1329/19.0T8MTS-E.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I. - Decorre do preceituado no artigo 8º, da Constituição da República, e no artigo 59º, do Código de Processo Civil, que os Regulamentos Comunitários fazem parte integrante do direito português, onde têm aplicação directa e prevalecem sobre o direito nacional (princípio do primado do Direito Comunitário).

II- Se a situação dos autos estiver abrangida pelo Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27.11, deve o Tribunal português aferir da sua competência internacional à luz do Regulamento, afastando a aplicação das regras de direito interno previstas nos artigos 62º e 63º, do CPC.

III- Segundo o princípio de proximidade consagrado no artigo 8º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, é internacionalmente competente para decidir de matérias relativas à regulação de responsabilidades parentais o tribunal do Estado-Membro onde a criança tenha a sua residência habitual à data da instauração do processo, sendo irrelevantes as modificações de facto posteriores.

IV- Todavia, se na pendência do processo, ocorrer uma deslocação lícita da residência habitual da criança para outro Estado-Membro, o tribunal onde pende o processo só mantém a sua competência, verificadas as condições taxativas previstas no artigo 9º, n.º 1, do mesmo Regulamento.

V- A deslocação da residência habitual da criança só é de considerar como ilícita se, por via dessa deslocação, ainda que unilateralmente decidida, o outro progenitor, permanecendo a residir no Estado-Membro inicialmente competente, vê, em razão da deslocação efectuada, afastada, reduzida ou dificultada a possibilidade de contactar ou conviver com os seus filhos menores ou, ainda, de defender perante os tribunais desse outro Estado-Membro os seus direitos, o que não se verifica quando a deslocação ocorre, precisamente, para o Estado-Membro (França) onde este progenitor tem a sua própria residência habitual, sendo, ainda, todos os membros da família (progenitores e menores) de nacionalidade francesa e dominando essa sua língua materna.

VI- Como assim, à luz do preceituado nos citados artigos 8º e 9º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, nesse caso, a competência internacional para decidir de uma eventual alteração da regulação das responsabilidades parentais passa a caber em exclusivo aos Tribunais Franceses.

Processo n.º 1329/19.0T8MTS-E.P1

Origem: Comarca do Porto - Juízo de Família e Menores de Matosinhos – Jz. 4

Relator: Jorge Seabra

1º Adjunto Des. Pedro Damião e Cunha

2º Adjunto Desª. Maria de Fátima Andrade

Sumário (elaborado pelo Relator):

………………………………

………………………………

………………………………

* *

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:

I. RELATÓRIO:

1. Nos presentes autos de Regulação das Responsabilidades Parentais atinentes aos menores B…, nascido a 30.11.2011, e C…, nascido a 11.03.2015, filhos de D… e de E…, todos de nacionalidade francesa, no âmbito de conferência de pais oportunamente convocada e após promoção do Ministério Público nesse sentido, veio o Tribunal de 1ª instância a decretar, a 28.10.2020, nos termos do artigo 28º, do RGPTC, a alteração do regime provisório antes fixado e nos seguintes termos:

“- Os menores ficarão entregues aos cuidados e guarda do pai, ao qual cabe zelar pela sua saúde, educação e bem-estar;

- Questões de particular importância serão decididas por ambos os progenitores;

- A progenitora poderá estar com os menores de quinze em quinze dias, indo buscá-los à sexta-feira à escola e entregando-os na segunda-feira na escola, ou caso se encontre inviabilizada a entrega na segunda-feira na escola, dada a distância dos progenitores, entregará no domingo em casa do pai pelas 21h00.

- A título de alimentos a progenitora pagará a quantia de € 125, 00 a cada menor, considerando que actualmente se desconhecem os seus rendimentos.”

2. Desde 21.05.2019 encontrava-se em vigor, a título provisório, na sequência de conferência de pais realizada naquela data (em que não esteve presente o progenitor), o seguinte regime:

“- Os menores ficam a residir com a sua mãe e à guarda da mesma, sendo as questões de particular importância para a vida dos menores decididas por ambos os progenitores;

- Relativamente ao direito de visitas do progenitor, sempre que o mesmo visse a Portugal, poderia visitar as crianças, sem prejuízo da vida pessoal das mesmas e da mãe, por um período não inferior a 5 horas;

- As visitas deveriam ocorrer sob supervisão do CAFAP, devendo o progenitor informar as técnicas do dia e hora em que pretendia efectuar a visita, as quais, por sua vez, avisariam a progenitora do aludido horário por forma a tornar possíveis os contactos entre o progenitor e os seus filhos.”

3. Inconformada com a última decisão (de 28.10.2020), veio interpor recurso a progenitora E…, aduzindo alegações e formulando, a final, as seguintes

CONCLUSÕES

………………………………

………………………………

………………………………

TERMOS EM QUE … DEVERÁ SER JULGADO PROCEDENTE O PRESENTE RECURSO E CONSIDERANDO A VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO, BEM COMO A IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO POR OMISSÃO E ERRO, DEVERÁ SER REVOGADA A DECISÃO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PROVISÓRIO ESTABELECENDO-SE UM REGIME DE VISITAS AO PAI QUE PASSE POR ESTAR COM OS MENORES NO CENTRO FAMILIAR EM FRANÇA, NOS MESMOS MOLDES DO REGIME PROVISÓRIO FIXADO NA CONFERÊNCIA DE PAIS REALIZADA NO DIA 21 DE MAIO DE 2019.

