Quem foi o relator do acórdão 2408/10.4TVLSB.L1-7?

O relator foi Luís Filipe Castelo Branco do Espírito Santo, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 2408/10.4TVLSB.L1-7?

O acórdão foi proferido em 25 de setembro de 2012.

2408/10.4TVLSB.L1-7

Sumário

I – Não impende sobre o Banco Réu a obrigação de elaborar qualquer perfil de investidor ou outro expediente documental similar quando a adesão ao produto financeiro em causa - contrato de permuta de taxa de juro (interest rate swap) - por parte da A. é anterior à vigência das normas introduzidas pelo Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, sendo imperioso concluir que a cliente conhecia, então, os termos essenciais que definiam este instrumento financeiro, tendo-os aceite, ciente das suas características gerais e típicas, mormente enquanto produto que comportava o risco de vir a sofrer perdas patrimoniais. II - Se é certo que a conclusão de qualquer desses contratos implica, sempre e em cada caso, o cumprimento, por parte do Banco Réu, do dever de informação e esclarecimento acerca das suas características específicas, já não faz sentido pretender que, aquando da realização do terceiro, quase um ano após o primeiro contacto negocial entre as partes e a respectiva consumação (do primeiro), com a subsequente vigência ininterrupta, eficaz e actuante, desta relação contratual, ainda fosse obrigatório proceder a qualquer questionário acerca do perfil do investidor, ou outro, atendendo essencialmente ao continuado e pessoal conhecimento que as partes já tinham uma da outra e à prévia aceitação e vigência – com o agrado do cliente – do tipo de instrumento financeiro em causa. Neste contexto, III – Não há responsabilidade do Banco Réu perante o seu cliente se o mesmo não produziu a prova – que lhe competia - de que, ao ser proposto este contrato de permuta da taxa de juro (em 6 de Março de 2008) o primeiro já tinha conhecimento ou previra a eclosão, no Verão de 2008, da crise do “ subprime “ norte-americano e da falência da Lehman Brothers, factores que estiveram verdadeiramente na base da longa descida agravada das taxas de juro e, por consequência, do indexante Euribor a três meses, propiciando as fortes perdas que a A., após um período de sucessivos ganhos, veio a registar. (Sumário do Relator)

