0691/04 - Supremo Tribunal Administrativo

O abono para falhas do pessoal das tesourarias da Fazenda Pública subsistiu nos precisos termos do artigo 18º do DL nº 519-A1/79, de 29 de Dezembro, até à sua revogação pelo DL nº 532/99, de 11 de Dezembro, o que significa que se manteve a base do respectivo cálculo nos valores que vigoravam em 30 de Setembro de 1989 (antes do NSR) apenas sujeitos a actualização nos termos gerais.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 2ª Subsecção:

- I -

O MINISTRO DAS FINANÇAS recorre do acórdão do T.C.A. que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A... e outros e anulou o indeferimento tácito do requerimento que lhe dirigiram solicitando que o abono para falha que lhes é devido fosse processado no montante de 10% do seu vencimento ilíquido desde a entrada em vigor do NSR, em 1.10.89, e actualizado em 1993.

Nas suas alegações o recorrente enunciou as seguintes conclusões:

“1) O douto acórdão ora recorrido toma como objecto de recurso um acto meramente confirmativo e, como tal, insusceptível de recurso contencioso.

2) Na verdade, todos e cada um dos actos processadores de vencimento ocorridos entre 89-10-01 (data de entrada em vigor do NSR e data até à qual os ora recorridos consideram que o montante de abono para falhas que lhes foi atribuído se encontra correctamente calculado) e a data em que solicitaram o apuro das diferenças que entenderam em débito reportadas ao aludido suplemento são actos jurídicos individuais e concretos que definiram a situação jurídica remuneratória dos então recorrentes e que se firmaram na ordem jurídica, com força de caso decidido ou caso resolvido, uma vez que não foram oportunamente impugnados pela forma adequada.

3) Refira-se, ainda, que tais boletins de pagamento são documentos probatórios plenos que satisfazem as exigências de comunicação para efeitos da respectiva impugnação hierárquica ou contenciosa, sendo certo que também os então recorrentes demonstraram perfeito conhecimento do conteúdo dos actos administrativos em causa.

4) Por outro lado, no douto Acórdão recorrido, em nosso entender, é feita uma interpretação que se pretende impor à Administração e que não encontra na lei qualquer suporte;

5) O legislador legislou sobre o montante do abono para falhas para o regime geral, cfr. n.º 3 do art.º 11º do Dec. – Lei n.º 353-A/89, que estatui que o montante previsto no n.º 1 do art.º 4º do Dec.– Lei n.º 4/84, de 06/01, é fixado em 10% do valor do índice 215 da escala salarial do regime geral;

6) Porém, o legislador não legislou sobre essa matéria para os Tesoureiros da Fazenda Pública. Efectivamente, o Decreto-Lei n.º 167/91 de 09/05 não versa sobre o abono para falhas, nada tendo disposto sobre o referido abono;

7) No entender da Administração não é possível fazer qualquer interpretação analógica com outras disposições, no que concerne à incidência da percentagem de 10% referente ao abono para falhas dos tesoureiros;

8) Assim, dos diplomas fundamentais instituidores do NSR (e, nomeadamente, arts. 11º, 12º e 37º do DL 353-A/89) resulta inequivocamente, como bem o considerou o Ac. do STA, de 10/1/01, Proc. Nº 46.407” “... o propósito de congelamento dos suplementos – no duplo aspecto das condições de atribuição e de determinação do montante designadamente do abono para falhas, até à revisão dos respectivos regimes a operar por decreto-lei”.

9) Na realidade, não pode ser feita uma transposição meramente literal do conceito de “vencimento ilíquido” previsto no artigo 18º nº 3 do DL 519-A1/79, para o conceito de “vencimento ilíquido” a que se reportam os Decs. nºs 184/89 e 353-A/89, por serem conceitos diferentes.