4. O Ministério Público contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.

5. Mostrando-se observados os vistos legais, cumpre decidir.

II. DELIMITAÇÃO do OBJECTO do RECURSO:

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não sendo lícito a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas se mostrem de conhecimento oficioso – cfr. artigos 635º, n.º 4, 637º, n.º 2, 1ª parte e 639º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013 de 26.06 [doravante designado apenas por CPC].

Por outro lado, ainda, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso, o tribunal de recurso não pode conhecer de questões não antes suscitadas pelas partes em 1ª instância e ali apreciadas, sendo que a instância recursiva, tal como configurada no sistema de recursos previsto na nossa lei adjectiva, não se destina à prolação de novas decisões judiciais, mas ao reexame ou à reapreciação da decisão proferida, em função das questões convocadas pelas partes perante o Tribunal de 1ª instância.

Neste enquadramento e no seguimento de tais princípios, em função das conclusões do recurso, as questões a dirimir são as seguintes:

I. Incompetência absoluta dos Tribunais Portugueses (matéria de conhecimento oficioso);

II. Nulidades – Violação do princípio do contraditório – Falta de intérprete nas diligências efectuadas;

III. Impugnação da decisão de facto;

IV. Do mérito da decisão.

III. FUNDAMENTAÇÃO de FACTO:

Em termos de fundamentação factual importa releva a seguinte matéria [elenco efectuado nesta instância, extraindo do despacho recorrido o que nele constitui argumentação e fundamentação jurídica do decisório]:

a) - Por decisão proferida no dia 21.05.2019, em conferência de progenitores sem a presença do progenitor, foi decidido provisoriamente que os menores ficassem a residir com a progenitora e à guarda da mesma, sendo que as questões de particular importância para a vida dos menores, cabia a ambos progenitores.

Mais foi decidido relativamente ao regime de visitas que sempre que o progenitor viesse a Portugal poderia visitar com as crianças, sem prejuízo da vida pessoal das mesmas e da mãe. Quando estivesse com as crianças teria que estar num período mínimo de 5horas. As visitas no primeiro ano, deveriam ocorrer no CAFAP, devendo o progenitor informar as técnicas do dia e hora que pretendesse visitar, devendo ainda o CAFAP avisar a progenitora do dia e hora em que iam decorrer as visitas.

b) - Mostra-se já decorrido um ano sobre o regime provisório; após esta decisão, o pai tem visitado os menores no CAFAP, sendo que a última visita ocorreu em 20 de Junho de 2020.

c) - Nessa mesma decisão foi referida a impossibilidade de audição técnica dos progenitores.

d) - Posteriormente, com o acordo de ambos os progenitores, foram os mesmos remetidos para audição técnica.

c) - Todavia, tal audição técnica, pese embora tenha sido acordada por ambos os progenitores, não foi possível realizar porque a progenitora se mostrava indisponível para tal.

d) - A progenitora alegou que o progenitor não tinha condições emocionais para estar sozinho com os menores, em razão do que foi solicitado ao INML exame pericial ao progenitor.

e) - Resultou do relatório pericial, conforme consta a fls. 774, que o progenitor não sofre de patologia psíquica que o impeça de assumir as suas responsabilidades parentais.

f) - O CAFAP informou os autos, em 07.03.2020, que os encontros familiares entre o progenitor e os menores se faziam com a regularidade maioritariamente semanal, deslocando-se o progenitor de França propositadamente para estar com os menores cerca de 5 horas.

g) - Mais refere o CAFAP que o progenitor era assíduo e pontual, que demonstra ter capacidade para assegurar os cuidados básicos das crianças, o que pode ser aferido, nomeadamente pela forma como este assegura a alimentação dos menores durante os convívios e pela sua preocupação com o facto de que estes se sintam confortáveis.

Mais é referido no referido relatório que ao longo de vários convívios é visível uma relação de grande afectividade, sendo de destacar atenção que o progenitor atribui à estabilidade emocional das crianças; o progenitor interage com estas com a realização de jogos e brincadeiras contribuindo assim para a promoção de oportunidades educacionais.

h) - Termina o CAFAP referindo que “nas visitas semanais o progenitor pratica uma disciplina apropriada, quer pelo estabelecimento de regras e limites, quer pela transmissão de valores sociais e humanos, pelo que o ambiente proporcionado durante as seis horas de duração dos convívios parentais é adequado para a promoção de uma parentalidade positiva”.

i) - A Dr.ª F…, psicóloga, colaboradora deste Tribunal, após decisão consensual dos progenitores no sentido de os menores serem por si acompanhados, veio informar os autos que tinha sido agendada com o progenitor uma conferência no dia 5 de maio, mas não foi possível contactar a progenitora nem a sua Mandatária.