Texto

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa ( 7ª Secção ). I – RELATÓRIO. Intentou F. Ld.ª, com sede em Lisboa, a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra o réu Banco S. SA, com domicílio profissional na sede em Lisboa. Alegou, essencialmente, que : Tendo a autora, em Janeiro de 2007, um passivo bancário de € 4.949.788,59, celebrou com o réu três contratos de permuta de taxa de juro, nos quais se modificaram sucessivamente as condições em que os juros dos mútuos se encontravam negociados, vindo a autora ser injustamente penalizada a partir de Outubro de 2008 com a baixa das taxas de juro, tudo se devendo às complexas cláusulas negociais previstas no último negócio celebrado, as quais, por isso, eram ininteligíveis para a autora, para além que a evolução das taxas de juro era facto previsível e do conhecimento do réu, que não obstante propôs e levou a autora a negociar a gestão da taxa de juro com fortes penalizações acaso, a taxa de juros baixasse a partir de certo limite, como veio a acontecer, provocando graves prejuízos à autora. O réu violou vários deveres que o oneram aquando da formação do negócio, desde o de caracterizar o tipo de cliente que é a autora, ao especial dever de esclarecimento e de informação, circunstância que determinou que a autora houvesse celebrado o negócio em erro sobre o seu objecto, o que nos termos do art.251º do Código Civil determina a sua anulação, com a consequente restituição do que foi prestado e ainda a indemnização por danos. Concluiu pedindo que se declare nulo o Contrato de Permuta de Taxa de Juro celebrado entre Autora e Réu em 10 de Março de 2008, com a consequente restituição das partes à situação em que se encontravam antes da celebração de tal contrato e concomitante restituição dos fluxos recebidos de parte a parte, ou seja, com a restituição pela Autora ao Réu de € 6.133,33 e com a restituição pelo Réu à Autora de € 183.400,10; a condenação do réu a indemnizar a autora por danos patrimoniais em montante a liquidar em execução de sentença correspondente aos juros vencidos e vincendos, acrescido de emolumentos, comissões e imposto de selo decorrentes do referido contrato de financiamento com o réu celebrado em 10 de Novembro de 2009 ; e a condenação do réu a indemnizar a autora no montante de € 25.000,00 por danos não patrimoniais. Citado, veio o Réu impugnar a factualidade apresentada pela A. e concluir pela improcedência da presente acção. Procedeu-se ao saneamento dos autos conforme fls. 77 a 93. Realizou-se audiência de julgamento. Foi proferida decisão de facto conforme fls. 102 a 105. Foi proferida sentença que julgou a presente acção improcedente, com a consequente absolvição do Réu ( cfr. 108 a 122 ). Apresentou a A. recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 210 ). Juntas as competentes alegações, a fls. 180 a 187, e após convite realizado nos termos do artº 685ºA, nº 2, alínea a) do Cod. Proc. Civil, formulou a A. apelante, as seguintes conclusões ( cfr. fls. 220 a 221 ) : 1ª – A apelante é uma microempresa com um capital social de € 50.000,00, com um gerente sem formação específica, ou seja, um investidor não qualificado ( artigos 304º nº 3 e nº 5 e 312º do CVM ). 2ª – Ao invés da douta sentença em apreço e dos factos provados, não possui a apelante qualquer historial em instrumentos financeiros de risco que permita incluí-la numa minoria de clientes de “ topo “ – como abusivamente a classificou o Banco ( artigo 314º do CVM e artº 712º, nº 1, alíneas a) e b) do CPC ). 3ª – Celebrou o primeiro contrato pelo prazo de cinco anos mas que o Banco, ao fim de dois meses veio ( sem cabal explicação ) solicitar a rescisão e a celebração de novo contrato por igual prazo, mas novamente foi rescindido, a seu pedido, ao fim de nove meses e proposto um terceiro contrato. 4ª – Os contratos estipulam uma base nocional ou fictícia de seis milhões de euros ( que nunca foram disponibilizados ) base esta que o Banco justificava corresponder às responsabilidades da apelante no Banco Central, quando a verdade é que essas responsabilidades não chegavam aos cinco milhões. 5ª – Até à data da celebração do primeiro contrato a apelante não registava qualquer situação de incumprimento perante o sistema bancário. 6ª – Nos termos dos artigos 304º, nº 1, e 317º, nº 1 do CVM, o Banco era obrigado a “ categorizar o cliente “, “ adequar o serviço prestado ao perfil do cliente “ e ainda dar cumprimento à “ regra da adequação ao serviço do Cliente. “ – o que não foi cumprido pelo Banco. 7ª – Aliás, o Banco também não deu cumprimento ao “ Questionário do Perfil do Investidor “ ( artigo 314º do CVM ) – vide Factos Provados nº 43 e 44. 8ª – Ora, se o primeiro contrato se processou “ em termos não apurados “ ( Facto Provado nº 43 ) não se pode concluir – como o fez a douta sentença em apreço – que a falta do“ Questionário do Perfil do Investidor “ se mostra suprida pela realização de anteriores contratos. 9ª – Para mais, a Directiva Comunitária nº 357-A/2007, de 31 de Outubro ( transposta para a ordem jurídica interna ) só se aplica ao terceiro contrato e não dois primeiros – logo, faltou à douta sentença em apreço a apreciação desta questão essencial submetida a julgamento ( artigo 660º, nº 2 do CPC ). 10º - Daí consubstanciar-se aqui um ponto de facto incorrectamente julgado na douta sentença ( artigo 685º - B, alínea a) do CPC ). 11º - Aliás, face à sistemática violação pelo Banco das regras básicas do CVM, a Comissão de Mercados de Valores Mobiliários ( CMVM ) analisou em Parecer detalhado tais procedimentos que, nos termos do artº 524º, por força do artigo 693º-B, ambos do CPC, se anexa. 12ª – Parecer este da CMVM que conclui poderem ser “ qualificados como instrumentos de protecção do risco de taxa de juro ao contrário do que é referido nas várias peças contratuais… “. 13ª – A douta sentença em apreço não só não resolve todas as questões que a apelada submeteu à apreciação do Tribunal a quo ( artigo 660º, nº 2 do CPC ), como não discrimina e indica os factos provados e erra na interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes ( artigo 659º, nº 2 do CPC ), designadamente : artigo 304º, nº 3 e nº 5, artsº 312º, 314º, 317º, todos do CVM e ainda os artigos 685-B, alínea a) e 712º, nº 1, alínea a) e b), todos do CPC. Contra-alegou a recorrida, pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão recorrida. II – FACTOS PROVADOS. Foi dado como provado em 1ª instância : 1 – A F. Lda., é uma sociedade comercial por quotas com o capital social de € 50.000,00, com o número de matrícula e de identificação fiscal ..., com sede… Lisboa, que tem por objecto a construção civil, compra e venda de imóveis rústicos e urbanos e a revenda de bens adquiridos para esse fim (al. A) Fact.Assentes). 2 - Como consequência da dificuldade em alienar os imóveis “em carteira”, a Autora recorreu ao crédito bancário (al. B) Fact.Assentes). 3 - Por conseguinte, em Janeiro de 2007, a Autora tinha em curso as seguintes responsabilidades perante o sistema bancário português: a) Junto da C…, três financiamentos de curto prazo, de que se encontravam em dívida, respectivamente, € 201.914,84 (Duzentos e um mil, novecentos e catorze euros e oitenta e quatro cêntimos), € 549.630,53 (Quinhentos e quarenta e nove mil, seiscentos e trinta euros e cinquenta e três cêntimos), € 250.000,00 (Duzentos e cinquenta mil euros), no que perfaz o montante € 1.001.543,37 (Um milhão, mil quinhentos e quarenta e três euros, trinta e sete cêntimos); b) Junto do M… (ex- A…) três financiamentos de curto prazo, de que se encontrava em dívida € 272.730,31 (Duzentos e setenta e dois mil, setecentos e trinta euros e trinta e um cêntimos); c) Junto da CE…, seis financiamentos, de distintos prazos, que somavam, todos eles, um total de € 3.675.512,91 (Três milhões, seiscentos e setenta e cinco mil, quinhentos e doze euros e noventa e um cêntimos) (al. C) Fact.Assentes). 4 - Apesar de no início de 2007, a Autora apresentar um passivo bancário aproximado de € 5.000.000, com taxas de juro que oscilavam entre a Euribor a 6 meses acrescido de um “spread” entre 2% e 4%, o seu património constituído por um conjunto de imóveis permitia-lhe fazer face às obrigações emergentes dos créditos em curso, não se registando, portanto, qualquer situação de incumprimento perante o sistema bancário nacional ou estrangeiro (al. D) Fact.Assentes). 5 - Foi neste contexto, em data que situa entre Março e Abril de 2007, que a autora foi contactada pelo gestor de conta do Réu, que lhe propôs diferentes “medidas” visando a reestruturação do seu passivo bancário (al. E) Fact.Assentes). 6 - A primeira medida consistiu na celebração, em 22 de Maio de 2007, de um financiamento titulado por um Contrato de Abertura de Crédito por conta corrente com o limite de € 400.000 (al. F) Fact.Assentes). 7 - O referido financiamento tinha ainda como garantia constituída a favor do Réu, um penhor de um depósito do sócio gerente da Autora, B., no valor de € 200.000 (al. G) Fact.Assentes). 2. O Primeiro Contrato de Permuta de Taxa de Juro 8 - Na mesma época, entre Março e Abril de 2007 o gerente da autora também foi visitado por um grupo de 3 colaboradores do Réu que convidaram a Autora a integrar uma minoria de clientes de “topo”, escolhidos pelo próprio Banco Réu para “subscreverem” um produto designado “Contrato de Permuta de Taxa de Juro” ou, na designação anglo-saxónica, “Interest Rate Swap” (al. H) Fact.Assentes). 9 - No primeiro contrato de permuta de taxa de juro, a autora tendo financiamentos em curso a taxa variável; esta acordou com a ré na troca de fluxos de diferenciais de juros a ocorrer em datas futuras, calculados com base num montante nocional do qual não há troca efectiva, permitindo fixar a taxas de juro dos financiamentos que a Autora tinha em curso (al. I) Fact.Assentes). 10 - Foi neste contexto que a Autora foi convidada pelo Réu a “subscrever” o Contrato de Permuta de Taxa de Juro com base no valor nocional ou fictício de 6 (seis) milhões de Euros (alegadamente o valor correspondente à totalidade das responsabilidades registadas junto do Banco de Portugal), tendo-lhe sido dito que não teria que pagar nada “ab initio”, como é próprio do Swap, que se baseia num valor nocional ou fictício que não chega a ser trocado, i.e., num valor ficcionado (al. J) Fact.Assentes). 11 - No dia 31 de Maio de 2007, a Autora assinou o “Contrato de Permuta de Taxa de Juro”, conforme documento de fls.35 junto nos autos apensos cujo teor aqui se dá por reproduzido (al. L) Fact.Assentes). 12 - As condições e termos do dito Contrato de Permuta de Taxa de Juro constam do documento que o titulam e, basicamente, tomando como referência um valor arredondado por excesso do conjunto das responsabilidades da Autora junto do sistema bancário nacional, i.e. € 6.000.000,00, ficou estipulado, respectivamente, que: a) Caso a EURIBOR a 3 Meses calculada para o trimestre de referência fosse inferior a 4,70% (quatro vírgula setenta por cento), a Autora teria que pagar ao Réu um fluxo correspondente aos juros a uma taxa calculada de acordo com os termos do contrato; b) Caso a EURIBOR a 3 Meses calculada para o trimestre de referência fosse superior a 4,95% (quatro vírgula noventa e cinco por cento por cento), a Autora teria que pagar ao Réu um fluxo correspondente aos juros a uma taxa calculada de acordo com os termos do contrato; c) Caso a EURIBOR a 3 Meses calculada para o trimestre de referência fosse superior a 4,70% (quatro vírgula setenta por cento) e inferior a 4,95%, o Autora teria que pagar à Requerida um fluxo correspondente aos juros a uma taxa calculada de acordo com os termos do contrato (al. M) Fact.Assentes). O Segundo Contrato de Permuta de Taxa de Juro 13 - Porém, o Contrato de Permuta de Taxa de Juro em causa não chegou a durar mais que dois meses e, no dia 18 de Julho de 2007, por iniciativa do Réu, o primeiro Contrato de Permuta de Taxa de Juro foi resolvido por acordo e celebrado um segundo Contrato de Permuta de Taxa de Juro com a referência BST 4574.001, acordo e contrato, cuja cópia consta de fls.36 a 43 junto nos autos apensos e que aqui se dá por reproduzido (al. N) Fact.Assentes). 14 - Neste segundo Contrato parte-se do mesmo capital subjacente (e ficcionado) de € 6.000.000,00, retrotraíu-se a sua entrada em vigor ao dia 4 de Junho de 2007 e estabeleceu-se como termo para a operação o dia 4 de Junho de 2012 (al. O) Fact.Assentes). 15 - Considerando a evolução do indexante EURIBOR no segundo semestre de 2007 e primeiro semestre de 2008, o primeiro e o segundo Contratos de Permuta de Taxa de Juro permitiram à Autora auferir os seguintes ganhos, a título de fluxos decorrentes dos referidos contratos: a) Em 4 de Junho de 2007, € 7.400,00 (Sete mil e quatrocentos euros); b) Em 4 de Setembro de 2007, € 1.533,33 (Mil quinhentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos); c) Em 4 de Dezembro de 2007, € 530,84 (quinhentos e trinta euros e oitenta e quatro cêntimos); d) Em 4 de Março de 2008, € 1.668,34 (mil seiscentos e sessenta e oito euros e trinta e quatro cêntimos). No que perfez, o montante global de € 11.132,51 (Onze mil, cento e trinta e dois euros e cinquenta e um cêntimos) (al. P) Fact.Assentes). O Terceiro Contrato de Permuta de Taxa de Juro 16 - Em 6 de Março de 2008, volvidos 9 meses sobre a celebração do Segundo Contrato de Permuta de Taxa de Juro, o Réu fez uma nova apresentação à Autora visando a celebração de um novo “ Contrato de Permuta de Taxa de Juro “ que substituísse o anterior, conforme documento de fls.44 a 47 junto nos autos apensos e que aqui se dá por reproduzido (al. Q) Fact.Assentes). 17 - O Contrato de Permuta de Taxa de Juro foi qualificado como um Instrumento de Gestão da Taxa de Juro e, partindo-se, uma vez mais do valor meramente nocional (e ficcionado) de € 6.000.000,00 (seis milhões de euros), onde a autora receberia do Réu um fluxo, trimestral, de juros à EURIBOR a 3 Meses desde que este indexante no trimestre de referência se situasse num intervalo superior a 2,50% e inferior a 5,25% (al. R) Fact.Assentes). 18 - No mesmo documento, consta que “Se a EURIBOR a 3 Meses fosse inferior a 2,50% ou superior a 5,25%, a Autora pagaria ao Réu um fluxo, trimestral, correspondente aos juros à EURIBOR a 3 Meses, deduzido de 0,20% e acrescida de um spread condicional (calculado nos termos do contrato)” (al. S) Fact.Assentes). 19 - E que “Num pior cenário o cupão a pagar está limitado a 2,60% (100% do tempo fora do intervalo), sem no entanto condicionar os cupões seguintes.” (al. T) Fact.Assentes). 20 - No dia 10 de Março de 2008, Autora e Réu resolveram, por mútuo acordo, o segundo Contrato de Permuta de Taxa de Juro com a referência 4574.001 e celebraram um terceiro “ Contrato de Permuta de Taxa de Juro “ (Interest Rate Swap) com a referência 5841.001, desta feita com termo em 10 de Março de 2013, cuja cópia consta de fls.48 a 55 junto nos autos apensos e que aqui se dá por reproduzido (al. U) Fact.Assentes). 21 - No Racional do Contrato, esclarece-se que o contrato “serve um objectivo de gestão de taxa de risco da taxa de juro, permitindo ao Cliente reduzir, em cada período de 3 Meses, o custo líquido do financiamento da sua eventual dívida no equivalente a um spread de 0,20, caso a Euribor a 3 Meses (fixada no 2.º dia útil anterior ao início do respectivo período de 3 meses) se mantenha dentro do intervalo [2,50%;5,25%]” (al. V) Fact.Assentes). 22 - No mesmo “Racional do Contrato” acrescenta-se que “no caso de, relativamente a qualquer período de 3 Meses, a Euribor a 3 Meses (i) subir fortemente, superando 5,25%, ou descer fortemente, superando 2,50%, o Cliente registará uma perda financeira correspondente a 2,60 (em termos anualizados) no respectivo período. Assim, no pior caso possível, o Cliente poderá registar uma perda correspondente a, aproximadamente, o produto de (i) 2,60 pelo (ii) prazo, em anos, do produto” (al. X) Fact.Assentes). 23 - Acaso a Autora pretendesse resolver o contrato antecipadamente no dia 10 de Março de cada ano civil, teria de pagar um valor, calculado pelo Agente Pagador (Banco S. ) (al. Z) Fact.Assentes). 24 - A utilização do Método do Valor de Mercado previsto no Anexo 1 ao Contrato de Permuta de Taxa de Juro, implicaria o pagamento pela Autora de um valor aproximado de € 500.000,00 (Quinhentos mil euros) (al. AA) Fact.Assentes). 