783/10.0BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

1) Na aferição da suficiência da fundamentação do despacho de reversão deve ser considerado o despacho relativo ao direito de audição, bem como as demais diligências constantes do processo executivo, para as quais o primeiro remete.

2) Se o órgão autor da reversão não pondera as diligências de prova requeridas pelo executado, com vista à demonstração da suficiência patrimonial da devedora originária, incorre na preterição do direito de audição prévia do revertido.

Acórdão

I- Relatório

J. .............. deduziu, na qualidade de revertido, oposição ao processo de execução fiscal (PEF) n.º ............ e apensos, instaurado contra a sociedade «M………, Lda.», para cobrança coerciva de dívidas de IVA de 2001, IRC de 2001 e coimas, no montante total de € 25.645,28.

O Tribunal Tributário de Lisboa, por sentença proferida a fls. 223 e ss. (numeração em formato digital – sitaf), datada de 03 de Abril de 2019, julgou procedente a oposição. A Fazenda Pública interpôs recurso, em cujas alegações de fls. 263 e ss. (numeração em formato digital – sitaf), formulou as conclusões seguintes:

«A. Visa o presente recurso reagir contra a douta Sentença proferida em primeira instância, porquanto a mesma julgou procedente a oposição à execução, e, em consequência, anulou o ato de reversão, com a consequente absolvição do Oponente da instância executiva.

B. Compulsada a prova documental junta aos autos de primeira instância, verifica-se que na douta sentença proferida em primeira instância, quanto aos factos provados, deveria ter dado como provado da declaração de inscrição no registo início de atividade da sociedade devedora originária, a fls.73 a 74 dos autos, designadamente no campo 30, consta a assinatura do Oponente, como representante legal, pelo que, deverá resultar provado que o Oponente representou a sociedade devedora originária no ato de inscrição e registo de atividade junto da Direcção-Geral dos Impostos, ora ATA.

C. E que o ponto H) e I) e L) dos factos provados encontram-se incompletos, porquanto com a notificação para o exercício do direito de audição prévia e com a citação do despacho de reversão, e em conformidade com o texto do rosto do ato, foi enviado um anexo que consiste numa descrição da dívida em apreço, que consta nos autos, ou seja, o número do processo, número de certidão, identificação do documento de origem, período tributário, tributo, tipo e valor.

D. Com o devido respeito e salvo melhor opinião, é convicção da Fazenda Pública deveria ter sido dado como provado que o Oponente exerceu a gerência de facto da sociedade nos períodos em apreço nos autos, por ser o único gerente da sociedade, conforme facto provado A).

E. E também pelo supra referido facto que deveria ter sido dado como provado da sua assinatura na inscrição do registo de atividade junto da Direcção-Geral dos Impostos.

F. Sendo a dívida de IRC de 2001, estando apenas designado como gerente o Oponente, obrigando-se a sociedade perante terceiros com a assinatura do Oponente, conforme facto provado A), então só o Oponente poderia desenvolver e gerir a sociedade devedora originária na sua atividade e giro comercial.

G. E dessa forma, só o Oponente, como gerente de facto, poderia assumir contratualizar, compromissos e obrigações, subscrever produtos e intervir junto do Estado, como o fez perante a inscrição de registo/início de atividade.

H. Que com a notificação para audição prévia e a citação foi anexado um documento com a descrição da dívida revertida, correspondendo a respetiva fundamentação da dívida em reversão.

I. Na perspetiva da Fazenda Pública, a decisão ora recorrida, não perfilhou, com o devido respeito, e salvo sempre melhor entendimento, a acertada solução jurídica no caso sub judice.

J. Na fundamentação de facto da douta sentença proferida, o Ilustre Tribunal “a quo” assentou, conforme o ponto A) dos factos provados, “Em 11-06-2001. Foi constituída a sociedade «M………., Lda.», incumbindo a gerência ao ora oponente, J..........., obrigando-se a sociedade com a assinatura do gerente (…)”.

K. E que, conforme deveria decorrer dos pontos H), I) e L) dos factos provados, conforme supra invocado, com a notificação do direito de audição prévia e a citação, foi um anexo onde consta a descrição da dívida revertida.

L. Deste cômputo, giza-se, que a dívida de IRC de 2001 é respeitante ao ano de constituição da sociedade devedora originária que tinha o Oponente, como único gerente.

M. Não obstante, o Ilustre Tribunal “a quo” considera - negando a existência de qualquer presunção legal da gerência de facto a partir da nomeação, de direito constante do Registo Comercial- que os elementos presentes nos autos não são suficientes para afirmar que o Oponente exerceu, de facto, as funções de gerente nos períodos a que se referem as dívidas tributárias ora revertidas.

N. Por outro lado, no ponto J) dos factos provados, o Ilustre Tribunal “a quo” assentou que o Oponente exerceu o direito de audição prévia alegando que nunca exerceu a gerência de facto da sociedade devedora, para depois afirmar que a AT não contraditou esta afirmação.

O. Mas, desconsidera que de acordo com o ponto K) dos factos provados que foi proferido no despacho de reversão “(…) Face às diligências de fls.120, e estando concretizado a audição dos responsável (eis) subsidiário(s) prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra J............... (…)”, pelo que, o direito de audição exercido pelo Oponente foi considerado, mas não atendido, na decisão de proferimento do despacho de reversão.

P. É a AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam reverter a execução fiscal contra o responsável subsidiário, designadamente o exercício da gerência de facto, por parte do revertido.

