21/14.6TTFAR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

A remuneração paga pela empregadora ao trabalhador motorista, pelo tempo de disponibilidade para ser chamado a prestar efetivamente trabalho, não integra a retribuição para efeito de integração nas férias e nos subsídios de férias e de Natal, se a empregadora provar que, se o trabalhador for chamado durante esse período de tempo, o trabalho efetivamente prestado é-lhe pago, sem prejuízo do pagamento do tempo de disponibilidade.

(Sumário do relator)

Processo n.º 21/14.6TTFAR.E1

Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora

I- RELATÓRIO

Apelante: BB (autor).

Apelada: CC, SA (ré).

Tribunal Judicial da comarca de Faro, Juízo do Trabalho de Faro, J1.

1. O autor veio intentar a presente ação declarativa emergente de contrato de trabalho, com processo comum, contra a ré, pedindo a condenação da mesma a pagar-lhe a quantia de € 22 126,84, acrescida de juros à taxa legal desde a data da interposição da ação e até integral pagamento.

Alega para tanto que, em 07 de novembro de 2001, foi admitido pela R. para, sob as suas ordens, direção e fiscalização, lhe prestar serviço de motorista de veículos pesados o que fez até 14 de outubro de 2013. Acrescenta que o seu horário normal de trabalho era de 8 horas diárias, quarenta semanais, com folga ao sábado e domingo. Mais refere que desde a data da admissão a R. sempre lhe pagou as retribuições de férias, subsídio de férias e de Natal em valor igual à da retribuição base e diuturnidades. Porém, a solicitação da R., desde janeiro de 2002, quase todos os meses prestou trabalho suplementar e trabalho noturno, não incluindo os valores que pagou a tal título no cálculo daquelas quantias. Acrescenta, ainda, que a partir de março de 2009 o trabalho prestado para além do horário normal passou a ser pago em parte como trabalho suplementar e noutra como tempo de disponibilidade e suplemento de disponibilidade, tudo de acordo com os termos que discriminou.

Constituindo a remuneração paga a título de trabalho suplementar, tempo de disponibilidade, suplemento de disponibilidade e trabalho noturno uma parcela relevante da sua retribuição global e resultando as mesmas do modo específico da execução do trabalho, de acordo com os interesses da R. pretende, que se integrem no conceito de retribuição para efeitos de cálculo dos subsídios supra referidos pagando a R. a diferença.

Continua referindo que tendo prestado trabalho para além do seu horário normal entre os anos de 2002 a 2012 a R. não lhe concedeu descanso compensatório nem lhe pagou qualquer quantia a tal título pretendendo, desta forma, ver-se ressarcido de tal facto na quantia de € 4 628,78.

Realizou-se audiência de partes no âmbito da qual as partes não chegaram a acordo.

Notificada a R. contestou invocando a prescrição dos juros relativos às prestações alegadamente vencidas entre 01/01/2000 e 30/11/2012. No mais alega que a sua atividade é marcada por uma forte penduralidade exigindo-se a concentração de meios humanos e materiais em dois períodos distintos do dia – entre as 06h30m e as 10h e entre as 16h30 e as 20h30m. Fora de tais períodos só precisa de afetar 40% a 60% dos seus motoristas e autocarros. Por tal facto e porque o Acordo de empresa apenas permite uma única interrupção da jornada de trabalho não superior a duas horas, inevitavelmente, tem que recorrer à prestação de trabalho para além da oitava hora contada do início do horário e excluído o tempo de intervalo, sendo normal a fixação de horários com amplitude de doze horas, ainda que o trabalhador permaneça inativo por períodos superiores a duas horas. Não obstante todas as horas compreendidas entre o início e o termo do horário de trabalho são remuneradas mesmo que os motoristas estejam inativos. Para tanto remunera as oito primeiras horas, ressalvado o intervalo de refeição, ao valor normal sem acréscimos e as seguintes pelo valor normal com os acréscimos previstos para o trabalho suplementar o que sucedeu com o A. que, no período de 01/01/2008 a 30/11/2012 praticou o horário que a mesma indicou por referência às chapas de serviço que lhe foram atribuídas (das quais teve conhecimento previamente à prestação do serviço) onde constam as horas de início e termo da jornada de trabalho, os intervalos de descanso e os serviços de transporte que o trabalhador deve assegurar com indicação dos períodos de inatividade, esta última após março de 2009.

