Acordamos juízes da secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I- Relatório.
AA veio deduzir oposição à execução intentada por BB SA Sociedade Aberta, pedindo, a final, que se declare extinta a execução.
Alega, para o efeito, a nulidade do título executivo, a cumulação ilegal de execuções, a indeterminabilidade do aval, a insuficiência da causa de pedir, impugnando a sua letra e assinatura constante do título executivo e alegando que o aval por si prestado tinha como pressuposto a sua qualidade de sócia da sociedade subscritora da livrança exequenda, o que era do conhecimento do exequente, deixando de ter essa qualidade cerca de três anos depois, sem que o exequente tivesse sentido qualquer perda de garantia do seu crédito, posto que continuou a conceder crédito à sociedade subscritora. O exequente actua com manifesto abuso de direito, não tendo denunciado o contrato de garantia subjacente à emissão das livrança, mesmo sabendo, ou não podendo deixar de saber, da situação económico-financeira em que passou a estar a sociedade subscritora da livrança, com alienação do seu principal património.Mais imputou ao exequente a violação de deveres bancários como seja o de actuação prudente, eficiente e de eficácia sancionatória.
Contestou a exequente / embargada, impugnando os factos alegados pela embargante.
Procedeu-se ao saneamento do processo onde se apreciou a excepção da cumulação ilegal de execuções, a nulidade do aval e a alegada insuficiência da causa de pedir, procedeu-se à fixação do objecto do litígio e temas de prova.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, veio a ser proferida sentença, que julgou totalmente improcedentes os embargos, absolvendo a exequente/embargada dos pedidos formulados.
Inconformada com esta decisão,recorreua embargante, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):
“A) Da Letra e da Assinatura
I- São quatro as questões jurídicas que ora se submetem à superior apreciação deste venerando Tribunal e que são:
1- Erro de julgamento na valoração das provas quanto à autenticidade da letra e assinatura da Embargante
2- Erro de julgamento quanto à violação dos deveres bancários do Exequente
3- Erro de julgamento quanto à questão do abuso de direito,
4- Erro de julgamento da matéria de facto.
II- Nos artos 27º e 33º da sua oposição, a Embargante impugna a genuinidade da letra e da assinatura dos escritos “redigidos e assinados” que lhe são imputados apostos no verso da livrança exequenda.
III- Tais escritos são a expressão “Dou o meu aval à firma subscritora” e o subsequente autógrafo.
IV- Uma vez assim impugnados, incumbia ao Exequente apresentar prova bastante de que tanto um como o outro desses dois escritos procederam, indubitavelmente, do punho da Embargante – artº 342º C. Cvil.
Da Letra
V- Todavia, quanto à letra da frase “Dou o meu aval à firma subscritora” não foi realizado qualquer exame pericial nem do elenco dos Factos Provados consta qualquer referência à genuinidade da letra de tal expressão como redigida pela Embargante.
VI- Sendo certo que o Exequente não deduziu qualquer reclamação, podendo tê-lo feito nos termos do artº 596º, nº 2 do C.P.C., por não constar dos Temas de Prova a aferição da genuinidade da letra de tal frase, mas, tão só, da genuinidade da assinatura.
VII- Não há, assim, nos autos nenhuma prova de que tenha ou, sequer, de que possa ter sido a Embargante a escrever tal frase, pois que do texto redigido imediatamente antes dessa assinatura nada diz o relatório pericial.
VIII- Não tendo o Exequente logrado fazer tal prova, deve ter-se como válida e eficazmente impugnada a autenticidade da letra de tal expressão e ser esta considerada, para todos os efeitos, como não escrita pela Embargante.
IX- E, em consequência, mesmo que por genuina seja tida a assinatura, deve ser declarado nulo o aval a favor da Subscritora já que, desacompanhado da indicação da pessoa a favor de quem o aval é prestado, presume-se legalmente tê-lo sido a favor do sacador da livrança, não sendo admitida prova em contrário – artº 31º (in fine) da L.U.L.L. e Assento do S.T.J. de 01/Fevereiro/1966.
Da Assinatura
X- O relatório pericial estabelece cinco escalões de probabilidade quanto à genuinidade da assinatura, sendo, por ordem decrescente, “probabilidade próxima da certeza”, “muitíssimo provável”, “muito provável”, “provável” e “pode ter sido”, tendo classificado o caso dos autos no segundo escalão inferior, “provável”, ou seja, a um só escalão de permeio para o grau zero que estabelece que “não é possível formular conclusão”.