Q. Ora, até ao Acórdão do STA (Pleno) de 28.02.2007 (Proc.1132 /06) – existem diversos acórdãos a afirmar que a gerência de direito faz presumir a gerência de facto (presunção judicial) e que o revertido tinha o ónus de fazer contraprova que pudesse por em causa essa presunção.

R. Após este Acórdão, veio a entender-se que provada que esteja a gerência de direito, continua a caber à Fazenda Pública provar que à designação correspondeu ao efectivo exercício da função.

S. De facto, entendia-se que havia presunção judicial que presumia a gestão de facto da de direito e ao gestor de direito competia provar que não fora de facto.

T. O referido Acórdão do STA de 2007 inverteu aquele entendimento, determinando que a presunção não vale, exigindo um juízo casuístico que o juiz retira da prova do processo.

U. Em abono da verdade, pese embora a aludida mudança jurisprudencial, é consternador que determinada pessoa se constitua no exercício do cargo de gerente de uma determinada sociedade comercial, indicando a sua identificação e assunção de deveres e responsabilidades, designadamente desde a sua constituição, como no presente caso sob apreço, e depois essa constituição/designação, com todas as vicissitudes e poderes de gerência, não tenha qualquer valor jurídico na vinculação e efetividade dessa gerência, ficando mercê da prova produzida e de um juízo casuístico.

V. De facto, o tribunal pode entender que, nas circunstâncias do caso em concreto (juízo casuístico) há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de o exercício da gerência de facto ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido, ou o contrário.

W. De facto, atualmente assistimos a uma exigência probatória agonizante gizada uma desigualdade entre partes e pejorativa do valor jurídico das disposições do código das sociedades comerciais e do registo comercial.

X. Em termos práticos, segundo o entendimento atual, do valor jurídico do art.11.º do Código do Registo Comercial, apenas resulta a presunção legal de que, aquele cuja designação como gerente foi inscrita no registo, é gerente de direito, ficando a AT dispensada e provar a gerência de direito.

Y. Mas, nesse ínsita ideia estamos a desvalorizar a constituição societária, em virtude da gerência de direito não deter qualquer efetividade para efeitos de demonstrar que determinada pessoa era o gerente.

Z. Apelando a um juízo de normalidade e consistente com as regras legais, aquele que aceita e se constitui como gerente de uma sociedade comercial, à luz das regras das sociedades comerciais, deverá ser aquele que é o gerente de facto de uma determinada sociedade.

AA. Se assim não é, então nunca deveria ter aceite ser gerente da sociedade, como nos presentes autos, porque ao aceita-lo, está a assumir um conjunto de deveres e obrigações!

BB. Mais ainda, quando, como nos presentes autos, em que o Oponente, no momento da constituição da sociedade devedora originária, no ano de 2001, é designado o único gerente da sociedade, e o ano em apreço da responsabilidade subsidiária é 2001.

CC. E qual a justificação do Oponente, para afirmar, que apesar da inscrição comercial como gerente, não era gerente de facto?

DD. Conforme ponto 4. do seu direito de audição, “A sua nomeação como gerente, da data da constituição da sociedade, assentou em conveniência de um dos outros sócio, que efectivamente exerceu a gerência da sociedade desde a constituição da mesma.”.

EE. Com estas desculpas e trilhando este caminho de condescendência da douta decisão, indiretamente passa-se uma esponja sobre o valor jurídico e a credibilidade das normas legais da órbita da constituição das sociedades comerciais e do respetivo registo comercial.

FF. Assunção do cargo de gerente personifica um conjunto de deveres e obrigações, no plano interno e externo, que não podem ser banalizadas com conveniências e empréstimos de nome, conjeturando uma verdadeira falsidade do que constitui o registo e a realidade societária.

GG. A lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas em face do preceituado no arts.259.º e 260.º, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender -se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a Sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o seu objecto social.

HH. Para além de em termos jurídico-civilísticos os atos praticados obriguem a sociedade, tem de também haver uma relação em termos naturalísticos, uma relação com a sociedade que, mediante o exercício normal do poder de gerência, permita traçar o rumo desta, determinando toda a vida societária.

II. Nessa logica, “(…) o oponente praticou actos de representação (cfr. Assinatura da declaração de início de actividade e da declaração de alterações apresentadas junto da A. Fiscal), da sociedade “…Lda.”. Por outro lado, levando em consideração que o oponente era o único gerente da empresa e que a sua assinatura obrigava a mesma, legítimo será presumir (presunção judicial baseada nas regras da experiência – art.351.º do Cód. Civil) o exercício continuado dos poderes de administração e representação de que era titular face à mesma sociedade.”, Acórdão TCA Sul de 18-06-2013, proc. n.º 06565/13, e Acórdão do STA de 11-3-2009, proc. n.º 709/08.

JJ. Veja-se também o decidido no Acórdão do TCA Sul de 08.06.2017, proc.07374/17, “No caso como o dos autos em que o Oponente foi nomeado único gerente no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas e tendo ficado provado que ele agiu em representação da executada originária, ainda que num só momento, e sem que tenha demonstrado que aquela exercia ou podia exercer a sua atividade sem a sua participação, é de concluir, à luz das mais elementares regras de vivência comum, que a Fazenda Pública demonstrou suficientemente o exercício da gerência de facto pelo Oponente.”

KK. “resulta das regras da experiência comum que se uma sociedade apenas tem um gerente nomeado, e portanto, o único que pode obrigar legalmente a sociedade perante terceiro, esse gerente não é apenas de direito, mas é também de facto, pois se assim não fosse, como poderia a sociedade laborar regularmente se mais ninguém tem poderes para a obrigar?”.

