos documentos juntos com as Alegações de recurso

Antes de entrarmos na apreciação do mérito do recurso importa tomar posição quanto aos documentos juntos em sede de Alegações pelo Recorrente

Nas suas Alegações veio o Recorrente juntar 6 documentos.

Sobre a admissibilidade da junção de documentos em sede de recurso, chamamos aqui à colação a doutrina que dimana do acórdão do STJ, de 30.04.2019, P. 22946/11.0T2SNT-A.L1.S2, no qual se sumariou o seguinte:

«I. Da leitura articulada dos artigos 651.º, n.º 1, 425.º do CPC decorre que as partes apenas podem juntar documentos em sede de recurso de apelação, a título excepcional, numa de duas hipóteses: superveniência do documento ou necessidade do documento revelada em resultado do julgamento proferido na 1.ª instância.

II. No que toca à superveniência, há que distinguir entre os casos de superveniência objectiva e de superveniência subjectiva: aqueles devem-se à produção posterior do documento; estes ao conhecimento posterior do documento ou ao seu acesso posterior pelo sujeito.

III. Quando o acesso ao documento está ao alcance da parte, a instrução do processo com a sua apresentação é um ónus, devendo desconsiderar-se a inacessibilidade que seja imputável à falta de diligência da parte, sob pena de se desvirtuar a relação entre a regra e a excepção ditada, nesta matéria, pelo legislador.

IV. No que toca à necessidade do documento, os casos admissíveis estão relacionados com a novidade ou imprevisibilidade da decisão, não podendo aceitar-se a junção de documentos quando ela se revele pertinente ab initio, por tais documentos se relacionarem de forma directa e ostensiva com a questão ou as questões suscitadas nos autos desde o primeiro momento.»

Ora, dúvidas inexistem que as questões para as quais a junção dos citados documentos foi perpetrada em sede de recurso, designadamente, quanto ao descuido na ponderação multipatotologia apresentada pela Recorrente, para efeitos da preparação da intervenção cirúrgica de 10.06.2012 (ponto 20 das alegações), não faz parte da causa de pedir da petição inicial nem da Contestação apresentada pelo Réu, não podendo, pois, serem juntos em sede de alegações de modo a constituir uma nova causa de pedir e um litígio que não foi apresentado aquando da 1ª instância.

Além de que, não se destinam a fazer prova de superveniências face à causa de pedir, relativa à falta de cuidado na cirurgia e do acompanhamento pós-operatório, mas somente do que o Recorrente retirou dos depoimentos prestados em sede de audiência.

Por outro lado, o doc. 2 é relativo a uma marcação de consulta e o certificado de incapacidade que o acompanha conta da alínea E do probatório. O doc. 3 é um print de um site da Internet não tendo qualquer valor probatório, só por si. O Doc. 4 referente a um despacho no âmbito do processo de acidente de trabalho e não por qualquer perito. Os docs. 5 e 6 relativos a despesas realizadas em Out. e Dez. de 2012, que poderiam ter sido juntas com a petição inicial.

Pelo que se indefere a sua junção.

Prosseguindo;

Ø Da prova inaudível

Veio o Recorrente invocar, em sede recursiva, que parte da gravação da audiência de julgamento, concretamente do depoimento das testemunhas Dr T...... e Dr F...... (v.g. aos minutos lh25,50s; lh24,24s; lh25,50; lh28,50; lh30,45; lh31,20; lh36,50, entre outros) resulta que as respetivas gravações dos seus depoimentos são completamente inaudíveis porquanto aquelas testemunhas, ou seja que a mesma está imperceptível, devendo o Tribunal ad quem determinar a repetição de produção de prova.

Ora, desde a revisão do CPC em 2013 aplicável ex vi art. 1º do CPTA, que tal impugnação está sujeita a limites temporais e processuais, como decorre do art. 155º do CPC, o qual dispõe:

“1- A audiência final de ações, incidentes e procedimentos cautelares é sempre gravada, devendo apenas ser assinalados na ata o início e o termo de cada depoimento, informação, esclarecimento, requerimento e respetiva resposta, despacho, decisão e alegações orais.

2- A gravação é efetuada em sistema sonoro, sem prejuízo de outros meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor.

3- A gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias a contar do respetivo ato.

4- A falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada. (…)”.