25 - Nos termos do Anexo 1 ao Contrato de Permuta de Taxa de Juro, o Método do Valor do Mercado utilizado para cálculo do valor a pagar no caso de Resolução Antecipada consiste, nomeadamente, no: “Método de cálculo pelo qual se determina em relação a uma ou mais Operações cujo vencimento se tenha antecipado, uma quantia (na Moeda de Pagamento) apurada pelo Agente Calculador, nos termos deste Contrato, tendo como base cotações solicitadas a Entidades de Referência. Cada cotação expressará a quantidade que uma Parte receberia (caso em que esta quantia deve expressar-se com sinal positivo) ou pagaria (caso em que esta quantia deverá expressar-se com sinal negativo) por contratar uma Operação com a Entidade de Referência, que tivesse o efeito de manter para essa Parte, o valor económico da Operação ou conjunto de Operações cujo vencimento foi antecipado, considerando pagamentos e recebimentos que deveriam ter-se realizado após a data de Vencimento Antecipado. O Agente Calculador, responsável por determinar a quantia solicitará cotações às Entidades de Referência, na medida do possível, no mesmo dia e hora, da data do Vencimento Antecipado ou, o mais breve possível depois dessa data. No caso de se obter mais de três cotações, calcular-se-á a média aritmética de todas elas desprezando as cotações que tenham o maior e o menor valor. Obtendo-se apenas três cotações e sendo diferentes, o Valor de Mercado será o valor intermédio. Se forem obtidas unicamente três cotações e duas delas forem iguais, o Valor de Mercado será a média aritmética das três cotações. Se forem obtidas menos de três cotações considerar-se-á que a determinação do Valor de Mercado não é possível.” (al.AB) Fact.Assentes). 26 - Depois de uma subida até ao mês de Outubro de 2008, em que a Euribor a 3 Meses atinge os 5,393% (período em que o fluxo de juros já era favorável ao Réu na medida em que excedia os 5,25%) com a crise do “subprime” norte-americano e a falência da “Lehman Brothers”, as taxas de juro e, por consequência, o indexante Euribor a 3 Meses, iniciam uma longa descida agravada pela crise económica que entretanto, se instalou (al. AC) Fact.Assentes). 27 - Nesta fase, atentos os períodos de contagem de juros e a subida da Euribor a 3 Meses, a Autora ainda auferiu ganhos nos períodos que se venceram em 10 de Junho de 2008 e em 10 de Setembro de 2008, nos montantes, respectivamente de € 3.066,66 e € 3.066,67, no que perfez o montante global de 6.133,33€ (al. AD) Fact.Assentes). 28 - A crise do “subprime” norte-americano do Verão de 2008 e a falência da “Lehman Brothers” desencadeou uma forte turbulência no mercado financeiro com reflexos nos indexantes Euribor cujo valor veio sistematicamente a decrescer (al. AE) Fact.Assentes). 29 - A Euribor a 3 Meses registou sucessivamente os seguintes valores: a) Em 10 de Dezembro de 2008, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 3,376%; b) Em 10 de Março de 2009, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 1,687%; c) Em 10 de Junho de 2009, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 1,283%; d) Em 10 de Setembro de 2009, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 0,778%; e) Em 10 de Dezembro de 2009, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 0,714%; f) Em 10 de Março de 2010, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 0,651%; g) Em 10 Junho de 2010, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 0,718% (al. AF) Fact.Assentes). 30 - Tendo o Réu debitado à Autora, respectivamente: a) Em 10 de Dezembro de 2008, € 3,500,00 (Três mil e quinhentos euros); b) Em 10 de Março de 2009, € 21.733,33 (Vinte e um mil, setecentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos); c) Em 10 de Junho de 2009, € 39.866,67 (Trinta e nove mil, oitocentos e sessenta e seis euros e sessenta e sete cêntimos); d) Em 10 de Setembro de 2009, € 39.866,66 (Trinta e nove mil, oitocentos e sessenta e seis euros e sessenta e seis cêntimos); e) Em 10 de Dezembro de 2009, € 39.433,34 (Trinta e nove mil, quatrocentos e trinta e três euros e trinta e quatro cêntimos) f) Em 10 de Março de 2010, € 39.000,00 (Trinta e nove mil euros). No que perfaz até à presente data, o montante de € 183.400,10 – cfr.documentos de fls.62 a 65 junto nos autos apensos e que aqui se dá por reproduzido (al. AG) Fact.Assentes). 31 - Enquanto a Autora nos primeiros 9 (meses) meses auferiu um proveito global de € 6.133,33€, o Réu nos 15 meses seguintes auferiu um proveito de € 183.400,10 (Cento e oitenta e três mil e quatrocentos euros e dez cêntimos), ou seja, quase 30 (trinta) vezes superior àquele que a Autora auferiu no conjunto (al. AH) Fact.Assentes). 32 - Em 10 de Novembro de 2009, a Autora viu-se na necessidade de celebrar com o Réu um contrato de empréstimo no montante de € 313.706,00, dos quais € 200.000,00 se destinaram a liquidar o capital em dívida do contrato de abertura de crédito celebrado em Maio de 2007, sendo os remanescentes € 113.706 utilizados exclusivamente para solver os pagamentos dos fluxos de taxas de juros devidos pela Autora ao Réu por força do “ Contrato de Permuta de Taxa de Juro “ ou “ Swap “ – (cf.documento de fls.66 a 71 junto nos autos apensos e que aqui se dá por reproduzido (al. AI) Fact.Assentes). 33 - A Euribor a 3 Meses tem-se mantido pelos mesmos valores, procurando o Banco Central Europeu manter taxas de juros baixas, permitindo a recuperação da economia e o controlo da inflação na União Europeia (al. AJ) Fact.Assentes). 34 - A ré é uma filial em Portugal de uma das maiores Instituições de Crédito Europeias, com uma quota de mercado em Portugal que ronda os 20% (al. AL) Fact.Assentes). 35 - Segundo o seu registo junto do Banco de Portugal e da Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, o Réu é uma Instituição de Crédito habilitada a exercer a sua actividade em Portugal e, em especial, a actividade de Intermediação Financeira (al. AM) Fact.Assentes). 36 - O Réu apresentou nos anos de 2008, 2009 e nos primeiros três trimestres de 2010, os resultados líquidos, respectivamente, de 517,7 milhões de euros, 523,3 milhões de euros e 354,7 milhões de euros (al. AN) Fact.Assentes). 37 - Em Janeiro de 2007 a Euribor situava-se em 3,857%, tendo subido consecutivamente até Outubro de 2008, altura em que atingiu o valor máximo de 5,393% (em 10 de Outubro de 2008) (al.AO) Fac.Assentes). 38 - Por esse motivo, a autora, cujos financiamentos em curso estavam sujeitos a taxas variáveis, viu os encargos, com os juros que tinha a pagar nos financiamentos referidos no ponto 3 dos factos provados, subirem (al.AP) Fac.Assentes). 39 - A A. assinou e entregou uma livrança em branco (com autorização de preenchimento) para cobertura das responsabilidades que lhe poderiam advir dos contratos de swap assinados com o Banco (al.AQ) Fac.Assentes). 40 - Tal livrança tinha como limite o valor máximo de € 603.600,00 (seiscentos e três mil e seiscentos euros), conforme documento de fls.65 e 66 e se dá aqui por inteiramente reproduzido (al.AR) Fac.Assentes). 41 - Durante o ano de 2007, a autora reduziu o seu quadro de pessoal, em termos não concretamente apurados (resp.ques.1º). 42 – O sócio gerente B. não tem formação específica na área financeira e conduz os destinos da “F. ” desde a data da sua constituição em 1969 (resp.ques.2º). 43 - Aquando do primeiro contrato de permuta de taxa de juro foi dada informação à autora sobre tal produto em termos não apurados (resp.ques.3º). 44 - Em Março de 2008, antes da celebração do terceiro “Contrato de Permuta de taxa de juros”, o réu não sujeitou a autora a responder a um inquérito sobre informação específica ou a qualquer teste de averiguação sobre os seus conhecimentos e experiência para celebrar um contrato de permuta de taxa de juro (resp.ques.12º e 13º). 45 - O réu para além de esclarecimentos verbais que prestou à autora entregou ao seu gerente a declaração constante de fls.48 dos autos apensos, que este subscreveu, para além da declaração que consta do contrato (resp.ques.14º). 46 - A autora antes da celebração do 1º contrato de permuta de taxas de juros pagava anualmente juros dos financiamentos que revelavam tendência para subir (resp.ques.26º). 47 – A par do referido agravamento das taxas de juro, começou a verificar-se uma saturação do mercado imobiliário, tornando-se mais difícil a venda de imóveis a que a A. se dedicava (resp.ques.27º). 48 - …foram esses os motivos, que levaram a autora a decidir-se por celebrar o primeiro contrato de permuta de taxa de juro com o R., em Janeiro de 2007, pretendendo conseguir o efeito estabilizador/fixador das taxas de juro dos financiamentos que oneravam a autora (resp.ques.28º). 49 - Quanto ao segundo contrato celebrado pela A. com o Banco, refira-se que o mesmo visava não apenas a gestão da taxa de juro aplicável aos financiamentos que a A. tinha em curso, mas também uma bonificação das mesmas no caso de as taxas descerem (resp.ques.29º). 50 - Em relação ao terceiro contrato, a A. contratou-o a fim de beneficiar de uma ulterior bonificação das taxas de juro desde que a Euribor se mantivesse dentro de um determinado intervalo (entre 2,50% e 5,25%) (resp.ques.30º). 51 - Foi sempre afirmado pelo réu à autora tratar-se de produtos financeiros que poderiam implicar perdas. (resp.ques.31º). III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS. São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar : 1 – Dos vícios formais apontados à decisão recorrida. 2 – Da pretendida invalidade do terceiro contrato de permuta de taxa de juro ( interest rate swap ). Violação pelo Banco Réu de deveres de esclarecimento ou informação. Passemos à sua análise : 1 – Dos vícios formais apontados à decisão recorrida. Alega a recorrente que : A Directiva Comunitária ( transposta para a ordem jurídica interna pelo Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro ) só se aplica ao terceiro contrato e não aos dois primeiros, logo, faltou à sentença em apreço a apreciação desta questão essencial submetida a julgamento ( artigo 660º, nº 2 do CPC ), o que consubstancia um ponto de facto incorrectamente julgado na douta sentença ( artigo 685º - B, alínea a) do CPC ). Por outro lado, A sentença em apreço não só não resolve todas as questões que a apelada submeteu à apreciação do Tribunal a quo ( artigo 660º, nº 2 do CPC ), como não discrimina e indica os factos provados e erra na interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes ( artigo 659º, nº 2 do CPC ), designadamente : artigo 304º, nº 3 e nº 5, artsº 312º, 314º, 317º, todos do CVM e ainda os artigos 685-B, alínea a) e 712º, nº 1, alínea a) e b), todos do CPC. Apreciando : Não assiste razão à apelante neste particular. A decisão recorrida não padece de qualquer vício de ordem formal. No que concerne à alegada falta de aplicação/conhecimento da Directiva Comunitária nº 2004/39/CE, do Parlamento e do Conselho de 21 de Abril, relativa aos mercados de instrumentos financeiros ( DMIF ), transposta para a ordem jurídica interna através do Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, que entrou em vigor em 1 de Novembro de 2007 ( vindo a ser rectificado através da Declaração de Rectificação nº 117-A/2007, de 28 de Dezembro ), trata-se aqui de uma questão puramente jurídica que se insere no âmbito e no contexto próprios da apreciação do mérido deste recurso, uma vez que incide sobre o acerto do enquadramento legal que se fez corresponder aos factos dados como assentes. Neste sentido, A análise a que procedeu o tribunal a quo teve por objecto a temática jurídica essencial que lhe cumpria basicamente conhecer, tendo sido desenvolvido o raciocínio bastante para poder concluir-se como se fez, inexistindo portanto qualquer verdadeira omissão de pronúncia. Diferentemente, Julgar se a apreciação jurídica dos factos conduz, no plano substantivo, a resultados diferentes daqueles que se perfilharam em 1ª instância constituirá a concreta pronúncia a cargo deste tribunal superior, na sindicância do decidido e realizada na perspectiva da procedência ou improcedência da apelação. Por outro lado, No que concerne à almejada alteração da decisão de facto, cumpre assinalar que a recorrente não a impugnou em conformidade com as apertadas exigências previstas no artigo 685º-B do Cod. Proc. Civil. Com efeito, Nada disse de concreto acerca dos pontos de factos que teriam sido incorrectamente valorados, com indicação dos meios de prova que impunham respostas diversas e respectiva motivação. Por este motivo, não é, desde logo, tecnicamente possível introduzir qualquer modificação da decisão de facto proferida em 1ª instância, a qual se manterá absolutamente incólume. 2 – Da pretendida invalidade do terceiro contrato de permuta de taxa de juro ( interest rate swap ). Violação pelo Banco Réu de deveres de esclarecimento ou informação. Concluiu a A. as suas alegações de recurso referindo : É uma microempresa com um capital social de € 50.000,00, com um gerente sem formação específica, ou seja, um investidor não qualificado ( artigos 304º nº 3 e nº 5 e 312º do CVM ), não possuindo qualquer historial em instrumentos financeiros de risco que permitisse incluí-la numa minoria de clientes de “ topo “ – como abusivamente a classificou o Banco ( artigo 314º do CVM e artº 712º, nº 1, alíneas a) e b) do CPC ). Nos termos dos artigos 304º, nº 1, e 317º, nº 1 do CVM, o Banco era obrigado a “ categorizar o cliente “, “ adequar o serviço prestado ao perfil do cliente “ e ainda dar cumprimento à “ regra da adequação ao serviço do Cliente. “ – o que não foi cumprido pelo Banco. Aliás, o Banco também não deu cumprimento ao “ Questionário do Perfil do Investidor “ ( artigo 314º do CVM ). Por outro lado, Não se pode concluir – como o fez a sentença em apreço – que a falta do“ Questionário do Perfil do Investidor “ se mostra suprida pela realização de anteriores contratos. Face à sistemática violação pelo Banco das regras básicas do CVM, a Comissão de Mercados de Valores Mobiliários ( CMVM ) analisou em Parecer, concluindo poderem ser “ qualificados como instrumentos de protecção do risco de taxa de juro ao contrário do que é referido nas várias peças contratuais… “. Apreciando : A questão essencial que cumpre apreciar neste recurso prende-se com a invocada violação pelo Banco Réu de deveres impostos pela Comissão de Mercado dos Valores Mobiliários ( vulgo CMVM ) que terão estado na base da aceitação pela A. do produto financeiro proposto – um contrato denominado de Permuta da Taxa de Juro ( Interest Rate Swap ) - sem alcançar, precisamente por essa razão, os gravíssimos riscos a que se expunha. Note-se, ainda, a este propósito, que a presente acção foi igualmente estruturada com fundamento na existência de vício na formação da vontade da A. ao aderir ao instrumento financeiro proposto pela Ré, o que tornaria o negócio inválido ( concretamente, em virtude de erro sobre o objecto do negócio, nos termos do artigo 251º do Código Civil – cfr. 137º a 143º da petição inicial ), pretensão esta que soçobrou em 1ª instância, não havendo o recorrente impugnado nessa parte o decidido – que, por esse motivo, transitou em julgado. Estipulam as normas pertinentes ao Código de Valores Mobiliários cuja violação a recorrente acusa : Artigo 304.º Princípios “ 1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado. 2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 3 - Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente. ( … ) 5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.”. Artigo 312.º Deveres de informação “ 1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes: a) Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados; b) À natureza de investidor não qualificado, investidor qualificado ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de protecção que tal implica; c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adoptadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados; d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas; e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar; f) À sua política de execução de ordens e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral; g) À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar; h) Ao custo do serviço a prestar. 2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. 3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral. 4 - A informação prevista no n.º 1 deve ser prestada por escrito ainda que sob forma padronizada. 5 - Sempre que, na presente Subsecção, se estabelece que a informação deve ser prestada por escrito, a informação deve ser prestada em papel salvo se: a) A prestação da informação noutro suporte seja adequada no contexto da relação, actual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor; e b) O investidor tenha expressamente escolhido a prestação da informação em suporte diferente do papel. 6 - Presume-se que a prestação de informação através de comunicação electrónica é adequada ao contexto da relação entre o intermediário financeiro e o investidor quando este tenha indicado um endereço de correio electrónico para a realização de contactos no âmbito daquela. 7 - A informação prevista nos artigos 312.º-C a 312.º-G pode ser prestada através de um sítio da Internet, se o investidor o tiver expressamente consentido e desde que: a) A sua prestação nesse suporte seja adequada no contexto da relação, actual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor; b) O investidor tenha sido notificado, por via electrónica, do endereço do sítio da Internet e do local no mesmo de acesso à informação; c) Esteja continuamente acessível, por um período razoável para que o investidor a possa consultar “. ( … ) Artigo 314.