LL. “No processo de execução fiscal não existe qualquer documento que contrarie esta conclusão, nem sequer o Recorrido, em sede de exercício do direito de audição prévia, alegou o que quer que seja que pudesse colocar em causa esta conclusão, e muito menos apresentou qualquer documento.”

MM. “a primeira conclusão a tirar é que, dos factos inscritos na matrícula da sociedade na conservatória do registo comercial se pode concluir, com base nas regras da experiência comum, que o Recorrido, sendo o único gerente de direito nomeado, e o único com poderes para vincular a sociedade, exercia não só a gerência de direito, mas também a gerência de facto.”.

NN. Não existem dúvidas, que dos factos dado como provados e dos que se entende como deverem estar provados, têm de se considerar demonstrada a gerência de facto da sociedade devedora originária pelo Oponente, porque ele foi o gerente designado, e único, na constituição da sociedade em 2001, com as inerentes obrigações, como a declaração de registo/início de atividade, e a dívida revertida é respeitante ao ano de 2001.

OO. Mais, não é sempre necessária a indicação dos preceitos legais aplicáveis, bastando a referência aos princípios pertinentes, aos regimes jurídicos ou a um quadro legal bem determinado, devendo considerar-se o acto fundamentado de direito quando ele se insira num quadro jurídico normativo perfeitamente cognoscível, nesse sentido, veja-se o Acórdão do STA de 22-10-2005, proc.05482/12.

PP. A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada, nos termos do art.23.º n.º4 da LGT, não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.

QQ. Pelo que, do cômputo do processo de reversão verifica-se que decorre cabalmente do caminho percorrido pela AT até à consideração de reverter as dívidas em apreço contra o revertido.

RR. Por fim, quando a falta de pronúncia sobre o alegado pelo Oponente, em sede de direito de audição, sobre o não exercício de gerência, foi demonstrada que foi formalizada a receção do exercício do direito de audição e atendido, mas que não foi aceite em virtude de ter culminado na reversão das dívidas.

SS. Em abono da verdade, e atendendo que douta decisão aponta a existência de falta de fundamentação por não se ter pronunciado sobre o argumento de não exercício da gerência de facto invocado pelo Oponente no direito de audição, nada haveria a dizer em virtude do argumento invocado pelo Oponente.

TT. Face a argumentação do Oponente no art.4.º do direito de audição, entendemos que trata-se de um argumento que não carece de contradita, pela sua natural contranaturalidade com as normas legais e do processo de reversão.

UU. O Oponente, ao invés de esclarecer de forma determinada as circunstâncias, limita-se a invocar que “emprestou” a sua identificação e insistir na tese que nunca exerceu a gerência de facto e/ou assinou quaisquer documentos, quando sabemos que, tal justificação era imperiosa, quando a sociedade obrigava-se mediante a assinatura de um único gerente, ou seja, a sua, facto que por si só clamava por um claro e inequívoco esclarecimento.

VV. Os factos conjugados entre si e “lidos” à luz das regras da experiência comum, não podem ser abafados jonicamente com negações de gerência, comos as presentes nos autos, sob pena de deturpação da aplicação do sistema normativo, da funcionalidade das instituições, e sempre, da verdade material!

WW. Assim sendo, é entendimento da Representação da Fazenda Pública que o Tribunal “a quo”, com a decisão ora em crise, violou o disposto no art.23.º n.º4 e art.24.º, ambos da LGT, e os arts.259.º e 260.º, do Código das Sociedades, ao considerar, a existência de falta de fundamentação legalmente exigível, no sentido que a AT não provou os factos constitutivos do seu direito e que, pelo contrário, que o Oponente, no período em causa, não exerceu a efectiva gerência da executada originária e, como tal, não poderá ter lugar a sua responsabilização, a título subsidiário, pelo pagamento da dívida exequenda.

XX. Com o devido respeito e salvo melhor opinião, dos factos e do direito supra acalentado deveria ter sido interpretados no seguinte sentido da consideração como facto provado da assinatura, como representante legal, da declaração de registo de inscrição/início de atividade, e do exercício da gerência de facto da sociedade devedora originária em 2001,

YY. que sendo o Oponente, o único gerente da sociedade, à data da constituição da sociedade em 2001 e ano da dívida, afigura-se compreensível e lógico que se postule a necessidade da sua respetiva intervenção no que concerne ao giro comercial normal da sociedade devedora originária. Da mesma forma que, obrigando-se a sociedade devedora originária com a assinatura do único gerente, é compreensível e lógico, que a sociedade só poderia vincular-se perante terceiros com a assinatura do Oponente, ora Recorrido, para efeitos de responsabilidade e cumprimento de acordos e transações comerciais que tenha celebrado.

ZZ. Que não existem dúvidas, que dos factos dado como provados e dos que se entende como deverem estar provados, têm de se considerar demonstrada a gerência de facto da sociedade devedora originária pelo Oponente, ora Recorrido, porque ele foi o gerente designado, e único, na constituição da sociedade em 2001, com as inerentes obrigações, como a declaração de registo/início de atividade, e a dívida revertida é respeitante ao ano de 2001.

AAA. Assim como, incorre em erro de julgamento, quando entendimento preconizados sobre as restantes indicações sobre a falta de fundamentação, porquanto a falta de indicação da normal legal não constitui, só por si, numa falta de fundamentação, antes tendo de ser apreciado à luz do quadro da reversão operada, e que se encontra devidamente estruturada.