Donde, não tendo sido invocada no prazo previsto no nº 4 do citado art. 155º, como nulidade processual, secundária, ter-se-á de considerar sanada.

Explicitando, socorrendo-nos do decidido no Acórdão de 19.05.2019, do Tribunal da Relação de Guimarães, no proc. nº 57308/18.0YIPRT.G1:

“.. Com o CPC de 2013, por imposição legal a audiência final (de ações, incidentes e procedimentos cautelares) passou a ser sempre gravada, sem necessidade de requerimento das partes ou determinação oficiosa do juiz e independentemente da questão do recurso.

O citado normativo, como resulta da respectiva previsão, fixa o prazo de arguição do vício da “falta ou deficiência da gravação” e o decorrente ónus de tramitação do incidente perante o juiz “a quo”.

Assim, devendo a gravação ser disponibilizada às partes no prazo de dois dias após a realização do ato alvo de gravação, e estando as partes sujeitas ao prazo de 10 dias para invocarem a falta ou deficiência da gravação, contado da disponibilização desta, é de concluir que o prazo de arguição da deficiência conta-se a partir do termo do prazo de disponibilização da gravação imposto ao tribunal (dois dias), ou antes, se a gravação for entregue à parte antes desse prazo, devendo descontar-se eventual atraso do tribunal na disponibilização efetiva da gravação à parte (ou na prestação da informação acerca da sua inexistência) que a tenha solicitado ainda dentro do aludido prazo global de 12 dias.

Como explicita Elisabeth Fernandez, a “gravação deve ser disponibilizada oficiosamente às partes no prazo de 2 dias a contar do respetivo ato (155º, n.º 3) e as partes passam a ter o ónus de as ouvir e verificar, por forma a poder, sendo caso disso, no prazo de 10 dias a contar daquele prazo, invocar a falta ou deficiência da gravação. Se não arguir esta nulidade típica, e a falta ou insuficiência se verificar de facto, pode a parte ficar limitada, ou, na maior parte dos casos, mesmo efetivamente impedida de preencher o ónus de alegação e motivação no recurso de apelação (bem como dos ónus impostos no exercício do contraditório a que o recorrido tem direito, nesta sede) quando a impugnação assente, de modo exclusivo ou não, na necessidade de alteração por erro de julgamento da matéria de facto que foi decidida pela primeira instância”.

Por outro lado, ao contrário do propugnado pela recorrente, não oferece dúvidas que a omissão ou deficiência da gravação configura uma nulidade processual, porquanto está em causa a omissão duma formalidade prescrita por lei (art. 195º do CPC), que a parte interessada terá de arguir autonomamente, sem prejuízo da iniciativa oficiosa do juiz durante a audiência, ao qual compete tomar as providências para que a lei se cumpra (art. 199º, n.º 2 do CPC).

Todavia, decorrido aquele prazo global de 12 dias (= 2 + 10) sem que seja arguido o vício em causa, fica o mesmo sanado, não podendo oficiosamente ser conhecido pela Relação, nem podendo tal nulidade processual ser arguida pela parte interessada no prazo de interposição de recurso (30 ou 40 dias) e apenas nas próprias alegações de recurso.

Daí afirmar-se que “a omissão ou deficiência das gravações é, após a entrada em vigor do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, um problema que deve ficar definitivamente resolvido ao nível da primeira instância, quer pela intervenção oficiosa do juiz que preside ao ato, quer mediante arguição dos interessados”.

Tal regime tem o mérito de permitir que a questão seja colocada de imediato ao tribunal de 1.ª instância e este possa de imediato desencadear todas as diligências necessárias ao suprimento das falhas que afetem a gravação, evitando a subida de recursos “condenados” a gerarem anulações e repetições de actos evitáveis, constituindo, além do mais, expressão do princípio da autorresponsabilização das partes”.

No caso em apreço, constata-se que a testemunha F...... prestou o seu depoimento em 06.02.2018. Quanto à testemunha T...... não consta de qualquer dos róis, querendo o Recorrente certamente referir-se a T......, ouvida no mesmo dia.

Ora, apenas em sede de alegações do recurso, interposto 16.08.2019, o Recorrente suscitou a deficiência da gravação do depoimento daquelas testemunhas.