j) - A progenitora, conforme requerimento de fls. 753 a 754, não se opôs às visitas do pai às crianças no CAFAP, mas veio requerer que o mesmo efectuasse teste virológico a cada visita aos menores, pedido que lhe foi indeferido, porquanto se entendeu que seria o CAFAP a aferir das condições em que a visita deveria ser feita.

k) - Mais se determinou, conforme consta a fls. 766, que o pai, quando viesse visitar as crianças ao CAFAP, comunicasse com 10 dias de antecedência.

l) - O pai veio informar os autos que não conseguiu contactar as crianças no período de confinamento.

m) - A progenitora veio informar os autos que por razões profissionais e pessoais estaria ausente entre o dia 22 de Junho e 31 de Julho de 2020, levando consigo os menores, sendo que o progenitor poderia visitar os menores no CAFAP no mês de agosto, não referindo, no entanto, para onde se iria deslocar naquele período.

n) - Questionada a Dr.ª F… como estavam a decorrer as diligências, pela mesma foi referido, vide fls. 799, que no dia 19 de Junho pelas 10h00 se iria realizar uma segunda sessão com o progenitor e que foram efectuadas todas as diligências e esforços para proceder ao agendamento de sessões de natureza individual com a progenitora e com as crianças, contudo, os contactos telefónicos estabelecidos não foram atendidos nem retribuídos pela progenitora.

Referiu, ainda, que pese embora tivesse enviado e-mail à progenitora esta não deu qualquer resposta ao mesmo.

Adiantou, ainda, que contactada a Ilustre mandatária da progenitora, esta também referiu não ter conseguido estabelecer contacto com a sua cliente.

Termina, assim, a Dr.ª F… referindo que não foi possível dar cabal cumprimento ao pedido solicitado pelo Tribunal.

o) - Em face destas vicissitudes, o Tribunal, por despacho de 19.06.2020, designou uma conferência de pais para esse mesmo mês, invocando que a progenitora não tinha demonstrado disponibilidade para comparecer junto das técnicas e da Sr.ª Psicóloga, como determinado.

Mais se refere no referido despacho que o tempo passa e o progenitor não tem tido a possibilidade de contactar com os menores porque sucessivamente, existem questões que inviabilizam esses contactos, bem como os contactos com a Sr.ª Psicóloga e as técnicas da audição técnica.

Entendeu o Tribunal, conforme plasmado no despacho, que havia necessidade de pôr cobro às constantes interferências, com sucessivos requerimentos e contra requerimentos e daí a necessidade de efectuar-se uma conferência de pais.

p) - Na data designada para a referida conferência veio a Ilustre Mandatária da progenitora dizer que tomou conhecimento que esta tinha regressado a França, onde fixou residência e iniciou actividade laboral, invocando uma morada e juntando um e-mail enviado pela progenitora onde refere que a partir do dia 22.06 as crianças vivem em França, requerendo que fosse posto termo ao processo.

r) - Nessa conferência realizada a 25.06.2020, sem a presença da progenitora, foi atribuído carácter urgente aos presentes autos, atento o comportamento desta, sendo que o pai referiu que já não via as crianças e não sabia onde as mesmas se encontravam.

s) - Foi ordenada a notificação à progenitora referindo-se que estava a violar a regulação provisória das responsabilidades parentais.

u) - Depois de realizadas várias diligências, até à presente data o Tribunal não tem conhecimento oficial da residência da progenitora.

v) - Ouvido o progenitor pelo mesmo foi dito que por sua iniciativa diligenciou por saber onde as crianças estavam a residir, sendo que a progenitora veio indicar que intentou uma acção de regulação das responsabilidades parentais em Bordéus, vindo depois informar que vive em Toulouse.

Adiantou, ainda, o progenitor que, até hoje, não tem conseguido visitar os filhos nem sequer os ver.

w) A mãe dos menores reside desde, pelo menos, Agosto de 2020, em França, tendo regressado, assim, ao seu país natal.

x) O pai dos menores também reside habitualmente em França.

y) Os progenitores têm ambos nacionalidade francesa, assim como ambos os menores. [1]

IV. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:

IV. I. Incompetência absoluta dos Tribunais Portugueses.

Como preceitua o artigo 96º, al. a), do CPC, determinam a incompetência absoluta do tribunal a infracção das regras de competência em razão da matéria e da hierarquia e das regras de competência incompetência internacional.

Por outro lado, ainda, como emerge do preceituado no artigo 97º, n.º 1, do CPC, a incompetência absoluta pode ser arguida pelas partes e deve ser conhecida oficiosamente pelo tribunal enquanto não houver sentença transitada em julgado sobre o fundo da causa.

Destarte, ainda que tal matéria não se mostre esgrimida no recurso por parte da apelante, como questão prévia ao mérito do próprio recurso, cumpre-nos conhecer da competência internacional dos Tribunais Portugueses, sendo certo que os autos contêm todos os elementos necessários ao conhecimento de tal matéria.