BBB. E ainda, em erro de julgamento quando à falta de contradita no direito de audião sobre o argumento invocado pelo Oponente para o não exercício do direito de audição, porquanto decorre da informação de que o direito de audição foi atendido mas que não teve deferimento, e os argumentos invocados pelo Oponente são vazios, contranaturas e de um só sentido, e por esse substância, jamais podem ser alicerçada uma falta de fundamentação pela AT.

CCC. A Fazenda Pública entende que dever-se-á considerar que a solução de mérito mais acertada no caso concreto é a de que nos autos de primeira instância consta a prova por documental e a respetiva fundamentação legalmente exigível, em suma, que permite concluir que o Oponente, ora recorrido, exerceu a gerência de facto da sociedade executada originária denominada “M……, LDA.”, sendo a mesma parte legítima nos autos de execução fiscal n.ºs ............ e apensos. // Pelo que se peticiona o provimento do presente recurso, revogando-se a decisão ora recorrida…».

Nas contra-alegações de fls. 291 e ss. (numeração em formato digital – sitaf), o recorrido formulou as conclusões seguintes:

«A- A douta Sentença recorrida procedeu, com rigor e exaustividade, ao apuramento do acervo factual relevante e ao enquadramento conceptual da responsabilidade tributária subsidiária dos membros de corpos sociais e responsáveis técnicos regulada pelo artigo 24.º da LGT, e indicou com precisão os requisitos constitutivos do direito à reversão da execução fiscal.

B- O Recorrido não pode deixar de estar em completo e absoluto desacordo com os argumentos invocados pela Recorrente, sendo manifesto que o que o Tribunal a quo tinha de apurar não se limitava a saber se o ora Recorrido exerceu ou não a gerência de facto da sociedade M........................, Lda., mas impunha conhecer da legalidade do ato de reversão fiscal praticado.

C- O Tribunal a quo apontou os pressupostos de efetivação da responsabilidade subsidiária, que depende do exercício de facto da gerência e da alegação desse exercício no ato de reversão.

D- Ficou provado nos presentes autos que da fundamentação da reversão da execução fiscal em causa contra o Recorrido consta apenas “Insuficiência e/ou inexistência de bens do devedor originário, não se fazendo referência a se este desenvolveu atividade de gerente da primitiva executada, nem ao período de exercício de tal cargo ou ao modo como foi exercido.

E- Não consta dos presentes autos prova documental e fundamentação bastante que permita concluir que o Recorrido exerceu a gerência de facto da sociedade executada originariamente

F- Dos factos provados A) a C) resulta que o Recorrido foi gerente de direito da devedora originária de 11 de junho de 2001 a 25 de setembro do mesmo ano, data em que renunciou à gerência, não constando dos autos qualquer comprovação de que o Recorrido tenha exercido de facto funções de gerência nos períodos em apreço nos autos, porquanto como facilmente se alcança do facto provado E) grande parte das dívidas revertidas são posteriores à renúncia à gerência do Recorrido.

G- O Recorrido, como alegou em sede de audição prévia e sustentou na sua petição de oposição, nunca exerceu de facto funções de gerência da executada originária, e incumbia à Recorrida ter feito prova de que o Recorrido exerceu de facto essas funções.

H- Assim é por o despacho de reversão consubstanciar uma mera alteração subjectiva da instância executiva, devendo enunciar os pressupostos factos e de direito previstos nos artigos 23.º da LGT e 153.º do CPPT.

I- Se da circunstância de ser gerente único da sociedade se poderá presumir judicialmente o exercício dos poderes de administração, essa presunção terá de resultar do conjunto de toda a prova e não apenas do facto de o gerente ser gerente único, porquanto o registo definitivo como gerente da sociedade constitui apenas presunção de que é gerente de direito aquele que consta como gerente do registo comercial, não se podendo daí extrair qualquer presunção de gerência efetiva, a única que releva para fundamentar o exercício do direito à reversão por parte da ATA, pelo que a tese da Recorrente da existência de erro de julgamento do Tribunal a quo, na medida em que deveria ter sido dado como provado que o Oponente exerceu a gerência de facto da sociedade, deverá improceder.

J- Resulta dos autos que o despacho de reversão não se encontra minimamente fundamentado quanto aos pressupostos legais da reversão e nem sequer indica as disposições legais em que se alicerça a responsabilidade subsidiária do Recorrido, podendo-se dizer que a fundamentação é inexistente.

L- Pelo que bem se compreende que na douta Sentença recorrida se tenha concluído que a decisão de reversão contra o Recorrido padece de falta da fundamentação legalmente exigível.

M- O despacho de reversão, como acto administrativo que é, deve incluir a indicação das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido, por forma a permitir-lhe o eventual exercício esclarecido do direito de defesa.

N- Impõe-se notar que o direito de audição prévia constitui a mais relevante expressão da participação dos cidadãos nos procedimentos que lhes digam respeito, assegurando o respeito pelo contraditório e realizando o Estado de Direito, não se bastando com a mera concessão formal desse direito, como no caso vertente sucedeu.

O- O despacho de reversão não inclui qualquer alusão aos argumentos do Recorrido no âmbito do exercício do direito de audição prévia, tendo sido até revertidas dívidas que como supra se viu se constituíram posteriormente à renúncia do Recorrido à gerência da devedora originária.

O- A Recorrente tenta em vão sustentar que o ato de reversão praticado foi devidamente fundamentado e precedido de audição prévia, mas as suas alegações devem improceder.»

X

A Digna Magistrada do M. P. junto deste Tribunal, notificada para o efeito, juntou aos autos o seu douto parecer, no sentido da improcedência do recurso.

X

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.

X

II- Fundamentação.