Continua referindo que, até fevereiro de 2009, o pagamento dos períodos de inatividade figurou nos recibos como H EXTRA mas, a partir de março desse ano, passou a ser feito sob a designação de T. Disp, ou seja tempo de disponibilidade o que foi comunicado ao A.. Mais refere que no que tange ao descanso compensatório o acordo de empresa apenas prevê a concessão do mesmo pela prestação de trabalho em dia de descanso semanal obrigatório sendo que o prestado em dia útil apenas confere ao trabalhador o direito às remuneração acrescida prevista na cláusula 48.ª, desconhecendo-se, porque o A. os não indica, em que dias tal sucedeu.

Pugna igualmente porque se conclua pela inaplicabilidade do regime legal dos descansos compensatórios por trabalho suplementar prestado em dia útil por entender que no compreendido até 30 de novembro de 2003 se não verificou a condição de que dependia a aplicação do DL 421/83, 02/12 – publicação da portaria – e no posterior por a aplicação do regime constantes nos Códigos de trabalho de 2003 e 2009 ser incompatível com as especificidades das regras da organização do tempo de trabalho privativas dos trabalhadores afetos a operações de transporte rodoviário.

Mais refere que o trabalhador não alega que tivesse existido acordo para a substituição dos descansos compensatórios que eventualmente lhe fossem devidos, inexistindo sanção para a mora do empregador de marcar os dias de descanso. Por falta de fundamento legal não deve esta parte do pedido proceder sendo certo que, em todo o caso, o A. em média encontrava-se inativo duas horas por dia e, por isso, não se pode concluir que o mesmo tenha prestado efetivamente prestado trabalho por tempo superior ao seu período normal de trabalho.

Saneados os autos, realizou-se o julgamento como consta da ata e foi proferido decisão acerca da matéria de facto provada e não provada.

Foi proferida sentença, com a seguinte decisão:

Em face do supra-exposto julgo a ação parcialmente procedente por provada e, em consequência:

a) Condeno a R. a pagar ao A. as diferenças na remuneração de férias e respetivos subsídios pagos nos anos de 2002 a 2012 e no subsídio de Natal de 2002 correspondente à média dos valores pagos a título de trabalho noturno e trabalho suplementar efetivamente realizado nos doze meses que antecederam o vencimento da respetiva retribuição, em montante a apurar em liquidação de sentença, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, desde a interposição da ação e até efetivo e integral pagamento.

b) Condeno a R. a pagar ao A. os dias de descanso compensatório não gozados entre 1 de dezembro de 2003 e 31 de julho de 2012, cujo numero e montante se relega para liquidação de sentença com o limite de € 4 628,78 (quatro mil seiscentos e vinte e oito euros e setenta e oito cêntimos), acrescido dos juros de mora à taxa legal, desde a interposição da ação e até efetivo e integral pagamento

c) Absolvo a R. do demais peticionado.

d) Custas por A. e R. na proporção do decaimento a fixar no incidente de liquidação (cfr. art.º 527.º do CPC, ex vi art.º 1.º n.º 2 al. a) do CPT).

2. Inconformado, veio o autor interpor recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

I- As relações de trabalho entre A. e R. aplica-se o AE publicado no BTE, 1.ª serie n.º 38 de 15/10/1991 e suas sucessivas alterações.

II- O A., a solicitação da R., auferiu a título de horas extras, mensalmente, quantias pecuniárias desde janeiro de 2002 a dezembro de 2012 (vide recibos de vencimentos junto à PI. como Docs. n.ºs 1 a 143 e matéria dada como provada e supra referida).

III- O A. executou ao longo do tempo a que se refere a ação sub judice, trabalho suplementar com regularidade a solicitação da R. e no interesse desta.

IV- O A. para além do trabalho suplementar efetivamente prestado para além do seu horário normal, esteve disponível para, quando a R. o entendesse, ordenar a execução desse trabalho.