10) Logo, a interpretação que o, aliás, douto acórdão ora recorrido perfilha, implica uma alteração do regime do abono do suplemento que não foi, com certeza, a que o legislador pretendeu quando estabeleceu o regime do abono para falhas, sendo certo que, igualmente, contraria os princípios que enformam o actual sistema retributivo introduzido na Função Pública pelo DL n.º 184/89, de 2/6, nomeadamente o princípio da equidade, tal como se encontra consagrado no n.º 2 do artigo 14º desse diploma, violando esse dispositivo legal e o referido principio.

11) A publicação, entretanto, do DL nº 532/99, de 11/12, dá razão à Administração pois que esta sempre referiu que o cálculo do abono para falhas estava dependente da publicação de legislação complementar;

12) Porém, como se retira do preâmbulo daquele Dec.–Lei em abono da interpretação da Administração, estamos em presença “de um novo critério de atribuição do abono para falhas previsto no artigo 18º do Decreto – Lei n.º 519- A1/79, de 29 de Dezembro”, o que equivale a dizer que existia um velho critério;

13) Ora, esse velho critério não podia ser outro senão, o anteriormente aplicado pela Administração;

14) Efectivamente, o novo critério, ao fazer referência no n.º 1 do art.º 1º do Dec.-Lei n.º 532/99, ao cálculo do montante do abono para falhas refere que ele corresponde a 10% do vencimento base do 1º escalão da escala indiciária da categoria de ingresso e, hoje, como se verifica do n.º 3 do art.º 1º do Dec.–Lei n.º 202/99, de 09/06/99, a categoria de ingresso da carreira dos tesoureiros da F.P. é a de liquidador tributário;

15) Ora a manutenção em vigor do artigo 18º do DL n.º 519-A1/79 entre a data de entrada em vigor do NSR e a do DL n.º 532/99, que revoga esse artigo, implica que à expressão “vencimento ilíquido” nele estabelecido se tenha de atribuir um sentido coerente com o conteúdo que tal conceito encerra e coerente com a natureza e fins do instituto do abono para falhas.

16) Pelo que o seu modo de determinação, só pode ser feito por referência ao vencimento, actualizado, da letra de vencimento para o efeito atendível até 30 de Setembro de 1989, como resulta de uma interpretação sistemática das normas referidas na globalidade do sistema jurídico e, especialmente, do conjunto de normas que regulavam e regulam o instituto do abono para falhas, ser correcta a interpretação e aplicação da lei adoptada pela Administração Fiscal.

17) Donde, a posição que assumimos na resposta e nas alegações no TCA se revele, agora, até, com maior evidência, como sendo a melhor interpretação para a aplicação que se deveria fazer da lei;

18) Pelo que, o acto recorrido mostra-se, portanto, destituído dos vícios que lhe são imputados pelo douto Acórdão Recorrido”.

Em contra-alegações, os recorridos defenderam a manutenção do acórdão, concluindo do seguinte modo:

“1. É extemporânea a invocada irrecorribilidade dos actos, objecto do presente recurso. Não pode, por isso, esse Tribunal pronunciar-se sobre a mesma.

2. Nos casos de pura omissão, perante o pagamento de subsídios, a inércia da Administração não constitui acto administrativo. Não estamos assim perante actos confirmativos.

3. O abono para falhas reconhecido aos tesoureiros da Fazenda Pública tem o valor de 10% do seu vencimento líquido considerado o respectivo escalão e não em função da extinta letra de vencimento reportado a 30-9-89”

O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência da excepção e do provimento do recurso jurisdicional.

O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.

- II –

A questão a decidir consiste em saber qual a forma de cálculo do abono para falhas a que têm direito os tesoureiros da Fazenda Pública no período que mediou entre a entrada em vigor do DL nº 167/91, de 9 de Maio – rectius, desde a data a que se reporta a produção de efeitos remuneratórios deste diploma: 01.10.89 – e a entrada em vigor do DL nº 532/99, de 11 de Dezembro.

Antes, porém, de abordar essa questão importa que este S.T.A se pronuncie sobre a questão prévia suscitada pelo recorrente, para quem o acto administrativo impugnado constitui um acto desprovido de definitividade, por ser meramente confirmativo dos actos de processamento dos vencimentos dos recorrentes, na medida em que não eram acompanhados pelo pagamento do abono para falhas, que anteriormente já haviam requerido.