2.1. De Facto.

A sentença recorrida considerou provados os factos seguintes:

A) Em 11-06-2001 foi constituída a sociedade «M…………….., Lda.», incumbindo a gerência ao ora oponente, J..............., obrigando-se a sociedade com a assinatura do gerente – cfr. fls. 53 a 58 do processo de execução fiscal em apenso aos autos (PEF) que se dá por integralmente reproduzido.

B) Em 25-09-2001 o gerente identificado na alínea anterior renunciou ao cargo, facto registado na Conservatória do Registo Comercial em 03-06-2004 – cfr. fls. 53 a 58 do PEF.

C) Em 03-06-2004, foi registada a nomeação do gerente, R…………, ora Oponente, por deliberação de 25-09- 2001 – cfr. fls. 53 a 58 do PEF.

D) Em 09.05.2004, no Serviço de Finanças de Lisboa 13, foi instaurado, contra a sociedade Memória Disponível, o PEF nº ............, com base na certidão de dívida n.º 2004/100058, emitida em 03.04.2004, para cobrança de dívida de IVA do 1.º trimestre de 2003, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 18.08.2003 e certidão de dívida n.º 2004/100060, emitida em 03.04.2004, para cobrança de dívida de IVA do 2.º trimestre de 2003, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 15.05.2003, no valor total de € 758,52 – cfr. fls. 1 a 3 do PEF apenso.

E) Ao processo de execução fiscal, referido na alínea anterior, foram apensados vários processos de execução fiscal, dos quais reverteram quanto ao ora oponente os seguintes (cfr. PEF apenso):

i) Processo de execução fiscal n.º ..........., instaurado com base na certidão de dívida n.º 179, emitida em 27-05-2004, para cobrança de dívida de coimas e encargos do processo de contra- ordenação, por falta de entrega dos três pagamentos por conta do IRC do ano de 2001, no montante total de € 1.244,50, fixada por despacho de 06-04-2004;

ii) Processo de execução fiscal n.º ..........., instaurado com base nas seguintes certidões de dívida:

- n.º 2004/225885, emitida em 03-08-2004, para cobrança de dívida de IVA do 1.º trimestre de 2001, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 30-06-2004, no valor total de € 3.179,84;

- n.º 2004/225886, emitida em 03-08-2004, para cobrança de dívida de juros compensatórios/IVA do 1.º trimestre de 2001, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 30-06-2004, no valor total de € 543,01;

- n.º 2004/225887, emitida em 03-08-2004, para cobrança de dívida de IVA do 2.º trimestre de 2001, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 30-06-2004, no valor total de € 2.671,07;

- n.º 2004/225888, emitida em 03-08-2004, para cobrança de dívida de juros compensatórios/IVA do 2.º trimestre de 2001, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 30-06-2004, no valor total de € 408,49;

- n.º 2004/225889, emitida em 03-08-2004, para cobrança de dívida de IVA do 3.º trimestre de 2001, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 30-06-2004, no valor total de € 3.285,84;

- n.º 2004/225890, emitida em 03-08-2004, para cobrança de dívida de juros compensatórios/IVA do 3.º trimestre de 2001, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 30-06-2004, no valor total de € 445,16;

- n.º 2004/225891, emitida em 03-08-2004, para cobrança de dívida de IVA do 4.º trimestre de 2001, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 30-06-2004, no valor total de € 12.761,76;

- n.º 2004/225892, emitida em 03-08-2004, para cobrança de dívida de juros compensatórios/IVA do 4.º trimestre de 2001, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 30-06-2004, no valor total de € 1.503,79;

- n.º 2004/225893, emitida em 03-08-2004, para cobrança dívida de juros compensatórios/IVA do 3.º trimestre de 2003, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 30-06-2004, no valor total de € 47,40;

- n.º 2004/225894, emitida em 03-08-2004, para cobrança de dívida de IVA do 4.º trimestre de 2002, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 30-06-2004, no valor total de € 47,40;

iii) Processo de execução fiscal n.º ..........., instaurado com base na certidão de dívida n.º 2005/15573, emitida em 20-01-2005, para cobrança de dívida de IRC, juros de mora e juro compensatórios do exercício de 2001, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 20- 12-2004, no valor total de € 16.309,37;

iv) Processo de execução fiscal n.º ..........., instaurado com base na certidão de dívida n.º 2006/5000198, emitida em 10-03-2006, para cobrança de dívida de Coimas e outros encargos, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 08-02-2006, no valor total de € 261,49;

v) Processo de execução fiscal n.º ..........., instaurado com base na certidão de dívida n.º 600597, emitida em 17-04-2006, para cobrança de dívida de coimas e encargos do processo de contra- ordenação, por falta de entrega do imposto liquidado na declaração periódica de IVA relativa ao 2.º trimestre do ano de 2001, no montante total de € 594,50, fixada por despacho de 06-02-2006;

vi) Processo de execução fiscal n.º ..........., instaurado com base na certidão de dívida n.º 600598, emitida em 17-04-2006, para cobrança de dívida de coimas e encargos do processo de contra- ordenação, por falta de entrega do imposto liquidado na declaração periódica de IVA relativa ao 1.º trimestre do ano de 2001, no montante total de € 694,50, fixada por despacho de 06-02-2006.

F) Em 15-10-2004, a executada originária foi citada no PEF ............ e apensos - cfr. fls. 43 do PEF apenso.