A propósito da questão da competência internacional dos tribunais portugueses para dirimirem determinada acção, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8.04.2010 [2], apenas se justifica que tal matéria seja trazida à colação quando a causa, através de qualquer um dos seus elementos, revele conexão com outra ordem jurídica, além da portuguesa, ou, melhor, quando determinada situação, apesar de possuir, na perspectiva do ordenamento jurídico português, relação com uma ou mais ordens jurídicas estrangeiras, apresente também uma conexão relevante com a ordem jurídica portuguesa, sendo certo que é aos tribunais portugueses que cabe aferir, em função dessa conexão, da sua própria competência internacional, no confronto com os tribunais de outras ordens jurídicas e de acordo com as regras de competência vigentes no ordenamento jurídico interno.

Neste sentido, como salienta A. VARELA [3] “A competência internacional designa a fracção do poder jurisdicional atribuída aos tribunais portugueses no seu conjunto, em face dos tribunais estrangeiros, para julgar as acções que tenham algum elemento de conexão com ordens jurídicas estrangeiras;”

Dito isto, importa, ainda, referir que, conforme se mostra pacífico, é em face do pedido formulado em juízo e em função dos fundamentos (causa de pedir) em que o mesmo se apoia, ou seja, em função da relação jurídica material controvertida, que cabe aferir e determinar da competência do tribunal para poder/dever conhecer de determinado pleito colocado à sua decisão.

Aqui chegados, no âmbito do processo civil português e no que tange à competência internacional dos tribunais portugueses, rege o artigo 59º, que preceitua o seguinte:

“Sem prejuízo do que se encontre estabelecido em regulamentos europeus e em outros instrumentos internacionais, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando se verifique algum dos elementos de conexão referidos nos artigos 62º e 63º ou quando as partes lhes tenham atribuído competência nos termos do artigo 94º.”

Como assim, verificado algum dos elementos de conexão considerados relevantes pela lei interna à luz dos citados artigos 62º, 63º e 94º, estará assegurada a competência internacional dos tribunais portugueses perante os tribunais das demais ordens jurídicas com que o concreto litígio também apresente relevante conexão.

Nesta perspectiva, dir-se-á que, à luz do preceituado no artigo 9º, n.º 1, do RGPTC, conjugado com o preceituado no artigo 62º, al. a), do CPC, nenhuma dúvida se suscitaria quanto à competência internacional dos tribunais portugueses e, dentro destes, em razão do matéria e do território, quanto à competência do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos, pois que, à data da instauração do presente processo de regulação das responsabilidades parentais, os menores residiam com a sua mãe, na cidade de Matosinhos (vide petição inicial que consta da certidão junta aos autos de recurso).

No entanto, importa considerar que a situação antes descrita quanto à residência dos menores se alterou de forma radical, pois que, como resulta dos autos, os menores, desde Agosto de 2020 residem com a sua mãe (a quem estava atribuída a respectiva guarda) em França, sendo certo que ambos os progenitores são de nacionalidade francesa, assim como os menores e que o próprio progenitor reside também em França, desde pelo menos, inícios do ano de 2019 (vide a mesma petição inicial constante da certidão junta a estes autos).

Neste contexto, resulta de forma clara do citado artigo 59º, do CPC, que, no âmbito da aferição da competência internacional dos tribunais portugueses e a despeito das regras que o direito interno preveja a esse respeito, sempre devem prevalecer as normas constantes dos tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis especiais ratificadas e aprovadas, que vinculam internacionalmente o Estado Português.

Trata-se, em suma, a nível adjectivo, da consagração do princípio do reconhecimento do primado do direito internacional convencional ao qual o Estado Português se encontra vinculado sobre o próprio direito nacional interno, designadamente, no que ora releva, do reconhecimento da prevalência do direito comunitário, em particular dos regulamentos comunitários, directamente aplicáveis na ordem jurídica portuguesa, sobre o direito nacional, em consonância, com o princípio fundamental que emerge do artigo 8º, n.º 4, da Constituição da República. [4]

Como assim, a aplicação das disposições legais do CPC e de outros corpos de leis que fixam e estabelecem os factores de atribuição da competência internacional dos tribunais portugueses, mostra-se delimitada negativamente pelo conteúdo das convenções internacionais regularmente ratificadas e/ou aprovadas, razão porque, caindo determinada situação no âmbito de aplicação de determinado Regulamento Comunitário, as normas deste último prevalecem sobre as normas de direito interno (artigos 62º e 63º) que regulam a competência internacional dos tribunais portugueses.

Por conseguinte, porque as regras internacionais, nomeadamente as que emergem dos Regulamentos Comunitários, se integram directamente no ordenamento jurídico do Estado Português e prevalecem sobre o direito interno, quando o Tribunal português é chamado a conhecer de causa que convoque tais regras terá que desconsiderar as regras de competência internacional fixadas na lei interna, aplicando antes as regras específicas daquele Regulamento, naturalmente, se este for aplicável em função do objecto ou “thema decidendum” do concreto processo em causa.