V- A atividade diária do A. é organizada pela R., por escalas pelas quais lhe era atribuída uma chapa de serviço. Era,

VI- Pela consulta desta chapa o A. sabia em que períodos do dia, para além do intervalo de descanso, não tinha trabalho distribuído. Mas,

VII- Também sabia que durante tais períodos podia ser chamado para prestar qualquer serviço de motorista ou outro.

VIII- A R., até fevereiro de 2009 sempre pagou ao A., o período de tempo posterior à 8.ª hora do inicio da jornada de trabalho, na rubrica trabalho suplementar (H.Extr). Mas,

IX- A partir de maio de 2009 tal período de tempo passou a ser pago sob as rubricas “H.Extra” e “Tempo de Disponibilidade”

X- A douta sentença recorrida acolheu o conceito de tempo de disponibilidade resultante do D.L. n.º 237/2007 de 19/6 e por ele introduzido para pessoas que exerçam atividades móveis de transportes rodoviário, embora não tivesse aplicado o dito Decreto-lei.

XI- O A. ora recorrente exerce as atividades referidas no número imediatamente anterior.

XII- Da análise das ditas chapas, a douta sentença recorrida concluiu que o tempo em que o A. não conduzia era tempo de disponibilidade. E,

XIII- Embora pago pela R. como trabalho extraordinário ou ao preço de trabalho extraordinário/suplementar, não pode ser entendido como tempo de trabalho. E,

XIV- Consequentemente, o pagamento deste tempo não tem natureza retributiva.

XV- Insurge-se o A. contra tal conclusão e dela recorre. Na verdade,

XVI- Resulta da matéria dada como provada, que é no interesse da R. que o A. se encontra disponível para além do seu horário normal de trabalho, a fim de realizar trabalho suplementar sempre que lhe seja ordenado dentro da jornada de trabalho.

XVII- A douta sentença recorrida considera que o pagamento dos períodos ditos de inatividade, não revestem a natureza de retribuição á luz dos artigos 249.º e 258.º dos CT de 2003 e 2009, respetivamente. Mas,

XIVIII – Considera o ora recorrente que tal pagamento deve revestir natureza retributiva. Dado que,

XIX- Por um lado, são regulares e periódicas, isto é, são pagas mensalmente e dizem respeito a períodos de tempo quase diários, sendo igualmente parte não despicienda da retribuição mensal do A.. Pelo que,

XX- Na esteira por todos do estipulado no ac. do S.T.J. no processo n.º 2065/075 TTL.S.B.L 1.51 disponível em www.dgsi.pt, e do preceituado no disposto nos artigos 82.º da LCT e nos artigos 249.º e 258.º dos CT de 2003 e 2009 respetivamente, devem ser tidos como pagamentos de natureza retributiva.

XXI- Por outro lado, tais períodos de tempo devem ser considerados tempo de trabalho e em consequência retribuídos como tal, foi sempre assim que a R. o fez. Pois,

XXII- Se a R. sempre pagou esse tempo como tempo de trabalho extraordinário, é porque o considerou como tempo de trabalho. Aliás,

XXIII- Este entendimento resulta do preceituado no artigo 2.º da Lei n.º 73/98 de 10/11 e do artigo 156.º n.º 1 alínea a) do CT de 2003, bem como do disposto no artigo 5.º em conjugação com disposto no artigo 197.º n.º 2 alínea a) do CT de 2009, que não são contrariados pelo AE aplicável à relação sub judice. Na verdade,

XXIV- Tanto a R. como o A. sempre consideraram como tempo de trabalho as interrupções que a douta sentença recorrida apelida de tempo de disponibilidade.

XXV- A consideração de tais períodos como tempo de trabalho resultam também do que é uso da empresa (matéria dada como provada e docs nºs 1 a 143 junto à p. i.).

XXVI- Estes períodos devem ser remunerados como trabalho extraordinário/suplementar, como, aliás, sempre foram. Dado que,

XXVII- É tempo de trabalho que se verifica para além do tempo de trabalho normal (8 horas por dia). Assim,

XXIII- Decidindo como o fez, a douta sentença recorrida desrespeitou os normativos legais referidos supra em XXI e XXIV. Pelo que,

XXIX- Deve a douta sentença recorrida ser parcialmente revogada, por violação de tais normativos, substituindo-se a mesma por outra que condene a R. como peticionado pelo A. ora recorrente, dado que o pedido de capital é líquido.