º Princípio geral “ 1 - O intermediário financeiro deve solicitar ao cliente informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro ou ao serviço considerado, que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos. 2 - Se, com base na informação recebida ao abrigo do número anterior, o intermediário financeiro julgar que a operação considerada não é adequada àquele cliente deve adverti-lo, por escrito, para esse facto. 3 - No caso do cliente se recusar a fornecer a informação referida no n.º 1 ou não fornecer informação suficiente, o intermediário financeiro deve adverti-lo, por escrito, para o facto de que essa decisão não lhe permite determinar a adequação da operação considerada às suas circunstâncias. 4 - As advertências referidas nos n.os 2 e 3 podem ser feitas de forma padronizada “. ( … ) Artigo 317.º Disposições gerais “ 1 - O intermediário financeiro deve estabelecer, por escrito, uma política interna que lhe permita, a todo o tempo, conhecer a natureza de cada cliente, como investidor não qualificado, qualificado ou contraparte elegível, e adoptar os procedimentos necessários à concretização da mesma. 2 - O intermediário financeiro pode, por sua própria iniciativa, tratar: a) Qualquer investidor qualificado como investidor não qualificado; b) Uma contraparte elegível, assim qualificada nos termos do n.º 1 do artigo 317.º-D como investidor qualificado ou como investidor não qualificado. “. Vejamos : Da factualidade dada como assente – e tendo em atenção a materialidade ( particularmente extensa e impressiva ) que a A. não logrou provar[1] – retira-se que As informações e os esclarecimentos sucessivamente prestados pelo Réu à A., aquando da celebração de cada um dos contratos de permuta de taxa de juro, permitiram-lhe seguramente compreender e alcançar que se encontrava perante um produto financeiro que comportava risco, podendo, perante condições de mercado que viessem a revelar-se desfavoráveis, originar perdas patrimoniais que nesse caso suportaria. Neste sentido e suportando tal afirmação, encontra-se provado que : A autora antes da celebração do primeiro contrato de permuta de taxas de juros pagava anualmente juros dos financiamentos que revelavam tendência para subir. A par do referido agravamento das taxas de juro, começou a verificar-se uma saturação do mercado imobiliário, tornando-se mais difícil a venda de imóveis a que a A. se dedicava, tendo sido esses os motivos, que levaram a autora a decidir-se por celebrar o primeiro contrato de permuta de taxa de juro com o R., em Janeiro de 2007, pretendendo conseguir o efeito estabilizador/fixador das taxas de juro dos financiamentos que oneravam a autora. Quanto ao segundo contrato celebrado pela A. com o Banco, o mesmo visava não apenas a gestão da taxa de juro aplicável aos financiamentos que a A. tinha em curso, mas também uma bonificação das mesmas no caso de as taxas descerem. Em relação ao terceiro contrato, a A. contratou-o a fim de beneficiar de uma ulterior bonificação das taxas de juro desde que a Euribor se mantivesse dentro de um determinado intervalo (entre 2,50% e 5,25%). Acresce ainda que Foi sempre afirmado pelo réu à autora tratar-se de produtos financeiros que poderiam implicar perdas. Assim sendo, e diferentemente do sustentado pela apelante, Não impendia sobre o Banco Réu, neste caso concreto, a obrigação de elaborar qualquer perfil de investidor ou outro expediente documental similar. Note-se que A adesão ao produto em causa por parte da A. é anterior à vigência das normas supra transcritas – a entrada em vigor do mencionado Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, deu-se em 1 de Novembro de 2007 - pelo que se torna imperioso concluir que a cliente do Banco Réu conhecia, então, os termos essenciais que definiam este instrumento financeiro, tendo-os aceite, ciente das suas características gerais e típicas, mormente enquanto produto que comportava o risco de vir a sofrer perdas patrimoniais. Com efeito, Os três contratos que foram consecutivamente firmados entre as partes revestem exactamente a mesma natureza jurídica comum definidora, pertencendo por conseguinte ao tipo negocial básico – o contrato de permuta de taxa de juro[2] ( interest rate swap ). Se é certo que a conclusão de qualquer deles implicaria, sempre e em cada caso, o cumprimento, por parte do Banco Réu, do dever de informação e esclarecimento acerca das suas características específicas, já não faz sentido pretender que, aquando da realização do terceiro contrato, quase um ano após o primeiro contacto negocial entre as partes e a respectiva consumação ( do primeiro ), com a subsequente vigência ininterrupta, eficaz e actuante, desta relação contratual, ainda fosse obrigatório proceder a qualquer questionário acerca do perfil do investidor, ou outro, atendendo essencialmente ao continuado e pessoal conhecimento que as partes já tinham uma da outra e à prévia aceitação e vigência – com o agrado do cliente – do tipo de instrumento financeiro em causa. Concorda-se, por conseguinte, com o juiz a quo quando o mesmo refere na sua decisão : “ Quanto ao regime previsto nos aludidos preceitos, e relativamente à necessidade de categorizar o cliente e adequar o serviço ao perfil do cliente nomeadamente mediante o preenchimento de um “ questionário de perfil de investidor “, essa indagação mostra-se suprida pela sucessão de negócios da mesma natureza prestada que a autora havia celebrado com o réu desde Março e Julho de 2007, com cobertura e gestão do mesmo montante mutuado. Essa experiência no curso de negócios financeiros de swap permite ao réu, em Março de 2008, considerar suficientes os esclarecimentos que prestou mais a entrega do documentos de fls. 48 dos autos apensos. “. Não se vislumbra, neste especial contexto, que a entrada em vigor, em 1 de Novembro de 2007, do Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, prejudique a ( correcta ) análise da situação sub judice que foi levada a cabo em 1ª instância. De salientar, ainda, a este propósito, que o instrumento financeiro em causa – o contrato de permuta de taxa de juro ( interest rate swap ) – constitui uma figura jurídica aceite, em termos gerais, pelo sistema ( vide artigo 2º, alínea e) do Código de Valores Mobiliários ), e como tal lícita, não consubstanciando em si qualquer expediente dissimulado ou enganador, proibido por lei ou vedado por quaisquer autoridades oficiais competentes. Por outro lado, não obstante não possuir formação específica na área financeira, o sócio gerente da A. “F. ” conduziu efectivamente os seus destinos desde a data da sua constituição em 1969, encontrando-se, naturalmente, por via da sua vasta experiência comercial e empresarial, suficientemente familiarizado com os financiamentos bancários na ordem de vários milhões de euros – o seu débito perante a banca, aquando do primeiro dos contratos de permuta de taxa de juro, era de cerca de cinco milhões de euros -, e com os riscos associados à flutuação das taxas de juro - como não podia deixar de ser. De notar, ainda, que na formalização do terceiro contrato de permuta da taxa de juro – o que está aqui verdadeiramente em causa – o sócio gerente da Ré assinou o documento junto a fls. 48 a 54, dos autos de procedimento cautelar apensos donde consta : “ Declaramos a aceitação integral da presente operação e a vinculação nos precisos termos dele constantes, correspondendo o negócio nela titulado ao que por nós é efectivamente pretendido. Igualmente declaramos estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, bem como do enquadramento fiscal expresso no ponto 4 da presente confirmação, tendo-nos sido prestado pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados para a tomada consciente da decisão de contratar, nomeadamente, o facto de podermos, no caso da evolução das condições de mercado não serem favoráveis, registar uma perda financeira líquida com a operação. “. Ora, Este excerto constitui um expresso e inequívoco reconhecimento por parte da A. de que se encontrava ciente de estar a subscrever um produto financeiro de risco e de que poderia, no caso das condições do mercado se revelarem desfavoráveis – como veio a acontecer – registar perdas financeiras líquidas. Em contrapartida, não há qualquer prova nos autos de que o banco R. ao propor este contrato de permuta da taxa de juro ( em 6 de Março de 2008 ) tivesse conhecimento ou previsão acerca da eclosão, no Verão de 2008, da crise do “ subprime “ norte-americano e da falência da Lehman Brothers, factores que estiveram verdadeiramente na base da longa descida agravada das taxas de juro e, por consequência, do indexante Euribor a três meses, propiciando as fortes perdas que a A., após um período de sucessivos ganhos, veio a registar. No fundo, A A., gerida por um sócio gerente com vasta experiência comercial em matéria de recurso ao financiamento bancário na ordem de milhões de euros, arriscou na mira de vir a obter ganhos de acordo com a previsão da tendência de subida da taxa de juros ; durante vários e consecutivos meses a aposta revelou-se bem sucedida e frutífera ; porém, por força da verificação superveniente de acontecimentos económicos internacionais, na altura imprevistos e que, agora, são de todos conhecidos, as condições de mercado manifestaram-se profundamente adversas aos seus interesses, registando-se o pior cenário previsto ( para o cliente do Réu ) em termos do comportamento do produto financeiro por si subscrito. Não se vislumbra que tal circunstância – alheia ao banco Réu – possibilite, em termos legais, e em conformidade com a causa de pedir apresentada nestes autos, a modificação das cláusulas contratuais livremente firmadas entre os celebrantes, que valem e são para cumprir[3]. Relativamente ao “ Parecer da Comissão de Mercado dos Valores Mobiliários “, de fls. 129 a 179 : 1º - Trata-se de um documento apresentado apenas com as alegações de recurso, sem possibilidade de ser contraditado em 1ª instância. 2º - O respectivo conteúdo não se reporta às especificidades da situação sub judice, abordando, em bloco, em termos genéricos e relativamente indiferenciados, 114 reclamações por clientes do Banco S. relativamente à comercialização por aquele banco de contratos de permuta de taxa de juro. 3º - A maior parte da factualidade aí exposta não é coincidente com os pontos de facto seleccionados aquando da elaboração da base instrutória. 4º - Tal documentação – emanada de uma entidade não jurisdicional - não bule nem prejudica todas e cada uma das considerações jurídicas que se desenvolveram supra. Não há assim fundamento legal que justifique a pretensão que a A. veio apresentar a juízo. A apelação improcede. IV - DECISÃO : Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida. Custas pela apelante. Lisboa, 25 de Setembro de 2012. Luís Espírito Santo Gouveia Barros Conceição Saavedra --------------------------------------------------------------------------------------- [1] Foram dados como não provados os seguintes pontos da matéria de facto : 3º - “ Aquando da celebração do primeiro contrato de permuta de taxa de juro foi dada uma sucinta informação à autora sobre tal produto, sendo-lhe referido que era um produto que só era contratado com clientes muito especiais entre os quais se contava a A. “ ; 4º “ O pagamento dos montantes resultantes desse contrato resultaria da aplicação de fórmulas complexas, que foram apresentadas por escrito, dizendo-se à autora, na altura, que, caso houvesse determinada variação da taxa de juro, o que era previsível que sucedesse, a autora beneficiaria de um saldo de conta e se houvesse um saldo negativo, mais improvável, teria algum prejuízo, mas sempre de pouco significado. “ ; 5º - “ O contrato celebrado pela autora no dia 31 de Maio de 2007 baseou-se na incompleta informação que lhe foi disponibilizada, e convencida que estava a subscrever mais um “ produto “ financeiro, a Autora, sensibilizada pela escolha do Réu.”; 6º - “ Não sendo explicado à autora que perdia a oportunidade de beneficiar de taxas de juros inferiores ao nível fixado, sendo que a autora não compreendeu o objecto e riscos do contrato que lhe estavam a propor, o qual foi apresentado como um produto com risco negligenciável. “ ; 9º - “ Na nova apresentação para a celebração de novo contrato de permuta de taxa de juro ( o terceiro ), que substituísse o anterior, a ré não invocou qualquer razão para o efeito, e a autora continuou sem entender porque se substituía de novo um contrato assinado meses antes. “ ; 10º - “ O racional deste terceiro contrato é ininteligível para um investidor não qualificado ou destinatário médio. “ ; 11º - “ A propósito da resolução antecipada do 2º contrato, a informação fornecida à ora A. foi incompleta e omissa. “ ; 15º - “ O Réu, em nenhum momento, informou a A. que o Contrato de Permuta da Taxa de Juro implicaria perdas significativas caso se verificasse uma variação, positiva ou negativa, de taxa de juro superior a determinadas percentagens, onde, a perder, a Autora perdia em proporção muito maior do que na hipótese de ganhar, onde ganharia em proporção muito inferior. “ ; 16º - “ O Réu nunca apresentou à Autora exemplos concretos, “ simulações “ que pudessem formar a sua convicção acerca do modo como todo este produto se estruturaria. “ ; 18º - “ Quando celebrou o terceiro Contrato de Permuta da Taxa de Juro com a Autora, o Réu, enquanto instituição financeira internacional, não podia ignorar os indícios que já existiam acerca da crise decorrente do subprime, onde já era evidente a situação em que se encontrava o mercado imobiliário nos Estados Unidos da América e os bancos envolvidos, designadamente o Lehman Brothers que veio a ser declarado insolvente. “ ; 19º - “ Em Março de 2008, o Réu não recolheu a informação necessária que lhe permitisse concluir, respectivamente, que o Contrato de Permuta de Taxa de Juro, partindo de um valor nocional ou fictício de € 6.000.000,00 ( seis milhões de euros ) se adequava ao perfil e necessidades da Autora. “ ; 20º - “ A Autora não tinha nem experiência, nem quadros técnicos que permitissem compreender o alcance e riscos associados ao Contrato de Permuta de Taxa de Juro. “ ; 21º - “ Se o Réu tivesse informado a autora, enquanto intermediário financeiro, sobre os termos acima referidos, a Autora teria recusado a celebração dos Contratos de Permuta da Taxa de Juro. “ 22º - “ O réu ao alegar que se tratava de um produto destinado a clientes de topo e ao omitir a informação sobre os riscos em que a autora poderia incorrer ao celebrar um contrato relativo a um instrumento financeiro derivado, induziu a Autora a celebrar um contrato cujo objecto essencial a última desconhecia. “ ; 23º - “ A Autora nunca teve consciência que estava a celebrar um contrato relativo a instrumentos financeiros derivados com os riscos que estes implicam, nem tais riscos lhe foram explicados pelo Réu. “. [2] Conforme refere José Engrácia Antunes, in “ Os Instrumentos Financeiros “, pags. 167 a 174 : “ Designa-se por swap ( literalmente, troca ou permuta ) o contrato pelo qual as partes se obrigam ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, na mesma moeda ou em moedas diferentes, numa ou várias datas predeterminadas, calculadas por referência a fluxos financeiros associados a um activo subjacente, geralmente uma determinada taxa de câmbio ou de juro. ( … ) nos swaps de juros ( interest rate swaps, Zinssatzswap ) – aliás, hoje bastante frequentes e relevantes -, as partes contratantes acordam em trocar entre si quantias pecuniárias expressas numa mesma moeda, representativas de juros vencidos sobre determinada capital hipotético, calculados por referência a determinadas taxas de juros fixas e/ou variáveis. ( … ) “ ; Outrossim refere Paulo Câmara, in “ Manual de Direito dos Valores Mobiliários “, pag. 202 : “ Os swaps são contratos através dos quais uma parte transfere o risco económico inerente a um activo para outra parte, em troca de uma remuneração. Os contratos de swaps podem envolver liquidação física, dano origem à aquisição de activos ( incluindo mercadorias ) ou assumir referências meramente nocionais, o que os aproxima dos contratos diferenciais. O Código qualifica-os como instrumentos financeiros ( artigo 2º, nº 1, alínea e)), em transposição da qualificação operada pela Directiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros. “. Refere-se em www.wikipédia : “ Swap é um contrato derivativo. Pode ser usado ( … ) para protecção ( hedge ou seguro ), ou como investimento especulativo. Nesse tipo de contrato, os investidores comprometem-se a pagar a oscilação de uma taxa ou de um valor de um activo. “. [3] Precisamente no mesmo sentido, vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17 de Fevereiro de 2011 ( relator Luís Mendonça ), proferido no âmbito do procedimento cautelar apenso aos presentes autos.