G) No âmbito do processo de execução fiscal n.º ............ e apensos, foram efectuadas diligências de penhora de contas bancárias, créditos e bens da executada originária, não resultando das mesmas a identificação de quaisquer bens ou valores penhoráveis – cfr. fls. 50, 52, 66 a 91, 93, 120 do PEF apenso;

H) Em 06-04-2009, no âmbito do PEF n.º........... e apensos, foi proferido despacho, pelo Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa 13, ordenando a audição do Oponente para efeitos de reversão, nos termos do n.º4 do artigo 23.º e 60.º da LGT, indicando como fundamentos da reversão: “Insuficiência/inexistência de bens do devedor originário” – cfr. fls. 121 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

I) O Oponente foi notificado para exercer o direito de audição prévia à reversão – cfr. fls. 126 do PEF.

J) Em 23-04-2009, o ora Oponente exerceu o direito de audição prévia, alegando que nunca exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária – cfr. fls. 133 a 135 do PEF apenso.

K) Em 11.05.2009, pelo Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa 13, foi proferido despacho de reversão contra o ora Oponente, do qual consta, designadamente o seguinte (cfr. fls. 140 e 141 do PEF apenso):

“Face às diligências de fls. 120 e estando concretizado a audição do(s) responsável(eis) subsidiário(s) prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra J............... contribuinte n.º ..........., morador em …………….. N ..... – CASAIS BRANCOS –……. ATOUGUIA DA BALEIA, na qualidade de responsável subsidiário, pela dívida abaixo discriminada.

Atenta a fundamentação infra, a qual tem de constar da citação, proceda-se à citação do(s) executado(s) por reversão, nos termos do art.º 160.º do CPPT para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia que contra si reverteu sem juros de mora nem custas( n.º5 do art.º 23.º da LGT).

FUNDAMENTOS DA REVERSÃO

Insuficiência e/ou Inexistência de bens do devedor originário.

IDENTIFICAÇÃO DA DÍVIDA EM COBRANÇA COERCIVA

N. º PROCESSO ............ e apensos

PROVENIÊNCIA(S) IVA Impostos sobre o Valor Acrescentado, CO, EN. Prcc.CO, Imp. Cont. Corr., SF –Serv. Fin.

TOTAL DA QUANTIA EXEQUENDA (EUR 25.645,28 EUR

TOTAL DE ACRESCIDOS (EUR 0,00 EUR

TOTAL(EUR): 25.645,28 EUR”.

L) O Oponente foi citado através do ofício nº 03237, registado com aviso de recepção, no qual se refere como “(…) Fundamentos da Reversão: Insuficiência e/ou inexistência de bens penhoráveis do devedor originário.” e se identificam os Processo de execução fiscal a que se reporta a reversão – cfr. fls. 145 a 148 do PEF apenso).

M) Em 12-06-2009 o Oponente apresentou no Serviço de Finanças de Lisboa – 13, a petição de oposição a que se reportam os presentes autos – cfr. fls. 7 dos autos.

Não se provou que, no período em que ocorreram os factos constitutivos das dívidas exequendas ou, no período em que se verificou o seu prazo legal de pagamento, o ora oponente tenha praticado actos de gestão, agindo em nome e representação da sociedade devedora originária, nomeadamente representando a sociedade junto de entidades públicas ou privadas.

A convicção do Tribunal resultou de nenhuma prova ter sido feita sobre o mesmo pela Fazenda Pública, uma vez que, no despacho de reversão, não existe qualquer suporte documental que sustente o exercício da gerência de facto, por parte da oponente.

A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame crítico das informações e dos documentos, não impugnados, que dos autos constam, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.»

X

Compulsados os autos, rectificam-se as alíneas do probatório seguintes:

i) Alínea C): «Em 03-06-2004, foi registada a nomeação do gerente, R..........., por deliberação de 25-09-2001 – cfr. fls. 53 a 58 do PEF».

ii) Alínea J): «Em 23-04-2009, o ora Oponente exerceu o direito de audição prévia, alegando que nunca exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária, que não foi demonstrada a insuficiência patrimonial da devedora originária e que as dívidas estão prescritas, oferecendo-se para produzir prova documental quanto à suficiência do património da devedora originária» – cfr. fls. 128/131 do PEF apenso.

iii) Alínea L): «Em 14/05/2009, o Oponente foi citado através do ofício nº 03237, registado com aviso de recepção, no qual se refere como “(…) Fundamentos da Reversão: Insuficiência e/ou inexistência de bens penhoráveis do devedor originário.” e se identificam os Processo de execução fiscal a que se reporta a reversão – cfr. fls. 145 a 148 do PEF apenso, artigo 17.º da petição inicial)».

X

Ao abrigo do disposto no artigo 662.º/1, do CPC, a aditam-se ao probatório os factos seguintes:

N) Em 02.04.2009, o Serviço de Finanças de Lisboa 13, elaborou auto de penhora, constante de fls. 120 do pef, do qual conta que, tendo se deslocado à sede da sociedade «M…………, Lda.”, a mesma não exerce qualquer actividade no local, nem possui bens susceptíveis de penhora».

O) Na sequência do exercício do direito de audição por parte do oponente, o Serviço de Finanças de Lisboa 13 elaborou informação do teor seguinte:

«Vem o audiente J..............., no âmbito da projecção da reversão, apresentar requerimento em 2009/04/23, alegando não ter exercido nem de facto nem de direito, as funções de gerência da firma devedora originária, pela qual está a ser responsabilizado, acrescentando ainda que de acordo com o constante no art° 48, n°3 da LGT, a dívida agora exigida encontra-se prescrita.