Nestes termos e como se refere no Acórdão desta Relação de 6.03.2018, a propósito de situação com alguma similitude com a dos presentes autos, “tratando-se de um Regulamento Comunitário (Regulamento 2201/2003, ora em causa), o mesmo é directamente aplicável e prevalece sobre qualquer outra disposição de direito interno nacional. Haverá, pois, de procurar-se no seu dispositivo a solução para a questão que nos ocupa, apenas recorrendo ao direito nacional se ela ali não se encontrar.” [5]

No caso dos autos, está em causa, precisamente, aferir da competência internacional dos tribunais portugueses, em face do regime instituído pelo aludido Regulamento CE n.º 2201/2003 do Conselho, de 27.11.2003 (que revogou e substituiu o anterior Regulamento CE n.º 1347/2000), regime este que diz respeito à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental.

Este Regulamento prevê no seu artigo 1º o seu âmbito de aplicação, o qual abrange, além do mais, as matérias civis relativas (alínea b) à “Atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental”, sendo esta definida no artigo 2º, n.º 7 como “o conjunto dos direitos e obrigações conferidos a uma pessoa singular ou colectiva por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor relativo à pessoa ou aos bens de uma criança. O termo compreende, nomeadamente, o direito de guarda e o direito de visita.”

Dentro do citado âmbito de aplicação do Regulamento, ao nível da competência, o princípio geral fundado no critério da «residência habitual» da criança mostra-se vincado no ponto 12 dos considerandos que antecedem a parte dispositiva do Regulamento, no qual se consagra que “As regras da competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade.”

Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental. “

No seguimento deste princípio ou critério de proximidade, prevê o artigo 8º, da secção 2, sob o título “Responsabilidade Parental”, como regra geral em matéria de competência o seguinte:

“1. Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal.

2. O n.º 1 é aplicável sob reserva do disposto nos artigos 9, 10º e 12º.”

Destarte, por princípio, é competente em matéria de responsabilidade parental (o que abrange a alteração do acordado pelos progenitores e salvo as hipóteses excluídas no n.º 3, do artigo 1º, que não relevam ao caso), o tribunal do Estado-Membro em que se situa a residência habitual da criança à data da instauração do processo, sendo este o factor ou critério primordial, segundo o Regulamento, à determinação da competência do tribunal, sem prejuízo das excepções (reservas) previstas nos artigos 9º, 10º e 12º.

O próprio regulamento não define, no entanto, um conceito de “ residência habitual “, não obstante erigir esse factor como o elemento definidor da competência do tribunal no conjunto dos tribunais dos vários Estados-Membros com que o caso apresente alguma conexão relevante.

A propósito deste conceito de “ residência habitual “à luz do referido Regulamento (CE) 2201/2003, refere MARIA HELENA BRITO [6] que, na ausência de uma definição legal do mesmos, o conceito deve interpretar-se autonomamente, de acordo com a jurisprudência do TJCE, como o local onde o interessado fixou, com a vontade de lhe conferir caracter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses, entendendo-se que, para efeitos de determinação dessa residência, é necessário ter em conta todos os elementos de facto dela constitutivos.

Por outro lado, como se refere no Acórdão do STJ de 28.01.2016, antes citado, o próprio Tribunal de Justiça (Primeira Secção), por acórdão de 22.12.2010, pronunciando-se no âmbito de um pedido de reenvio prejudicial sobre a interpretação do conceito de residência habitual na acepção dos artigos 8º e 10º do Regulamento (CE), considerou que, não remetendo o regulamento expressamente para o direito interno dos Estados-Membros, a determinação daquele conceito há-de ser feita à luz das disposições e do objectivo do próprio regulamento, nomeadamente do constante do seu considerando 12º (supra referido), daí ressaltando que “as regras da competência nele fixadas são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade.” [7]

E prosseguindo, escreveu-se ainda no mesmo acórdão do STJ que “A fim de que este superior interesse da criança seja respeitado da melhor forma, o Tribunal de Justiça já declarou que o conceito de «residência habitual», na acepção do artigo 8º, n.º 1, do regulamento, corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar.” E, mais adiante, escreve-se também que “para determinar a residência habitual de uma criança, além da presença física deste num Estado-Membro, outros factores suplementares devem indicar que essa presença não tem caracter temporário ou ocasional.”

Dir-se-á nesta temática, como salienta Tomé d’Almeida Ramião [8] que “por residência habitual do menor deve entender-se o lugar onde a criança reside habitualmente, isto é, o local onde se encontra organizada a sua vida, em termos de maior estabilidade e permanência, onde se desenvolve habitualmente a sua vida, onde está radicado”, onde reside a sua família, seja a família nuclear, seja a sua família alargada, o que tudo há-de emergir de uma ponderação casuística do conjunto dos factos aportados aos autos.