É que, sendo certo que o tribunal de recurso não deve, em princípio, ser confrontado com questões novas, sobre que o tribunal recorrido não teve oportunidade de se pronunciar, essa limitação não abrange as questões que são de conhecimento oficioso, como é o caso das que se prendam com a irrecorribilidade do acto impugnado - cf. art. 57º, par. 4º do RSTA e 495º do C.P.C. (v. Ac. de 19.11.03, proc.º nº 48.257).

Acerca da questão prévia propriamente dita, este aresto pronunciou-se do seguinte modo, que merece a nossa plena concordância:

“Com efeito, e se é verdade como a jurisprudência deste Tribunal tem dito, que “cada um dos actos de processamento de vencimentos e outros abonos, mesmo que regularmente (em regra mensalmente) repetidos desde que seja neles possível vislumbrar uma conduta voluntária da Administração, não constituem meras operações materiais, mas antes verdadeiros actos administrativos autónomos (actos jurídicos individuais e concretos que definem a situação das pessoas abonadas perante a Administração), que se vão sucessivamente firmando na ordem jurídica se não forem objecto de oportuna impugnação ou revogação”, também o é que esses sucessivos casos decididos só “operam relativamente aos vencimentos ou abonos já processados e que não foram objecto de oportuna impugnação e não também em relação às prestações vincendas.” Vd. Acórdão deste Tribunal de 9/3/95, Rec. n.º 33.969, in Ap. DR de 18/7/97.

No mesmo sentido, entre outros, Acórdão de 17/3/94, Rec. n.º 32.855, in Ap. DR de 20/12/96, pg. 2.048. (sublinhados nossos).

Nesta conformidade, o facto de um funcionário não ter oportunamente reagido contra o acto de processamento de abonos a que se julgava com direito e de, por esse facto, este se ter consolidado na ordem jurídica como caso resolvido, não o impede de reagir contra os futuros actos de processamento nem contra aqueles cujos prazos de impugnação ainda decorrem, se persistir no entendimento de que esse processamento é ilegal e que o mesmo fere os seus legítimos direitos.

Na verdade, e de acordo com essa jurisprudência, que temos como boa, a impossibilidade de reacção contenciosa só se constitui contra os actos já consolidados na ordem jurídica e não contra os actos que se produzirão no futuro, nem contra aqueles cujos prazos de recurso ainda se não tenham esgotado.

2.1. Descendo ao caso sub judicio constata-se que a Agravada, juntamente com outros colegas em idêntica situação profissional, considerou que, a partir da entrada em vigor do NSR, a forma como a Administração vinha processando o seu vencimento era errada o que a levou a dirigir-se ao Sr. Ministro das Finanças requerendo a correcção desse erro, mas sem êxito já que este se manteve silente à sua pretensão.

Ora é deste indeferimento tácito que vem o recurso contencioso.

Nesta conformidade, é forçoso concluir que o acto impugnado pela Agravada é uma decisão não é um concreto acto de processamento de vencimentos mas sim uma decisão (ainda que silente) que, definindo a sua situação jurídica concreta, rejeitou o seu pedido de alteração da forma de processamento do seu vencimento, mantendo o entendimento que a Administração vinha adoptando sobre essa matéria.

Deste modo, e ao contrário do que é suposto pela Agravante, o que está em causa no recurso contencioso não é (ou não é apenas) cada um dos actos de processamento de vencimento posteriores à entrada em vigor do NSR, mas sim um presumido acto administrativo que, considerando que a Agravada não tinha razão, manteve inalterada a impugnada forma de processamento dos seus vencimentos. E, sendo assim, estão aqui em causa os actos de processamento futuros e aqueles cujos prazos de recurso ainda não decorreram, o que vale por dizer que o despacho recorrido não é meramente confirmativo”.

Nada obsta, pois, ao conhecimento do mérito do recurso contencioso.