O que significa que o Recorrente não arguiu – como lhe competia – tal deficiência no tribunal “a quo”, no prazo de que dispunha para a sua arguição (n.º 4 do art. 155º do CPC), razão pela qual tal nulidade (secundária) está sanada, em conformidade com o disposto no art. 155º do CPC e da jurisprudência sobre ele firmada.

Por outro lado, o próprio Recorrente cita excertos do depoimento da testemunha F...... que viriam corroborar o seu depoimento, próximos do tempo da gravação que indica.

Não tendo, pois, identificado quais os factos que ficaram por provar ou que teriam sido provados com tais partes “inaudíveis”, sendo que os minutos identificados na sessão onde foi ouvido o médico T...... correspondem às Alegações orais do Recorrente/ Autor.

Termos em que improcede a conclusão I.

Ø Da inexistência na sentença dos factos não provados

Entende o Recorrente que a sentença recorrida viola o disposto no artigo 607º, nº 4 do CPC ex vi art. 42º, nº 1, do CPTA, quando alude que “não se provaram outros factos que se considerem essenciais para a justa composição do litígio”, o que eventualmente até poderá configurar nulidade da sentença nos termos do artigo 615.º, n.º 1, b) do CPC, por falta de fundamentação de facto, por não discriminar os factos não provados, nem existir a análise critica das provas, mas sem razão.

Do excerto da sentença recorrida se extrai que o Tribunal a quo fundamentou o seu julgamento, nesta parte, pela não essencialidade de outros factos alegados que se devessem considerar provados e com relevância para a decisão da causa. Não tendo omitido, por isso, o seu julgamento. Além de que, apenas se impõe a discriminação concreta dos factos não provados quando o Tribunal entenda que existem factos relevantes da causa que resultaram indemonstrados no processo, o que, nos termos invocados na sentença, foi entendido não se verificar no presente caso.

Sendo que a existirem e terem sido considerados não provados, sempre seria erro de julgamento de facto e não nulidade da sentença, como o próprio assume, ao suscitar tal nulidade de modo hipotético. Em todo o caso, constitui jurisprudência uniforme, a nulidade ao abrigo do art. 615º, nº 1, alínea b) do CPC, apenas se verifica quando haja falta absoluta de fundamentos, e não quando a justificação seja apenas deficiente, medíocre ou errada, visto o tribunal não estar adstrito à obrigação de apreciar todos os argumentos das partes – v.g. o Acórdão do STA, de 23/01/2020, Processo n.º 01193/09.7BELRA.

O que faz claudicar a sua argumentação.

Ø Da não realização de prova pericial

Veio o Recorrente invocar que parte da matéria de facto exigia conhecimentos técnicos que não poderiam ter sido provados por prova documental ou testemunhal.

Atentemos na dinâmica processual:

Na petição inicial o Autor indicou testemunhas, todas elas médicos – vide req. Probatório.

Foi proferido em 26.11.2016 despacho de selecção dos temas da prova, donde consta, designadamente o seguinte:

- Saber se os exames complementares de diagnóstico, a terapêutica e os cuidados recomendados pelo Réu eram necessários e suficientes;

- Saber se foram desrespeitadas as regras da legis artis e dos cuidados devidos, designadamente na cirurgia efectuada, quais e por qual ou quais dos profissionais de saúde que prestaram cuidados de saúde ao Autor;

- Das consultas de follow-up.

Notificadas as partes para indicarem ou alterarem os requerimentos probatórios – vide despacho de 21.01.2017-, o Recorrente nada disse ou requereu, nomeadamente a respeito da prova pericial que agora diz que deveria ter sido a única a validar o julgamento feito pelo Tribunal a quo.

Em qualquer dos acórdãos indicados pelo Recorrente – conclusão IV - foi a parte que requereu a prova pericial discutindo-se na instância de recurso do erro (ou não) do tribunal a quo que a indeferiu.

O que nada tem de paralelo com o presente dissídio.

Prosseguindo;

O que o Recorrente pretende, quer com a junção de novos documentos, assim como a realização de prova pericial é a realização de um segundo julgamento que contraria a prova já feita.

Não é esse o fito do presente recurso.

Mas sim apurar se o Tribunal a quo perante a prova que foi realizada poderia ou não ter considerado provada determinada factualidade ou se deveria ter julgado não provada.