Em suma, se bem interpretamos a doutrina firmada pelo aludido acórdão do TJ, o apuramento da residência habitual de uma criança para efeitos do preceituado no artigo 8º, n.º 1, do Regulamento 2201/2003 supõe uma apreciação casuística, em função do apuramento de todos os elementos constitutivos, que demonstre a sua integração social e familiar naquele Estado-Membro, não sendo bastante, para esse efeito, a sua mera presença física e/ou, ainda, a sua presença a título ocasional ou temporário num determinado Estado-Membro.

Nesta ordem de ideias, como factores suplementares tendentes à demonstração que a presença da criança em determinado Estado-Membro não é apenas temporária ou ocasional relevam a duração dessa permanência, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado-Membro, as razões da mudança, a nacionalidade da criança, a sua idade e bem assim os laços familiares e sociais que a criança tiver no referido Estado. [9]

Em suma, perante os contornos do conceito de residência habitual da criança acima definidos para efeitos de determinação da competência internacional relativamente ao processo de regulação ou alteração das responsabilidades parentais, será em função da factualidade revelada nos autos, das circunstâncias de cada caso, que se concluirá pela existência ou não de residência habitual da criança no Estado-Membro onde se encontra.

Aqui chegados, existem duas conclusões que, em nosso ver, se nos impõem:

A primeira é a de que os menores tinham, como é, aliás, indiscutido, residência habitual em Portugal, em Matosinhos, à data em que foi instaurado o presente processo de regulação das responsabilidades parentais.

Por conseguinte, à luz do preceituado no artigo 8º do citado Regulamento (e do artigo 62º, al. a), do CPC, conjugado com o preceituado no artigo 9º, n.º 1, do RGPTC), os tribunais portugueses tinham, à partida, indiscutivelmente, competência internacional para decidir do objecto do processo.

Porém, a segunda conclusão é de que, pelo menos, desde Agosto de 2020, os menores já não têm residência habitual em Portugal, mas sim em França, de onde são naturais, de onde são naturais os seus progenitores (e demais família alargada dos menores), sendo certo também que é neste país que vivem actualmente a sua progenitora (com quem os menores sempre viveram e a cuja guarda estavam entregues) – que regressou definitivamente ao seu país natal - e o próprio progenitor, sendo que este ali vive e tem residência desde, pelo menos, inícios do ano de 2019, já após a separação entre o casal.

Com efeito, os menores não só não vivem ou habitam actualmente em Portugal, tendo passado a viver com sua mãe (francesa), em França, assim como aqui não possuem qualquer familiar seu, não mantendo, pois, em nosso ver, pela sua nacionalidade, pela sua língua materna, e pela nacionalidade e residência em França de todos seus demais familiares, qualquer ligação efectiva com o nosso país, ligação essa que, como resulta dos autos, ocorreu de forma esporádica e apenas durante a residência de seus pais no nosso país (durante a união de ambos) e, depois da separação do ex-casal, enquanto a sua progenitora aqui manteve residência, em Matosinhos.

Note-se, aliás, que o próprio progenitor não tem também, actualmente, residência em Portugal e pretende que os seus filhos regressem, precisamente, a França, para como ele residirem e em convívio com a restante família (paterna), que também ali reside, tal como sucede com a progenitora e a sua família (materna).

Ora, perante este enquadramento factual que resulta indiscutido dos autos, em caso de alteração da residência habitual da criança, prevê o artigo 9º do já citado Regulamento, sob o título “Prolongamento da competência do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança” o seguinte:

“1. Quando uma criança se desloca legalmente de um Estado-Membro para outro e passa a ter a sua residência habitual neste último, os tribunais do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança mantêm a sua competência, em derrogação do artigo 8º, durante um período de três meses após a deslocação, para alterarem uma decisão, sobre o direito de visita proferida nesse Estado-Membro antes da deslocação da criança, desde que o titular do direito de visita, por força dessa decisão, continue a residir habitualmente no Estado-Membro da anterior residência habitual da criança.”

Significa, assim, este normativo que, em caso de alteração (legal) da residência habitual da criança, o Tribunal que antes decidiu, ao abrigo do princípio da proximidade consignado no artigo 8º do Regulamento, da regulação das responsabilidades parentais, tem ainda competência, a título excepcional, no espaço de 3 meses a contar dessa deslocação, para conhecer e alterar a anterior decisão por si proferida, desde que o titular do direito de visita, por força dessa outra decisão, continue a residir habitualmente no Estado-Membro da anterior residência habitual da criança.

Dito de outra forma, no caso dos autos, perante a mudança de residência habitual dos menores, a título excepcional, o Tribunal Português (Tribunal de Família e Menores de Matosinhos) apenas manteria a sua competência para alterar o direito de visita estabelecido na anterior decisão (nomeadamente, alterando, como foi o caso, o progenitor guardião dos menores e estabelecendo regime de visitas a favor do outro progenitor), desde que o titular do direito de visita, por força dessa outra decisão, ou seja, neste caso, a progenitora, continuasse a ter residência habitual no anterior Estado-Membro que a proferiu.