Analisando a presente situação, cumpre-me apenas informar o seguinte:

• A projecção em causa teve como base a matrícula (da empresa devedora originária) da Conservatória do Registo Comercial (fls 103 a 110) e igualmente a consulta ao sistema informático, pelo que, o facto alegado pelo audiente do não exercício das funções de gerência, quer de facto quer de direito, em nada vem alterar o sentido da projecção, porquanto a renúncia à gerência só foi averbada na Conservatória em 2004/06/03 a produzir efeitos a 2001/09/25 data da deliberação-renúncia ao cargo de gerência) e a dívida exigida reporta-se precisamente ao período de exercício.

• No que se refere à presunção da prescrição, enunciada no item 11 da petição ( n° 3 art° 48 da LGT), no meu entender a mesma tem uma aplicabilidade diversa da pretendida pelo audiente, pois o preceituado no referido artigo apenas refere que o responsável subsidiário sendo citado após o 5o ano posterior ao da liquidação, a interrupção da prescrição, que eventualmente tenha sido aplicada ao devedor originário, não produz efeitos para o revertido, o que significa que o prazo de prescrição para este, poderá ser inferior ao do devedor originário, mas nunca inferior a oito anos.

• Pelas razões expostas, sou de opinião que deverão prosseguir os autos, contra o responsável subsidiário».

P) Em 07/05/2009, a Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa 13 exarou na informação referida na alínea anterior despacho de concordância – fls. 137 do pef.

Q) Por meio de ofício de 11/05/2009, o oponente foi notificado do despacho referido na alínea anterior – fls. 137/verso e 138, do pef.

R) As dívidas objecto da reversão referida em L), são as seguintes:

«imagem no original»

X

2.2. De Direito

2.2.1. Nos presentes autos, é interposto recurso jurisdicional pela Fazenda Pública contra a sentença proferida a fls. 223 e ss. que julgou procedente a oposição e, em consequência, determinou a anulação do acto de reversão do oponente, com a consequente absolvição do oponente da instância executiva.

Para assim proceder, a sentença estruturou, em síntese, a argumentação seguinte:

«No caso em apreço, nem o despacho de reversão, nem a citação incorporaram os pressupostos da reversão, nomeadamente a indicação das concretas normas legais em que o órgão de execução fiscal apoiou a responsabilidade subsidiária imputada ao oponente ou sequer a indicação da factualidade inerente ao período do exercício do cargo de gerente coincidente com a constituição das dívidas ou com o pagamento das mesmas. // Por outro lado, mesmo do projecto de reversão não consta o período concreto do exercício do cargo, nem consta a indicação do artigo 24° da LGT, não se subsumindo a situação do revertido a qualquer das suas alíneas a) e b) do nº 1. // Como se julgou provado, da fundamentação da reversão da execução fiscal em causa contra o Oponente, consta apenas “Insuficiência e/ou inexistência de bens do devedor originário”: // (…) // Volvendo ao caso dos autos, no despacho de reversão não se refere se o Oponente desenvolveu actividade de gerente da primitiva executada, nem se se faz, aí, qualquer referência ao período de exercício de tal cargo, nem ao modo como foi exercido.».

2.2.2. Através das conclusões OO) a QQ) e AAA), a recorrente censura o segmento decisório em crise, afirmando que o despacho de reversão se encontra fundamentado, pelo que a sentença terá incorrido em erro de julgamento, nesta parte.

Apreciação. No que respeita à fundamentação formal do despacho de reversão, constitui jurisprudência fiscal assente a de que:

i) «Deve considerar-se fundamentado de direito um acto de reversão da execução fiscal quando ele se insere num quadro jurídico-normativo perfeitamente cognoscível. // A responsabilidade do gerente que, de acordo com o despacho de reversão, sempre se manteve na gerência da sociedade executada, não pode deixar de abranger aquela a que se refere a al. b) do nº 1 do art. 24º da LGT, pelo que, não podendo ser diverso o quadro jurídico configurável, o despacho de reversão se encontra fundamentado de direito, apesar de o seu texto não indicar expressamente a alínea do art. 24º da LGT em que se apoia»[1].

ii) «Deve considerar-se fundamentado de direito um acto de reversão da execução fiscal quando ele se insere num quadro jurídico-normativo perfeitamente cognoscível.»[2].

Nos presentes autos, está em causa o despacho de reversão referido na alínea K), do probatório, por referência às dívidas mencionadas na alínea R), do probatório (IVA, IRC e coimas, de 2001). O despacho remete para as diligências referidas a fls. 120 do pef e para o direito de audição do oponente. Ao perscrutar o iter volitivo do órgão decisor, não se pode olvidar o despacho relativo ao direito de audição, devidamente notificado ao oponente (alíneas O), a Q). Pelo que o âmbito e extensão da reversão mostram-se identificados nos autos: trata-se da efectivação da responsabilidade subsidiária do oponente pelas dívidas exequendas da devedora originária constituídas na data do exercício da gerência por parte do oponente (alegadamente entre 11.06.2001 e 25.09.2001), pelo que o regime aplicável é o do artigo 24.º/1/b), da LGT. O despacho de reversão mostra-se fundamentado, pelo que o alegado vício de falta de fundamentação improcede.

Ao julgar em sentido discrepante, a sentença recorrida incorreu em erro, pelo que não se pode manter na ordem jurídica. Deve ser substituída por decisão que não julgue procedente a oposição com base na falta de fundamentação do despacho de reversão.

Fica prejudicado o conhecimento das demais conclusões do recurso.

Termos em que se julgam procedentes as presentes conclusões de recurso.

2.2.3. Uma vez observado o contraditório prévio (ofício de 27/04/2020), impõe-se conhecer dos demais fundamentos da oposição.

Apenas o oponente/recorrido ofereceu alegações complementares.