XI- Porque o primeiro requisito que uma assinatura falsificada deve ter é, obviamente, parecer verdadeira, um nível tão baixo de probabilidade de a assinatura em causa nos autos ser genuina não pode, ao menos desacompanhada de outros e muito fortes elementos complementares, constituir prova indubitável, como exige o artº 414º do C. Civil, de que ela pertence à Embargante.
XII- Os elementos complementares de prova que fundamentam a atribuição (Facto Provado nº 43) da assinatura à Embargante, quais são a conjugação da assinatura na livrança com a da “Proposta de Garantia Bancária” e subsequente conjugação desta e do relatório pericial com o depoimento da única testemunha da Exequente, são manifestamente inconsistentes e inadequados ao fim probatório em causa. COM EFEITO,
XIII- Nada nos autos permite saber se a assinatura constante da referida “Proposta de Garantia Bancária” foi realizada pela Embargante ou se foi, também ela, falsificada;
XIV- Tal conjugação ou comparação de assinaturas para ser judicialmente aceitável teria que ter sido objeto de exame pericial e resulta dos autos que não o foi;
XV- Na douta sentença recorrida nada é dito, também, em que consistiu tal “conjugação” de assinaturas, apresentando-se esta, assim, destituida de qualquer dado substancial que a fundamente.
XVI- Quanto ao segundo elemento complementar de prova, a testemunha da Exequente, resulta do seu depoimento que não só não presenciou ela o ato em que a livrança foi assinada no ano de 2004, só tendo tomado contacto com ela no ano de 2013, como nunca abordou com a Embargante a questão da genuinidade da assinatura que lhe era imputada e nem sequer lhe exibiu a livrança, não tendo, por isso, sido, sequer, criada oportunidade para que tal questão pudesse ter sido tema tratado entre ambos – Depoimento gravado de 15:44:27m a 16:18:23m e passagem gravado de 09.14m a 09.27m.
XVII- Deve, em consequência, ser eliminado o nº 43 dos Factos Provados e dar-se como “Não Provado” que a assinatura aposta no verso da livrança exequenda e imputada à Embargante tenha sido realizada pelo seu punho.
B) - Da violação dos deveres bancários
XVIII- É das regras da experiência que, pela própria natureza e normalidade das relações bancárias, desde a abertura de conta até à sua movimentação corrente, o Exequente não podia deixar de ter conhecimento dos factos dados como provados sob os nos 9, 11, 12, 13 e 14, nomeadamente os constantes dos nos 9 e 13 e, assim, dos diferentes papeis e responsabilidades de cada sócia no giro da empresa e, mutatismutandis, do grau de dependência da empresa em relação à atividade de cada uma das sócias.
XVIX - Dos factos descritos sob o nº 14 resulta que o Exequente sabia que no momento em que foi emitida a livrança exequenda, a ora Embargante teria conhecimento da anterior existência duma garantia real que abrangeria o montante titulado por essa livrança.
XX- E do constante do nº 15, resulta que o Exequente sabia que com o cancelamento da hipoteca aí referida os pressupostos de segurança com que a Embargante teria dado o seu aval se extinguiam sem que ela fosse ouvida ou informada sobre tal cancelamento.
XXI- Dos factos provados sob os nos 16 a 19 resulta, até por imposição legal decorrente do Dec- -Lei nº 8/2007 de 17 de janeiro, que cria a Informação Empresarial Simplificada (IES), que o Exequente não podia deixar de ter tido conhecimento quase imediato da cessão de quotas e seus termos e consequente afastamento da Embargante em relação à Subscritora a partir de 24/07/2007.
XXII- Nesse mesmo sentido militam também os depoimentos das testemunhas Alexandra Cristina Rodrigues Esteves e Duarte César da Costa Coelho Rodrigues, técnicos oficiais de contas (TOC´s) de profissão, José Manuel Fernandes Azevedo, ex-membro da comissão de crédito do BB em Ponte da Barca e José Adelino Vieira Silva, funcionário do BB e testemunha do Exequente, gravadas, respetivamente de 15:14:17m a 15:27:36m, de 15:28:04m a 15:44:05m, de 14:52:52m a 15:13:50m e 15:44:27m a 16:18:23m, cujas passagens em concreto se encontram transcritas supra no texto alegatório.
XXIII- Por outro lado, dos factos provados sob os nos 20, 21, 23, 24 e 25 resulta que em 21/04/2011 a HH vendeu dois dos seus principais ativos comerciais e imobiliários e que, paralelamente, o marido da sócia-gerente emigrou no final desse ano para Moçambique.