A tese do recorrente corresponde, hoje, ao sentido da Jurisprudência consolidada deste S.T.A., e de que são exemplos os Acs. de 29.6.04, proc.º nº 46.783, 30.4.03, proc.º nº 46.382, 15.10.02, proc.º nº 46.703, 3.10.02, proc.º nº 45.989, 3.4.01, e proc.º nº 45.975 (Pleno). O Ac. do Pleno de 8.5.03, proferido em recurso de oposição de julgados, adoptou idêntica solução, com a seguinte fundamentação, que merece a nossa inteira concordância e por isso aqui se perfilha:

“O abono para falhas constitui uma remuneração acessória – ou suplemento, na terminologia do DL 184/89, de 2 de Junho – visando indemnizar os seus destinatários das despesas e riscos decorrentes do exercício de funções particularmente susceptíveis de gerar falhas contabilísticas em operações de recebimentos e pagamentos em serviços de tesouraria (Parecer da PGR, DR, II Série, de 24.03.98).

À data da entrada em vigor do NSR (DL 184/89 e DL 353-A/89), o regime geral de cálculo desse abono era o estabelecido no DL nº 4/89, de 6 de Janeiro, dispondo os tesoureiros da Fazenda Pública de um regime especial de atribuição desse mesmo abono, constante do art. 18º do DL nº 519-A/89, de 29 de Dezembro.

O DL nº 167/91, de 9 de Maio, que veio estabelecer as estruturas remuneratórias e de transição deste pessoal para o NSR, produzindo efeitos em matéria remuneratória desde 01.10.89, nada dispôs sobre o abono para falhas, pelo que tal silêncio, não se discutindo que o mesmo continua a ser devido, coloca o problema de saber qual é o respectivo regime de cálculo.

Vejamos o quadro legal pertinente.

Dispunha o DL nº 519-A/79, de 29 de Dezembro:

Art. 18º (Remunerações e abonos diversos)

( ... )

3- É fixado em 10% do vencimento ilíquido o abono para falhas a atribuir:

a) Aos tesoureiros gerentes;

b) Aos tesoureiros sub-gerentes quando investidos no serviço de caixa, quando lhes tenha sido conferido mandato de gerência ou quando tenham assumido a gerência da respectiva tesouraria, mediante prévio termo de transição de valores;

4- É fixado em 10% do vencimento ilíquido correspondente à categoria de tesoureiro-ajudante de 1ª classe o abono para falhas a atribuir a qualquer tesoureiro-ajudante que seja investido no serviço de caixa.

O DL 353-A/89, de 16 de Outubro, veio desenvolver o regime jurídico estabelecido pelo DL nº 184/89, de 24 de Junho, estabelecendo ma Secção III - Suplementos, o seguinte:

Art. 11º (Suplementos)

( ... )

2- Os abonos actualmente praticados com fundamento legal em trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em regime de turnos, falhas e em trabalho efectuado fora do local normal de trabalho que dê direito à atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações em serviço, mantêm-se nos seus regimes de abono e actualização.

3- O montante do abono para falhas previsto no nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 4/89, de 6 de Janeiro, é fixado em 10% do valor correspondente ao índice 215 da escala salarial de regime geral.

Artigo 12º (Regime de suplementos)

O regime e as condições de atribuição de cada suplemento são fixados mediante decreto-lei.

Artigo 37º (Regime transitório de suplementos)

1- Os subsídios, suplementos, gratificações ou abonos anteriormente praticados, identificados em lei especial como subsídios, suplementos, gratificações ou abonos de risco, penosidade, insalubridade, participação em reuniões, comissões, grupos de trabalho, deslocação em serviço, despesas de representação e subsídios de residência, mantêm-se nos seus montantes actuais, sujeitos à actualização, nos termos em que vem sendo feita.

2- ( ... )

3- O previsto no presente artigo vigora até à fixação do regime e condições de atribuição de cada suplemento em decreto-lei, nos termos do nº 3 do artigo 19º do Decreto-lei nº 184/89 e do artigo 12º do presente diploma.