Neste ponto em concreto veja-se o decidido no TR de Guimarães em 12.11.2020, no rec. 3102/12.7TBBCL-H.G1;

“Com efeito, o art. 411º do CPC postula “um critério de plenitude do material probatório no sentido de que todas as provas relevantes devem ser carreadas para o processo, por iniciativa das partes ou, se necessário for, por iniciativa do juiz (…).

O princípio do inquisitório, porém, coexiste com outros igualmente consagrados no nosso CPC, como sejam “os princípios do dispositivo, da preclusão e da autorresponsabilidade das partes, de modo que não poderá ser invocado, para de forma automática, superar eventuais falhas de instrução que sejam de imputar a alguma das partes, designadamente quando esteja precludida a apresentação de meios de prova”.

Considerando que sobre as partes continua a incumbir a iniciativa da prova, “o inquisitório deve orientar-se por um padrão mínimo de objetividade, condição para ser exigível que o juiz adopte certa conduta em matéria instrutória. Para isso muito contribuirá o zelo probatório das partes”.

Na verdade, como se explicita no Ac. da RP de 18/11/2013 (Proc. n.º 851/10.8TTVFR-B.P1) (26), “esta amplitude de poderes/deveres (…) não significa que o juiz tenha a exclusiva responsabilidade pelo desfecho da causa. Associada a ela está a responsabilidade das partes, sobre as quais a lei faz recair ónus, inclusive no domínio probatório, que se repercutem em vantagens ou desvantagens para as mesmas e que, por isso mesmo, aquelas têm interesse direto em cumprir. Até porque, no limite, em sede probatória, a dúvida sobre a realidade de um facto resolve-se contra a parte a quem o mesmo aproveita [art. 414º]. Daí que as partes tenham natural interesse em concorrer ativamente no processo de instrução da causa».

E mais adiante acrescenta-se no mesmo aresto: «(…) reconhecendo embora a lei às partes um interesse legítimo na instrução da causa, não lhes permite o exercício desse direito de forma arbitrária. Bem pelo contrário. Condiciona esse exercício a determinados pressupostos, fora dos quais aquele direito pode ficar comprometido. E, neste contexto, não faz sentido que esses pressupostos possam ser contornados por recurso aos poderes/deveres que a lei comete ao juiz em sede instrutória”.

O que significa que o princípio do inquisitório não afasta a autorresponsabilidade das partes quanto à obrigação de indicarem, tempestivamente nos momentos processuais próprios, os meios de prova.

Deste modo, caso a parte tenha omitido o cumprimento dos seus deveres processuais, concretamente na apresentação dos requerimentos probatórios no tempo adjetivamente oportuno, o juiz só deverá exercitar o poder-dever conferido pelo art. 411º do CPC quando resultar patentemente justificada pelos elementos constantes dos autos ou da produção de outras provas a necessidade da produção de um outro meio de prova (como sucede, no art. 526º do CPC, com a inquirição de pessoa não indicada como testemunha), manifestando-se tal necessidade em termos tais que permitam concluir que a inevitabilidade da produção desse meio de prova ocorreria mesmo que a parte houvesse sido diligente na satisfação do seu ónus probatório. A não ser assim, perdia sentido a obrigação de apresentação da prova em momentos processuais específicos na medida em que a parte, subsidiariamente, poderia invocar o regime do art. 411º do CPC (e do art. 526º do CPC).

Daí o requisito da relevância do meio de prova para o esclarecimento da verdade e a apreciação do tema da prova controvertido, não bastando a mera vontade da parte na sua produção.

A negligência das partes, só por si, não é suficiente para estreitar a margem de manobra do juiz que queira mais bem investigar os factos, determinado, por exemplo, a produção da prova no exercício de um poder-dever que a lei lhe atribui para satisfazer o interesse público da descoberta da verdade e da realização da justiça (29).

Em suma, como sublinha Paulo Pimenta (30), o “equilíbrio do nosso quadro legal resulta da intersecção de duas dimensões: por um lado, o ónus da iniciativa probatória das partes; por outro, o poder-dever do juiz em sede instrutória. Daqui resulta o seguinte: jamais as partes podem encontrar naquele poder-dever um pretexto para negligenciarem a sua iniciativa probatória; jamais o juiz pode ver naquela iniciativa probatória um alibi para a sua própria inércia. O critério firmado no art. 411º coloca a questão ao nível da necessidade das diligências probatórias para o apuramento da verdade e para a justa composição do litigo. Verificando-se o pressuposto da necessidade, o juiz tem um dever oficial de agir. Não se verificando o pressuposto, inexistirá aquele dever”.