Sumário

I- Não impende sobre o Banco Réu a obrigação de elaborar qualquer perfil de investidor ou outro expediente documental similar quando a adesão ao produto financeiro em causa - contrato de permuta de taxa de juro (interest rate swap) - por parte da A. é anterior à vigência das normas introduzidas pelo Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, sendo imperioso concluir que a cliente conhecia, então, os termos essenciais que definiam este instrumento financeiro, tendo-os aceite, ciente das suas características gerais e típicas, mormente enquanto produto que comportava o risco de vir a sofrer perdas patrimoniais.

II- Se é certo que a conclusão de qualquer desses contratos implica, sempre e em cada caso, o cumprimento, por parte do Banco Réu, do dever de informação e esclarecimento acerca das suas características específicas, já não faz sentido pretender que, aquando da realização do terceiro, quase um ano após o primeiro contacto negocial entre as partes e a respectiva consumação (do primeiro), com a subsequente vigência ininterrupta, eficaz e actuante, desta relação contratual, ainda fosse obrigatório proceder a qualquer questionário acerca do perfil do investidor, ou outro, atendendo essencialmente ao continuado e pessoal conhecimento que as partes já tinham uma da outra e à prévia aceitação e vigência – com o agrado do cliente – do tipo de instrumento financeiro em causa.

Neste contexto,

III- Não há responsabilidade do Banco Réu perante o seu cliente se o mesmo não produziu a prova – que lhe competia - de que, ao ser proposto este contrato de permuta da taxa de juro (em 6 de Março de 2008) o primeiro já tinha conhecimento ou previra a eclosão, no Verão de 2008, da crise do “ subprime “ norte-americano e da falência da Lehman Brothers, factores que estiveram verdadeiramente na base da longa descida agravada das taxas de juro e, por consequência, do indexante Euribor a três meses, propiciando as fortes perdas que a A., após um período de sucessivos ganhos, veio a registar.

(Sumário do Relator)

Texto Integral

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa

( 7ª Secção ).

I- RELATÓRIO.

Intentou F. Ld.ª, com sede em Lisboa, a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra o réu Banco S. SA, com domicílio profissional na sede em Lisboa.

Alegou, essencialmente, que :

Tendo a autora, em Janeiro de 2007, um passivo bancário de € 4.949.788,59, celebrou com o réu três contratos de permuta de taxa de juro, nos quais se modificaram sucessivamente as condições em que os juros dos mútuos se encontravam negociados, vindo a autora ser injustamente penalizada a partir de Outubro de 2008 com a baixa das taxas de juro, tudo se devendo às complexas cláusulas negociais previstas no último negócio celebrado, as quais, por isso, eram ininteligíveis para a autora, para além que a evolução das taxas de juro era facto previsível e do conhecimento do réu, que não obstante propôs e levou a autora a negociar a gestão da taxa de juro com fortes penalizações acaso, a taxa de juros baixasse a partir de certo limite, como veio a acontecer, provocando graves prejuízos à autora. O réu violou vários deveres que o oneram aquando da formação do negócio, desde o de caracterizar o tipo de cliente que é a autora, ao especial dever de esclarecimento e de informação, circunstância que determinou que a autora houvesse celebrado o negócio em erro sobre o seu objecto, o que nos termos do art.251º do Código Civil determina a sua anulação, com a consequente restituição do que foi prestado e ainda a indemnização por danos.

Concluiu pedindo que se declare nulo o Contrato de Permuta de Taxa de Juro celebrado entre Autora e Réu em 10 de Março de 2008, com a consequente restituição das partes à situação em que se encontravam antes da celebração de tal contrato e concomitante restituição dos fluxos recebidos de parte a parte, ou seja, com a restituição pela Autora ao Réu de € 6.133,33 e com a restituição pelo Réu à Autora de € 183.400,10; a condenação do réu a indemnizar a autora por danos patrimoniais em montante a liquidar em execução de sentença correspondente aos juros vencidos e vincendos, acrescido de emolumentos, comissões e imposto de selo decorrentes do referido contrato de financiamento com o réu celebrado em 10 de Novembro de 2009 ; e a condenação do réu a indemnizar a autora no montante de € 25.000,00 por danos não patrimoniais.

Citado, veio o Réu impugnar a factualidade apresentada pela A. e concluir pela improcedência da presente acção.

Procedeu-se ao saneamento dos autos conforme fls. 77 a 93.

Realizou-se audiência de julgamento.

Foi proferida decisão de facto conforme fls. 102 a 105.

Foi proferida sentença que julgou a presente acção improcedente, com a consequente absolvição do Réu ( cfr. 108 a 122 ).

Apresentou a A. recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 210 ).

Juntas as competentes alegações, a fls. 180 a 187, e após convite realizado nos termos do artº 685ºA, nº 2, alínea a) do Cod. Proc. Civil, formulou a A. apelante, as seguintes conclusões ( cfr. fls. 220 a 221 ) :

1ª A apelante é uma microempresa com um capital social de € 50.000,00, com um gerente sem formação específica, ou seja, um investidor não qualificado ( artigos 304º nº 3 e nº 5 e 312º do CVM ).

2ª Ao invés da douta sentença em apreço e dos factos provados, não possui a apelante qualquer historial em instrumentos financeiros de risco que permita incluí-la numa minoria de clientes de “ topo “ – como abusivamente a classificou o Banco ( artigo 314º do CVM e artº 712º, nº 1, alíneas a) e b) do CPC ).

3ª Celebrou o primeiro contrato pelo prazo de cinco anos mas que o Banco, ao fim de dois meses veio ( sem cabal explicação ) solicitar a rescisão e a celebração de novo contrato por igual prazo, mas novamente foi rescindido, a seu pedido, ao fim de nove meses e proposto um terceiro contrato.

4ª Os contratos estipulam uma base nocional ou fictícia de seis milhões de euros ( que nunca foram disponibilizados ) base esta que o Banco justificava corresponder às responsabilidades da apelante no Banco Central, quando a verdade é que essas responsabilidades não chegavam aos cinco milhões.

5ª Até à data da celebração do primeiro contrato a apelante não registava qualquer situação de incumprimento perante o sistema bancário.

6ª Nos termos dos artigos 304º, nº 1, e 317º, nº 1 do CVM, o Banco era obrigado a “ categorizar o cliente “, “ adequar o serviço prestado ao perfil do cliente “ e ainda dar cumprimento à “ regra da adequação ao serviço do Cliente. “ – o que não foi cumprido pelo Banco.

7ª Aliás, o Banco também não deu cumprimento ao “ Questionário do Perfil do Investidor “ ( artigo 314º do CVM ) – vide Factos Provados nº 43 e 44.

8ª Ora, se o primeiro contrato se processou “ em termos não apurados “ ( Facto Provado nº 43 ) não se pode concluir – como o fez a douta sentença em apreço – que a falta do“ Questionário do Perfil do Investidor “ se mostra suprida pela realização de anteriores contratos.

9ª Para mais, a Directiva Comunitária nº 357-A/2007, de 31 de Outubro ( transposta para a ordem jurídica interna ) só se aplica ao terceiro contrato e não dois primeiros – logo, faltou à douta sentença em apreço a apreciação desta questão essencial submetida a julgamento ( artigo 660º, nº 2 do CPC ).

10º Daí consubstanciar-se aqui um ponto de facto incorrectamente julgado na douta sentença ( artigo 685º - B, alínea a) do CPC ).

11º Aliás, face à sistemática violação pelo Banco das regras básicas do CVM, a Comissão de Mercados de Valores Mobiliários ( CMVM ) analisou em Parecer detalhado tais procedimentos que, nos termos do artº 524º, por força do artigo 693º-B, ambos do CPC, se anexa.

12ª Parecer este da CMVM que conclui poderem ser “ qualificados como instrumentos de protecção do risco de taxa de juro ao contrário do que é referido nas várias peças contratuais… “.

13ª A douta sentença em apreço não só não resolve todas as questões que a apelada submeteu à apreciação do Tribunal a quo ( artigo 660º, nº 2 do CPC ), como não discrimina e indica os factos provados e erra na interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes ( artigo 659º, nº 2 do CPC ), designadamente : artigo 304º, nº 3 e nº 5, artsº 312º, 314º, 317º, todos do CVM e ainda os artigos 685-B, alínea a) e 712º, nº 1, alínea a) e b), todos do CPC.

Contra-alegou a recorrida, pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão recorrida.

II- FACTOS PROVADOS.

Foi dado como provado em 1ª instância :

1- A F. Lda., é uma sociedade comercial por quotas com o capital social de € 50.000,00, com o número de matrícula e de identificação fiscal ..., com sede… Lisboa, que tem por objecto a construção civil, compra e venda de imóveis rústicos e urbanos e a revenda de bens adquiridos para esse fim (al. A) Fact.Assentes).

2- Como consequência da dificuldade em alienar os imóveis “em carteira”, a Autora recorreu ao crédito bancário (al. B) Fact.Assentes).

3- Por conseguinte, em Janeiro de 2007, a Autora tinha em curso as seguintes responsabilidades perante o sistema bancário português:

a) Junto da C…, três financiamentos de curto prazo, de que se encontravam em dívida, respectivamente, € 201.914,84 (Duzentos e um mil, novecentos e catorze euros e oitenta e quatro cêntimos), € 549.630,53 (Quinhentos e quarenta e nove mil, seiscentos e trinta euros e cinquenta e três cêntimos), € 250.000,00 (Duzentos e cinquenta mil euros), no que perfaz o montante € 1.001.543,37 (Um milhão, mil quinhentos e quarenta e três euros, trinta e sete cêntimos);

b) Junto do M… (ex- A…) três financiamentos de curto prazo, de que se encontrava em dívida € 272.730,31 (Duzentos e setenta e dois mil, setecentos e trinta euros e trinta e um cêntimos);

c) Junto da CE…, seis financiamentos, de distintos prazos, que somavam, todos eles, um total de € 3.675.512,91 (Três milhões, seiscentos e setenta e cinco mil, quinhentos e doze euros e noventa e um cêntimos) (al. C) Fact.Assentes).

4- Apesar de no início de 2007, a Autora apresentar um passivo bancário aproximado de € 5.000.000, com taxas de juro que oscilavam entre a Euribor a 6 meses acrescido de um “spread” entre 2% e 4%, o seu património constituído por um conjunto de imóveis permitia-lhe fazer face às obrigações emergentes dos créditos em curso, não se registando, portanto, qualquer situação de incumprimento perante o sistema bancário nacional ou estrangeiro (al. D) Fact.Assentes).

5- Foi neste contexto, em data que situa entre Março e Abril de 2007, que a autora foi contactada pelo gestor de conta do Réu, que lhe propôs diferentes “medidas” visando a reestruturação do seu passivo bancário (al. E) Fact.Assentes).

6- A primeira medida consistiu na celebração, em 22 de Maio de 2007, de um financiamento titulado por um Contrato de Abertura de Crédito por conta corrente com o limite de € 400.000 (al. F) Fact.Assentes).

7- O referido financiamento tinha ainda como garantia constituída a favor do Réu, um penhor de um depósito do sócio gerente da Autora, B., no valor de € 200.000 (al. G) Fact.Assentes).

2. O Primeiro Contrato de Permuta de Taxa de Juro

8- Na mesma época, entre Março e Abril de 2007 o gerente da autora também foi visitado por um grupo de 3 colaboradores do Réu que convidaram a Autora a integrar uma minoria de clientes de “topo”, escolhidos pelo próprio Banco Réu para “subscreverem” um produto designado “Contrato de Permuta de Taxa de Juro” ou, na designação anglo-saxónica, “Interest Rate Swap” (al. H) Fact.Assentes).

9- No primeiro contrato de permuta de taxa de juro, a autora tendo financiamentos em curso a taxa variável; esta acordou com a ré na troca de fluxos de diferenciais de juros a ocorrer em datas futuras, calculados com base num montante nocional do qual não há troca efectiva, permitindo fixar a taxas de juro dos financiamentos que a Autora tinha em curso (al. I) Fact.Assentes).

10- Foi neste contexto que a Autora foi convidada pelo Réu a “subscrever” o Contrato de Permuta de Taxa de Juro com base no valor nocional ou fictício de 6 (seis) milhões de Euros (alegadamente o valor correspondente à totalidade das responsabilidades registadas junto do Banco de Portugal), tendo-lhe sido dito que não teria que pagar nada “ab initio”, como é próprio do Swap, que se baseia num valor nocional ou fictício que não chega a ser trocado, i.e., num valor ficcionado (al. J) Fact.Assentes).

11- No dia 31 de Maio de 2007, a Autora assinou o “Contrato de Permuta de Taxa de Juro”, conforme documento de fls.35 junto nos autos apensos cujo teor aqui se dá por reproduzido (al. L) Fact.Assentes).