3. A ré respondeu e concluiu que a sentença recorrida aplicou bem o direito aos factos provados, pelo que deve ser mantida.

4. O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser mantida a sentença, quer de facto quer de direito.

As partes foram notificadas do parecer e nada disseram.

5. O processo foi redistribuído ao ora relator em 22.06.2017.

Após os vistos, em conferência, cumpre decidir.

6. Objeto do recurso

O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões das alegações formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso.

A questão a decidir consiste em apurar se a remuneração do tempo de disponibilidade do trabalhador, deve ser incluída nas férias e subsídios de férias e de Natal

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

1. O A. foi admitido ao serviço da R. em 07/11/2001, para prestar serviço de motorista de veículos pesados de passageiros.

2. O A. rescindiu o contrato de trabalho com a R. em 14/10/2013.

3. No exercício das suas funções o A. ocupava-se da condução de veículos automóveis pesados de passageiros, presta serviço de agente único, zela pela boa conservação e limpeza da viatura, verifica os níveis de óleo, água, combustível, etc.

4. Sempre o A. desempenhou tais funções sob a ordem, direção e fiscalização permanentes da R

5. O horário de trabalho do A. é de oito horas por dia e quarenta horas semanais.

6. Às relações de trabalho existentes entre A. e R. aplicava-se o AE publicado no B.T.E. 1ª serie nº 38, de 15/10/1991 e a suas sucessivas alterações.

7. O A. tinha os seus dias de folga ao sábado e domingo.

8. O local de trabalho do A. era em Faro.

9. O A. auferia mensalmente quantias pecuniárias a título de retribuição de base, diuturnidades, subsídio de agente único, trabalho suplementar, subsídio noturno, refeições, tempo de disponibilidade.

10. A R. é uma organização empresarial com mais de 300 trabalhadores.

11. A R. exerce a atividade de transporte público rodoviário de passageiros em todo o território nacional e no estrangeiro, realizando serviços regulares, serviços regulares especializados e serviços ocasionais.

12. No que concerne ao serviço de carreiras, e sem incluir as carreiras Expresso cujo percurso se desenvolve em todo o território continental, a R. exerce a sua atividade com predominância na região do Algarve.

13. A atividade da R. é marcada por uma forte pendularidade, existindo uma forte concentração de meios humanos e materiais em dois períodos distintos do dia: o primeiro na ponta da manhã (06h30m/10h) e que correspondente às deslocações casa/emprego e o segundo na ponta da tarde (16h30m/20h/30m) que corresponde às deslocações emprego/casa.

14. Em cada um desses períodos a R. é obrigada a afetar a totalidade dos meios humanos e materiais disponíveis para poder satisfazer as necessidades de transporte das populações.

15. Por tal facto, nesses períodos, a R. tem de empregar todos os motoristas e todos os autocarros disponíveis.

16. Fora desses períodos de ponta, a R. apenas necessita de afetar entre 40% a 60% dos seus motoristas e autocarros, dependendo da hora e da zona de tráfego.

17. Em virtude do referido em 13 a 16, salvo raras exceções, a hora de termo do trabalho diário fixada nos horários de trabalho dos motoristas ocorre sempre mais de dez horas depois da hora do início, sendo normal a fixação de horários com amplitudes de doze horas.

18. É, por isso, a R. que, no seu interesse, necessita que o A. execute trabalho noturno e para além do seu período normal de trabalho e esteja disponível para, quando o entenda, ordene a execução desse trabalho.

19. Por força do referido em 16., os motoristas entre o início e o termo da jornada de trabalho têm períodos de inatividade.

20. Não obstante, a R. remunera aos seus motoristas todas as horas compreendidas entre o início e o termo dos respetivos horários de trabalho, ressalvado o intervalo de refeição e quer se trate de tempo durante o qual eles exercem efetivamente a atividade de motorista, quer se trate de tempo durante o qual nenhum trabalho de condução ou de outra natureza lhes é solicitado.

21. A R. remunera as primeiras oito horas ao valor da hora normal, sem qualquer acréscimo e as horas seguintes ao valor da hora normal com os acréscimos previstos para a remuneração do trabalho suplementar.

22. No ano de 2002, a R. pagou ao A. a título de Horas extra as seguintes quantias mensais:

(…)

62. A R. não concedeu ao A. descanso compensatório nem lhe pagou qualquer quantia a título de descanso compensatório;

63. A R. organiza a atividade diária do A. e dos demais motoristas por escalas, pelas quais atribui a cada um uma chapa de serviço.

64. As chapas de serviço mencionam, além do mais, as horas de início e do termo da jornada de trabalho, os intervalos de descanso e os serviços de transporte que o trabalhador deve assegurar, com indicação dos respetivos horários.

65. A descrição dos serviços de transporte constante da chapa é feita cronologicamente, com indicação do horário de partida e do horário de chegada de cada serviço.

66. As escalas de serviço são comunicadas aos motoristas pelo menos no dia anterior.

67. E as chapas de serviço estão afixadas nos vários locais de trabalho para consulta dos motoristas.

68. Pela consulta da chapa o A. e os demais motoristas da R. também ficam logo a saber em que períodos do dia, para além do intervalo de descanso, não terão qualquer tarefa atribuída, de condução ou outra exceto a de abertura e preparação do veículo com vista ao início do trajeto.

69. Mas, porque não são intervalos de descanso, durante tais períodos os motoristas sabem que podem ser chamados para ocorrer à realização qualquer serviço que não esteja previsto na chapa mas que seja necessário assegurar.

70. A partir de março de 2009 cada chapa de serviço passou a mencionar separadamente os ditos períodos de inatividade, com a duração de cada um e a duração acumulada diária, designando-os expressamente como “Tempo de disponibilidade”.

(…)

107. Quando praticou o horário de trabalho correspondente à chapa nº 3159 e realizou os serviços de transporte na mesma previstos, o A. não prestou, nem lhe foi solicitado, qualquer trabalho de condução ou outro, a não ser a abertura do veículo e preparação do mesmo para início do trajeto, das 05h15m às 05h30m e das 06h02m às 10h30m.

108. Até Fevereiro de 2009, e independentemente da realização de alguma atividade pelo A., a R. pagou-lhe o do período de tempo posterior á 8ª hora do início da jornada de trabalho na rubrica respeitante ao trabalho suplementar, que vinha designada no recibo de vencimento pela expressão abreviada “H. EXTRA”.

109. A partir de Maio de 2009 o pagamento dos ditos períodos passou a ser feita sob a designação de “T. Disp.”, que é a forma abreviada de designar “Tempo de Disponibilidade”.

110. Tal alteração foi comunicada previamente a todos os trabalhadores e foi agrafada aos recibos de vencimento do mês de fevereiro de 2009.

111. A. e R. nunca acordaram substituir descanso compensatório por trabalho suplementar prestado em dia útil por remuneração.

112. No mês em que a R. remunera o mês de férias, subsídio de férias e de Natal paga, também, ao A. o valor médio anual que auferiu a título de subsídio de agente único.

B) APRECIAÇÃO

A questão a decidir, como já referimos, é a seguinte:

Apurar se a remuneração do tempo de disponibilidade do trabalhador, deve ser incluída nas férias e subsídios de férias e de Natal.

O critério para aferir da integração no conceito de retribuição das quantias auferidas pelo trabalhador, nomeadamente a que é paga para compensar o trabalhador pelo tempo de inatividade, enquanto deslocado, à espera da melhor hora para retomar o serviço, deve obter-se a partir de um critério substancial, ou seja, o critério melhor é aquele que atende ao caso concreto.

Há que distinguir entre tempo de trabalho para efeitos de contagem do tempo de duração da jornada de trabalho e seus limites e o pagamento de uma prestação pelo benefício da empregadora em o trabalhador permanecer disponível à espera da hora mais adequada para regressar ao trabalho, de acordo com o fluxo de passageiros.

O Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de junho, não prescreve sobre a remuneração, pelo que não é aplicável à questão dos autos. Este diploma legal, como expressamente refere, procede à transposição para a ordem jurídica interna da Diretiva n.º 2002/15/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de março, relativa à organização do tempo de trabalho das pessoas que exercem atividades móveis de transporte rodoviário, regulando determinados aspetos da duração e organização do tempo de trabalho de trabalhadores móveis que participem em atividades de transporte rodoviário efetuadas em território nacional e abrangidas pelo Regulamento (CEE) n.º 3820/85, do Conselho, de 20 de dezembro, ou pelo Acordo Europeu Relativo ao Trabalho das Tripulações dos Veículos Que Efetuam Transportes Internacionais Rodoviários (AETR), aprovado, para ratificação, pelo Decreto n.º 324/73, de 30 de junho.

Após a entrada em vigor da Directiva n.º 2002/15/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de março, foi publicado o Regulamento (CE) n.º 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março, relativo à harmonização de determinadas disposições em matéria social no domínio dos transportes rodoviários, que altera os Regulamentos (CEE) n.º 3821/85 e (CE) n.º 2135/98, do Conselho, e revoga o Regulamento (CEE) n.º 3820/85, do Conselho. O Regulamento (CE) n.º 561/2006, com exceção de três artigos que alteram o Regulamento (CEE) n.º 3821/85 e que entraram em vigor em 1 de maio de 2006, entra em vigor em 11 de abril de 2007, mantendo-se o Regulamento (CEE) n.º 3820/85 em vigor até essa data.

Ora, no caso dos autos, a questão consiste em saber se a quantia percebida pelo trabalhador a título de subsídio pela disponibilidade, auferido juntamente com a remuneração mensal, deve fazer parte da retribuição para efeitos de ser paga com as férias, subsídio de férias e de Natal. Não está em causa a organização do tempo de trabalho.

O artigo 258.º do Código do Trabalho prescreve que se considera retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho (n.º 1);

A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou espécie (n.º 2); e

Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador (n.º 3).

O trabalhador sujeito à disponibilidade está deslocado da sua área de residência, pelo que não lhe será fácil encontrar outra atividade durante o tempo de espera. Além de que, nessa hipótese, deixaria de justificar-se o pagamento do tempo de disponibilidade. Na prática o trabalhador é pago para ficar inativo, longe do seu centro de vida, em virtude da natureza do seu trabalho e da atividade da empregadora.

Está provado que se o trabalhador fosse chamado, durante o tempo de disponibilidade, para prestar a sua atividade, esta era-lhe paga como trabalho suplementar. Esta retribuição relativa ao trabalho efetivamente prestado em consequência do chamamento durante o tempo de disponibilidade poderá integrar o conceito de retribuição.

O tempo de inatividade ou tempo de disponibilidade do trabalhador não constitui prestação direta de trabalho. A remuneração paga pela disponibilidade, neste contexto, não se integra na retribuição.

A empregadora, aqui ré, ilidiu a presunção de que esta remuneração era contrapartida da prestação de trabalho, pelo que ela não deve integrar a retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal.

Neste ponto, clarifica-se o entendimento do relator deste acórdão, no sentido de que a remuneração paga pela empregadora ao trabalhador motorista, pelo tempo de disponibilidade para ser chamado a prestar efetivamente trabalho, não integra a retribuição para efeito de integração nas férias e nos subsídios de férias e de Natal, se a empregadora provar, como é o caso dos autos que, se o trabalhador for chamado durante esse período de tempo, o trabalho efetivamente prestado é-lhe pago, sem prejuízo do pagamento do tempo de disponibilidade.

Essencial é que se prove que o trabalhador aufere uma remuneração pelo tempo de disponibilidade e que se for chamado durante este período de tempo o trabalho efetivamente prestado é-lhe pago. O pagamento deste trabalho é que já poderá integrar a retribuição para os efeitos aqui em discussão, verificados os pressupostos legais.

Nesta conformidade, julgamos a apelação improcedente e decidimos confirmar a douta sentença recorrida na parte impugnada.

Sumário: a remuneração paga pela empregadora ao trabalhador motorista, pelo tempo de disponibilidade para ser chamado a prestar efetivamente trabalho, não integra a retribuição para efeito de integração nas férias e nos subsídios de férias e de Natal, se a empregadora provar que, se o trabalhador for chamado durante esse período de tempo, o trabalho efetivamente prestado é-lhe pago, sem prejuízo do pagamento do tempo de disponibilidade.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção social do Tribunal da Relação de Évora em julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida na parte impugnada.

Custas pelo apelante, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário.

Notifique.

(Acórdão elaborado e integralmente revisto pelo relator).

Évora, 28 de setembro de 2017.

Moisés Pereira da Silva (relator)

João Luís Nunes (com declaração de voto)

Mário Branco Coelho

Votei a decisão do acórdão, embora, pelos motivos que passo a expor, não subscreva (toda) a fundamentação dele constante.

Em vários acórdãos deste tribunal, designadamente de 07-07-2016, de 07-09-2016, de 16-02-2017 e de 14-09-2017 (Procs. n.ºs 119/14.0TTFAR.E1, 652/13.1TTFAR.E1, 618/13.1TTFAR.E1 e 97/14.6T8STR.E1, respectivamente, disponíveis em www.dgsi.pt) tem vindo a ser entendido – com voto de vencido do aqui relator nos dois últimos acórdãos referidos – que o “tempo de disponibilidade”, em que o trabalhador não se encontra obrigado a permanecer no local de trabalho, embora se mantenha adstrita à realização da actividade em caso de necessidade, não constitui tempo de trabalho e, por isso, as prestações pagas a título de tempo de disponibilidade não integram a retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal.

E isto porque, no essencial, o trabalhador embora permaneça à disposição do empregador, fá-lo apenas “à chamada”, sem necessidade de presença física no local de trabalho, pelo que, ainda que de forma muito limitada, ele pode gerir os seus interesses e desenvolver actividades à margem da relação laboral: ele tem é que estar contactável e disponível para trabalhar.

Daí que as quantias pagas para compensar esse tempo de disponibilidade, embora traduzam uma componente remuneratória a que o trabalhador tem direito, não integram a retribuição do trabalhador nem gozam da proteção legal que a esta é conferida, pois visam compensar, não o trabalho prestado, mas a especial penosidade que decorre do facto de o trabalhador estar disponível para poder ser chamado em qualquer altura para prestar serviço.

Continuo a manter tal entendimento.

Além disso, ao contrário do que se afirma no presente acórdão, não vislumbro fundamento para não aplicar ao caso o disposto no Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho, que procedeu à transposição para a ordem jurídica interna da Directiva n.º 2002/15/CE, de 11 de Março, relativa à organização do tempo de trabalho das pessoas que exerçam actividades móveis de transporte rodoviário: e isto porque ainda que o diploma vise definir os limites de duração do trabalho semanal e intervalos de descanso, o certo é que o mesmo prevê a existência de períodos de disponibilidade, em que o trabalhador não está no exercício da sua actividade nem está obrigado a permanecer no local de trabalho.

Ora, se o trabalhador está obrigado a permanecer no local de trabalho, onde está disponível para trabalhar, esse período de tempo deve considerar-se como tempo de trabalho; mas se apenas permanece contactável para trabalhar, “à chamada”, podendo livremente ausentar-se para tratar dos seus assuntos pessoais ou desenvolver outras actividades à margem da relação laboral, esse período de tempo não pode considerar-se tempo de trabalho.

Por isso, não subscrevo o entendimento, vertido no acórdão, de que a importância paga pelo tempo de disponibilidade “não integra a retribuição para efeito de integração nas férias e nos subsídios de férias e de Natal, se a empregadora provar que, se o trabalhador for chamado durante esse período de tempo, o trabalho efetivamente prestado é-lhe pago, sem prejuízo do pagamento do tempo de disponibilidade”.

Nesta sequência, embora votando a decisão do acórdão, que confirmou a sentença recorrida, não subscrevo (toda) a fundamentação dele constante.

Évora, 28 de Setembro de 2017

(João Luís Nunes)