Não ocorrendo, assim, esta condicionante, e verificando-se uma alteração legal da residência habitual das crianças para outro Estado-Membro, cessa a competência internacional do tribunal onde as crianças tinham inicialmente a sua residência habitual, ou seja, no caso, os tribunais portugueses e, em concreto, o Tribunal de Família e Menores de Matosinhos.

Ora, como já antes se referiu, nos presentes autos, esta última condicionante não ocorre, pois que a progenitora (a quem caberia o direito de visitas segundo a nova decisão) já não reside habitualmente em Portugal, mas antes em França e o seu direito de visitas teria também que ser exercido em França, uma vez que o progenitor (a quem foram agora confiadas) também ali tem residência habitual.

Como assim, em nosso julgamento, falece já, de modo superveniente, a competência internacional dos Tribunais portugueses para a decisão ora em causa.

Poder-se-á, no entanto, contra o que fica dito, sustentar que a deslocação dos menores para França, por decisão unilateral da progenitora, torna essa sua deslocação ilegal e, portanto, exclui a aplicação do citado artigo 9º, n.º 1, do Regulamento, o que, logicamente, conduziria ao reconhecimento da competência internacional dos Tribunais Portugueses.

Em nosso ver, esta posição não é de acolher.

Vejamos.

Segundo o artigo 2º, n.º 11, do mesmo Regulamento, a deslocação de uma criança é ilícita quando:

“b) No momento da deslocação (…) o direito de guarda estivesse a ser efectivamente exercido, quer conjunta, quer separadamente, ou devesse estar a sê-lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção. Considera-se que a guarda é exercida conjuntamente quando um dos titulares da responsabilidade parental não pode, por força de uma decisão ou por atribuição de pleno direito, decidir sobre o local de residência da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade parental.”

No caso dos autos, na regulação provisória fixada em Maio de 2019 ficou estabelecido que cabia a ambos os progenitores decidir (por acordo) das questões de particular importância relativas aos menores, sendo, pois, exigível para a alteração da residência habitual dos menores – pois que é questão de capital importância para a vida das crianças - a posição favorável de ambos os progenitores.

Dir-se-ia, assim, numa leitura literal ou linear deste último normativo, que, não tendo o progenitor dado o seu assentimento a que os menores passassem a residir habitualmente em França com a progenitora, essa deslocação para aquele país é de considerar como ilegal, nos termos consignados no citado artigo 2º, n.º 11, b), do citado Regulamento.

Todavia, com o devido respeito, a leitura do citado normativo não pode ficar-se pela letra, antes tem que levar em linha de conta a sua verdadeira razão de ser, mais exactamente o que a norma em causa visa proteger ou, em sentido oposto, sancionar/reprimir.

Ora, quanto a este tema, em nosso ver, o que subjaz a tal normativo não é reprimir ou contrariar a estrita mudança de residência habitual dos menores (mais, ainda, num espaço de livre circulação de pessoas, como é o espaço da União Europeia) mas antes impedir ou contrariar, como sucede na maioria das situações e segundo as regras da experiência, que essa deslocação unilateralmente decidida por um dos progenitores sirva o propósito ínvio de, por via da separação e distância assim criadas (e consequentes dificuldades e/ou onerosidade das deslocações do outro progenitor) ou, ainda, por mor da consequente alteração do tribunal competente (gerando dificuldades acrescidas ao outro progenitor na defesa dos seus direitos perante tribunal de outro Estado-Membro, em razão, sobretudo, da diferença de línguas e das particularidades de cada sistema jurídico), se agrave ou acentue ainda mais a separação entre as crianças e o progenitor não-guardião.

Com efeito, como se compreende, mantendo-se o progenitor não-guardião a residir habitualmente no Estado-Membro onde tinha (e mantém) a sua residência habitual (que era, até certo momento, também a residência habitual das crianças), ocorrendo uma deslocação unilateral para outro Estado-Membro do outro progenitor (e das crianças com ele), aquele progenitor ficará, fruto daquela deslocação, impedido ou, pelo menos, com graves dificuldades em manter a visita ou o convívio regular com os seus filhos ou, ainda, de defender perante os tribunais de outro Estado-Membro os seus direitos, enquanto pai ou mãe, sendo fito da norma impedir ou obviar a tais efeitos associados a tal deslocação da residência habitual dos menores.

Porém, sendo essa a razão de ser da norma em causa, no caso dos autos este concreto risco de separação dos menores do seu progenitor não-guardião em razão da deslocação das mesmas entre dois Estados-Membros (Portugal-França), pura e simplesmente não existe, pois que os menores passaram a residir em França, onde reside, não só a progenitora, como, ainda, o próprio progenitor, ambos cidadãos franceses, que dominam a sua língua materna.