12- As condições e termos do dito Contrato de Permuta de Taxa de Juro constam do documento que o titulam e, basicamente, tomando como referência um valor arredondado por excesso do conjunto das responsabilidades da Autora junto do sistema bancário nacional, i.e. € 6.000.000,00, ficou estipulado, respectivamente, que:

a) Caso a EURIBOR a 3 Meses calculada para o trimestre de referência fosse inferior a 4,70% (quatro vírgula setenta por cento), a Autora teria que pagar ao Réu um fluxo correspondente aos juros a uma taxa calculada de acordo com os termos do contrato;

b) Caso a EURIBOR a 3 Meses calculada para o trimestre de referência fosse superior a 4,95% (quatro vírgula noventa e cinco por cento por cento), a Autora teria que pagar ao Réu um fluxo correspondente aos juros a uma taxa calculada de acordo com os termos do contrato;

c) Caso a EURIBOR a 3 Meses calculada para o trimestre de referência fosse superior a 4,70% (quatro vírgula setenta por cento) e inferior a 4,95%, o Autora teria que pagar à Requerida um fluxo correspondente aos juros a uma taxa calculada de acordo com os termos do contrato (al. M) Fact.Assentes).

O Segundo Contrato de Permuta de Taxa de Juro

13- Porém, o Contrato de Permuta de Taxa de Juro em causa não chegou a durar mais que dois meses e, no dia 18 de Julho de 2007, por iniciativa do Réu, o primeiro Contrato de Permuta de Taxa de Juro foi resolvido por acordo e celebrado um segundo Contrato de Permuta de Taxa de Juro com a referência BST 4574.001, acordo e contrato, cuja cópia consta de fls.36 a 43 junto nos autos apensos e que aqui se dá por reproduzido (al. N) Fact.Assentes).

14- Neste segundo Contrato parte-se do mesmo capital subjacente (e ficcionado) de € 6.000.000,00, retrotraíu-se a sua entrada em vigor ao dia 4 de Junho de 2007 e estabeleceu-se como termo para a operação o dia 4 de Junho de 2012 (al. O) Fact.Assentes).

15- Considerando a evolução do indexante EURIBOR no segundo semestre de 2007 e primeiro semestre de 2008, o primeiro e o segundo Contratos de Permuta de Taxa de Juro permitiram à Autora auferir os seguintes ganhos, a título de fluxos decorrentes dos referidos contratos:

a) Em 4 de Junho de 2007, € 7.400,00 (Sete mil e quatrocentos euros);

b) Em 4 de Setembro de 2007, € 1.533,33 (Mil quinhentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos);

c) Em 4 de Dezembro de 2007, € 530,84 (quinhentos e trinta euros e oitenta e quatro cêntimos);

d) Em 4 de Março de 2008, € 1.668,34 (mil seiscentos e sessenta e oito euros e trinta e quatro cêntimos).

No que perfez, o montante global de € 11.132,51 (Onze mil, cento e trinta e dois euros e cinquenta e um cêntimos) (al. P) Fact.Assentes).

O Terceiro Contrato de Permuta de Taxa de Juro

16- Em 6 de Março de 2008, volvidos 9 meses sobre a celebração do Segundo Contrato de Permuta de Taxa de Juro, o Réu fez uma nova apresentação à Autora visando a celebração de um novo “ Contrato de Permuta de Taxa de Juro “ que substituísse o anterior, conforme documento de fls.44 a 47 junto nos autos apensos e que aqui se dá por reproduzido (al. Q) Fact.Assentes).

17- O Contrato de Permuta de Taxa de Juro foi qualificado como um Instrumento de Gestão da Taxa de Juro e, partindo-se, uma vez mais do valor meramente nocional (e ficcionado) de € 6.000.000,00 (seis milhões de euros), onde a autora receberia do Réu um fluxo, trimestral, de juros à EURIBOR a 3 Meses desde que este indexante no trimestre de referência se situasse num intervalo superior a 2,50% e inferior a 5,25% (al. R) Fact.Assentes).

18- No mesmo documento, consta que “Se a EURIBOR a 3 Meses fosse inferior a 2,50% ou superior a 5,25%, a Autora pagaria ao Réu um fluxo, trimestral, correspondente aos juros à EURIBOR a 3 Meses, deduzido de 0,20% e acrescida de um spread condicional (calculado nos termos do contrato)” (al. S) Fact.Assentes).

19- E que “Num pior cenário o cupão a pagar está limitado a 2,60% (100% do tempo fora do intervalo), sem no entanto condicionar os cupões seguintes.” (al. T) Fact.Assentes).

20- No dia 10 de Março de 2008, Autora e Réu resolveram, por mútuo acordo, o segundo Contrato de Permuta de Taxa de Juro com a referência 4574.001 e celebraram um terceiro “ Contrato de Permuta de Taxa de Juro “ (Interest Rate Swap) com a referência 5841.001, desta feita com termo em 10 de Março de 2013, cuja cópia consta de fls.48 a 55 junto nos autos apensos e que aqui se dá por reproduzido (al. U) Fact.Assentes).

21- No Racional do Contrato, esclarece-se que o contrato “serve um objectivo de gestão de taxa de risco da taxa de juro, permitindo ao Cliente reduzir, em cada período de 3 Meses, o custo líquido do financiamento da sua eventual dívida no equivalente a um spread de 0,20, caso a Euribor a 3 Meses (fixada no 2.º dia útil anterior ao início do respectivo período de 3 meses) se mantenha dentro do intervalo [2,50%;5,25%]” (al. V) Fact.Assentes).

22- No mesmo “Racional do Contrato” acrescenta-se que “no caso de, relativamente a qualquer período de 3 Meses, a Euribor a 3 Meses (i) subir fortemente, superando 5,25%, ou descer fortemente, superando 2,50%, o Cliente registará uma perda financeira correspondente a 2,60 (em termos anualizados) no respectivo período. Assim, no pior caso possível, o Cliente poderá registar uma perda correspondente a, aproximadamente, o produto de (i) 2,60 pelo (ii) prazo, em anos, do produto” (al. X) Fact.Assentes).

23- Acaso a Autora pretendesse resolver o contrato antecipadamente no dia 10 de Março de cada ano civil, teria de pagar um valor, calculado pelo Agente Pagador (Banco S. ) (al. Z) Fact.Assentes).

24- A utilização do Método do Valor de Mercado previsto no Anexo 1 ao Contrato de Permuta de Taxa de Juro, implicaria o pagamento pela Autora de um valor aproximado de € 500.000,00 (Quinhentos mil euros) (al. AA) Fact.Assentes).

25- Nos termos do Anexo 1 ao Contrato de Permuta de Taxa de Juro, o Método do Valor do Mercado utilizado para cálculo do valor a pagar no caso de Resolução Antecipada consiste, nomeadamente, no:

“Método de cálculo pelo qual se determina em relação a uma ou mais Operações cujo vencimento se tenha antecipado, uma quantia (na Moeda de Pagamento) apurada pelo Agente Calculador, nos termos deste Contrato, tendo como base cotações solicitadas a Entidades de Referência. Cada cotação expressará a quantidade que uma Parte receberia (caso em que esta quantia deve expressar-se com sinal positivo) ou pagaria (caso em que esta quantia deverá expressar-se com sinal negativo) por contratar uma Operação com a Entidade de Referência, que tivesse o efeito de manter para essa Parte, o valor económico da Operação ou conjunto de Operações cujo vencimento foi antecipado, considerando pagamentos e recebimentos que deveriam ter-se realizado após a data de Vencimento Antecipado. O Agente Calculador, responsável por determinar a quantia solicitará cotações às Entidades de Referência, na medida do possível, no mesmo dia e hora, da data do Vencimento Antecipado ou, o mais breve possível depois dessa data. No caso de se obter mais de três cotações, calcular-se-á a média aritmética de todas elas desprezando as cotações que tenham o maior e o menor valor. Obtendo-se apenas três cotações e sendo diferentes, o Valor de Mercado será o valor intermédio. Se forem obtidas unicamente três cotações e duas delas forem iguais, o Valor de Mercado será a média aritmética das três cotações. Se forem obtidas menos de três cotações considerar-se-á que a determinação do Valor de Mercado não é possível.” (al.AB) Fact.Assentes).

26- Depois de uma subida até ao mês de Outubro de 2008, em que a Euribor a 3 Meses atinge os 5,393% (período em que o fluxo de juros já era favorável ao Réu na medida em que excedia os 5,25%) com a crise do “subprime” norte-americano e a falência da “Lehman Brothers”, as taxas de juro e, por consequência, o indexante Euribor a 3 Meses, iniciam uma longa descida agravada pela crise económica que entretanto, se instalou (al. AC) Fact.Assentes).

27- Nesta fase, atentos os períodos de contagem de juros e a subida da Euribor a 3 Meses, a Autora ainda auferiu ganhos nos períodos que se venceram em 10 de Junho de 2008 e em 10 de Setembro de 2008, nos montantes, respectivamente de € 3.066,66 e € 3.066,67, no que perfez o montante global de 6.133,33€ (al. AD) Fact.Assentes).

28- A crise do “subprime” norte-americano do Verão de 2008 e a falência da “Lehman Brothers” desencadeou uma forte turbulência no mercado financeiro com reflexos nos indexantes Euribor cujo valor veio sistematicamente a decrescer (al. AE) Fact.Assentes).

29- A Euribor a 3 Meses registou sucessivamente os seguintes valores:

a) Em 10 de Dezembro de 2008, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 3,376%;

b) Em 10 de Março de 2009, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 1,687%;

c) Em 10 de Junho de 2009, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 1,283%;

d) Em 10 de Setembro de 2009, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 0,778%;

e) Em 10 de Dezembro de 2009, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 0,714%;

f) Em 10 de Março de 2010, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 0,651%;

g) Em 10 Junho de 2010, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 0,718% (al. AF) Fact.Assentes).

30- Tendo o Réu debitado à Autora, respectivamente:

a) Em 10 de Dezembro de 2008, € 3,500,00 (Três mil e quinhentos euros);

b) Em 10 de Março de 2009, € 21.733,33 (Vinte e um mil, setecentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos);

c) Em 10 de Junho de 2009, € 39.866,67 (Trinta e nove mil, oitocentos e sessenta e seis euros e sessenta e sete cêntimos);

d) Em 10 de Setembro de 2009, € 39.866,66 (Trinta e nove mil, oitocentos e sessenta e seis euros e sessenta e seis cêntimos);

e) Em 10 de Dezembro de 2009, € 39.433,34 (Trinta e nove mil, quatrocentos e trinta e três euros e trinta e quatro cêntimos)

f) Em 10 de Março de 2010, € 39.000,00 (Trinta e nove mil euros).

No que perfaz até à presente data, o montante de € 183.400,10 – cfr.documentos de fls.62 a 65 junto nos autos apensos e que aqui se dá por reproduzido (al. AG) Fact.Assentes).

31- Enquanto a Autora nos primeiros 9 (meses) meses auferiu um proveito global de € 6.133,33€, o Réu nos 15 meses seguintes auferiu um proveito de € 183.400,10 (Cento e oitenta e três mil e quatrocentos euros e dez cêntimos), ou seja, quase 30 (trinta) vezes superior àquele que a Autora auferiu no conjunto (al. AH) Fact.Assentes).

32- Em 10 de Novembro de 2009, a Autora viu-se na necessidade de celebrar com o Réu um contrato de empréstimo no montante de € 313.706,00, dos quais € 200.000,00 se destinaram a liquidar o capital em dívida do contrato de abertura de crédito celebrado em Maio de 2007, sendo os remanescentes € 113.706 utilizados exclusivamente para solver os pagamentos dos fluxos de taxas de juros devidos pela Autora ao Réu por força do “ Contrato de Permuta de Taxa de Juro “ ou “ Swap “ – (cf.documento de fls.66 a 71 junto nos autos apensos e que aqui se dá por reproduzido (al. AI) Fact.Assentes).

33- A Euribor a 3 Meses tem-se mantido pelos mesmos valores, procurando o Banco Central Europeu manter taxas de juros baixas, permitindo a recuperação da economia e o controlo da inflação na União Europeia (al. AJ) Fact.Assentes).

34- A ré é uma filial em Portugal de uma das maiores Instituições de Crédito Europeias, com uma quota de mercado em Portugal que ronda os 20% (al. AL) Fact.Assentes).

35- Segundo o seu registo junto do Banco de Portugal e da Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, o Réu é uma Instituição de Crédito habilitada a exercer a sua actividade em Portugal e, em especial, a actividade de Intermediação Financeira (al. AM) Fact.Assentes).

36- O Réu apresentou nos anos de 2008, 2009 e nos primeiros três trimestres de 2010, os resultados líquidos, respectivamente, de 517,7 milhões de euros, 523,3 milhões de euros e 354,7 milhões de euros (al. AN) Fact.Assentes).

37- Em Janeiro de 2007 a Euribor situava-se em 3,857%, tendo subido consecutivamente até Outubro de 2008, altura em que atingiu o valor máximo de 5,393% (em 10 de Outubro de 2008) (al.AO) Fac.Assentes).

38- Por esse motivo, a autora, cujos financiamentos em curso estavam sujeitos a taxas variáveis, viu os encargos, com os juros que tinha a pagar nos financiamentos referidos no ponto 3 dos factos provados, subirem (al.AP) Fac.Assentes).