(…)

Ora, como vimos, a pertinência de determinada prova pericial decorrerá da circunstância de os factos ou questões a responder com o relatório pericial estarem, ou não, integrados nos temas de prova ou, não tendo havido lugar a esta enunciação – o que não é o caso versado, visto aquela enunciação ter sido feita –, serem subsumíveis aos factos necessitados de prova.

Por outras palavras, a relevância dos meios de prova só pode aferir-se pela possibilidade de a requerida perícia relevar para a formação da convicção do julgador relativamente aos factos que careçam de prova.

Isto porque o poder-dever, conferido/imposto ao Tribunal pelos arts. 411º do CPC, pressupõe que a perícia seja (objetivamente) necessária ao esclarecimento da verdade. O mesmo é dizer que, desde que esse concreto meio probatório satisfaça a condição de ser necessário, o tribunal pode (e deve) ordená-lo, não sendo este poder discricionário.

Contudo não identifica o Recorrente quais os concretos pontos da matéria de facto que não poderiam ter sido considerado provados ou quais os que deveriam ter sido provados por aquele meio de prova.

Convoca ainda o artigo 601º do CPC o qual estipula que o Tribunal pode requisitar ou designar de técnico para assistir à audiência final na formação da sua convicção que nada tem a ver com a prova a realizar pelas partes ou oficiosamente.

Ø Da impugnação da matéria de facto:

O ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto encontra-se enunciado no artigo 640.º do CPC e traduz-se no seguinte:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”.

Desde já se adianta que, não obstante, se possa compreender a discordância do aqui Recorrente com o decidido, a verdade é que o texto da lei cotejado com as conclusões de recurso mostra que o julgamento de matéria de facto não vem impugnado de forma a permitir a sua alteração por este Tribunal, por falta de indicação dos concretos meios de prova, que, em seu entender, impunham solução diversa.

Explicitando;

Nas conclusões VII a IX, parte o Recorrente dos depoimentos prestados para daí retirar factualidade que, segundo o seu ponto de vista, deveria ter sido provada.

Contudo os alegados factos não constam da p.i. ou da contestação, não eram factos controvertidos.

Sendo que o artigo 651º do CPC é relativo à prova e não a nova causa de pedir (v.g. das patologias pré-operatórias e da eventual desconsideração na intervenção cirúrgica). Quando a causa de pedir nos termos configurados pelo Recorrente – vide artigos 30º, 32º, 43º, 46º e 51º da p.i. - incide sobre o alegado erro médico durante a intervenção cirúrgica, imputando no art. 53º a responsabilidade pela situação de incapacidade em que se encontra do sucedido durante e pós-operatório.

É que, “por mais alargados que sejam os poderes conferidos ao juiz no domínio da indagação dos factos - princípio do inquisitório hoje consagrado com amplitude no art.º 411.º do nCPC - não é menos certo que a sua actividade só poderá incidir sobre os factos “que lhe seja lícito conhecer”, ou seja, os alegados pelas partes nos termos do n.º 1 do art.º 5.º ou aqueles que integram alguma das categorias enumeradas no n.º 2 do preceito.” (v., entre outros, o ac. da Relação de Coimbra de 06/02/2015, no Proc. 38/13.8TBPSM.C1, in www.dgsi.pt ).

É entendimento unânime que o julgamento da causa é o que se realiza em primeira instância e que o recurso visa apenas corrigir erros de procedimento ou de julgamento que nele possam ter resultado, incluindo erros de julgamento da matéria de facto.

Em caso algum pode servir para obter um novo julgamento nas instâncias superiores, com base em factualidade não alegada justificada a posteriori pelos depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento.

Porquanto, «a ampliação da matéria de facto», referem-se a situações em que tenha “sido omitida dos temas da prova matéria de facto alegada pelas partes que se revele essencial para a resolução do litígio” - v. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2016, 3.ª ed., pág. 236.