Portanto, aquela deslocação dos menores com a sua mãe para França, no caso, não agrava, nem aprofunda a separação dos menores relativamente ao progenitor/pai, pois que último reside habitualmente em França, tem nacionalidade francesa e domina, naturalmente, a sua língua materna. A separação dos menores do progenitor não guardião, ao invés, no caso dos autos, não decorre da deslocação das crianças (pois que passaram a residir no mesmo país onde residem ambos os progenitores), mas das desinteligências que persistem entre estes últimos. Note-se, aliás, em reforço desta nossa perspectiva, que a pretensão do progenitor é, precisamente, no sentido de os menores serem confiados à sua guarda, passando, pois, a residir com ele, em França, onde também já se encontram.

Portanto, bem vistas as coisas, no caso dos autos, o progenitor não se opõe a que os menores deixem de residir habitualmente em Portugal, como sucedeu, nem se opõe a que os mesmos tenham passado a residir habitualmente em França, como ocorre, pelo menos, desde Agosto de 2020, opondo-se antes a que os mesmo habitem com a progenitora, pretendendo que os mesmos vivam consigo, também naquele mesmo país.

Daí que, em nosso julgamento, não esteja em causa uma situação de deslocação ilícita dos menores e, ainda, que, encontrando-se ambos, de nacionalidade francesa, a residir habitualmente em França, com a sua progenitora, também de nacionalidade francesa, e onde também reside habitualmente o progenitor, também de nacionalidade francesa, ao abrigo do preceituado nos artigos 8º, n.º 1 e 9º, n.º 1, do Regulamento CE n.º 2201/2003 do Conselho, de 27.11.2003, seja de julgar verificada a excepção dilatória de incompetência internacional do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos, absolvendo os progenitores da instância, com o consequente termo do presente processo – artigos 278º, n.º 1 al. a), 576º, n.º 2 e 577º, al. a), todos do CPC.

Atento o antes decidido, a título oficioso, a decisão proferida não pode, naturalmente, manter-se, dada a incompetência internacional do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos para a sua prolação, antes se impondo que seja revogada, o que se julga.

Nestes termos, resta prejudicado conhecimento das demais questões suscitadas pela apelante no recurso – artigo 608º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

V. DECISÃO:

Pelos fundamentos antes expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto em julgar, a título oficioso, verificada a excepção de incompetência absoluta do tribunal de Família e Menores de Matosinhos (incompetência internacional dos tribunais portugueses), revogando a decisão provisória decretada e absolvendo ambos os progenitores da instância.

Sem custas, pois que inexiste parte vencida – artigo 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

Porto, 8.02.2021

Jorge Seabra

Pedro Damião e Cunha

Fátima Andrade

(A redacção deste acórdão não segue as regras do Novo Acordo Ortográfico.)

[1] A matéria de facto constante das alíneas w), x) e y) foi por nós aditada ao elenco dos factos provados em conformidade as informações e elementos que constam dos autos e que não se mostram postas em causa por qualquer uma das partes.

[2] AC STJ de 8.04.2010, relator Sr. Juiz Conselheiro SANTOS BERNARDINO, disponível in www.dgsi.pt

[3] A. VARELA, M. BEZERRA, S. NORA, “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 198. Vide, no mesmo sentido, ainda, por todos, FRANCISCO FERREIRA de ALMEIDA, “Direito Processual Civil”, I volume, 2ª edição, pág. 315.

[4] Vide sobre a matéria, JORGE MIRANDA, RUI MEDEIROS, “ Constituição Portuguesa Anotada ”, 1º volume, UCE, 2ª edição, 2017, pág. 129 e segs., ou, ainda, ANA MARIA GUERRA MARTINS, “Manual de Direito da União Europeia”, Almedina, 2ª edição, 2018, pág. 517 e segs.

[5] AC RP de 6.03.2018, relator Sr. Juiz Desembargador RUI MOREIRA; No mesmo sentido, quanto à aplicação directa dos Regulamentos e sua prevalência, vide, por todos, AC RP de 21.02.2017, relator Sr. Juiz Desembargador FERNANDO SAMÕES, AC RP de 6.12.2016, relator Sr. Juiz Desembargador ESTELITA MENDONÇA, AC RP de 29.04.2013, relator Sr.ª Juíza Desembargador MARIA JOSÉ SIMÕES, ou, ainda, AC STJ de 28.01.2016, relator Sr.ª Juíza Conselheira FERNANDA ISABEL PEREIRA, todos in www.dgsi.pt.

[6] MARIA HELENA BRITO, “Estudos em Homenagem ao Professor Doutor António Marques dos Santos”, I volume, Almedina, 2013, pág. 323, citado no AC STJ de 28.01.2016, já antes referido.

[7] AC TJ de 22.12.2010, acessível em hptt://curia.europa.eu/júris/document.jsf;jsessionid.

[8] TOMÉ D’ALMEIDA RAMIÃO, “Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado”, Quid Iuris, 2ª edição, 2017, pág. 45.

[9] Vide, neste sentido, além do citado AC STJ de 28.01.2016, ainda, AC STJ de 20.01.2009, relator Sr. Juiz Conselheiro GARCIA CALEJO e AC RC de 5.11.2019, relator Sr. Juiz Desembargador ARLINDO OLIVEIRA, todos in www.dgsi.pt.