39- A A. assinou e entregou uma livrança em branco (com autorização de preenchimento) para cobertura das responsabilidades que lhe poderiam advir dos contratos de swap assinados com o Banco (al.AQ) Fac.Assentes).

40- Tal livrança tinha como limite o valor máximo de € 603.600,00 (seiscentos e três mil e seiscentos euros), conforme documento de fls.65 e 66 e se dá aqui por inteiramente reproduzido (al.AR) Fac.Assentes).

41- Durante o ano de 2007, a autora reduziu o seu quadro de pessoal, em termos não concretamente apurados (resp.ques.1º).

42- O sócio gerente B. não tem formação específica na área financeira e conduz os destinos da “F. ” desde a data da sua constituição em 1969 (resp.ques.2º).

43- Aquando do primeiro contrato de permuta de taxa de juro foi dada informação à autora sobre tal produto em termos não apurados (resp.ques.3º).

44- Em Março de 2008, antes da celebração do terceiro “Contrato de Permuta de taxa de juros”, o réu não sujeitou a autora a responder a um inquérito sobre informação específica ou a qualquer teste de averiguação sobre os seus conhecimentos e experiência para celebrar um contrato de permuta de taxa de juro (resp.ques.12º e 13º).

45- O réu para além de esclarecimentos verbais que prestou à autora entregou ao seu gerente a declaração constante de fls.48 dos autos apensos, que este subscreveu, para além da declaração que consta do contrato (resp.ques.14º).

46- A autora antes da celebração do 1º contrato de permuta de taxas de juros pagava anualmente juros dos financiamentos que revelavam tendência para subir (resp.ques.26º).

47- A par do referido agravamento das taxas de juro, começou a verificar-se uma saturação do mercado imobiliário, tornando-se mais difícil a venda de imóveis a que a A. se dedicava (resp.ques.27º).

48- …foram esses os motivos, que levaram a autora a decidir-se por celebrar o primeiro contrato de permuta de taxa de juro com o R., em Janeiro de 2007, pretendendo conseguir o efeito estabilizador/fixador das taxas de juro dos financiamentos que oneravam a autora (resp.ques.28º).

49- Quanto ao segundo contrato celebrado pela A. com o Banco, refira-se que o mesmo visava não apenas a gestão da taxa de juro aplicável aos financiamentos que a A. tinha em curso, mas também uma bonificação das mesmas no caso de as taxas descerem (resp.ques.29º).

50- Em relação ao terceiro contrato, a A. contratou-o a fim de beneficiar de uma ulterior bonificação das taxas de juro desde que a Euribor se mantivesse dentro de um determinado intervalo (entre 2,50% e 5,25%) (resp.ques.30º).

51- Foi sempre afirmado pelo réu à autora tratar-se de produtos financeiros que poderiam implicar perdas. (resp.ques.31º).

III- QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.

São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar :

1- Dos vícios formais apontados à decisão recorrida.

2- Da pretendida invalidade do terceiro contrato de permuta de taxa de juro ( interest rate swap ). Violação pelo Banco Réu de deveres de esclarecimento ou informação.

Passemos à sua análise :

1- Dos vícios formais apontados à decisão recorrida.

Alega a recorrente que :

A Directiva Comunitária ( transposta para a ordem jurídica interna pelo Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro ) só se aplica ao terceiro contrato e não aos dois primeiros, logo, faltou à sentença em apreço a apreciação desta questão essencial submetida a julgamento ( artigo 660º, nº 2 do CPC ), o que consubstancia um ponto de facto incorrectamente julgado na douta sentença ( artigo 685º - B, alínea a) do CPC ).

Por outro lado,

A sentença em apreço não só não resolve todas as questões que a apelada submeteu à apreciação do Tribunal a quo ( artigo 660º, nº 2 do CPC ), como não discrimina e indica os factos provados e erra na interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes ( artigo 659º, nº 2 do CPC ), designadamente : artigo 304º, nº 3 e nº 5, artsº 312º, 314º, 317º, todos do CVM e ainda os artigos 685-B, alínea a) e 712º, nº 1, alínea a) e b), todos do CPC.

Apreciando :

Não assiste razão à apelante neste particular.

A decisão recorrida não padece de qualquer vício de ordem formal.

No que concerne à alegada falta de aplicação/conhecimento da Directiva Comunitária nº 2004/39/CE, do Parlamento e do Conselho de 21 de Abril, relativa aos mercados de instrumentos financeiros ( DMIF ), transposta para a ordem jurídica interna através do Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, que entrou em vigor em 1 de Novembro de 2007 ( vindo a ser rectificado através da Declaração de Rectificação nº 117-A/2007, de 28 de Dezembro ), trata-se aqui de uma questão puramente jurídica que se insere no âmbito e no contexto próprios da apreciação do mérido deste recurso, uma vez que incide sobre o acerto do enquadramento legal que se fez corresponder aos factos dados como assentes.

Neste sentido,

A análise a que procedeu o tribunal a quo teve por objecto a temática jurídica essencial que lhe cumpria basicamente conhecer, tendo sido desenvolvido o raciocínio bastante para poder concluir-se como se fez, inexistindo portanto qualquer verdadeira omissão de pronúncia.

Diferentemente,

Julgar se a apreciação jurídica dos factos conduz, no plano substantivo, a resultados diferentes daqueles que se perfilharam em 1ª instância constituirá a concreta pronúncia a cargo deste tribunal superior, na sindicância do decidido e realizada na perspectiva da procedência ou improcedência da apelação.

Por outro lado,

No que concerne à almejada alteração da decisão de facto, cumpre assinalar que a recorrente não a impugnou em conformidade com as apertadas exigências previstas no artigo 685º-B do Cod. Proc. Civil.

Com efeito,

Nada disse de concreto acerca dos pontos de factos que teriam sido incorrectamente valorados, com indicação dos meios de prova que impunham respostas diversas e respectiva motivação.

Por este motivo, não é, desde logo, tecnicamente possível introduzir qualquer modificação da decisão de facto proferida em 1ª instância, a qual se manterá absolutamente incólume.

2- Da pretendida invalidade do terceiro contrato de permuta de taxa de juro ( interest rate swap ). Violação pelo Banco Réu de deveres de esclarecimento ou informação.

Concluiu a A. as suas alegações de recurso referindo :

É uma microempresa com um capital social de € 50.000,00, com um gerente sem formação específica, ou seja, um investidor não qualificado ( artigos 304º nº 3 e nº 5 e 312º do CVM ), não possuindo qualquer historial em instrumentos financeiros de risco que permitisse incluí-la numa minoria de clientes de “ topo “ – como abusivamente a classificou o Banco ( artigo 314º do CVM e artº 712º, nº 1, alíneas a) e b) do CPC ).

Nos termos dos artigos 304º, nº 1, e 317º, nº 1 do CVM, o Banco era obrigado a “ categorizar o cliente “, “ adequar o serviço prestado ao perfil do cliente “ e ainda dar cumprimento à “ regra da adequação ao serviço do Cliente. “ – o que não foi cumprido pelo Banco.

Aliás, o Banco também não deu cumprimento ao “ Questionário do Perfil do Investidor “ ( artigo 314º do CVM ).

Por outro lado,

Não se pode concluir – como o fez a sentença em apreço – que a falta do“ Questionário do Perfil do Investidor “ se mostra suprida pela realização de anteriores contratos.

Face à sistemática violação pelo Banco das regras básicas do CVM, a Comissão de Mercados de Valores Mobiliários ( CMVM ) analisou em Parecer, concluindo poderem ser “ qualificados como instrumentos de protecção do risco de taxa de juro ao contrário do que é referido nas várias peças contratuais… “.

Apreciando :

A questão essencial que cumpre apreciar neste recurso prende-se com a invocada violação pelo Banco Réu de deveres impostos pela Comissão de Mercado dos Valores Mobiliários ( vulgo CMVM ) que terão estado na base da aceitação pela A. do produto financeiro proposto – um contrato denominado de Permuta da Taxa de Juro ( Interest Rate Swap ) - sem alcançar, precisamente por essa razão, os gravíssimos riscos a que se expunha.

Note-se, ainda, a este propósito, que a presente acção foi igualmente estruturada com fundamento na existência de vício na formação da vontade da A. ao aderir ao instrumento financeiro proposto pela Ré, o que tornaria o negócio inválido ( concretamente, em virtude de erro sobre o objecto do negócio, nos termos do artigo 251º do Código Civil – cfr. 137º a 143º da petição inicial ), pretensão esta que soçobrou em 1ª instância, não havendo o recorrente impugnado nessa parte o decidido – que, por esse motivo, transitou em julgado.

Estipulam as normas pertinentes ao Código de Valores Mobiliários cuja violação a recorrente acusa :

Artigo 304.º Princípios

“1- Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

2- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.

3- Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente.

( … )

5- Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.”.

Artigo 312.º Deveres de informação

“1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:

a) Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados;

b) À natureza de investidor não qualificado, investidor qualificado ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de protecção que tal implica;

c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adoptadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados;

d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;

e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;

f) À sua política de execução de ordens e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral;

g) À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;

h) Ao custo do serviço a prestar.

2- A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.

3- A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.

4- A informação prevista no n.º 1 deve ser prestada por escrito ainda que sob forma padronizada.

5- Sempre que, na presente Subsecção, se estabelece que a informação deve ser prestada por escrito, a informação deve ser prestada em papel salvo se:

a) A prestação da informação noutro suporte seja adequada no contexto da relação, actual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor; e

b) O investidor tenha expressamente escolhido a prestação da informação em suporte diferente do papel.

6- Presume-se que a prestação de informação através de comunicação electrónica é adequada ao contexto da relação entre o intermediário financeiro e o investidor quando este tenha indicado um endereço de correio electrónico para a realização de contactos no âmbito daquela.

7- A informação prevista nos artigos 312.º-C a 312.º-G pode ser prestada através de um sítio da Internet, se o investidor o tiver expressamente consentido e desde que:

a) A sua prestação nesse suporte seja adequada no contexto da relação, actual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor;

b) O investidor tenha sido notificado, por via electrónica, do endereço do sítio da Internet e do local no mesmo de acesso à informação;

c) Esteja continuamente acessível, por um período razoável para que o investidor a possa consultar “.

( … )

Artigo 314.º Princípio geral

“1- O intermediário financeiro deve solicitar ao cliente informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro ou ao serviço considerado, que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos.

2- Se, com base na informação recebida ao abrigo do número anterior, o intermediário financeiro julgar que a operação considerada não é adequada àquele cliente deve adverti-lo, por escrito, para esse facto.

3- No caso do cliente se recusar a fornecer a informação referida no n.º 1 ou não fornecer informação suficiente, o intermediário financeiro deve adverti-lo, por escrito, para o facto de que essa decisão não lhe permite determinar a adequação da operação considerada às suas circunstâncias.

4- As advertências referidas nos n.os 2 e 3 podem ser feitas de forma padronizada “.

( … )

Artigo 317.º Disposições gerais

“1- O intermediário financeiro deve estabelecer, por escrito, uma política interna que lhe permita, a todo o tempo, conhecer a natureza de cada cliente, como investidor não qualificado, qualificado ou contraparte elegível, e adoptar os procedimentos necessários à concretização da mesma.

2- O intermediário financeiro pode, por sua própria iniciativa, tratar:

a) Qualquer investidor qualificado como investidor não qualificado;

b) Uma contraparte elegível, assim qualificada nos termos do n.º 1 do artigo 317.º-D como investidor qualificado ou como investidor não qualificado. “.

Vejamos :

Da factualidade dada como assente – e tendo em atenção a materialidade ( particularmente extensa e impressiva ) que a A. não logrou provar[1] – retira-se que

As informações e os esclarecimentos sucessivamente prestados pelo Réu à A., aquando da celebração de cada um dos contratos de permuta de taxa de juro, permitiram-lhe seguramente compreender e alcançar que se encontrava perante um produto financeiro que comportava risco, podendo, perante condições de mercado que viessem a revelar-se desfavoráveis, originar perdas patrimoniais que nesse caso suportaria.

Neste sentido e suportando tal afirmação, encontra-se provado que :

A autora antes da celebração do primeiro contrato de permuta de taxas de juros pagava anualmente juros dos financiamentos que revelavam tendência para subir.

A par do referido agravamento das taxas de juro, começou a verificar-se uma saturação do mercado imobiliário, tornando-se mais difícil a venda de imóveis a que a A. se dedicava, tendo sido esses os motivos, que levaram a autora a decidir-se por celebrar o primeiro contrato de permuta de taxa de juro com o R., em Janeiro de 2007, pretendendo conseguir o efeito estabilizador/fixador das taxas de juro dos financiamentos que oneravam a autora.

Quanto ao segundo contrato celebrado pela A. com o Banco, o mesmo visava não apenas a gestão da taxa de juro aplicável aos financiamentos que a A. tinha em curso, mas também uma bonificação das mesmas no caso de as taxas descerem.

Em relação ao terceiro contrato, a A. contratou-o a fim de beneficiar de uma ulterior bonificação das taxas de juro desde que a Euribor se mantivesse dentro de um determinado intervalo (entre 2,50% e 5,25%).