O oponente invoca como fundamentos da oposição os seguintes:

i) A prescrição das dívidas exequendas.

ii) A desconsideração dos argumentos oferecidos pelo oponente em sede de exercício do direito de audição.

iii) A falta de demonstração da insuficiência de bens na titularidade da devedora originária.

iv) A falta de demonstração dos pressupostos da efectivação da responsabilidade subsidiária da gerência efectiva e da culpa no não pagamento das dívidas.

2.2.3. 1. Da prescrição das dívidas exequendas

Trata-se de questão de conhecimento oficioso, cuja procedência determina inexigibilidade da dívida, com a consequente extinção da oposição (artigos 175.º e 204.º/1/d), do CPPT).

Está em causa a execução fiscal por dívidas de IRC; IVA e coimas de 2001 (alínea R), do probatório).

O recorrido foi citado na execução em 14/05/2009 (alínea L), do probatório).

No caso das coimas, o prazo e prescrição é de cinco anos a contar da data da sua aplicação (artigo 34.º do RGIT[3]). «A prescrição da coima ocorre quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade» (artigo 30.º-A/2, do RGCOC[4]). Estando em causa coimas de 2001, verifica-se que o prazo de sete anos e meio já decorreu, pelo que as dívidas de coimas mostram-se prescritas, o que determina a extinção da execução nesta parte.

No caso das dívidas tributárias, o prazo de prescrição das dívidas tributárias em apreço é de oito anos (artigo 48.º/1, da LGT).

«A interrupção da prescrição decorrente da citação do executado (nº 1 do art. 49º da LGT) inutiliza para a prescrição o tempo decorrido até à data em que se verificou esse facto interruptivo (nº 1 do art. 326º do CCivil) e obsta ao início da contagem do novo prazo de prescrição enquanto o processo não findar (nº 1 do art. 327º do CCivil)»[5]. Tendo ocorrido a citação do executado em 14/05/2009, tal facto opera não apenas a interrupção do prazo de prescrição em curso, como impede a reinstauração do mesmo, enquanto o processo de execução não findar. Pelo que as dívidas tributárias em apreço não se mostram prescritas.

Termos em que se julga parcialmente procedente a presente imputação.

2.2.3. 2. Da desconsideração dos argumentos oferecidos pelo oponente em sede de exercício do direito de audição.

O oponente invoca que os argumentos aduzidos em sede de audição prévia não foram dirimidos pelo órgão autor do despacho de reversão.

A este propósito, não sofre dúvida que: «[d]e harmonia com o preceituado no artº.60, n.º 7, da L.G.T., se o titular do direito de audiência, no exercício deste direito, suscitar elementos novos, eles deverão ser considerados na fundamentação da decisão. A apresentação destes elementos novos, se se tratar de elementos atinentes à matéria de facto, poderá justificar a realização de novas diligências que deverão ter lugar, oficiosamente ou a requerimento dos interessados, caso se devam considerar como convenientes para apuramento da matéria factual em que deve assentar a decisão (cfr.artºs.58, da L.G.T., e 125, do C.P.A.). A obrigatoriedade de ter em conta estes elementos novos, na fundamentação da decisão, traduz-se em eles deverem ser mencionados e apreciados. A falta de apreciação dos elementos factuais ou jurídicos novos invocados pelos interessados constituirá vício de forma, por deficiência de fundamentação, susceptível de levar à anulação da decisão do procedimento»[6].

«O direito de audição não é uma mera perda de tempo no procedimento tributário. É uma preciosa oportunidade para a Administração Tributária, que prossegue apenas interesses de legalidade estrita, avaliar as situações concretas, tão cedo quanto possível de molde a garantir que cobra eficazmente tudo o que é devido e apenas o que é devido, seguindo um processo justo, equitativo e eficiente. // Assim, não há qualquer justificação neste processo para tomar uma decisão final sem ouvir a prova oferecida»[7].

No caso, o oponente/recorrido invocou a existência de bens na titularidade da devedora originária suficientes para fazer face às dívidas exequendas, disponibilizando-se para produzir prova documental, nesse sentido (alínea J), do probatório). Tais alegações foram desconsideradas pelo órgão de execução fiscal, dado que não faz referência às mesmas no despacho que recaiu sobre as alegações proferidas em sede de audição prévia (alíneas O) e P) do probatório), pelo que o despacho de reversão, ao não integrar as diligências de prova requeridas pelo oponente com vista à demonstração da suficiência patrimonial da devedora originária, incorreu na preterição do direito de audição prévia do revertido, o que determina a anulação do despacho de reversão por vício de forma, com a consequente absolvição do oponente da instância executiva.

Fica prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos da oposição.

Motivo porque se impõe julgar procedente a oposição.

Dispositivo

Face ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, em substituição, julgar prescritas as dívidas de coimas, extinguindo a execução, nesta parte, e, quanto às dívidas tributárias, julgar procedente a oposição, nos termos referidos em 2.2.3.2., com a consequente absolvição do oponente da instância executiva.

Custas pela recorrente.

Registe.

Notifique.

(Jorge Cortês - Relator)

(1.ª Adjunta)

(2.ª Adjunta)

[1] Acórdão do STA, de 17.06.2015, P. 0487/15.

[2] Acórdão do STA, de 23-10-2019, P. 01389/06.3BESNT.

[3] Aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho.

[4] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.

[5] Acórdão do STA, 17-12-2019, P. 01053/19.3BEPRT.

[6] Acórdão do STA, de 04.12.2019, P. 0299/08.4BECBR 01112/17.

[7] Acórdão do STA, de19-04-2017, P. 01114/16.