Quanto ao erro de julgamento do facto provado OOO) – Conclusão X - de que o Recorrente se queixava de dores no final da coluna e nas pernas resulta do depoimento da testemunha S........ e não se alude que tenha sido na entrevista pré-operatória a que respeitam a fls. 68 a 70 o processo clínico.

Aliás, o Recorrente inicia a conclusão XII que “após a cirurgia, o Recorrente sentiu fortes dores lombares e nas pernas !!”, o que vem reconhecer o que ficou provado naquele facto.

Pelo que improcede.

Vem o Recorrente na conclusão XIV indicar que os factos assentes BBB), III) e JJJ) são “falsos” o que significa que não deveriam ter sido considerados provados.

Contudo das transcrições para as quais remete, conclusão VII, não foi feita qualquer alusão da testemunha sobre a matéria de facto indicada em BBB), sendo que quanto aos factos III) e JJJ) o Tribunal a quo teve em consideração o depoimento de outra testemunha, E......... Não tendo o Recorrente identificado os pontos do seu depoimento que infirmassem tal factualidade em conformidade com o disposto no art. 640º, nº 1, alínea b) e nº 2, alínea a) do CPC.

Invoca ainda o Recorrente que o Tribunal deveria ter solicitados relatórios e outro processo clínico ao abrigo do inquisitório, remetemos para o acima desenvolvido quanto a esta matéria e da responsabilização das partes quanto à prova.

Sobre a conclusão XV, na Alínea HHH) da matéria de facto não se alude a que o Autor se tenha recusado a tomar qualquer medicação, mas sim que “No pós-operatório da cirurgia do Autor de 2012.09.10, não houve intercorrências tendo sido prescrita medicação e realizadas consultas subsequentes”, tendo sido provada com base em prova testemunhal. E quanto ao doc. 5 junto com as alegações o mesmo não foi admitido, conforme supra decidido.

Do facto PP) – conclusão XVI -, o Recorrente deveria ter impugnado o documento em que o Tribunal se baseou, suscitando o incidente de falsidade, o que não fez.

Relativamente ao facto KKK) – concussão XVII -, também provado com base em depoimento de testemunha, o Recorrente não cumpre o estipulado no citado art. 640º, nº 1, alínea b) e n.º 2, alínea a) do CPC indicando com precisão a parte do depoimento que conduziria a uma resposta diferente da que foi dada pelo Tribunal a quo. Por outro lado, os documentos que indica para refutar tal factualidade, a saber os docs. n.ºs 37 a 39 da p.i. são cópias de pagamentos efectuados nas piscinas Municipais de Albufeira desacompanhados de qualquer prescrição médica ou tipo de tratamentos.

Em face do supra expendido e considerando o entendimento jurisprudencial de que “O Tribunal de recurso só deve alterar a decisão da 1ª instância se, após a sua reapreciação for evidente que, em termos de razoabilidade foi erradamente apreciada e valorada naquela instância” - v.g. Acórdão do TCA Sul, Rec. 09145/12, de 24.07.2014. Mas para formular tal juízo terá o Recorrente o ónus de impugnar e identificar os pontos em concreto que deveriam ter merecido uma resposta diferente da que foi formulada pelo Tribunal a quo e as razões substanciadas de tal divergência.

O que no caso em apreço não o fez, quer em desrespeito do disposto no art. 640º, nº 1, alínea b) e nº 2, alínea a) do CPC, quer porque a argumentação que invocou não procede.

Refere ainda o Recorrente que o tribunal a quo violou o art. 4º do CPC porque tratou as testemunhas médicos da Recorrida, como se fossem peritos, quando o Autor também indicou médicos como testemunhas, sendo o Dr. A........ comum.

Além de que seria natural que os médicos que tiveram intervenção e contacto com o Autor viessem depor sobre o sucedido.

Donde, também nesta parte improcede.

Pelo exposto, será de negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Em conclusão, o presente recurso claudica in totum.

III. Decisão

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso, mantendo-se a decisão proferida em 1ª instância.

Custas pelo Recorrente (cf. arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

Registe e notifique.

Lisboa, 04 de Fevereiro de 2021

(A Relatora consigna e atesta, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, que os Juízes Desembargadores Catarina Vasconcelos e Paulo Pereira Gouveia, que integram a presente formação de julgamento, têm voto de conformidade com o presente acórdão).

Ana Cristina Lameira,