Acresce ainda que

Foi sempre afirmado pelo réu à autora tratar-se de produtos financeiros que poderiam implicar perdas.

Assim sendo,

e diferentemente do sustentado pela apelante,

Não impendia sobre o Banco Réu, neste caso concreto, a obrigação de elaborar qualquer perfil de investidor ou outro expediente documental similar.

Note-se que

A adesão ao produto em causa por parte da A. é anterior à vigência das normas supra transcritas – a entrada em vigor do mencionado Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, deu-se em 1 de Novembro de 2007 - pelo que se torna imperioso concluir que a cliente do Banco Réu conhecia, então, os termos essenciais que definiam este instrumento financeiro, tendo-os aceite, ciente das suas características gerais e típicas, mormente enquanto produto que comportava o risco de vir a sofrer perdas patrimoniais.

Com efeito,

Os três contratos que foram consecutivamente firmados entre as partes revestem exactamente a mesma natureza jurídica comum definidora, pertencendo por conseguinte ao tipo negocial básico – o contrato de permuta de taxa de juro[2] ( interest rate swap ).

Se é certo que a conclusão de qualquer deles implicaria, sempre e em cada caso, o cumprimento, por parte do Banco Réu, do dever de informação e esclarecimento acerca das suas características específicas, já não faz sentido pretender que, aquando da realização do terceiro contrato, quase um ano após o primeiro contacto negocial entre as partes e a respectiva consumação ( do primeiro ), com a subsequente vigência ininterrupta, eficaz e actuante, desta relação contratual, ainda fosse obrigatório proceder a qualquer questionário acerca do perfil do investidor, ou outro, atendendo essencialmente ao continuado e pessoal conhecimento que as partes já tinham uma da outra e à prévia aceitação e vigência – com o agrado do cliente – do tipo de instrumento financeiro em causa.

Concorda-se, por conseguinte, com o juiz a quo quando o mesmo refere na sua decisão : “ Quanto ao regime previsto nos aludidos preceitos, e relativamente à necessidade de categorizar o cliente e adequar o serviço ao perfil do cliente nomeadamente mediante o preenchimento de um “ questionário de perfil de investidor “, essa indagação mostra-se suprida pela sucessão de negócios da mesma natureza prestada que a autora havia celebrado com o réu desde Março e Julho de 2007, com cobertura e gestão do mesmo montante mutuado. Essa experiência no curso de negócios financeiros de swap permite ao réu, em Março de 2008, considerar suficientes os esclarecimentos que prestou mais a entrega do documentos de fls. 48 dos autos apensos. “.

Não se vislumbra, neste especial contexto, que a entrada em vigor, em 1 de Novembro de 2007, do Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, prejudique a ( correcta ) análise da situação sub judice que foi levada a cabo em 1ª instância.

De salientar, ainda, a este propósito, que o instrumento financeiro em causa – o contrato de permuta de taxa de juro ( interest rate swap ) – constitui uma figura jurídica aceite, em termos gerais, pelo sistema ( vide artigo 2º, alínea e) do Código de Valores Mobiliários ), e como tal lícita, não consubstanciando em si qualquer expediente dissimulado ou enganador, proibido por lei ou vedado por quaisquer autoridades oficiais competentes.

Por outro lado,

não obstante não possuir formação específica na área financeira, o sócio gerente da A. “F. ” conduziu efectivamente os seus destinos desde a data da sua constituição em 1969, encontrando-se, naturalmente, por via da sua vasta experiência comercial e empresarial, suficientemente familiarizado com os financiamentos bancários na ordem de vários milhões de euros – o seu débito perante a banca, aquando do primeiro dos contratos de permuta de taxa de juro, era de cerca de cinco milhões de euros -, e com os riscos associados à flutuação das taxas de juro - como não podia deixar de ser.

De notar, ainda, que na formalização do terceiro contrato de permuta da taxa de juro – o que está aqui verdadeiramente em causa – o sócio gerente da Ré assinou o documento junto a fls. 48 a 54, dos autos de procedimento cautelar apensos donde consta :

“Declaramos a aceitação integral da presente operação e a vinculação nos precisos termos dele constantes, correspondendo o negócio nela titulado ao que por nós é efectivamente pretendido.

Igualmente declaramos estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, bem como do enquadramento fiscal expresso no ponto 4 da presente confirmação, tendo-nos sido prestado pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados para a tomada consciente da decisão de contratar, nomeadamente, o facto de podermos, no caso da evolução das condições de mercado não serem favoráveis, registar uma perda financeira líquida com a operação. “.

Ora,

Este excerto constitui um expresso e inequívoco reconhecimento por parte da A. de que se encontrava ciente de estar a subscrever um produto financeiro de risco e de que poderia, no caso das condições do mercado se revelarem desfavoráveis – como veio a acontecer – registar perdas financeiras líquidas.

Em contrapartida,

não há qualquer prova nos autos de que o banco R. ao propor este contrato de permuta da taxa de juro ( em 6 de Março de 2008 ) tivesse conhecimento ou previsão acerca da eclosão, no Verão de 2008, da crise do “ subprime “ norte-americano e da falência da Lehman Brothers, factores que estiveram verdadeiramente na base da longa descida agravada das taxas de juro e, por consequência, do indexante Euribor a três meses, propiciando as fortes perdas que a A., após um período de sucessivos ganhos, veio a registar.

No fundo,

A A., gerida por um sócio gerente com vasta experiência comercial em matéria de recurso ao financiamento bancário na ordem de milhões de euros, arriscou na mira de vir a obter ganhos de acordo com a previsão da tendência de subida da taxa de juros ; durante vários e consecutivos meses a aposta revelou-se bem sucedida e frutífera ; porém, por força da verificação superveniente de acontecimentos económicos internacionais, na altura imprevistos e que, agora, são de todos conhecidos, as condições de mercado manifestaram-se profundamente adversas aos seus interesses, registando-se o pior cenário previsto ( para o cliente do Réu ) em termos do comportamento do produto financeiro por si subscrito.

Não se vislumbra que tal circunstância – alheia ao banco Réu – possibilite, em termos legais, e em conformidade com a causa de pedir apresentada nestes autos, a modificação das cláusulas contratuais livremente firmadas entre os celebrantes, que valem e são para cumprir[3].

Relativamente ao “ Parecer da Comissão de Mercado dos Valores Mobiliários “, de fls. 129 a 179 :

1º Trata-se de um documento apresentado apenas com as alegações de recurso, sem possibilidade de ser contraditado em 1ª instância.

2º O respectivo conteúdo não se reporta às especificidades da situação sub judice, abordando, em bloco, em termos genéricos e relativamente indiferenciados, 114 reclamações por clientes do Banco S. relativamente à comercialização por aquele banco de contratos de permuta de taxa de juro.

3º A maior parte da factualidade aí exposta não é coincidente com os pontos de facto seleccionados aquando da elaboração da base instrutória.

4º Tal documentação – emanada de uma entidade não jurisdicional - não bule nem prejudica todas e cada uma das considerações jurídicas que se desenvolveram supra.

Não há assim fundamento legal que justifique a pretensão que a A. veio apresentar a juízo.

A apelação improcede.

IV- DECISÃO :

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 25 de Setembro de 2012.

Luís Espírito Santo

Gouveia Barros

Conceição Saavedra

[1] Foram dados como não provados os seguintes pontos da matéria de facto : 3º - “ Aquando da celebração do primeiro contrato de permuta de taxa de juro foi dada uma sucinta informação à autora sobre tal produto, sendo-lhe referido que era um produto que só era contratado com clientes muito especiais entre os quais se contava a A. “ ; 4º “ O pagamento dos montantes resultantes desse contrato resultaria da aplicação de fórmulas complexas, que foram apresentadas por escrito, dizendo-se à autora, na altura, que, caso houvesse determinada variação da taxa de juro, o que era previsível que sucedesse, a autora beneficiaria de um saldo de conta e se houvesse um saldo negativo, mais improvável, teria algum prejuízo, mas sempre de pouco significado. “ ; 5º - “ O contrato celebrado pela autora no dia 31 de Maio de 2007 baseou-se na incompleta informação que lhe foi disponibilizada, e convencida que estava a subscrever mais um “ produto “ financeiro, a Autora, sensibilizada pela escolha do Réu.”; 6º - “ Não sendo explicado à autora que perdia a oportunidade de beneficiar de taxas de juros inferiores ao nível fixado, sendo que a autora não compreendeu o objecto e riscos do contrato que lhe estavam a propor, o qual foi apresentado como um produto com risco negligenciável. “ ; 9º - “ Na nova apresentação para a celebração de novo contrato de permuta de taxa de juro ( o terceiro ), que substituísse o anterior, a ré não invocou qualquer razão para o efeito, e a autora continuou sem entender porque se substituía de novo um contrato assinado meses antes. “ ; 10º - “ O racional deste terceiro contrato é ininteligível para um investidor não qualificado ou destinatário médio. “ ; 11º - “ A propósito da resolução antecipada do 2º contrato, a informação fornecida à ora A. foi incompleta e omissa. “ ; 15º - “ O Réu, em nenhum momento, informou a A. que o Contrato de Permuta da Taxa de Juro implicaria perdas significativas caso se verificasse uma variação, positiva ou negativa, de taxa de juro superior a determinadas percentagens, onde, a perder, a Autora perdia em proporção muito maior do que na hipótese de ganhar, onde ganharia em proporção muito inferior. “ ; 16º - “ O Réu nunca apresentou à Autora exemplos concretos, “ simulações “ que pudessem formar a sua convicção acerca do modo como todo este produto se estruturaria. “ ; 18º - “ Quando celebrou o terceiro Contrato de Permuta da Taxa de Juro com a Autora, o Réu, enquanto instituição financeira internacional, não podia ignorar os indícios que já existiam acerca da crise decorrente do subprime, onde já era evidente a situação em que se encontrava o mercado imobiliário nos Estados Unidos da América e os bancos envolvidos, designadamente o Lehman Brothers que veio a ser declarado insolvente. “ ; 19º - “ Em Março de 2008, o Réu não recolheu a informação necessária que lhe permitisse concluir, respectivamente, que o Contrato de Permuta de Taxa de Juro, partindo de um valor nocional ou fictício de € 6.000.000,00 ( seis milhões de euros ) se adequava ao perfil e necessidades da Autora. “ ; 20º - “ A Autora não tinha nem experiência, nem quadros técnicos que permitissem compreender o alcance e riscos associados ao Contrato de Permuta de Taxa de Juro. “ ; 21º - “ Se o Réu tivesse informado a autora, enquanto intermediário financeiro, sobre os termos acima referidos, a Autora teria recusado a celebração dos Contratos de Permuta da Taxa de Juro. “ 22º - “ O réu ao alegar que se tratava de um produto destinado a clientes de topo e ao omitir a informação sobre os riscos em que a autora poderia incorrer ao celebrar um contrato relativo a um instrumento financeiro derivado, induziu a Autora a celebrar um contrato cujo objecto essencial a última desconhecia. “ ; 23º - “ A Autora nunca teve consciência que estava a celebrar um contrato relativo a instrumentos financeiros derivados com os riscos que estes implicam, nem tais riscos lhe foram explicados pelo Réu. “.

[2] Conforme refere José Engrácia Antunes, in “ Os Instrumentos Financeiros “, pags. 167 a 174 : “ Designa-se por swap ( literalmente, troca ou permuta ) o contrato pelo qual as partes se obrigam ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, na mesma moeda ou em moedas diferentes, numa ou várias datas predeterminadas, calculadas por referência a fluxos financeiros associados a um activo subjacente, geralmente uma determinada taxa de câmbio ou de juro. ( … ) nos swaps de juros ( interest rate swaps, Zinssatzswap ) – aliás, hoje bastante frequentes e relevantes -, as partes contratantes acordam em trocar entre si quantias pecuniárias expressas numa mesma moeda, representativas de juros vencidos sobre determinada capital hipotético, calculados por referência a determinadas taxas de juros fixas e/ou variáveis. ( … ) “ ; Outrossim refere Paulo Câmara, in “ Manual de Direito dos Valores Mobiliários “, pag. 202 : “ Os swaps são contratos através dos quais uma parte transfere o risco económico inerente a um activo para outra parte, em troca de uma remuneração. Os contratos de swaps podem envolver liquidação física, dano origem à aquisição de activos ( incluindo mercadorias ) ou assumir referências meramente nocionais, o que os aproxima dos contratos diferenciais. O Código qualifica-os como instrumentos financeiros ( artigo 2º, nº 1, alínea e)), em transposição da qualificação operada pela Directiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros. “. Refere-se em www.wikipédia : “ Swap é um contrato derivativo. Pode ser usado ( … ) para protecção ( hedge ou seguro ), ou como investimento especulativo. Nesse tipo de contrato, os investidores comprometem-se a pagar a oscilação de uma taxa ou de um valor de um activo. “.

[3] Precisamente no mesmo sentido, vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17 de Fevereiro de 2011 ( relator Luís Mendonça ), proferido no âmbito do procedimento cautelar apenso aos presentes autos.

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral