4474/23.3BELSB-S1 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Da atual redação do n.º 4, do artigo 103.º-A, do CPTA - alterada pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio - resulta que o efeito suspensivo é levantado quando da ponderação de todos os interesses públicos e privados em presença os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

II- Nos termos previstos no contrato de serviço público de transporte ferroviário nacional de passageiros de interesse económico geral, celebrado entre a CP e o Estado Português, a CP está adstrita a garantir que a prestação deste serviço seja efetuada de acordo com as exigências de continuidade, qualidade, comodidade, acessibilidade, higiene, segurança, universalidade no acesso, preço razoável e aceitabilidade social, cultural e ambiental.

III- Atendendo às características de lotação, potência e velocidade, fiabilidade, acesso a plataformas, ao facto de os investimentos em material circulante terem uma vida económica de 30 a 40 anos, ao número de passageiros transportados, ao custo por quilómetro da frota atualmente em circulação comparativamente com o custo por quilómetro para as novas unidades automotoras, às características das novas unidades em termos, designadamente de velocidade máxima e de lotação em carga máxima, comodidade, sistemas de climatização, condições de segurança, sistema de telemanutenção, fiabilidade, níveis de conforto, as alterações que se registaram nos índices de pontualidade e regularidade, das quais 2,5% estão relacionadas com avarias no material circulante, é evidente a necessidade premente de substituição do atual material circulante, pelo não pode deixar de se reconhecer que existem razões relevantes para que o contrato em causa seja assinado e iniciada a sua execução, de imediato.

IV- Não impondo a lei qualquer prazo para deduzir o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, que poderá ser apresentado a qualquer momento na pendência da ação, pelo facto de a ação ter dado entrada em juízo em 06/12/2023 e de só em 02/02/2024 a Recorrida requerer o levantamento do efeito suspensivo automático, não pode extrair-se a consequência de que não há urgência na imediata celebração e execução do contrato.

V- A circunstância de o fornecimento das novas unidades motoras não ser imediato não pode justificar um juízo de inexistência de urgência na execução imediata do contrato, ao invés fica evidenciada a especial complexidade do fornecimento e a necessidade de em face da urgência na substituição do material circulante dar início imediato à execução do contrato, pois em caso de rutura, ainda que parcial e/ou pontual, na prestação do serviço atual serão gravosas as consequências para a vida dos cidadãos com naturais reflexos no funcionamento da própria economia do país.

VI- Atendendo a que a ação a que respeita este incidente está ainda na fase dos articulados, seguindo-se a fase de saneamento e (eventual) instrução do processo, a prolação de sentença, após o que poderá haver lugar a recursos ordinários, considerando os prazos definidos para a execução do contrato e o cronograma de execução deste projeto de investimento, a perda de financiamento no quadro do Programa Sustentável 2030 não pode deixar de ser considerada uma probabilidade séria decorrente da manutenção do efeito suspensivo automático.

VII- A possibilidade de alteração da calendarização da despesa prevista na RCM 100/2021, não permite concluir que não há prejuízo significativo com a manutenção do efeito suspensivo, pois, em resultado de um atraso de três anos não imputável ao efeito suspensivo automático ocorreu uma redução de financiamento europeu e com a inexecução imediata do contrato essa perda poderá aumentar.

VIII- O prejuízo do retardamento da não celebração do contrato é causa adequada para o risco da perda (gradual) de financiamento europeu, pois com a reprogramação financeira ocorrida com a RCM 57-F/2024 (não imputável à suspensão do ato de adjudicação), o valor cofinanciado através de fontes europeias previsto na RCM n.º 100/2021, na redação atualmente em vigor, passa agora a representar menos de metade do valor máximo global de despesa a efetuar, com a consequente oneração do Orçamento do Estado.

IX- Este risco de perda de financiamento europeu decorrente da manutenção do efeito suspensivo automático, é configurável como um prejuízo relevante ou muito significativo para o interesse público.

X- Na ponderação dos interesses em causa não pode, também, deixar se atender aos interesses da contrainteressada de, enquanto adjudicatária, celebrar o contrato, sendo que os eventuais prejuízos que sofrerá com a manutenção do efeito suspensivo automático, são idênticos aos da autora, ora recorrente, que até trânsito em julgado da presente ação de contencioso pré-contratual, têm igual expectativa de virem a ser adjudicatárias do contrato que venha a ser celebrado.

XI- Ponderando os interesses privados da recorrente e da contrainteressada adjudicatária, não resulta demonstrada qualquer factualidade que permita dar prevalência ao interesse da recorrente, uma vez que o prejuízo financeiro que pode advir para cada uma delas, seja do levantamento do efeito suspensivo automático ou da manutenção do mesmo, respetivamente, poderá ser reparado por via indemnizatória.

XII- Foram alegados e provados pela ED factos que permitem concluir que o diferimento da execução do ato e consequente diferimento da celebração do contrato trará consequências lesivas suficientemente gravosas para o interesse público, com o não levantamento do efeito suspensivo automático.

XIII- A eventual consequência de redução ou revogação do financiamento pressupõe, designadamente, a procedência da ação, e neste caso, o financiamento poderá ser objeto de decisão da autoridade de gestão de revogação ou de redução do mesmo em montante “proporcional em função da gravidade do incumprimento” – cfr. artigos 33.° e 34.º do Decreto-Lei n.º 20-A/2023, de 22 de março, não sendo possível, neste momento perspetivar a ocorrência deste prejuízo, sendo certo que a admitir-se a possibilidade de o mesmo vir a ocorrer não seria possível aferir o seu montante, para efeitos de ponderação do mesmo, dada a margem de livre decisão que existe na sua fixação.

XIV- O levantamento do efeito suspensivo automático só pode ocorrer quando ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento, em conformidade com o estabelecido no n.º 4, do artigo 103.º-A, do CPTA, o que no caso ocorre, sendo de manter a decisão que deferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul, Subsecção de Contratos Públicos:

I- Relatório:

S…, S.A.U, instaurou ação de contencioso pré-contratual contra a CP – COMBOIOS DE PORTUGAL, E.P.E. (doravante, “Entidade Demandada” ou “CP”), ambas m. id. e com os demais sinais nos autos, visando a impugnação da decisão de adjudicação tomada pelo Conselho de Administração da CP, de 27 de novembro de 2023, bem como as peças do procedimento, referentes ao procedimento de negociação com publicidade internacional para a Aquisição de Material Circulante para a CP a que se reporta o Anúncio n.º 15576/2021.

Identificou como contrainteressadas particulares as seguintes entidades (igualmente m. id. e com os demais sinais nos autos): A… PORTUGAL, S.A., D…, S.A., e A… S.A.U. (Agrupamento A…) e C…, S.A. e C… SL UNIPERSONAL (Agrupamento C…).

Formulou a Autora, o seguinte pedido:

“Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exa. doutamente suprirá, deve a presente ação ser julgada procedente, por provada e, em consequência:

a) Ser declarada a nulidade ou a inexistência da decisão de adjudicação proferida pelo Conselho de Administração da CP, em 27 de novembro de 2023, em consequência da nulidade do ato de nomeação dos membros desse órgão, declarando-se igualmente nulo ou inexistente o contrato que seja celebrado com o adjudicatário do procedimento;

Ou, se assim não se entender,

b) Ser declarada a invalidade das normas constantes dos pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII ao Programa do Procedimento, que determinam a avaliação da “Bonificação do fabrico e da montagem em Portugal” e, em consequência do seu impacto sobre todo o critério de adjudicação, a anulação de todo o procedimento;

Ou, se assim não se entender,

c) Ser anulada a referida decisão de adjudicação, sendo igualmente anulado o contrato que seja celebrado com o adjudicatário do procedimento;

d) Neste último caso, ser a Entidade Demandada condenada a ordenar a proposta da Demandante em primeiro lugar no âmbito do procedimento, procedendo à sua consequente adjudicação”.

No âmbito do aludido processo de contencioso pré-contratual, que corre termos pelo Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, registado sob o n.º 4474/23.3BELSB, a Entidade Demandada deduziu pedido de levantamento do efeito suspensivo, tendo a Autora apresentado a respetiva pronúncia sobre o mesmo.

Por decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, foi deferido o referido pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.

Inconformada, a Autora interpôs o presente recurso da referida decisão, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

“A) No contexto do presente incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, através de sentença datada de 4 de novembro de 2024, o Tribunal a quo determinou o levantamento desse efeito suspensivo em função, essencialmente, de dois motivos: (i) prejuízo para o serviço de transporte ferroviário de passageiros, com consequente impacto nos utilizadores desse serviço; e, (ii) risco de perda de financiamento europeu ao abrigo do Portugal 2030.

B) A sentença recorrida incorre em sucessivos e manifestos erros de julgamento, com violação do regime previsto no artigo 103.°-A, n.° 4, do CPTA.

C) Antes do mais, a ponderação de interesses prevista nesta disposição normativa exige uma apreciação do interesse público e dos interesses privados, em concreto; não bastando, por isso, uma mera apreciação desses interesses em termos vagos ou abstratos. Para que essa ponderação tenha lugar, cabe à requerente do levantamento do efeito suspensivo a alegação e prova do prejuízo para o interesse público resultante da manutenção do efeito suspensivo automático.

D) In casu, o requerimento apresentado pela Recorrida em 2 de fevereiro de 2024 é manifestamente insuficiente para o efeito pretendido - o que veio a ser confirmado pelo Despacho datado de 23 de fevereiro de 2024, que convidou (sem base normativa para o efeito) a Recorrida a juntar os elementos probatórios que omitira no seu requerimento inicial.

E) Esse erro processual é evidente: não sendo alegados ou provados quaisquer factos específicos ou suscetíveis de revelar prejuízos ou danos concretos que pudessem decorrer da manutenção do efeito suspensivo, não foi cumprido o ónus alegatório e probatório, assim como o dever processual, da Recorrida, conforme exige o artigo 103.°-A do CPTA - pelo que o incidente teria, só por isso, de ser imediatamente concluído com uma decisão de manutenção do efeito suspensivo.

F) Em todo o caso, as circunstâncias (vagas e abstratas) constantes do requerimento da Recorrida resumem-se a situações já existentes - por várias décadas, como a Recorrida confessou - e problemas gerais que nada têm a ver com o efeito suspensivo destes autos, pelo que inexiste qualquer nexo de causalidade entre os putativos prejuízos apontados no respetivo requerimento e a manutenção do efeito suspensivo.

G) Tendo identificado a necessidade aquisitiva em 2017, a Recorrida conformou-se com o lançamento do procedimento apenas quatro anos depois, bem com várias e sucessivas demoras sem qualquer justificação no procedimento que causaram um assinalável retardamento da decisão final.

H) Mais grave, se urgência efetivamente existisse (o que não se verifica!), é que a Recorrida esperou cerca de dois meses para apresentar o seu requerimento de levantamento do efeito suspensivo.

I) A conduta adotada pela Recorrida nos autos em questão e no procedimento pré-contratual sub judice constitui a prova cabal de que nenhuma urgência existe na imediata execução do contrato entre a CP e o Agrupamento adjudicatário.

J) O artigo 103.°-A, n.° 4, do CPTA, não se destina a proteger "questões de sempre" que são resultado da inadimplência da Recorrida.

K) A invocação do interesse público associado ao serviço de transporte ferroviário de passageiros, em termos abstratos, sem extrair daí qualquer prejuízo concreto, não constitui um critério preponderante para a decisão do levantamento do efeito suspensivo, em manifesta violação do regime previsto no artigo 103.°-A, do CPTA.

L) É evidente que as automotoras a adquirir ao abrigo do contrato a celebrar - sejam elas da A… ou da Recorrente - possuem características diferentes e mais avançadas do que as atuais automotoras que a CP utiliza para prestar o serviço público do transporte ferroviário de passageiros, porque são muito mais recentes do que estas últimas; mas sucede que, contrariamente ao avançado na sentença recorrida, esse nível de conforto, conveniência e preferência por um bem mais evoluído não é relevante para efeitos de levantamento do efeito suspensivo automático, atenta a excecionalidade ínsita à possibilidade desse levantamento, nos termos previstos no artigo 103.°-A, n.° 4, do CPTA.

M) Como ficou provado nos autos, a manutenção do efeito suspensivo não traria qualquer interrupção do serviço público de transporte ferroviário ou degradação do serviço que atualmente é prestado; pelo que a CP tem todos os mecanismos à sua disposição para poder cumprir com os níveis de serviço do SPTP.

N) Sendo certo que, mesmo que não os tivesse, não seria a execução imediata do contrato que colmataria essa situação de rutura, porquanto não está prevista qualquer entrega de bens logo após a entrada em vigor do contrato, muito pelo contrário.

O) Em simultâneo, não é possível esquecer que a tutela que a Recorrente reclama no presente incidente obtém estalão constitucional - visto que é protegida pelos artigos 20. °, n.º 1, e 268.°, n.º 4, da Constituição. Porém, o Tribunal a quo adotou uma interpretação normativa específica: a de que o n.º 4 do artigo 103.°-A do CPTA deve ser interpretado no sentido de que qualquer prejuízo alegado, ainda que não demonstrado, para o interesse público subjacente a um contrato, é suficiente para determinar o levantamento do efeito suspensivo de uma impugnação de um ato de adjudicação, independentemente dos prejuízos que os factos consumados daí resultantes impliquem para a esfera do impugnante.

P) Assim, esta interpretação normativa do n.º 4 do artigo 103. °-A do CPTA mostra-se inconstitucional por violação do disposto nos artigos 20. °, n.° 1, e 268. °, n.° 4, da Constituição.

Q) Paralelamente, num cenário em que fosse determinada a manutenção do efeito suspensivo automático - como deveria ter sido - não haveria qualquer risco sério de perda do financiamento europeu e oneração do orçamento de Estado, por uma multiplicidade de razões.

R) Primeiro, o Aviso ACS-2023-03, ao abrigo do qual a Recorrida recebeu o financiamento para a aquisição do material circulante, pode vir a ser modificado, prolongando-se o prazo do financiamento.

S) Segundo, sendo o financiamento do contrato pago com montantes pertencentes ao Quadro Financeiro Plurianual (QFP) 2021-2027, "ao abrigo do Portugal 2030", os beneficiários deverão executar os pagamentos das respetivas operações até 31 de dezembro de 2029, pelo que será suficiente que o contrato venha a ser celebrado pela Recorrida até ao final da presente década.

T) Terceiro, no quadro do Portugal 2030 e do QFP em curso, a calendarização da operação pode, perfeitamente, ser reajustada, por decisão governamental (alínea c) do n.° 1 do artigo 22.° do Decreto-Lei n.° 5/2023, de 25 de janeiro).

Como tal, o Portugal 2030 pode vir a ser executado - ou seja, o contrato a celebrar pela Recorrida pode vir a ser financiado -, não apenas até ao fim da presente década, mas bem para lá da mesma, designadamente através do QFP 2028-2034.

U) Quarto, o financiamento europeu associado ao contrato a celebrar nos autos não tem de ser, necessariamente, proveniente do Portugal 2030, antes podendo advir desse ou de quaisquer outros instrumentos de financiamento europeu (cfr. § 5 da RCM 57-F/2024).

V) Mesmo num cenário hipotético de perda do financiamento ao abrigo do Portugal 2030, é assente que a CP sempre beneficiaria dos restantes instrumentos financeiros, na medida em que Portugal continuará a receber financiamento europeu e, muito particularmente, financiamento europeu para as suas redes de transportes através do Fundo de Coesão - enquanto obrigação jurídica fundada no direito primário europeu (cfr. artigo 177.° do Tratado de Lisboa).

W) Quinto, ainda no mesmo cenário hipotético, essa perda sempre se consubstanciaria em menos de 40% do preço contratual, pelo que, sempre se exigiria uma efetiva ponderação dos interesses em concurso, nos termos previstos no artigo 103.°-A, n.° 4, do CPTA.

X) Nessa ponderação, haverá que ter em consideração que o levantamento do efeito suspensivo colocará definitivamente em causa a utilidade da sentença a proferir a final nos autos, e implicará uma situação de facto consumado geradora de graves prejuízos, pois que gerará a impossibilidade absoluta de reconstituição da situação material hipotética e impactará, de forma dramática, nas receitas da Recorrente.

Y) A manter-se a decisão do levantamento do efeito suspensivo, estará a assumir-se um risco sério de devolução do financiamento europeu concedido para a aquisição do respetivo material circulante (cfr. artigo 33.° do Decreto- Lei n.° 20-A/2023, de 22 de março, Anexo III do Regulamento (UE) 2021/1060).

Z) É que, in casu, é mais que provável o provimento da ação intentada pela Recorrente, por incumprimento das normas nacionais e europeias em matéria de contratação pública imputável à Recorrida, porquanto as normas ínsitas nas peças concursais incluem critérios de discriminação em razão do território em tudo semelhantes a outras normas já declaradas ilícitas pelo Tribunal de Justiça da União Europeia e duramente rejeitadas pela doutrina europeia (cfr. artigos 132.° a 174.° da petição inicial).

AA) Em concreto, considerando a ostensiva ilegalidade da norma procedimental que, no procedimento sub judice, determina a avaliação do Fator E do critério de adjudicação - "bonificação do fabrico e montagem em Portugal" -, por violação dos princípios da não discriminação em razão da nacionalidade, da igualdade de tratamento e da efetiva concorrência entre operadores económicos, protegidos pelos artigos 18.°, 26.° e ss. do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, bem como por violação os princípios da igualdade de tratamento e da não-discriminação previstos no artigo 36.° da Diretiva 2014/25/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, e no n.° 1 do artigo 1.°-A do CCP.

BB) E, ao contrário do que é possível para o financiamento europeu a priori, essa devolução já não será substituível, nem reprogramável, nem diferível, antes assentará numa decisão vinculada e definitiva adotada pela Autoridade de Gestão do Portugal 2030 (cfr. n.°s 1 e 4 do artigo 34.° do Decreto-Lei n.° 20.°-A/2023, e Aviso n.° 678/2024, de 12 de janeiro).

CC) Em face do exposto, há um evidente e preponderante interesse na manutenção do efeito suspensivo, porquanto o financiamento da aquisição do material circulante será perdido ex vi da execução de um contrato adjudicado em violação das normas da contratação pública, o qual foi ignorado na sentença recorrida, que deve, pois, ser, revogada.

A Entidade Demandada apresentou contra-alegação de recurso, na qual formulou as seguintes conclusões:

“A. A sentença recorrida não enferma de nenhum erro quanto à definição dos pressupostos legais previstos para a decisão de levantamento do efeito suspensivo automático, na medida em que a manutenção do efeito suspensivo acarreta incomportáveis prejuízos para o interesse público, incomparáveis com qualquer prejuízo contraposto.

B. A protelar do início da execução do contrato, implica (i) a perda de financiamento europeu, com um prejuízo de centenas de milhões de euros para o erário público; (ii) deterioramento das condições do serviço do transporte ferroviário nacional, em grave prejuízo para os seus utilizadores; (iii) risco sério e real de incumprimento das obrigações de serviços público impostas à CP; (iv) prejuízos económicos e financeiros para o Adjudicatário; (v) a corrosão da utilidade técnico-financeira do contrato; (vi) prejuízos claros e notórios para o meio ambiente.

C. Em contraposição com todos estes prejuízos, a Recorrida é absolutamente incapaz de invocar um único prejuízo que possa ser colocado do seu lado da balança, senão uma hipotética vantagem económica.

D. O levantamento do efeito suspensivo automático, à luz do artigo 103.°-A, n.° 4, do CPTA, depende tão só da mera prevalência dos prejuízos que podem resultar da manutenção do efeito suspensivo, por comparação com os prejuízos que podem resultar do seu levantamento, tendo como ponto de partida os factos alegados e provados e, bem assim, juízos de experiência comum que sobre os mesmo recaiam.

E. Ao contrário do que é alegado pela Recorrente, são devidamente alegados e fundamentos os prejuízos concretos resultantes da manutenção do efeito suspensivo e que motivaram a decisão de levantamento.

F. Desde logo, o regime do financiamento do contrato, bem como o modo como este será repartido, encontra-se expressamente definido na Resolução do Conselho de Ministros n.° 100/2021, de 27 de julho, e, mais tarde, pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 57-F/2024, de 28 de março.

G. O contrato é co-financiado pelo erário público e pelo Programa Temático para a Ação Climática e Sustentabilidade - Sustentável 2030, financiado pelos fundos europeus estruturais e de investimento, no âmbito do financiamento Quadro Financeiro Plurianual, a vigorar no período de programação 2021-2027.

H. Ao abrigo deste Programa, são apenas elegíveis as despesas que tenham sido realizadas e efetivamente pagas pelos beneficiários entre 1 de janeiro de 2021 e 31 de dezembro de 2029.

I. O não levantamento do efeito suspensivo automático, atenta a expectável duração do processo judicial e, bem assim, o hiato temporal que ainda se verificará, desde a decisão e até à execução da despesa financiada - decorrente de obrigações processuais, procedimentais e contratuais -, permite concluir, sem margem de dúvidas, que a manutenção do efeito suspensivo implica um elevado risco de perda do financiamento europeu.

J. Não é verdade que o artigo 2. °, alínea 29), do Regulamento (UE) 2021/1060, ao definir como último exercício contabilístico aquele que "corresponde ao período compreendido entre 1 de julho de 2029 e 30 de junho de 2030", permita um alargamento do último momento relevante para efeitos de elegibilidade de despesa, na medida em que assim o desmente perentóriamente o artigo 63.°, n.° 2, do mesmo Regulamento.

K. Ao contrário do que alega a Recorrente, não é legal nem contratualmente possível à Recorrida realizar a despesa, ainda que apenas na parte que seria objeto de financiamento europeu, até 31 de dezembro de 2029, por força do disposto nas Resoluções do Conselho de Ministros, assim como dos artigos 11.° e 12.° do Caderno de Encargos.

L. Não ficou provado, nem existe qualquer prova, de que, como diz a Recorrente, "nada impede que o financiamento do QFP 2021-2027 se estenda bem para lá da presente década", pelo que bem andou o Tribunal a quo a concluir que "[a] invocada possibilidade de alargamento do prazo de reembolso para efeitos de elegibilidade de despesas no Portugal 2030 sustentada pela A. constitui mera conjetura".

M. Ainda que se considerasse como atendível o facto de ser possível, em abstrato, que venha a surgir uma nova oportunidade de financiamento comunitário deste contrato, o não aproveitamento do financiamento europeu proveniente do Portugal 2030 consubstancia, por si só, um prejuízo: definitivo, irressarcível e, como tal, atendível na ponderação a que obriga o artigo 103.°-A, n.° 4, do CPTA.

N. Por outro lado, o serviço público de transporte ferroviário de passageiros consubstancia uma missão de elevado interesse público, cuja prossecução o diferimento da execução do ato de adjudicação iria prejudicar gravemente, tendo ficado provado - nos factos S) a DD) e NN) a PP) do probatório - que as novas Unidades Automotoras são mais seguras, têm maior acessibilidade, são mais confortáveis, menos ruidosas e, numa perspetiva energética de consumo, mais eficientes.

O. Dos factos P), Q), W) e X), dados como provados, decorre que as UTE 3150, UQE 3250 e UTE 2240 são automotoras antiquadas e em final de vida, pelo que um atraso significativo na substituição destas levará, inevitavelmente, a que estas fiquem obsoletas antes de serem substituídas - ficando comprometida a transição entre as Unidades Automotoras atuais e as modernas

P. Um postergar da execução do contrato prejudicará previsivelmente o cumprimento das obrigações de serviço público de transporte de passageiros: em termos de fiabilidade, regularidade, pontualidade, segurança e conforto.

Q. Da manutenção do efeito suspensivo resultariam prejuízos para os utilizadores do transporte ferroviário de passageiros das linhas destinatárias do novo material circulante, de forma direta - pelos danos que causariam as prováveis disrrupções e falhas no serviço - e indireta - pelo aumento de bem estar associado ao serviço de que deixariam de beneficiar.

R. A previsível deterioração do nível do serviço e o consequente incumprimento, pela Recorrida, das obrigações de serviço público de transporte de passageiros, seria fundamento de aplicação de sanções contratualmente previstas e cuja aplicação é irreversível - cf. facto B), dado como provado.

S. Também o Adjudicatário sofreria prejuízos pelo não levantamento do efeito suspensivo automático, designadamente por força da situação de incerteza em que foi colocada e pela progressiva degradação dos pressupostos em que assentou a sua proposta - não estando, por exemplo, os termos da proposta sujeitos a revisão de preços.

T. A proposta adjudicada foi elaborada tendo por referência a realidade técnica disponível à data da sua elaboração - 2 de maio de 2023 -, pelo que um postergar no início da execução do contrato por vários anos resultaria num objeto final desatualizado, cuja valia técnica já não reflete o valor pago pela Recorrida - o que consubstancia, também, um prejuízo atendível.

U. A intenção de contratar e os termos do concurso incluíram preocupações associadas à tutela do meio ambiente que ficaria também prejudicada pelo postergar da execução do contrato, na medida em que, como ficou provado - vide, nomeadamente, os factos JJ), KK), LL), NN), dados como provados -, as novas Unidades Automotoras são mais eficientes: gastando menos energia por distância percorrida, o que implica uma pegada de carbono substancialmente menor face à que se manteria durante vários anos, caso não fosse levantado o efeito suspensivo.

V. Inversamente, a Recorrente não logrou demonstrar que o levantamento do efeito automático lhe causaria um prejuízo atendível à luz do artigo 103.°- A, n.° 4, do CPTA, não alegando nada para além de juízos meramente conclusivos e vagos sobre hipotéticos prejuízos económicos resultantes da não celebração do contrato.

W. Tais prejuízos, para além de facilmente ressarcíveis, são contraditórios face ao seu pedido na ação principal, em que foi peticionado, em primeiro lugar, que fosse "declarada a nulidade ou a inexistência da decisão de adjudicação proferida pelo Conselho de Administração da CP"; em segundo, "a invalidade das normas constantes dos pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII ao Programa do Procedimento"; e, apenas de forma subsidiária, "[s]er anulada a referida decisão de adjudicação" e "a Entidade Demandada condenada a ordenar a proposta da Demandante em primeiro lugar no âmbito do procedimento, procedendo à sua consequente adjudicação".

X. Em todo o caso, mesmo que tivessem algum cabimento os prejuízos alegados pela Recorrente, nem mesmo assim seriam suficientes para justificar a manutenção do efeito suspensivo, porquanto seriam sempre suscetíveis de reconstituição a final e jamais prevaleceriam sobre os prejuízos a favor do levantamento.

Y. Por outro lado, não obsta a tudo quanto alegado, o putativo risco de, em caso de procedência da causa principal, devolução dos fundos - tal hipótese avançada pela Recorrente assenta numa premissa por provar e contrária à previsão do artigo 33.° do Decreto-Lei n.° 20-A/2023, de 22 de março: que concede à autoridade de gestão dos fundos a competência para, em função da gravidade, não ordenar qualquer redução ou devolução do financiamento (ou fazê-lo de forma meramente parcial).

Z. Ora, confrontado com os possíveis prejuízos e interesses, efetivamente provados, que estão em causa - e concluindo que, nesta balança, num prato há tanto e no outro nada -, bem andou o Tribunal a quo ao determinar o levantamento do efeito suspensivo.

Nestes termos e nos que V/Exas, doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente”,

A CI não apresentou contra-alegação de recurso.

O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.

Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.

II. Questões a decidir.

A questão suscitada pela Recorrente, delimitada pela alegação de recurso e respetivas conclusões, consiste em apreciar e decidir se a decisão recorrida que deferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático formulado nos autos incorreu em violação do disposto no artigo 103.º, n.º 4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

III- Fundamentação:

3.1. De facto:

Na sentença recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos:

“Os factos, com interesse para a decisão do presente incidente, são os seguintes:

I- Factos provados

A) Através da Resolução da Assembleia da República n.º 204/2017, de 10 de agosto, “A Assembleia da República resolve, nos termos do n.º 5 do artigo 166.° da Constituição, recomendar ao Governo que: (...) Aprove um programa de reabilitação de meios de transporte (PRMT) de modo a permitir, no mais curto prazo de tempo possível, a recuperação e a reabilitação dos níveis de oferta de serviço público de transportes que existiam antes do governo da troika e assegure a mobilização e a adequada gestão dos recursos financeiros indispensáveis à realização dos investimentos de substituição e ou de expansão nos modos ferroviários, rodoviários e fluviais.” — consulta https://diariodarepublica.pt/.

B) Consta do contrato de serviço público celebrado entre o Estado Português e a CP - Comboios de Portugal E.P.E. em 28/11/2019, o seguinte:

“(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(...)”- cfr. doc. 1, junto com o req. incidental da R. e doc. n° 8, junto com o req. da R. de 11/03/2024, a fls. 4063, do SITAF.

C) Em 2020 a CP deu nota à imprensa que o “caderno de encargos está a ser concluído” para a compra de material circulante, incluindo para a “linha de Cascais” -- consultahttps://expresso.pt/sociedade/2020-09-25-CP-vai-comprar-129-novos- comboios.

D) Por decisão de contratar tomada no quadro da Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/2021, de 27 de julho, a CP promoveu o procedimento de negociação com publicidade internacional n.º 752180, tendente à celebração de um contrato para aquisição de material circulante - cfr. PA/3 - Processo Concurso.

E) O procedimento foi publicitado através do Anúncio n.º 15576/2021, no Diário da República de 13/12/2021 — cfr. PA/5 — Anúncios.

F) Consta do Programa do Procedimento o seguinte:

(…)

(…)

(...)” - cfr. doc. n° 4, junto com a p.i

G) Consta do Caderno de Encargos — Parte I — Condições Gerais, o seguinte:

“(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(...)” - cfr. doc. n° 6 e 6-A, juntos com a p.i

H) Decorrida a fase de apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos, apresentaram as versões iniciais das propostas a aqui A. S…, S.A.U.; a C…, S.A. e a C…, S.L Unipersonal — que formam o Agrupamento C…; a A… Portugal, S.A., D…, S.A. e A… S.A.U. — que formam o Agrupamento A… e a S… Unipessoal, Lda. e P… — cfr. PA/6 — Candidaturas, 7 – R… — Qualificacao e 8 — Propostas.

I) Foi excluída a proposta apresentada pela S… Unipessoal, Lda. e P… - cfr. PA/9 – R….

J) As demais propostas foram selecionadas para a fase de negociações — cfr. PA/9 – R….

K) A versão final da proposta da A… foi apresentada, tal como a de todos os restantes concorrentes, em 02/05/2023 - cfr. cfr. PA/ 8 - Propostas/proposta_1513524_A… Portugal, S.A., D…, S.A., A…/ 0_20-3_proposta final.zip e 9 – R….

L) Em 01/06/2023 o júri elaborou o Relatório Preliminar de análise das versões finais das propostas — cfr. PA/9 – R….

M) Em 16/06/2023 foram apresentadas pronúncias em sede de audiência prévia - cfr. PA/10 - Audiência prévia.

N) Em 14/11/2023 o júri elaborou o Relatório Final de análise das versões finais das propostas - cfr. PA/9 – R….

O) Em 27/11/2023, o Conselho de Administração da CP decidiu adjudicar a proposta do Agrupamento A… - cfr. doc. N.º 1, junto com a p.i

P) O material circulante cuja substituição parcial ocorrerá com a entrada em serviço das 117 novas Unidades Automotoras é o seguinte: 31 UME 3150/3250 afetas ao serviço urbano da Linha de Cascais, 55 UTE 2240 afetas ao serviço regional e as restantes UME do serviço urbano destinam-se aos serviços urbanos das áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto — acordo

Q) As UME 3150/3250 entraram em serviço em 1998 depois de terem recebido uma modernização parcial que não abrangeu as caixas, os bogies nem os motores de tração, com o objetivo de estender a vida útil desta frota por cerca de mais 15 anos — acordo

R) Os equipamentos e componentes estruturais não modernizados têm atualmente entre cerca de 60 a 70 anos — acordo

S) A lotação em Carga Máxima das UTE 3150 e das UQE 3250 é respetivamente de 571 e 773 passageiros, dos quais 156 e 208 são lugares sentados - acordo

T) Possuem uma potência nominal nas rodas de 960 kW, uma velocidade máxima de 90 km/h, tendo as UTE 3150 e as UQE 3250, respetivamente, uma tara de 113,5 t e de 142,5 t. — acordo.

U) As UTE 3150 e UQE 3250 afetas à Linha de Cascais são alimentadas através de uma catenária de 1,5 kVdc, não dispõem de frenagem dinâmica com recuperação de energia, tem um sistema de freio pneumático e sem ABS em que a frenagem é assegurada por cepos que atuam sobre as rodas, possuem uma cadeia de tração composta por “chopper” e motores de tração de corrente contínua — acordo.

V) A fiabilidade atual da frota de UTE 3150 e UQE 3250 em termos de incidentes Z por milhão de km em 2022 foi de 17,1 — acordo.

W) As UTE 2240 entraram em serviço em 2003 depois de terem recebido uma modernização parcial que não abrangeu as caixas e estrutura dos bogies livres (ou não motores), com o objetivo de estender a vida útil desta frota por cerca de mais 20 anos — acordo.

X) Os equipamentos e componentes estruturais não modernizados tem atualmente entre cerca de 40 a 53 anos — acordo.

Y) A lotação das UTE 2240 em Carga Máxima é de 538 passageiros, dos quais 266 são sentados — acordo.

Z) Nas plataformas de 900 e 760mm de altura o acesso é efetuado através de 2 degraus com cerca de 283mm de altura — acordo.

AA) Sendo o degrau intermédio interior e encontrando-se o seu bordo a 111mm do bordo da caixa, existe um afastamento não desprezível entre este degrau e a plataforma, que contribui para o aumento do tempo de embarque e desembarque de passageiros, nomeadamente quando os mesmos tenham menor agilidade — acordo.

BB) As UTE 2240 possuem uma potência nominal de tração de 1260 kW, uma velocidade máxima de 120 km/h e uma tara de 135,7 t. — acordo.

CC) As UTE 2240 dispõem de frenagem dinâmica com recuperação, motores de tração assíncronos trifásicos e WC estanques aptos para utilização por PMR — acordo.

DD) A fiabilidade atual da frota de UTE 2240 em termos de incidentes Z por milhão de km em 2022 foi de 16,2 — acordo.

EE) Os investimentos em material circulante têm uma vida económica de 30 a 40 anos — acordo.

FF) A Linha de Cascais tem uma tensão de 1,5 kdVc, diferindo da restante rede, que tem uma tensão de 25 kVac - acordo

GG) As unidades automotoras que circulam na Linha de Cascais só podem circular naquela linha, que tem uma tensão de 1,5 kdVc — acordo

HH) A eletrificação da Linha de Cascais para 25 kVac está prevista para o 1.° trimestre de 2025, prevendo-se ainda a Ligação da Linha de Cascais à restante rede ferroviária através da linha de Cintura entre 2023-2027 — cfr. doc. n° 2, junto com o req. da R. de 11/03/2024, a fls. 4063, do SITAF e p. 26 do Programa Nacional de Investimentos 2030, Anexo A.1 — Fichas de investimentos, e p. 14 do Relatório de Nov. de 2023 do Programa Nacional de Investimentos 2030, consultáveis em https://www.infraestruturasdeportugal.pt/sites/default/files/inline- files/AnexoA1-Fichas-de-Projeto.pdf e ttps://www.infraestruturasdeportugal.pt/sites/default/files/inline- files/Relatorio_0.pdf.

II) Em 2022 foram transportados cerca de 30,6 milhões de passageiros/ano na Linha de Cascais, 75,5 milhões de passageiros/ano na Linha de Sintra/Azambuja e 20,5 milhões de passageiros/ano nos serviços urbanos do Porto — cfr. doc. 5, junto com o req. da R. de 11/03/2024, a fls. 4063, do SITAF.

JJ) Atualmente o custo por quilómetro da frota de UTE 3150 e UQE 3250 afetas à Linha de Cascais com eletrificação a 1,5 kVdc cifra-se em cerca de 3,194 €/km e das UTE 2240 que efetuam o serviço regional na rede de 25 kVac em 1,744 €/km — cfr. doc. n° 6, junto com o req. da R. de 11/03/2024, a fls. 4063, do SITAF.

KK) O custo por quilómetro para as novas Unidades Automotoras estima-se em 1,211 €/km para as UME do serviço urbano e em 0,988 €/km para as UME do serviço regional — cfr. doc. n° 7, junto com o req. da R. de 11/03/2024, a fls. 4063, do SITAF.

LL) Os consumos específicos das novas UME são respetivamente 5,544 kWh/km e 4,251 kWh/km — cfr. doc. n° 7, junto com o req. da R. de 11/03/2024, a fls. 4063, do SITAF.

MM) A quilometragem anual de 2023 da frota de UTE 3150 e UQE 3250 afetas à Linha de Cascais foi de 2,7 milhões de quilómetros e das UTE 2240 de 6,5 milhões de quilómetros — cfr. doc. n° 6, junto com o req. da R. de 11/03/2024, a fls. 4063, do SITAF.

NN) Relativamente às 117 novas Unidades Automotoras verifica-se que:

^ as 62 UME para o serviço urbano tem uma velocidade máxima de 140 km/h e as 55 UME para serviço regional tem uma velocidade máxima de 160 km/h;

^ as UME regionais tem uma tara de 112,6 t;

^ as UME urbanas têm uma tara de 110,4 t na configuração bi-tensão e 108,5 t na configuração mono-tensão de 25 kVac;

^ dispõem de frenagem dinâmica com recuperação de energia;

^ a sua lotação em carga máxima é de 620 passageiros, dos quais 200 são lugares sentados;

^ nas UME do serviço regional a lotação em carga máxima é de 550 passageiros, dos quais 230 são lugares sentados;

^ quer as novas UME para o serviço urbano quer as novas UME para o serviço regional dispõem de acelerações médias superiores às das automotoras que irão substituir, o que, conjugado com a maior velocidade máxima, permitirá contribuir para uma redução dos tempos de viagem e/ou recuperação de eventuais atrasos;

^ possuem sistemas de climatização (AVAC) que permitem controlar a renovação do ar em função do teor de CO2 contribuindo para a redução do consumo energético e conservação do conforto térmico; o sistema de filtragem PEPA-F TM dos AVAC permite a higienização do ar mediante filtragem passiva e tratamento ativo para a eliminação de microrganismos (bactérias e vírus); possuem ainda sistema de ventilação de emergência em caso de falha de alimentação da catenária durante 60 minutos;

^ têm carregadores de bateria reversíveis que permitem a movimentação em caso de emergência a UME a baixa velocidade (< 10 km/h) e por distâncias curtas (1 a 6 km, consoante a carga e a inclinação da linha) sem alimentação da catenária;

^ as portas de acesso dos passageiros têm degraus extensíveis que permitem reduzir o afastamento entre o cais e o comboio até 4 mm sempre que esse afastamento não exceda 432mm, contribuindo para melhorar a segurança no embarque e no desembarque dos passageiros;

^ tem um sistema de freio pneumático do tipo direto de última geração em que a frenagem é assegurada através de discos de freio;

^ possuem suspensão secundária pneumática que, para além de favorecer o conforto, contribui para a redução do ruído e mantém a regulação de altura desta suspensão independentemente da lotação;

^ dispõem de sistema de telecontagem de energia conforme EN 50463, potenciando assim reduções de consumos de energia;

^ estão equipadas com sistema de telemanutenção (leitura remota de parâmetros de funcionamento e operação bem como das memórias de diagnóstico) para suporte e melhoria das atividades de planeamento da operação e de manutenção; ^ possuem sistema de apoio à condução do tipo Driver Advisory System (DAS) que permite através das indicações facultadas ao maquinista ajudar ao cumprimento do horário e à realização de marchas energeticamente mais eficientes pelos maquinistas, tipicamente com ganhos até 10%;

^ tem uma fiabilidade em termos de incidentes Z por milhão de quilómetros não superior a 6;

^ as UME terão os bancos suportados em consola a partir da lateral o que, para além de facilitar a limpeza, possibilita a colocação de bagagem sob os bancos;

^ em 10 UME do serviço urbano e em 8 UME do serviço regional serão instalados sistemas de contagem de passageiros de elevada precisão e capacidade de distinção dos fluxos de entrada e saída de passageiros, para efeitos de estudos de procura e adequação da oferta comercial à mesma;

^ possuem sinalização exterior com recurso a farolins e faróis LED para incremento da visibilidade e segurança;

^ são conformes com a categoria “A” em termos de proteção contra incêndios do Regulamento de Interoperabilidade europeu (ETI SRT);

^ os pantógrafos das novas UME:

■ dispõem de dispositivo Automatic Drop Device (ADD) para descida automática em caso de ultrapassagem da altura máxima do fio de contacto ou de impacto violento com as escovas ou rotura da escova, reduzindo os efeitos nefastos nas outras circulações de comboios ao mitigar os danos na infraestrutura;

■ permitem futuramente a troca da paleta de 1450mm de largura, específica da maioria das linhas presentemente eletrificadas a 25 kVac da IP, pela paleta interoperável europeia de 1600mm de largura cuja compatibilidade será progressivamente generalizada a todas as linhas eletrificadas da rede ferroviária nacional — acordo.

OO) No que respeita aos níveis de segurança, verifica-se que:

^ as novas automotoras apresentam uma melhor acessibilidade exterior, incluindo para os passageiros de mobilidade reduzida,

^ apresentam um sistema ABS de última geração capaz de gerir de forma eficaz situações de aderência extremamente baixa (cerca de 3%),

^ odometria do sistema ETCS equipada com radar doppler para medição precisa e fiável da velocidade real,

^ elevada capacidade de absorção de energia em caso de colisão, que permite minimizar as consequências para os passageiros e tripulação em caso de colisões graves, nomeadamente com veículos ferroviários ou camiões em passagens de nível,

^ sistema anticavalgamento (anticlimbers),

^ por serem unidades articuladas e conformes com a ETI Loc&Pas são também mais seguras em caso de descarrilamento ou colisão,

^ dispõem de intercomunicações entre veículos abertas, favorecendo a circulação interior dos passageiros e dissuadindo práticas criminosas - acordo.

PP) Quanto aos níveis de conforto, as carruagens das novas Unidades Automotoras serão equipadas com sistema Wi-Fi a bordo possuindo ainda as UME regionais tomadas 230 Vac-50 Hz e USB para carregamento de dispositivos móveis - acordo.

QQ) Os níveis de emissão de ruído exterior são já conformes com a ETI do ruído (ETI NOI), quer parado quer para a velocidade máxima de circulação - acordo.

RR) De acordo com os números da CP relativos ao ano de 2022, nos serviços urbanos, o serviço da Linha de Cascais “atinge a meta prevista para 2022 (+1,4 p.p.)” em matéria de pontualidade, verificando-se que os serviços “Urbanos de Lisboa” são os que têm menor número de reclamações por parte dos utentes — cfr. p. 26 e 45, do Relatório da qualidade do serviço CP e satisfação do cliente — 2022, consultável em https://www.cp.pt/StaticFiles/Institucional/2_gestao_sustentavel/3_Qualidade/re latorio-qualidade-servico.pdf.

SS) Consta da nota de imprensa da CP, de 15/01/2024 que, “(...) Contrariamente às informações que têm circulado, a CP tem, de facto, aumentado o número de comboios em circulação. Em 2019, a frota ativa da CP era composta por 375 unidades, incluindo 240 automotoras, 26 locomotivas e 109 carruagens. Este número tem vindo a crescer consistentemente ao longo dos anos. Em 2020, registou-se um incremento para 392 unidades. Em 2021, este número elevou-se para 412 unidades, e em 2022, observou-se um aumento de 18 unidades, totalizando 430. Até ao final do terceiro trimestre de 2023, a frota ativa da CP compreende 244 automotoras, 44 locomotivas e 154 carruagens, ou seja, mais 67 unidades do que em 2019, representando um aumento de 18%.

(...)

É verdade que, nos últimos anos, registaram-se algumas alterações nos índices de pontualidade e regularidade. Contudo, é importante salientar que a maioria destas questões deve-se a causas externas à operação dos comboios. Em 2023, por exemplo, 90,4% das supressões deveram-se a greves, enquanto as restantes resultaram de acidentes, incidentes com passageiros e intempéries. Apenas 2,5% estão relacionadas com avarias no material circulante. Quanto aos atrasos, a grande maioria é consequência de obras de modernização nas vias-férreas, a cargo do gestor da infraestrutura que, apesar de temporariamente impactantes, são essenciais para a melhoria contínua da rede ferroviária.” — cfr. https://www.cp.pt/institucional/pt/comunicacao/notas-imprensa/frota- regularidade-e-pontualidade, consultado em 29/10/2024.

TT) Em agosto de 2024 foi publicitada a abertura de aviso a candidatura ao Programa para a Ação Climática e Sustentabilidade para 62 automotoras, numa dotação de € 258.191.978 — facto público/consulta https://sustentavel2030.gov.pt/sustent% C3%A1vel-2030/avisos/pacs-2024-20-aquisi%C3%A7%C3%A3o-de-material-circulante - ferrovi%C3%A1rio-comboios-suburbanos-62-automotoras/.

UU) As unidades automotoras cujo fornecimento é proposto pela A…correspondem a modelos topo de gama à data de hoje — acordo

VV) A venda de material circulante representa na atividade da A. 86,6% do total de receitas, reconduzindo-se a procura quase exclusivamente a entidades públicas, ou de mão pública, como os concessionários de serviços públicos — cfr. p. 3 do Relatório e Contas de 2022, disponível em s…_annual_report_2022_en.pdf (s…rail.com)/clientes públicos consultáveis em https://www.s... rail.com/en/ references/overview-references/.

WW) A presente ação deu entrada em juízo em 06/12/2023 — cfr. fls. 1 do SITAF.

XX) Em 02/02/2024 veio a R. requerer o levantamento do efeito suspensivo automático — cfr. fls. 3144, do SITAF.

II- Factos não provados

1. Que pelo facto do atual material circulante de 1,5 kVdc usado na Linha de Cascais não dispor de frenagem com recuperação de energia para a catenária existe um incremento de cerca de 40% no consumo energético, no custo associado e nas emissões de CO2 (art° 32°, do req. incidental).

2. Que tal desperdício de energia representou em 2023 uma despesa anual acrescida de cerca 1.270.000,00 € na Linha de Cascais (art° 33°, do req. incidental).

3. Que o Contorno de Referência Cinemático da Linha de Cascais é 50mm mais estreito do que o da restante rede (art° 36°, do req. incidental)

III- Motivação da decisão de facto

Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados, na análise dos documentos constantes dos autos e do PA, e da posição assumida pelas partes nos respetivos articulados (acordo), como vem referido em cada uma das alíneas do probatório. A matéria relativa aos dados técnicos do material circulante atual e sua antiguidade e bem assim a relativa às caraterísticas técnicas das novas Unidades Automotoras não foi objeto de impugnação pela A., tendo-se assim por aceite.

Quanto aos factos não provados, a matéria dos pontos 1 e 2 não foi acompanhada de qualquer lastro probatório que a permita sustentar.

Quanto à matéria do ponto 3, a análise do doc. 3, junto com pela R. com o req. de 11/03/2024, a fls. 4063, do SITAF, não permite ao Tribunal inferir o que aí se alega, não tendo sido indicada qualquer outra prova capaz de a suportar.

Quanto à restante matéria alegada, por se tratarem de meros juízos conclusivos, de valor ou considerações de direito não são os mesmos suscetíveis de ser objeto de juízo probatório (pese embora a sua pertinência nos respetivos articulados).”.

Ao abrigo do disposto no artigo 662.º do CPC, ex vi artigo 140.º n.º 3, do CPTA procede-se ao aditamento da seguinte factualidade à matéria assente:

YY) - Com data de 22 de julho de 2024 foi proferido despacho no processo n.º 4575/23.8BELSB, em que é Autora C…, S.A. e outros, Ré CP – COMBOIOS DE PORTUGAL e Contrainteressado: D…, S.A. e outros, que determinou a suspensão do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático deduzido naqueles autos, assim como da ação de contencioso pré contratual registado sob o n.º 4575/23.8BELSB, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:

“(…) Destarte, não pode e não deve este Tribunal conhecer do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, enquanto não for tomada decisão naquela causa, e a mesma transitar em julgado.

Com efeito, apenas se naquela causa se julgar pela existência de prejuízos na esfera jurídica do Réu, e independentemente de ali se concluir, ou não, pela prevalência de tais prejuízos, sobre os prejuízos da ali Autora, é que se imporá conhecer, do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático formulado nos presentes autos, e da prevalência, ou não, dos prejuízos alegados pela aqui Autora, pois que caso se conclua pela inexistência de prejuízos na esfera jurídica do Réu, forçoso será, também, nesta causa, concluir pela improcedência do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.

O que fundamenta a suspensão do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático.

(…) resulta claro que no Processo n.º 4474/23.3BELBS, a ali Autora formulou três pedidos subsidiários, sendo o primeiro desses pedidos, o pedido de declaração de nulidade do procedimento concursal; o segundo, o pedido de anulação do procedimento concursal, com fundamento em ilegalidade de normas do caderno de encargos; e o terceiro o pedido de adjudicação. Tratando-se de pedidos subsidiários, os segundos e terceiros pedidos só serão conhecidos pelo Tribunal se o primeiro não proceder.

Ora, resulta claro que, se o primeiro pedido ali formulado proceder, e for declarado nulo o concurso público em crise, então, tal decisão impor-se-á à decisão a proferir neste processo, pois que declarada a nulidade, não poderá este tribunal concluir, nos presentes autos, pela adjudicação; e o mesmo se diga quanto ao segundo pedido, pois que se forem declaradas inválidas as normas concursais, terá o respetivo concurso que ser anulado, impondo-se a sua repetição, expurgada dos vícios que tenham procedido. Com efeito, a decisão a proferir sobre estes dois pedidos prejudicará o julgamento da presente causa, retirando-lhe fundamento ou razão de ser, pois que declarada a nulidade do concurso, ou anulado o mesmo, deixa de existir o pressuposto que fundamenta o pedido de adjudicação da Autora dos presentes autos.

Pelo que, importa concluir que o Processo n.º 4474/23.3BELSB, consubstancia causa prejudicial do presente processo, ainda que limitado aos dois primeiros pedidos formulados pela ali Autora, ou seja, causa prejudicial parcial.

Destarte, determino a suspensão:

- Do incidente do levantamento do efeito suspensivo automático, até ao trânsito em julgado da decisão a proferir quanto ao mesmo, no âmbito do Processo n.º 4474/23.3BELSB;

- Da ação de contencioso pré contratual urgentes, até ao trânsito em julgado da decisão a proferir em sede do Processo n.º 4474/23.3BLSB. (…)” – cfr. documento 1 junto com a Entidade Recorrida à alegação de recurso a fls. 158 do presente apenso;

ZZ) – Com data de 23 de fevereiro de 2024 foi proferido despacho no processo n.º 4474/23.3BELSB, a determinar a notificação da “Requerente (Ré na acção) e a Requerida (Autora na acção) i) para virem juntar, querendo, melhor prova documental de quanto alegaram no incidente e ou aperfeiçoar a relação estabelecida nos respectivos articulados entre os factos alegados e a concomitante prova documental já junta; e ii) para, mantendo-se a intenção de inquirir as testemunhas arroladas, virem indicar, especificando por referência aos artigos dos respectivos requerimentos, quais os factos - alegados - relativamente aos quais consideram ser necessária a prova por aquele meio.” – cfr. fls. 876 dos presentes autos;

AAA) - Com data de 19 de fevereiro de 2025 foi proferido despacho no processo n.º 4474/23.3BELSB, a determinar a notificação da “ED CP – COMBOIOS DE PORTUGAL, E.P.E e da CI A… PORTUGAL, S.A., para, ao abrigo do princípio da cooperação, virem informar nos autos a identificação e residência dos legais representantes da CI A… S.A.U..” – cfr. fls. 5174 do processo n.º 4474/23.3BELSB, consultado no SITAF.

3.2. De Direito.

3.1.3. Apreciemos, agora, se a decisão recorrida enferma do erro que lhe foi imputado, por ter deferido o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no art.º 103º-A, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

Debrucemo-nos, então, sobre as questões que constituem o objeto do recurso, esclarecendo que este Tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos na alegação, contra-alegação e respetivas conclusões, mas apenas as questões suscitadas.

O artigo 100.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) dispõe que "[p]ara os efeitos do disposto na presente secção, o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.".

O artigo 103.º-A, n.º 1 do CPTA, com a epígrafe: “Efeito suspensivo automático” estabelece que “[a]s ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º do Código dos Contratos Públicos, desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.”.

Prevendo-se no n.º 2 deste artigo que [d]urante a pendência da ação, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo previsto no número anterior.”.

Como se prevê no n.º 4 do citado artigo 103.º-A o “efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”.

Da atual redação do n.º 4 - alterada pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio - resulta que o efeito suspensivo é levantado quando da ponderação de todos os interesses públicos e privados em presença os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento. Deixando, assim, de se exigir para efeitos de levantamento do efeito suspensivo automático “que o diferimento da execução do ato seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. (1-Cfr. redação dada pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro.)”.

Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (2-Comentário ao CPTA, 2021, 5.ª edição, Almedina, p. 891-892.) “o levantamento do efeito automático basta-se, hoje, com o reconhecimento de que os prejuízos que, para o impugnante, podem resultar do levantamento são meramente inferiores àqueles que resultariam da manutenção daquele efeito, seja para o interesse público, seja para os contrainteressados. (...) na redação que entretanto lhe foi dada, o n.º 4 deixou de exigir que o levantamento do efeito suspensivo só seja decretado quando se verifique que da manutenção desse efeito resultaria um desequilíbrio desproporcionado entre os interesses envolvidos, em desfavor da entidade demandada ou, sequer, dos contrainteressados.”.

A propósito da ponderação de interesses a efetuar e da relevância dos prejuízos a considerar para efeitos de levantamento do efeito suspensivo no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30/01/2025, proferido no processo n.º 02513/24.0BELSB-S2 (3-Consultável em www.dgsi.pt, como todos os acórdãos citados sem indicação de outra fonte ou proveniência.)

, expendeu-se o seguinte:

“(…) De acordo com o regime legal supra enunciado, há que sopesar os interesses conflituantes em presença, impondo-se o levantamento do efeito suspensivo quando se verifique a superioridade do interesse público. Para que o juiz decida pelo levantamento, bastará que, de acordo com o juízo de ponderação a efetuar, conclua que os prejuízos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo automático se revelam “superiores” aos que podem resultar do seu levantamento. Trata-se de regime que tem o seu lugar paralelo no critério de ponderação estabelecido a propósito das providências cautelares, seja o previsto no art. 120.º, n.º 2, seja o previsto no artigo 132.º. n.º 4 (os processos que não são abrangidos pelo contencioso pré-contratual), ambos do CPTA.

21. No entanto, nesta avaliação haverá que considerar-se o sentido que se retira da Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007, onde nos seus considerandos 22 e 24 se explanou que: “[n]o entanto, para assegurar a proporcionalidade das sanções aplicadas, os Estados-Membros podem permitir que a instância responsável pela decisão do recurso não ponha em causa o contrato ou lhe reconheça determinados efeitos, ou todos eles, caso as circunstâncias excepcionais do caso em apreço exijam o respeito de certas razões imperiosas de interesse geral. Nesses casos deverão, em vez disso, ser aplicadas sanções alternativas. A instância de recurso independente da entidade adjudicante deverá analisar todos os aspectos relevantes a fim de estabelecer se existem razões imperiosas de interesse geral que exijam a manutenção dos efeitos do contrato.//O interesse económico na manutenção dos efeitos do contrato só pode ser considerado razão imperiosa se, em circunstâncias excepcionais, a privação de efeitos acarretar consequências desproporcionadas. No entanto, não deverá constituir razão imperiosa o interesse económico directamente relacionado com o contrato em causa.”

22. Significa isto que o legislador reduziu as possibilidades do levantamento do efeito suspensivo automático aos casos cuja lesão do interesse público vá para além das consequências naturais, normais, coevas, ou imediatamente decorrentes da não execução imediata do contrato. É nesta linha que deverá interpretar-se o conceito de superioridade. A não ser assim, por si só, o interesse público sempre prevaleceria na concretização do contrato, tendo sempre vantagem em relação a interesses privados, via de regra, meramente financeiros.

23. Não basta, portanto, a existência de uma mera situação danosa para o interesse público, nem a ocorrência das normais consequências lesivas derivadas do efeito suspensivo ope legis; aliás, como referido pelas instâncias.

24. Donde, se após a ponderação a efetuar entre os interesses públicos e privados em presença, o tribunal concluir pela superioridade, nesse sentido entendida, dos primeiros (em detrimento dos interesses que militam a favor da manutenção do efeito suspensivo), deve deferir-se o levantamento do efeito suspensivo automático.

25. E nesse desiderato, não bastará à Entidade Demandada a invocação abstrata de prejuízos genéricos para o interesse público, impondo-se-lhe a demonstração da superioridade dos danos que a manutenção do efeito suspensivo automático acarreta para o interesse público.

26. Aliás, esse ónus alegatório e de prova decorre do regime geral da repartição do ónus da prova, de acordo com a previsão normativa contida no art. 342.º, n.º 1, do C. Civil. Não se estando em presença da invocação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado (n.º 2), nem de casos especiais (art. 342.º do C. Civil), nem de casos de inversão do ónus da prova (art. 343.º do C.Civil).

27. Será através da alegação dos concretos interesses que as partes aleguem e demonstrem que possam ser lesados que se poderá proceder à aferição acerca da sua relevância através da ponderação jurisdicional dos mesmos – juízo de proporcionalidade entre os interesses públicos e privados e sua prevalência.”.

Com efeito, de acordo com o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 103.º-A do CPTA na pendência da ação de contencioso pré-contratual que tenha por objeto a impugnação de atos de adjudicação cuja propositura faça suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, o que sucedeu no caso dos autos.

O efeito suspensivo será levantado quando da ponderação de todos os interesses públicos e privados em presença os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

Ponderação essa a efetuar em termos semelhantes aos estabelecidos no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA que estipula “[n]as situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa (…).”.

Vejamos o caso dos autos.

Por decisão de 4/11/2024 foi determinado o levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação impugnado, a qual constitui objeto do presente recurso.

Na decisão recorrida decidiu-se o seguinte:

“(…) Como resulta da matéria de facto coligida para esta decisão incidental o procedimento de negociação com publicidade internacional lançado pela ED, que está em discussão nos presentes autos, tem por objeto a “Aquisição de Material Circulante para a CP”, com um preço base de € 819.000.000,00

Trata-se, em concreto, da aquisição de 117 unidades automotoras elétricas (UME), sendo 62 UME para serviço urbano e 55 UME para serviço regional, e respetivas Peças de Parque, sobressalentes e ferramentas especiais.

Integra ainda o objeto do referido procedimento a conceção e construção de uma Oficina de Manutenção de Material Circulante (cfr. ponto 2 do programa do procedimento e ponto 1 do Caderno de Encargos — Parte I — Condições Gerais).

Os encargos financeiros resultantes da referida aquisição vêm definidos na Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/2021, de 27 de julho (entretanto objeto de alteração pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 57-F/2024, de 28 de março, que reprograma os encargos plurianuais relativos ao Plano de Investimento em Material Circulante Ferroviário para a CP, e altera a redação dos seus n.°s 1, 2, 3, 5 e 6, revogando o seu n.° 7).

Conforme vem referido na citada Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/2021, de 27 de julho, “A promoção do transporte ferroviário de passageiros foi assumida como uma prioridade essencial do Programa do XXII Governo Constitucional, em linha não só com os objetivos de descarbonização da economia, para os quais o setor dos transportes deve contribuir expressivamente, mas também para o propósito de garantir uma melhoria das condições de mobilidade da população e a coesão do território nacional.

A CP - Comboios de Portugal, E. P. E. (CP, E. P. E.), assegura a prestação do serviço público de transporte ferroviário de passageiros na rede ferroviária nacional, cumprindo padrões de fiabilidade, regularidade e qualidade, operando ao abrigo de um contrato de serviço público, que determina, entre o mais, as obrigações de serviço público às quais esta fica adstrita.

(…)

o transporte ferroviário de passageiros é um elemento estruturante das redes de transportes das áreas metropolitanas, transportando diariamente centenas de milhar de pessoas. O crescimento da procura deste transporte nas áreas metropolitanas, acentuado com a implementação do Programa de Apoio à Redução Tarifária, gerou uma situação de grande pressão e sobrelotação destes serviços. Acresce que alguns desses serviços são operados com material circulante que há muito ultrapassou a sua vida útil, prejudicando a qualidade do serviço prestado.

(…)

Para a prossecução da prestação de um adequado serviço público de transporte ferroviário de passageiros, face à obsolescência de algum do seu material circulante, à evolução da procura no passado recente e às expectativas para a próxima década, revela-se essencial dotar a CP, E. P. E., do material circulante necessário para que consiga dar resposta às necessidades de mobilidade nas áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto, bem como a nível regional.".

O serviço público de transporte ferroviário de passageiros encontra consagração expressa na Lei n.º 52/2015, de 9 de junho, que aprova o Regime Jurídico do Serviço Público de Transporte de Passageiros.

Conforme se estabelece no Anexo ao Regime Jurídico do Serviço Público de Transporte de Passageiros, para efeitos de especificação e monitorização, os níveis mínimos de serviço público de transporte de passageiros são definidos através dos seguintes critérios: a) Cobertura territorial; b) Cobertura temporal; c) Comodidade; d) Dimensionamento do serviço; e) Informação ao público.

Nos termos do Decreto-Lei n.° 137-A/2009, de 12 de junho, na sua versão atual, que estabelece o regime jurídico aplicável à CP e os seus Estatutos, “A CP, E. P. E., tem por objeto principal a prestação de serviços de transporte ferroviário de passageiros em linhas férreas, troços de linha e ramais que integram ou venham a integrar a rede ferroviária nacional” (cfr. art° 4°, n° 1, do referido diploma).

De acordo com o contrato de serviço público celebrado entre o Estado Português e a CP, em 28/11/2019, a CP assegura a prestação do serviço público de transporte ferroviário de passageiros na rede ferroviária nacional, “garantindo condições de operabilidade, disponibilidade, permanência, qualidade, comodidade, acessibilidade, rapidez, higiene e segurança dentro dos limites de capacidade da infraestrutura e de acordo com os parâmetros definidos no Contrato e nos Anexos II e III, e para o qual utilizará o Material Circulante identificado no Anexo VI, que progressivamente substituirá por novo material, nos termos previstos no Contrato, à medida que o mesmo entre ao serviço.” (cfr. cláusula 4° do referido contrato).

Ante o que vem de referir-se não merece dúvida que a aquisição das 117 Unidades Automotoras Elétricas subjacentes ao ato de adjudicação, aqui impugnado e suspenso, se encontra intimamente ligada à prossecução do interesse público associado ao serviço de transporte ferroviário de passageiros.

Também é seguro afirmar que o fornecimento de 62 UME para serviço urbano, das quais 28 serão para operar na Rede Geral e 34 na Linha de Cascais, e 55 UME para serviço regional terá um impacto relevante na vida dos utilizadores das linhas ferroviárias que irão ser servidas pelas novas UME.

Conforme resulta dos factos provados, em 2022 foram transportados cerca de 30,6 milhões de passageiros/ano na Linha de Cascais, 75,5 milhões de passageiros/ano na Linha de Sintra/Azambuja e 20,5 milhões de passageiros/ano nos serviços urbanos do Porto.

Os dados técnicos relativos às novas unidades automotoras também permitem concluir que assumem características bastante diversas das atuais automotoras, assegurando um transporte mais rápido, eficiente, seguro e confortável [cfr. os dados técnicos das novas unidades automotoras que vêm referidos nas al. NN) a QQ), dos factos provados vs dados técnicos da atual frota que vêm referidos nas al. S) a DD)].

Mostram ainda os autos que os custos de operação das novas UME serão consideravelmente inferiores aos atualmente suportados pela CP [cfr. al. JJ) a MM), dos factos provados], o que tem tradução financeira palpável no plano dos factos.

Neste incurso agregador dos factos dados como assentes ressalta ainda que os encargos financeiros relativos à aquisição aqui em causa, no montante global de € 746.042.424,94, correspondente ao valor da adjudicação, “são cofinanciados por fundos europeus, com, pelo menos, o montante de € 299 702 789,82, ficando o conselho de administração da CP, E. P. E., responsável por instruir os procedimentos necessários para obter financiamento ao abrigo do Portugal 2030 ou de outros instrumentos de financiamento europeu, de gestão direta ou partilhada, concorrendo para a redução do financiamento através do Orçamento do Estado, e de modo a captar recursos adicionais e as necessárias disponibilidades financeiras para a concretização do investimento” [cfr. ponto 5 da Resolução do Conselho de Ministros n° 100/2021, de 27 de julho, na redação dada pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 57-F/2024, de 28 de março, que reprograma os encargos plurianuais relativos ao Plano de Investimento em Material Circulante Ferroviário para a CP].

Tais fundos assumem, portanto, relevância no contexto do investimento aqui em causa.

O Portugal 2030, conforme se extrai do sítio https://portugal2030.pt/o-portugal-2030/o- que-e-o-portugal-2030/, “materializa o Acordo de Parceria estabelecido entre Portugal e a Comissão Europeia, que fixa os grandes objetivos estratégicos para aplicação, entre 2021 e 2027, do montante global de 23 mil M€.

(...)

A sua programação é feita em torno de cinco objetivos estratégicos da União Europeia: uma Europa mais inteligente, mais verde, mais conectada, mais social e mais próxima dos cidadãos.

O Portugal 2030 tem como enquadramento estratégico a Estratégia Portugal 2030, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2020, de 13 de novembro, estruturada em torno de quatro agendas temáticas centrais para o desenvolvimento da economia, da sociedade e do território de Portugal no horizonte de 2030.

O Portugal 2030 é implementado através de 12 programas: quatro de âmbito temático — Pessoas 2030, dedicado à Demografia, qualificações e inclusão; COMPETE 2030, dedicado à Inovação e transição digital; Sustentável 2030, dedicado à Ação climática e sustentabilidade e Mar 2030; cinco Regionais, correspondentes às NUTS II do Continente — Norte 2030, Centro 2030, Lisboa 2030, Alentejo 2030 e Algarve 2030; dois das Regiões Autónomas — Açores 2030 e Madeira 2030; e o PAT 2030 — Programa de Assistência Técnica. A estes acrescem os Programas de Cooperação Territorial Europeia em que Portugal participa.”.

O investimento a realizar no quadro da aquisição sub judice conta com financiamento europeu proveniente do Programa Temático para a Ação Climática e Sustentabilidade - Sustentável 2030 [https://sustentavel2030.gov.pt/].

O ciclo de programação é para o período 2021-2027.

No âmbito do financiamento comunitário, apenas são consideradas elegíveis as despesas que tenham sido realizadas e efetivamente pagas pelos beneficiários entre 1 de janeiro de 2021 e 31 de dezembro de 2029 [cfr. art° 20°, n° 2, do Decreto-Lei n° 20-A/2023, de 22 de março, que estabelece o Regime Geral de Aplicação dos Fundos Europeus do Portugal 2030 e 63°, n° 2, do Regulamento (UE) 2021/1060 do Parlamento Europeu e do Conselho de 24 de junho de 2021].

E para isso é preciso que seja celebrado o contrato, e se inicie a sua execução.

Uma coisa é certa, enquanto não for dada execução ao contrato aqui em causa nos autos, e, nessa decorrência, aos trabalhos nele previstos, não são realizadas despesas reais pela R., nem os pagamentos são efetuados, logo, não existirá o investimento previsto neste projeto, com um valor global de € 746.042.424,94.

Basta conciliar os prazos definidos para a execução do contrato e o cronograma de execução deste projeto de investimento, sopesar o ritmo processual desta ação (urgente) de contencioso pré-contratual em 1.ª instância - que está ainda na fase dos articulados, seguindo-se a fase de saneamento e depois de (eventual) instrução do processo - resultando já evidenciada a sua complexidade técnica e jurídica - ponderando-se, ainda, que, após a prolação de sentença, poderá haver lugar a recursos ordinários, até que ocorra o trânsito em julgado, para se concluir que se apresenta como uma possibilidade verosímil a este Tribunal, que a manutenção do efeito suspensivo do ato de adjudicação ora impugnado poderá comprometer o acesso a tal financiamento europeu.

A perda desse financiamento no quadro do Programa Sustentável 2030 não pode, portanto, deixar de ser considerada uma probabilidade séria decorrente da manutenção do efeito suspensivo automático.

É certo que se prevê a possibilidade de recurso a outros instrumentos de financiamento europeu, para além dos previstos no horizonte de elegibilidade do Portugal 2030, mas tal formulação em termos abstratos, não permite alcançar quais e em que termos ficarão disponíveis para as redes de transporte.

A invocada possibilidade de alargamento do prazo de reembolso para efeitos de elegibilidade de despesas no Portugal 2030 sustentada pela A. constitui mera conjetura [as versões do Aviso Convite PACS-2023-03 a que a A. faz alusão apenas permitem alcançar a alteração do período de submissão das candidaturas, e não qualquer alargamento ao beneficiário, para efeitos de elegibilidade da despesa].

A perda de financiamento no quadro do Portugal 2030 terá como consequência a oneração do Orçamento de Estado/ao invés de permitir uma poupança.

Também não se vê que tenham sido alegados [e provados] factos concretos que legitimem o juízo de que o invocado tardar do início do procedimento concursal sub judice ou da prática do ato de adjudicação seja apenas imputável à R

Desde logo, nada se alegou no sentido de a invocada demora ter sido deliberada ou, pelo menos, culposamente causada pela R

Assim, e como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06/10/2022, no proc. 025/21.2BEPRT, consultável em www.dgsi.pt: “I — A possibilidade verosímil de perda de um financiamento comunitário, sem prejuízo da ponderação casuística que no caso caiba, constitui um fundamento de relevante interesse público para sustentar o levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103.°-A do CPTA.”.

No caso é também esta a índole do prejuízo mais evidente para o interesse público que o retardamento da execução do ato de adjudicação faz perigar e que se revela suficiente por força das razões apontadas pela A. e dos prejuízos que aduz.

Sendo que não se descortina qualquer razão que permita dar prevalência superior ao interesse da A. em detrimento do interesse da CI/Adjudicatária.

Acresce que, os interesses patrimoniais da A., decorrentes da eventual adjudicação da sua proposta, reconduzem-se a prejuízos suscetíveis de avaliação pecuniária, os quais serão ressarcíveis, em caso de eventual procedência da ação principal.

Não pode, pois, o Tribunal deixar de concluir que a ponderação dos interesses/danos em presença conduz, efetivamente, a que sobrepesem os interesses do lado do interesse público, a cuja satisfação se destina a execução do ato de adjudicação.”.

Apreciemos, então.

Alegou a Recorrente que através de sentença datada de 4 de novembro de 2024, o Tribunal a quo determinou o levantamento do efeito suspensivo automático em função, essencialmente, de dois motivos: (i) prejuízo para o serviço de transporte ferroviário de passageiros, com consequente impacto nos utilizadores desse serviço; e, (ii) risco de perda de financiamento europeu ao abrigo do Portugal 2030. Defendendo que a sentença recorrida incorreu em sucessivos e manifestos erros de julgamento, com violação do regime previsto no artigo 103. °-A, n.° 4, do CPTA.

A Recorrente começa por referir que o requerimento apresentado pela Recorrida em 2 de fevereiro de 2024 não cumpre com o ónus de alegação e prova do prejuízo para o interesse público resultante da manutenção do efeito suspensivo automático. E que se era necessário que a Recorrida juntasse prova documental adicional (como foi determinado), então estava ditada a inevitabilidade do indeferimento do requerimento da Recorrida – por falta de cumprimento do seu ónus probatório, logo, deveria o Tribunal a quo ter decidido imediatamente pela improcedência do pedido formulado.

Sucede que por despacho de 23 de fevereiro de 2024, o Tribunal a quo decidiu convidar a “Requerente (Ré na acção) e a Requerida (Autora na acção) i) para virem juntar, querendo, melhor prova documental de quanto alegaram no incidente e ou aperfeiçoar a relação estabelecida nos respectivos articulados entre os factos alegados e a concomitante prova documental já junta;”.

Esse despacho foi determinado pelo entendimento expresso no mesmo que “uma parte significativa dos factos alegados pelas partes constituem matéria susceptível de prova documental - nem sempre junta ou evidenciada nos autos -, a qual constitui um meio de prova privilegiado em sede de processo urgente”. E tem fundamento no estabelecido no n.º 3 do art.º 103.º-A do CPTA que impõe ao juiz a realização das “diligências instrutórias absolutamente indispensáveis” à “decisão do incidente”. Incumbindo, assim, ao juiz ao abrigo do princípio do inquisitório “realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.”, em observância do disposto, designadamente, no artigo 411.º do Código de Processo Civil (CPC) aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

Assim, este despacho que convida as partes a, querendo, juntarem melhor prova documental ao abrigo do disposto nos artigo 103.º-A, n.º 3 do CPTA e 411.º do CPC, foi proferido no exercício dos poderes/deveres de instrução, cabendo, pois, ao juiz avaliar da suficiência ou insuficiência da prova constante dos autos para efeitos de prolação da decisão.

Por outro lado, o despacho convida a “aperfeiçoar a relação estabelecida nos respectivos articulados entre os factos alegados e a concomitante prova documental já junta”, e não à alegação de novos factos, que de resto, a ora Recorrente não indica que tenham sido alegados e que na verdade não foram, como se evidencia do requerimento apresentado pelo Recorrida e da resposta a esse despacho.

À Recorrida, enquanto requerente no incidente de levantamento do efeito suspensivo, cabe o ónus de alegar e provar os factos concretizadores do prejuízo que para o interesse público advirá com a manutenção do efeito suspensivo, ónus que cumpriu.

Nestes termos, não assiste razão à Recorrente quando defende que não tendo sido “cumprido o ónus alegatório e probatório, assim como o dever processual, da Recorrida, conforme exige o artigo 103.°-A do CPTA - pelo que o incidente teria, só por isso, de ser imediatamente concluído com uma decisão de manutenção do efeito suspensivo.”, pelo que improcedem as conclusões C) a E) da sua alegação de recurso.

Como resulta do excerto da sentença recorrida acima transcrito, depois de fazer o enquadramento jurídico do serviço público de transporte ferroviário de passageiros e a análise do contrato de serviço público celebrado entre o Estado Português e a CP, em 28/11/2019, concluiu-se que a aquisição das 117 Unidades Automotoras Elétricas subjacentes ao ato de adjudicação, aqui impugnado e suspenso, se encontra intimamente ligada à prossecução do interesse público associado ao serviço de transporte ferroviário de passageiros e que o fornecimento de 62 UME para serviço urbano, das quais 28 serão para operar na Rede Geral e 34 na Linha de Cascais, e 55 UME para serviço regional terá um impacto relevante na vida dos utilizadores das linhas ferroviárias que irão ser servidas pelas novas UME. Considera, também, a sentença recorrida que resulta dos factos provados que em 2022 foram transportados cerca de 30,6 milhões de passageiros/ano na Linha de Cascais, 75,5 milhões de passageiros/ano na Linha de Sintra/Azambuja e 20,5 milhões de passageiros/ano nos serviços urbanos do Porto e que também está provado que pelas suas características e em comparação com as atuais automotoras as novas unidades automotoras assegurarão um transporte mais rápido, eficiente, seguro e confortável. Também foi claramente evidenciado na decisão recorrida que os custos de operação das novas UME serão consideravelmente inferiores aos atualmente suportados pela CP, o que tem tradução financeira palpável no plano dos factos. A que acresce o prejuízo adveniente da perda de financiamento europeu. Concluindo a final que “a ponderação dos interesses/danos em presença conduz, efetivamente, a que sobrepesem os interesses do lado do interesse público, a cuja satisfação se destina a execução do ato de adjudicação”, o que justifica o levantamento do efeito suspensivo automático que decorreu da instauração da ação.

Invocou a Recorrente que as circunstâncias (vagas e abstratas) constantes do requerimento da Recorrida resumem-se a situações já existentes há várias décadas, são problemas gerais e que não existe qualquer nexo de causalidade entre os putativos prejuízos apontados no respetivo requerimento e a manutenção do efeito suspensivo, defendendo, assim, que a necessidade aquisitiva foi identificada em 2017 e a Recorrida conformou-se com o lançamento do procedimento apenas quatro anos depois, bem como com várias e sucessivas demoras sem qualquer justificação no procedimento que causaram um assinalável retardamento da decisão final. E que a Recorrida só requereu o levantamento do efeito suspensivo dois meses depois, pelo que nenhuma urgência existe na imediata execução do contrato entre a CP e o Agrupamento adjudicatário (cfr. conclusões F) a J) da alegação da Recorrente).

A Recorrida no requerimento em que formulou o pedido de levantamento do efeito suspensivo invocou um conjunto de factos destinados a demonstrar que com o não decretamento do pedido, e tendo em conta o tipo de fornecimento em causa e a natureza dos bens que se propuseram a ser comprados pela CP, sairão gravemente prejudicados o serviço de transporte público ferroviário de passageiros, designadamente, a vida de centenas de milhares de pessoas que utilizam os transportes ferroviários, que irão ficar privados por tempo indeterminado da utilização das 117 novas Unidades Automotoras - 62 para o serviço urbano e 55 para o serviço regional –, de horários mais adequados e de maior conforto e fiabilidade, tendo de continuar a utilizar o material circulante atualmente existente nessas linhas, que se encontra já obsoleto. Aduzindo, ainda, que com esta aquisição teve-se, também, em vista alcançar objetivos relacionados com a descarbonização da economia, não só pela aposta no setor ferroviário per si, como também pelas características especificas do tipo de Unidades Automotoras que estão previstas ser fornecidas.

Mais alegou factos relativos ao regime e fontes de financiamento da aquisição, assim como aos respetivos prazos, designadamente que o atraso neste processo arrastará consigo os prazos de realização de despesa que se encontram definidos na Resolução do Conselho de Ministros, colocando em causa a efetividade do próprio financiamento, e, em consequência, a efetiva celebração do contrato. Salientou que a perda de fundos implicará custos avultados a serem suportados pela CP ou pelo Estado Português, cuja esfera patrimonial sairá gravemente lesada, sendo conhecido que face à ausência de verbas da CP, a perda dos fundos europeus implicaria, necessariamente, que se teria de recorrer a fundos do Estado - isto é, dinheiro público - por forma a assegurar o cumprimento do contrato.

Assim, em face destas alegações e considerando as regras de repartição do ónus da prova, estabelecidas designadamente nos artigos 342.º e ss. do Código Civil e os ónus processuais que decorrem designadamente dos artigos 78.º, n.º 2, alínea f), do CPTA e artigo 5.º, n.º 1 do Código do Processo Civil (CPC) não pode senão concluir-se que a Entidade Recorrida cumpriu suficientemente o ónus de alegação que tinha a seu cargo, tendo feito a junção aos autos de prova documental, assim como arrolou testemunhas.

Alegou, também, factos relativos aos interesses da Contrainteressada que, na sua perspetiva, permitiriam concluir que serão desproporcionalmente lesados com o adiamento da celebração e execução do contrato, sustentando que o interesse que a A. mantém na continuidade da suspensão do ato de adjudicação é meramente económico e corresponde, apenas, à expetativa futura de lhe vir a ser adjudicado o contrato.

Situação diferente é a de saber se a alegação e a prova são suficientes à procedência do pedido. O que efetivamente o Tribunal a quo considerou e o que este Tribunal corrobora, como veremos de seguida.

A Resolução da Assembleia da República n.º 204/2017, recomenda ao Governo a aprovação de um programa de investimentos na rede ferroviária de proximidade e a recuperação da qualidade nos transportes públicos coletivos, designadamente a requalificação da linha de Cascais, assim como que “[a]prove um programa de reabilitação de meios de transporte (PRMT) de modo a permitir, no mais curto prazo de tempo possível, a recuperação e a reabilitação dos níveis de oferta de serviço público de transportes que existiam antes do governo da troika e assegure a mobilização e a adequada gestão dos recursos financeiros indispensáveis à realização dos investimentos de substituição e ou de expansão nos modos ferroviários, rodoviários e fluviais.” (pontos 1 e 7 da Resolução) – cfr. alínea A) dos factos provados.

Nos termos previstos no contrato de serviço público de transporte ferroviário nacional de passageiros de interesse económico geral, celebrado entre a CP e o Estado Português, a CP está adstrita a garantir que a prestação deste serviço seja efetuada de acordo com as exigências de continuidade, qualidade, comodidade, acessibilidade, higiene, segurança, universalidade no acesso, preço razoável e aceitabilidade social, cultural e ambiental. Sendo que a CP está sujeita à aplicação de sanções pecuniárias em caso de incumprimento de quaisquer obrigações emergentes do contrato ou das determinações do Estado ou da Autoridade de Transporte emitidas no âmbito da lei ou do contrato, nos termos contratualmente previstas, que podem variar entre 10 000 € (dez mil euros) e 500 000 € (quinhentos mil euros), sendo o valor fixado em função da gravidade da infração cometida, dos prejuízos decorrentes do incumprimento e do grau de culpa da CP.

Sucede que o lançamento do procedimento em causa nos autos não dependia unicamente da atuação e da diligência da Requerida, como resulta evidenciado nos autos, o concurso foi precedido da aprovação do Plano de Investimento em Material Circulante Ferroviário para a CP - Comboios de Portugal, E. P. E. (CP, E. P. E.), pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/2021, de 27 de julho (RCM 100/2021), a qual fracionou os encargos plurianuais e definiu as regras de repartição dos encargos financeiros (fundos europeus e comparticipação nacional) e respetivos montantes. Estabelecendo que a comparticipação nacional dos encargos “são assegurados integralmente através de verbas do Fundo Ambiental, mediante receitas provenientes da taxa de carbono sobre as viagens aéreas, marítimas e fluviais.”. Não pode, pois, ser imputada à Recorrida a responsabilidade pela demora entre a identificação da necessidade (2017) e a criação de condições financeiras e legais para desencadear o procedimento, o que veio a suceder em julho de 2021, uma vez que a mobilização e a adequada gestão dos recursos financeiros indispensáveis à realização dos investimentos de substituição e ou de expansão nos modos ferroviários compete ao Governo.

Com efeito, o procedimento veio a ser publicitado através do Anúncio n.º 15576/2021, no Diário da República de 13/12/2021 (Procedimento de Negociação com Publicidade Internacional para Aquisição de Material Circulante para a CP - Referência N.º 752180), ou seja, cerca de cinco meses após a publicação da referida Resolução do Conselho de Ministros.

Todavia, a preparação das peças do procedimento a que respeita o concurso em causa nestes autos, pela sua especificidade, em particular técnica – bem evidenciadas nas extensas peças do procedimento - envolve especiais cuidados de molde a que o concurso cumpra não só as normas jurídicas que lhe são aplicáveis, mas também os requisitos técnicos definidos para que o material circulante a adquirir cumpra os fins a que o mesmo se destina. O que, também, é expressamente referido no próprio programa de procedimento (PP) que prevê no n.º 2.6. que “[o] montante do investimento alocado na aquisição do material circulante, a vocação internacional do presente Procedimento, a complexidade técnica do tipo de material a ser fornecido, bem como a complexidade jurídica envolvida nos vários aspetos da execução do contrato e o número de potenciais candidatos impõem a previsão de uma fase de prévia qualificação, bem como o recurso a uma fase de negociações, pelo que se adota o procedimento de negociação, nos termos do número 1 do artigo 33.° e da alínea c) do número 1 do artigo 29.°, ambos do Código dos Contratos Públicos (‘CCP").”. Trata-se de um procedimento que se desenvolveu em três fases, como resulta do PP, o que implicará algum tempo para a sua tramitação, designadamente, para efeitos de cumprimento dos prazos previstos em cada uma das fases do próprio procedimento.

Assim, a versão final da proposta das concorrentes admitidas foi apresentada em 02/05/2023; em 01/06/2023 o júri elaborou o Relatório Preliminar de análise das versões finais das propostas; Em 16/06/2023 foram apresentadas pronúncias em sede de audiência prévia, pelos três candidatos admitidos a concurso, tendo o júri, em 14/11/2023, elaborado o Relatório Final de análise das versões finais das propostas e em 27/11/2023 o Conselho de Administração da CP decidiu adjudicar a proposta do Agrupamento A…. Face à especificidade e tecnicidade das pronúncias apresentadas em sede de audiência prévia, assim como da análise que se exigia ao júri não se evidencia que a demora na elaboração do relatório final mereça a censura que lhe dirige a Recorrente de molde a afastar o levantamento do efeito suspensivo automático.

Desta forma não se pode concluir que a Recorrida se tenha conformado com o lançamento do procedimento apenas quatro anos depois, bem como com várias e sucessivas demoras sem qualquer justificação no procedimento que causaram um assinalável retardamento da decisão final.

Considerando que parte do material circulante cuja substituição parcial ocorrerá com a entrada em serviço das 117 novas Unidades Automotoras – isto é as UME 3150/3250 – entrou em serviço em 1998 depois de terem recebido uma modernização parcial, com o objetivo de estender a vida útil desta frota por cerca de mais 15 anos, sendo que os equipamentos e componentes estruturais não modernizados têm atualmente entre cerca de 60 a 70 anos, e as UTE 2240 entraram em serviço em 2003 depois de, também, terem recebido uma modernização parcial, com o objetivo de estender a vida útil desta frota por cerca de mais 20 anos, sendo que os equipamentos e componentes estruturais não modernizados têm atualmente entre cerca de 40 a 53 anos. Atendendo às características de lotação, potência e velocidade, fiabilidade, acesso a plataformas, o facto de os investimentos em material circulante terem uma vida económica de 30 a 40 anos, o número de passageiros transportados, o custo por quilómetro da frota atualmente em circulação comparativamente com o custo por quilómetro para as novas Unidades Automotoras, as características das novas unidades em termos, designadamente de velocidade máxima e de lotação em carga máxima, comodidade, sistemas de climatização, condições de segurança, sistema de telemanutenção, fiabilidade, níveis de conforto, as alterações que se registaram nos índices de pontualidade e regularidade, das quais 2,5% estão relacionadas com avarias no material circulante – cfr. alíneas P) a SS) dos factos provados.

Perante estes factos não pode deixar de se reconhecer que existem razões relevantes para que o contrato em causa seja assinado e iniciada a sua execução, pois, é evidente a necessidade premente na substituição do atual material circulante, necessidade já identificada em 2017 pela Assembleia da República que recomendou ao Governo a adoção de medidas, cuja operacionalização através, designadamente, da mobilização de verbas para o efeito, veio a materializar-se em julho de 2021 pela referida Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/2021, como acima referido, tendo a Recorrida adotado as medidas necessárias para desencadear o procedimento, o que ocorreu em dezembro de 2021, não podendo, pois, considerar-se que a Recorrida tem responsabilidade pela situação de necessidade se manter já desde 2017 (data em que foi identificada a necessidade pela Assembleia da República). Sucede que o investimento em causa é avultado, exigindo a sua assunção de medidas que ultrapassam a esfera de ação da Recorrida.

É certo que a presente ação deu entrada em juízo em 06/12/2023 e que em 02/02/2024 veio a Recorrida requerer o levantamento do efeito suspensivo automático, mas deste facto não pode extrair-se a consequência de que não há urgência na imediata celebração e execução do contrato, pois podem ser diversas as razões para a Entidade Requerida não ter deduzido, de imediato, este incidente, designadamente em termos de ponderação sobre a demora na decisão do processo de contencioso pré-contratual. Ademais a lei não impõe qualquer prazo para deduzir o incidente, que poderá ser apresentado a qualquer momento na pendência da ação.

Já quanto ao desenvolvimento do projeto, após a assinatura do contrato, será faseado, como resulta do n.º 4 do Caderno de Encargos (CE) prevendo-se que a primeira UME seja entregue 40 meses após o início da produção de efeitos do contrato, devendo ser entregues pelo menos ao ritmo de três por mês sem interrupção, o que bem denota a complexidade do mesmo. Prevendo-se que o termo do fornecimento base das UME de serviço urbano e do serviço regional, deva ocorrer no limite até 80 (oitenta) meses após o início da produção de efeitos do Contrato.

Também, a circunstância de o fornecimento das UME não ser imediato não pode justificar um juízo de inexistência de urgência na execução imediata do contrato, ao invés fica evidenciada a especial complexidade do fornecimento e a necessidade de em face dos factos anteriormente referidos que evidenciam a urgência na substituição do material circulante dar início imediato à execução do contrato, pois em caso de rutura, ainda que parcial e/ou pontual, na prestação do serviço atual serão gravosas as consequências para a vida dos cidadãos com naturais reflexos no funcionamento da própria economia do país, pois como é facto notório, o transporte ferroviário é um importante meio de transporte que tem vindo a registar um aumento de procura nos últimos anos, e como consta da Resolução do Conselho de Ministros 100/2021 a promoção do transporte ferroviário de passageiros foi assumida como uma prioridade essencial em linha com os objetivos de descarbonização da economia. Não são despiciendas as vantagens do uso do transporte ferroviário na descarbonização da economia, o que em caso de constrangimentos na sua utilização que advenham de avarias resultantes da continuação de utilização do material circulante classificado como obsoleto, cuja previsão de vida útil após a modernização (parcial) a que foi sujeito já está ultrapassada poderá trazer prejuízos ambientais decorrentes da necessidade de utilização de outros meios de transporte mais poluentes.

Note-se que consta da Resolução do Conselho de Ministros 100/2021 que a comparticipação nacional dos encargos com esta aquisição é assegurada integralmente através de verbas do Fundo Ambiental, mediante receitas provenientes da taxa de carbono sobre as viagens aéreas, marítimas e fluviais.

Por outro lado, como resulta do preambulo da Resolução do Conselho de Ministros n.º 57-F/2024 (RCM n.º 57-F/2024) “Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/2021, de 27 de julho, foi aprovado o Plano de Investimento em Material Circulante Ferroviário da CP, E. P. E., que inclui a aquisição das 117 automotoras elétricas, 62 para os serviços urbanos e 55 para os serviços regionais, respetivas peças de parque e ferramentas especiais, até ao montante global de € 819 000 000, ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor, com execução plurianual, abrangendo os anos de 2022 a 2029.

O procedimento de contratação que inicialmente se estimava concluir em 2022 concluiu-se em dezembro de 2023, situação que impossibilitou a execução financeira do contrato conforme inicialmente aprovado nos termos da resolução do Conselho de Ministros mencionada, tornando-se, assim, necessário proceder à reprogramação da despesa, diferindo para o período que compreenderá os anos de 2023 a 2032 a repartição plurianual dos encargos financeiros do contrato a celebrar, ajustando o valor global de investimento ao valor da adjudicação.”.

Assim, o Plano de Investimento em Material Circulante Ferroviário para a CP - Comboios de Portugal, E. P. E. (CP, E. P. E.), foi alterado para o montante global adjudicado de € 746 042 424,94, ao qual acresce o imposto sobre valor acrescentado (IVA) à taxa legal em vigor, alterado o reescalonamento do investimento inicialmente previsto para os anos de 2022 a 2029 passando o investimento para os anos de 2022 a 2032, assim como a fonte de financiamento, passando os encargos financeiros resultantes da aquisição do material circulante referido a ser satisfeitos com recurso a fundos europeus, de, pelo menos, o montante de (euro) 617 000 000, para, pelo menos, o montante de € 299 702 789,82, ficando o conselho de administração da CP, E. P. E., responsável por instruir os procedimentos necessários para obter financiamento ao abrigo do Portugal 2030 ou de outros instrumentos de financiamento europeu, de gestão direta ou partilhada, concorrendo para a redução do financiamento através do Orçamento do Estado, e de modo a captar recursos adicionais e as necessárias disponibilidades financeiras para a concretização do investimento. O que bem evidencia a dificuldade de disponibilizar verbas para o financiamento do projeto, assim como a redução do financiamento europeu.

Estabelecendo-se, ainda, nesta RCM “que a comparticipação nacional dos encargos (…) de modo a perfazer a totalidade dos mesmos, são assegurados:

a) Através de verbas do Fundo Ambiental, nomeadamente mediante receitas provenientes da taxa de carbono sobre as viagens aéreas, marítimas e fluviais, até ao valor máximo de € 212 484 021 (…)

b) Através de verbas do Orçamento do Estado, até ao valor máximo de € 233 855 614,12 (…)”.

No que respeita ao financiamento da aquisição a decisão recorrida também faz uma correta análise dos factos, referindo que os encargos financeiros relativos à aquisição aqui em causa, no montante global de € 746.042.424,94, correspondente ao valor da adjudicação, são cofinanciados por fundos europeus, com, pelo menos, o montante de € 299 702 789,82, os quais assumem, portanto, relevância no contexto do investimento aqui em causa.

A sentença recorrida concluiu que a “perda desse financiamento no quadro do Programa Sustentável 2030 não pode, portanto, deixar de ser considerada uma probabilidade séria decorrente da manutenção do efeito suspensivo automático”.

E, efetivamente, este prejuízo – da perda do financiamento europeu - não pode deixar de ser configurado como uma consequência provável no caso de não ser levantado o efeito suspensivo automático, pois, considerando os prazos definidos para a execução do contrato e o cronograma de execução deste projeto de investimento, já acima enunciado; atendendo a que a ação a que respeita este incidente foi instaurada em dezembro de 2023, está ainda na fase dos articulados, pois como resulta provado nestes autos ainda em 19 de fevereiro de 2025 foi proferido despacho no processo n.º 4474/23.3BELSB, a determinar a notificação designadamente, da Entidade Demandada, ora Recorrida “para, ao abrigo do princípio da cooperação, virem informar nos autos a identificação e residência dos legais representantes da CI A… S.A.U..”, seguindo-se a fase de saneamento e (eventual) instrução do processo, a prolação de sentença, após o que poderá haver lugar a recursos ordinários, apresentando-se, pois, como uma possibilidade verosímil a perda do financiamento europeu.

A perda desse financiamento no quadro do Programa Sustentável 2030 não pode, portanto, deixar de ser considerada uma probabilidade séria decorrente da manutenção do efeito suspensivo automático, como concluiu a sentença recorrida (4-Neste sentido cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06/10/2022, proferido no proc. 025/21.2BEPRT, também citado na sentença recorrida e o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 26/01/2018, proferido no processo n.º 00270/17.5BEVIS-A, também citado pela Entidade Recorrida.).

E não obsta a esta conclusão a alegação da Recorrente nas alíneas Q) a W) das conclusões recursórias. É certo que ainda que no pior cenário ocorra esta de perda de financiamento europeu “sempre se consubstanciaria em menos de 40% do preço contratual”. Todavia, considerando o montante em causa pelo menos, de € 299 702 789,82, não pode deixar de se considerar um prejuízo grave ou muito significativo. E contrariamente ao defendido pela Recorrente, também não infirma esta conclusão o regime jurídico aplicável ao financiamento desta aquisição, designadamente a possibilidade de escalonamento ou calendarização da repartição anual dos encargos, como sucedeu com a Resolução do Conselho de Ministros n.º 57-F/2024 que alterou a Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/2021, que designadamente, alterou a distribuição dos encargos plurianuais, prolongando-os para os anos 2023 a 2032, em vez da repartição nos anos 2022 a 2024 e 2026 a 2029 (cfr. alteração introduzida ao n.º 3 da RCM n.º 100/2021), acomodando, assim, um atraso de três do projeto. Na verdade, a diminuição do financiamento europeu já sofreu uma redução significativa na RCM 57-F/2024 com este atraso de três anos na execução do projeto.

Assim, a possibilidade de alteração da calendarização da despesa prevista na RCM 100/2021, não permite concluir que não há prejuízo significativo com a manutenção do efeito suspensivo, pois como vimos em resultado de um atraso de três anos não imputável ao efeito suspensivo automático ocorreu uma redução de financiamento europeu e com a inexecução imediata do contrato essa perda poderá aumentar. Sucede que ao referido atraso de três anos, acresce já o atraso de cerca de um ano decorrente de efeito suspensivo por força da impugnação a que respeitam os presentes autos.

Por outro lado, a possibilidade de o financiamento europeu previsto na RCM 57-F/2024 não ter, necessariamente, de ser proveniente do Quadro Financeiro Plurianual (QFP) 2021-2027, “ao abrigo do Portugal 2030” (cfr. § 5 da RCM), podendo advir desse ou de quaisquer outros instrumentos de financiamento europeu, como defendeu a Recorrente, é isso mesmo uma possibilidade, não se mostrando evidenciado que no caso de se perder esse financiamento seja possível obter novos financiamentos europeus ou até nacionais, em tempo, de executar este projeto.

Por outro lado, não assiste razão à Recorrente quando defende que “para o financiamento da operação através do Portugal 2030, pelo Fundo de Coesão, e no Quadro Financeiro Plurianual 2021-2027, bastará, assim, que a obrigação de pagamento do preço assumida pela Recorrida seja cumprida até 31 de dezembro de 2029, e, que é suficiente que o Contrato venha a ser celebrado pela Recorrida até ao final da presente década, não tendo os seus fornecedores de entregar o material circulante até àquela data.”. Ou que o contrato poderá ser celebrado bem para lá do fim da presente década, designadamente através do QFP 2028-2034.

A este propósito bem salienta a Recorrida que ao abrigo do Programa Temático para a Ação Climática e Sustentabilidade - Sustentável 2030 – financiado pelos fundos europeus estruturais e de investimento, no âmbito do financiamento Quadro Financeiro Plurianual, a vigorar no período de programação 2021-2027, são apenas elegíveis as despesas que tenham sido realizadas e efetivamente pagas pelos beneficiários entre 1 de janeiro de 2021 e 31 de dezembro de 2029 - cfr. artigo 63.º, n.º 2, do Regulamento (UE) 2021/1060 do Parlamento Europeu e do Conselho de 24 de junho de 2021 e artigo 20.º n.º 2, do Decreto-Lei n.º 20-A/2023, de 22 de março (Regime Geral de Aplicação dos Fundos Europeus do Portugal 2030).

Acresce que a Recorrida está vinculada, nos termos das peças do procedimento ao modo de pagamento aí definido – nomeadamente, nas condições gerais do Caderno de Encargos, que determinam, em diversas disposições, que a faturação deverá ser faseada e que dependerá da entrega das Unidades Automotoras e da Oficina: “O material circulante objeto do fornecimento e a Oficina de Manutenção do Material Circulante serão faturados pelo Adjudicatário aos preços previstos na Proposta e por referência às diversas fases de fabrico e fornecimento identificadas no quadro com a calendarização financeira da Proposta, que terá de ser conforme com o constante do Contrato e respeitar o quadro normativo aplicável, designadamente com o regime legal aplicável à assunção de compromissos plurianuais e os limites constantes da Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/2021, de 27 de julho” (cf. artigo 11.º, n.º 3 do CE), não sendo obviamente possível realizar pagamentos sem previsão contratual. Assim, a primeira fatura só poderá ser emitida após o visto do Tribunal de Contas e a última fatura não deverá ser anterior à data da Receção Provisória da Oficina de Manutenção do Material Circulante ou da última UME consoante o que ocorrer em último lugar, sem prejuízo das faturas terem de ser emitidas dentro dos limites do referido faseamento em função da entrega efetiva (cfr. artigo 11.7 do CE). Sendo que no que respeita ao prazo relativo aos encargos com a execução do contrato no ponto 15.3. do CE prevê-se que a “natureza das prestações objeto do Contrato, e as condições da sua execução, implicando um fornecimento de um número elevado de bens de grande complexidade na respetiva montagem, justificam a necessidade de o respetivo prazo ser superior a 3 (três) anos”.

Assim, como se refere na sentença recorrida o “investimento a realizar no quadro da aquisição sub judice conta com financiamento europeu proveniente do Programa Temático para a Ação Climática e Sustentabilidade - Sustentável 2030, sendo o ciclo de programação para o período 2021-2027. No âmbito do financiamento comunitário, apenas são consideradas elegíveis as despesas que tenham sido realizadas e efetivamente pagas pelos beneficiários entre 1 de janeiro de 2021 e 31 de dezembro de 2029 [cfr. artº 20º, nº 2, do Decreto-Lei nº 20-A/2023, de 22 de março, que estabelece o Regime Geral de Aplicação dos Fundos Europeus do Portugal 2030 e 63º, nº 2, do Regulamento (UE) 2021/1060 do Parlamento Europeu e do Conselho de 24 de junho de 2021].

E para isso é preciso que seja celebrado o contrato, e se inicie a sua execução”.

Por outro lado, a circunstância de ser costume a reprogramação de fundos, entre vários quadros financeiros e acordos de financiamento celebrados entre o Estado Português e a Comissão Europeia não pode fundar a certeza de que tal ocorrerá no caso a que respeitam os presentes autos, desde logo porque, como já se enunciou supra, não é possível prever-se uma data para a decisão com trânsito em julgado do processo de contencioso pré-contratual, a que acresce a pendência de uma outra ação suspensa até ao trânsito em julgado da decisão a proferir no processo n.º 4474/23.3BLSB - cfr. alínea YY dos factos provados, que no caso de improcedência deste terá, ainda, de prosseguir os seus termos.

Veja-se que, como já acima se referiu, o prejuízo do retardamento da não celebração do contrato é causa adequada para o risco da perda (gradual) de financiamento europeu, pois com a reprogramação financeira ocorrida com a RCM RCM 57-F/2024 (essa não imputável à suspensão do ato de adjudicação), o valor cofinanciado através de fontes europeias previsto na RCM n.º 100/2021, na redação atualmente em vigor, passa agora a representar menos de metade do valor máximo global de despesa a efetuar, com a consequente oneração do Orçamento do Estado, dado que inicialmente estava previsto que “a comparticipação nacional dos encargos previstos no n.º 1 são assegurados integralmente através de verbas do Fundo Ambiental” – cfr. n.º 6 da RCM 100/2021.

Desta forma, e contrariamente ao defendido pela Recorrente, bem concluiu a sentença recorrida que a “perda de financiamento no quadro do Portugal 2030 terá como consequência a oneração do Orçamento de Estado/ao invés de permitir uma poupança”.

Pois, a circunstância de a CP estar autorizada a recorrer a outros tipos de financiamento europeu para acomodar essa (ou uma maior) verba não significa que consiga obter esses financiamentos e não menos importante, que tal seja possível, em tempo de poder vir a suportar com o mesmo os encargos advenientes do contrato em causa nos autos, na eventualidade de a presente ação vir a improceder.

De resto, na eventualidade de virem a existir novos quadros europeus de financiamento para além das fontes de financiamento previstas no horizonte de elegibilidade do Portugal 2030, que termina a 31 de dezembro de 2029, as mesmas poderão não ter as mesmas prioridades de financiamento. Sendo evidente que a aquisição em causa nos autos com a comparticipação dos fundos europeus, já causa um impacto significativo no erário público, configurando-se como um prejuízo muito grave para o erário público se deixar de beneficiar deste financiamento europeu. E este prejuízo não deixa de ser grave pela circunstância de se prever no n.º 6 da RCM n.º 47-F/2024, que a comparticipação nacional dos encargos previstos com a aquisição em causa nestes autos, de modo a perfazer a totalidade dos mesmos, será assegurada através “de verbas do Fundo Ambiental, nomeadamente mediante receitas provenientes da taxa de carbono sobre as viagens aéreas, marítimas e fluviais, até ao valor máximo de € 212 484 021”.

Conclui-se, assim, como na sentença recorrida, que existe risco de perda de financiamento europeu com a manutenção do efeito suspensivo automático, configurável como um prejuízo relevante ou muito significativo para o interesse público. Termos em que improcede o alegado nas alíneas Q) a W) das conclusões recursórias.

Importa, ainda, salientar que a sentença recorrida não fundamenta a superioridade do prejuízo adveniente da manutenção do efeito suspensivo automático com a “urgência” na celebração do contrato – suficiente para, per si, legitimar o levantamento do efeito suspensivo do ato impugnado – decorrente da possibilidade de perda do referido financiamento.

A sentença recorrida não se ateve só, ou preponderantemente, ao nível de conforto, conveniência e preferência por um bem mais evoluído, teve em consideração diversos fatores, tais como a sustentabilidade ambiental, a garantia de cumprimento dos níveis de serviço público de transporte ferroviário, outros prejuízos para os utilizadores do transporte ferroviário de passageiros decorrentes do deteriorar das condições do serviço, a perda do financiamento comunitário. Foi considerado um conjunto de interesses que devidamente ponderados levaram à conclusão de que os prejuízos que, num juízo de prognose, adviriam da manutenção do efeito suspensivo automático são superiores àqueles que resultariam da sua manutenção.

Sendo certo que em face da factualidade provada e que acima já se enunciou as características do material circulante a substituir e as condições de circulação não permitem concluir com segurança, contrariamente ao defendido pela Recorrente que “a manutenção do efeito suspensivo não traria qualquer interrupção do serviço público de transporte ferroviário ou degradação do serviço que atualmente é prestado; pelo que a CP tem todos os mecanismos à sua disposição para poder cumprir com os níveis de serviço do SPTP”, pois em condições de previsibilidade considerando o decurso do tempo e face ao tempo de vida das locomotivas acima referido, à previsibilidade de degradação decorrente da utilização, a crescente procura do serviço ferroviário, a imprevisibilidade da data do trânsito em julgado do processo a que respeita o presente incidente, a acrescer à existência do já referido processo judicial que se encontra suspenso a aguardar o trânsito em julgado dos presentes autos de recurso, assim como do processo de que estes dependem, não é seguro que as condições de prestação do serviço público se mantenham no atual estado e que não se degradem de forma significativa. Para além de que, como bem refere a Recorrente, nos termos previstos nas peças do procedimento não está prevista qualquer entrega de bens logo após a entrada em vigor do contrato, como se enunciou supra, o que significa que a resolução de constrangimentos que eventualmente surjam no funcionamento das locomotivas, designadamente avarias decorrentes do uso associado à obsolescência das mesmas não serão fácil e rapidamente solucionáveis, com os inerentes prejuízos que daí possam advir.

Defendeu, ainda, a Recorrente que na ponderação de interesses a efetuar haverá que ter em consideração que o levantamento do efeito suspensivo colocará definitivamente em causa a utilidade da sentença a proferir a final nos autos, e implicará uma situação de facto consumado geradora de graves prejuízos, pois que gerará a impossibilidade absoluta de reconstituição da situação material hipotética e impactará, de forma dramática nas receitas da Recorrente. No entanto e como se decidiu na sentença recorrida “não se descortina qualquer razão que permita dar prevalência superior ao interesse da A. em detrimento do interesse da CI/Adjudicatária.

Acresce que, os interesses patrimoniais da A., decorrentes da eventual adjudicação da sua proposta, reconduzem-se a prejuízos suscetíveis de avaliação pecuniária, os quais serão ressarcíveis, em caso de eventual procedência da ação principal.”.

Juízo este que não merece censura.

Senão vejamos. A alegação que a Recorrente fez a respeito dos seus interesses que estão em causa e cujos prejuízos se repercutiriam na sua esfera jurídica, designadamente, a perda definitiva da “hipótese de celebrar, ela própria, o contrato com a Recorrida.”, que “terá consequências muito gravosas para a esfera jurídica da Recorrente, já que as suas receitas são, na sua grande maioria, obtidas através da celebração de contratos adjudicados em procedimentos de contratação pública”, considerando a importância que a venda de material circulante tem na atividade da Recorrente e ainda que “quando a Recorrente se apresenta a um concurso no qual, se forem respeitadas as normas legais e regulamentares aplicáveis, tem todas as condições para ser ordenada em 1º lugar, não é concebível que venha a perder essa receita.”. Sendo que “a perda de uma potencial receita de 819.000.000 €, correspondente à execução do contrato, tem um impacto muitíssimo significativo, que aportará grandes dificuldades de tesouraria e de operação.”, pelo que o levantamento do efeito suspensivo nos termos determinados na sentença recorrida, gerará uma situação altamente lesiva para a Recorrente, causando-lhe prejuízos de muito difícil reparação, que manifestamente não foram considerados na sentença recorrida.

A Recorrida, neste ponto, contrapõe que “(i) Desde logo, o valor global do contrato, que esta teria de considerar, não seria de € 819.000.000,00, mas € 772.335.861,00, que corresponde ao preço indicado na sua proposta; (ii) Por outro, apenas se consideraria prejuízo o lucro decorrente de uma hipotética execução do contrato, que sempre seria uma mera fração do valor global do contrato;”. Para além de que não se entende de que forma é que seriam atendíveis os "prejuízos” decorrentes do facto de não ser a Recorrente a executar o contrato, quando decorre claro, da ação por esta proposta, que esta não tem qualquer interesse em ver adjudicada a sua proposta, atentos os pedidos que formulou, pois “procedendo o que é peticionada - seja no pedido principal ou no primeiro pedido subsidiário -, a Recorrente nunca veria, neste procedimento, adjudicada a sua proposta.”.

Ora, em caso de procedência da presente ação para a Recorrente adviria um prejuízo a título de lucros cessantes equivalente ao lucro que esta retiraria da execução do contrato e não ao valor da adjudicação, como refere a mesma. De todo o modo, este prejuízo pecuniário seria ressarcível (5-Cfr. neste sentido o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 29.11.2022, proferido no processo n.º 578/22.8BELRA-S1, e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.05.2017, proferido no processo n.º 02296/16.7BELSB, também citados pela Recorrida.).

Sucede que na ponderação dos interesses em causa não pode, também, deixar se atender aos interesses da CI de enquanto adjudicatária celebrar o contrato, sendo que os eventuais prejuízos que sofrerá com a manutenção do efeito suspensivo automático, são idênticos aos da Autora, ora Recorrente, que até trânsito em julgado da presente ação de contencioso pré-contratual, têm igual expectativa de virem a ser adjudicatárias do contrato que venha a ser celebrado.

Assim, ponderando os interesses privados da Recorrente e da CI adjudicatária, não resulta demonstrada qualquer factualidade que permita dar prevalência ao interesse da Recorrente, uma vez que o prejuízo financeiro que pode advir para cada uma delas, seja do levantamento do efeito suspensivo automático ou da manutenção do mesmo, respetivamente, poderá ser reparado por via indemnizatória.

A tutela que a lei visa conferir à celebração do contrato após a estabilização do procedimento deve também ser ponderada. Como refere Ana Gouveia Martins, in CJA n.º 124, “Efectividade da tutela cautelar”, págs. 12-14 “o escopo que presidiu à consagração do efeito suspensivo automático no art.º 103.º-A, foi o de dar prevalência à reposição do respeito pelo regime da contratação pública por via da expurgação e correcção das ilegalidades do procedimento adjudicatório, malgrado as perturbações e prejuízos causados pela paralisação da execução dos contratos.”, visando proporcionar uma tutela assente na reconstituição in natura em detrimento de uma tutela meramente ressarcitória.

Todavia, o critério adotado no artigo 103.º-A, do CPTA é o da ponderação de interesses, podendo o efeito suspensivo automático ser levantado se for invocado e demonstrado que os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostram superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

Efetivamente, com este mecanismo visa-se evitar uma situação de facto consumado de execução de um contrato em violação de normas da contratação pública, ex vi das Diretivas Recursos e do artigo 103.º-A do CPTA, que as transpõe, no entanto, também se permite o levantamento do efeito suspensivo verificados que sejam os requisitos previstos no n.º 4 do artigo 103.º-A, do CPTA e no caso dos autos face aos prejuízos que adviriam para o interesse público com a manutenção do efeito suspensivo automático, em resultado da ponderação efetuada – bastando-se a norma com uma superioridade dos interesses a proteger com o levantamento do efeito suspensivo - não merece censura a decisão recorrida.

Pois, como vimos, foram alegados e provados pela ED factos que permitem concluir que o diferimento da execução do ato e consequente diferimento da celebração do contrato trará consequências lesivas suficientemente gravosas para o interesse público, com o não levantamento do efeito suspensivo automático.

Acresce que no caso dos autos não é possível perspetivar com um grau mínimo de probabilidade o tempo pelo qual o início da execução do contrato continuará a ser adiado, basta atentar-se na situação processual do processo de contencioso pré-contratual, no qual até à presente data não foi ainda possível citar uma das entidades que constitui o agrupamento CI nos autos, sendo certo que a ação foi instaurada há já mais de um ano.

Em face de todo o exposto, não pode deixar de se concluir que a sentença recorrida determinou o levantamento do efeito suspensivo automático, com fundamento em factos alegados e demonstrados no que concerne aos interesses públicos e privados em causa nestes autos, concluindo em face da ponderação efetuada que os prejuízos que adviriam para o interesse público eram consideravelmente superiores aos interesses privados em causa, tendo considerado que não ocorreria nenhuma situação de facto consumado para a esfera da Recorrente, fazendo uma correta interpretação do n.º 4 do artigo 103.°-A do CPTA, não tendo incorrido em violação do disposto nos artigos 20.°, n.° 1, e 268.°, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

Termos em que não pode proceder o invocado nas alíneas O) e P) das conclusões.

Nas conclusões Y) a CC) da alegação de recurso invocou a Recorrente um eventual prejuízo público a considerar para efeitos de revogar a decisão do levantamento do efeito suspensivo, dizendo que “estará a assumir-se um risco sério de devolução do financiamento europeu concedido para a aquisição do respetivo material circulante (cfr. artigo 33.° do Decreto- Lei n.º 20-A/2023, de 22 de março, Anexo III do Regulamento (UE) 2021/1060).”, perdendo-se o financiamento da aquisição do material circulante por via da execução de um contrato adjudicado em violação das normas da contratação pública considerando a ostensiva ilegalidade da norma procedimental impugnada, e que “essa devolução já não será substituível, nem reprogramável, nem diferível, antes assentará numa decisão vinculada e definitiva adotada pela Autoridade de Gestão do Portugal 2030 (cfr. n.°s 1 e 4 do artigo 34.° do Decreto-Lei n.° 20.°-A/2023, e Aviso n.° 678/2024, de 12 de janeiro).”.

Por seu lado a Recorrida defendeu que em caso de procedência da ação instaurada pela Recorrente, num cenário em que já se deu início à execução do contrato, não é seguro que decorra, certa e automaticamente, uma obrigação da Recorrida em devolver os fundos, a qual dependeria de uma decisão de revogação ou redução do financiamento da iniciativa da autoridade de gestão do fundo, em conformidade com o previsto no artigo 33. ° do Decreto-Lei n.º 20-A/2023, de 22 de março.

Sucede que esta eventual consequência de redução ou revogação do financiamento pressupõe, designadamente, a procedência da ação, e neste caso, poderá o financiamento ser objeto de decisão da autoridade de gestão de revogação ou de redução do mesmo em montante “proporcional em função da gravidade do incumprimento” – cfr. artigos 33.° e 34.º do Decreto-Lei n.º 20-A/2023, de 22 de março, não sendo possível, neste momento perspetivar a ocorrência deste prejuízo, sendo certo que a admitir-se a possibilidade de o mesmo vir a ocorrer não seria possível aferir o seu montante, para efeitos de ponderação do mesmo, dada a margem de livre decisão que existe na sua fixação.

Em face do exposto, conclui-se, tal como na decisão recorrida no sentido da maior preponderância do interesse público face aos interesses da Recorrente, perspetivando-se que com a manutenção do efeito suspensivo automático ocorreriam prejuízos superiores aos que ocorrerão com o seu levantamento, os quais não consubstanciam apenas prejuízos financeiros suscetíveis de serem reparados ou compensados.

Em síntese, o levantamento do efeito suspensivo automático só pode ocorrer quando ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento, em conformidade com o estabelecido no n.º 4, do artigo 103.º-A, do CPTA, o que no caso, como vimos, efetivamente ocorre.

Em suma, mostrando-se evidenciado nos autos que os prejuízos que resultam da manutenção do efeito suspensivo automático envolvem prejuízos superiores para o interesse público, comparativamente aos que poderiam resultar da sua manutenção, não podem proceder as conclusões da alegação de recurso, sendo de manter a decisão que deferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.

As custas serão suportadas pela Recorrente – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.

IV. Decisão

Pelo exposto, acordam, em conferência, as Juízas Desembargadoras da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, consequentemente, manter a decisão recorrida, com a consequente manutenção do efeito suspensivo automático.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 27 de fevereiro de 2025.

(Helena Telo Afonso - relatora)

(Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro)

(Ana Carla Teles Duarte Palma)