Resulta inequivocamente dos preceitos transcritos (dos dois diplomas fundamentais de instituição do NSR), o propósito de congelamento dos suplementos, designadamente do abono para falhas, quanto às condições de atribuição e de determinação do respectivo montante, até à revisão dos respectivos regimes a operar por decreto-lei.

O legislador optou por uma reforma gradualista "de molde a pôr cobro à vasta teia de subsistemas retributivos e de remunerações acessórias praticadas, os quais originam a complexidade e desconexão características do actual sistema" (preâmbulo do DL 184/89).

Entretanto, até que essas alterações viessem a ser concretizadas, mantinham-se os suplementos, fosse qual fosse a sua natureza, "nos seus regimes de abono e actualização" ou "nos seus montantes actuais".

Ora, o factor de cálculo "vencimento ilíquido" a que se refere o artº 18º, nº3, a) do DL nº 519-A/89 não encontra correspondência na remuneração indiciária da nova estrutura remuneratória. Efectivamente, nesta remuneração foram integradas as diuturnidades e outras remunerações acessórias a que tinha direito o pessoal das tesourarias da Fazenda Pública (cfr. arts. 18º, n 1, 19º e 20º do DL nº 519-A1/79), pelo que fazer incidir o abono de 10% sobre o valor resultante da posição de cada um na escala indiciária significaria, afinal, uma alteração do regime de abono do suplemento.

Acresce que essa transposição é contrária ao princípio da equidade interna e externa que rege o NSR (artº 14º do DL nº 184/89). Efectivamente, essa forma de cálculo acentuaria a subjectivação do suplemento, quando o abono para falhas tem carácter tendencialmente objectivo, isto é, não dependente de elementos subjectivantes da remuneração do interessado, mas do risco da movimentação de valores.

Se o legislador pretendesse esse efeito, contrário aos princípios do NSR e à regra de congelamento transitório dos suplementos que se pretendeu consagrar no artº 11º, nº 2, 12º e 37º do DL nº 352-A/89, não deixaria de dizê-lo no DL nº 167/91, em vez de o obter pela via da sobrevivência de uma norma de um diploma no mais revogado nos aspectos remuneratórios, aplicada remissivamente fora do contexto em que foi pensada, o que se traduziria, afinal, num novo critério.

Confirmando a correcção deste entendimento‚ há que assinalar a publicação do DL nº 532/99, de 11 de Dezembro, que veio finalmente regulamentar o abono para falhas a atribuir ao pessoal da Fazenda Pública, adoptando “um novo critério de atribuição do abono para falhas previsto no art. 18º do DL nº 519-A1/79, de 29 de Dezembro” (preâmbulo do diploma) dispondo:

Artigo 1º

1- O pessoal que preste serviço nas tesourarias da Fazenda Pública tem direito, quando no exercício de funções de caixa, a um abono para falhas correspondente a 10% do vencimento base do 1º escalão da escala indiciária da categoria de ingresso.

2- ( ... )

Artigo 2º

São revogadas as seguintes disposições legais:

a) O artigo 18º do Decreto-Lei nº 519-Al/79, de 19 de Dezembro.

b) ( ... )

Destas novas disposições resulta a confirmação de que permaneceu em vigor o regime do artº 18º do DL nº 519-Al/79, com as regras de determinação do montante e das actualizações do abono para falhas dele constantes, e de que só com o DL nº 532/99, de 11 de Dezembro, foi adoptado pelo legislador um "novo critério" para o efeito, critério esse que manda atender ao “vencimento base” do 1º escalão da escala indiciária da categoria de ingresso”, o que comprova a desrazoabilidade da tese defendida pela recorrente e sufragada no acórdão fundamento”.

Tendo-se afastado desta interpretação, e adoptando a contrária, o acórdão recorrido haverá de ser revogado.

Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e negando provimento ao recurso contencioso.

Custas pelos recorridos, nas duas instâncias.

Neste S.T.A.: taxa de justiça 300,00€, procuradoria 50%.

No T.C.A.: taxa de justiça 200,00€, procuradoria 50%.

Lisboa, 27 de Setembro de 2005.

Simões de Oliveira – (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José