XXIV- E dos factos descritos sob os nos 20 e 21 resulta que enquanto tudo isto acontecia (2011) e se tornava público que a HH atravessava grandes dificuldades económicas, o Exequente reforçava o seu crédito à HH com um empréstimo de 15.224,04€, titulado por uma livrança tendo como única avalista a sócia-gerente, e renovando o crédito subjacente à livrança exequenda.
XXV- Acresce que dos factos provados sob os nos 25 (in fine), 26 e 27 resulta, ainda, que em meados de 2012 a sócia-gerente emigrou, juntamente com os filhos para Moçambique, que em agosto desse ano a gerência foi transferida para sua irmã e Executada Rosa e que esta logo foi, também, para Moçambique dar aulas e trabalhar com a irmã na instalação de um restaurante, mantendo a Subscritora da livrança a exploração da estação de serviço de Arcos de Valdevez e da distribuição do gás de botija sem a presença de qualquer das sócias e sem qualquer gerente de direito.
XXVI- Assim, dada a existência de informação oficial obrigatória, dado o processo normal de acompanhamento das empresas pelo Banco exequente, dado o conhecimento público num meio tão pequeno como o de uma pequena vila como Ponte da Barca a que o Exequente não pode ser impermeável, parece evidente, mais que não seja à luz das regras da experiência comum, que o Banco exequente não podia deixar de ter tido conhecimento, o mais tardar durante o ano de 2011, de que o crédito por si concedido à subscritora da livrança corria sérios riscos de incobrabilidade.
XXVII- E, em consequência, devia, o mais tardar nessa altura, ter agido com a prudência e a prontidão adequadas a evitar a dissipação da totalidade do património da subscritora em vez de cruzar os braços e esperar que fosse acionada a garantia do principal fornecedor do principal sector da atividade comercial da subscritora da livrança.
XXVIII- Porém, não tendo agido com essa elementar prudência, nomeadamente exigindo, outra vez, garantias reais a que havia renunciado ou denunciando a garantia, o Banco exequente violou deveres essenciais que têm de constituir atributos mínimos de quem desempenha funções de tão grande relevância social e que têm como pressuposto elevados padrões de confiança, prudência e zelo.
XXVIX - E podia tê-lo feito quer exigindo reforço de garantias, quer, simplesmente, não renovando a garantia bancária em causa, quer, ainda, agindo judicialmente, quiçá com recurso a uma providência cautelar, mormente depois das sócias da Subscritora terem emigrado para Moçambique, mantendo a Subscritora a exploração do posto de abastecimento de Arcos de Valdevez e a exploração, e respetivo alvará, da distribuição de gás de botija, que veio a vender em 16/05/2013 por 50.000,00€.
XXX- Nada tendo feito para acautelar o crédito concedido, violou o Exequente, sistemática e ostensivamente, os princípios da confiança e da boa fé, que qualquer avalista deposita em qualquer entidade bancária, bem como os princípios da ponderação bancária e da eficácia sancionatória – conf. A. Menezes Cordeiro – Manual de Direito Bancário, 3ª ed. pg. 246.
XXXI- Também por isto, pois, que é a violação de deveres bancários essenciais, deve ser declarada extinta a execução contra a ora Embargante.
C) - Do Abuso de Direito
XXXII- Nos artos 87º e ss. da sua petição de embargos, a ora Recorrente invoca o abuso de direito por parte do Exequente pelo facto deste vir agora, mais de 07 anos volvidos sobre a data em que esta ficou completamente desligada da sociedade subscritora da livrança exequenda, executar tal livrança contra ela, Embargante, e não apenas contra a sociedade e as suas duas únicas sócias e gerentes desde aquela data.
XXXIII- Fundamentou juridicamente tal argumentação na doutrina do douto Ac. S.T.J. de 12/11/2013, aprovado por unanimidade no Procº. nº 1466/11.2TBGRD- AC1.S1 da 6ª Secção in www.dgsi.pt/jstj.
XXXIV- Sucede, porém, que a douta sentença recorrida discorre longamente sobre a questão, não invocada nos embargos, da denúncia do aval por ex-sócio de sociedade avalizada, enquanto que quanto aos fundamentos invocados pela Embargante para o desencadeamento do instituto do abuso de direito, limita-se a uma única frase cujo teor é o seguinte:
“Todos os restantes fundamentos alegados pela Embargante, para além de relativamente a uns nem sequer ter sido produzida prova sobre os mesmos, igualmente se considera que os mesmos não são susceptíveis de integrar uma atuação com abuso de direito pelo Embargado (v.g. o decorrente do cancelamento da hipoteca) ao preencher e executar a livrança, provado que ficou que honrou a garantia prestada à FF”.
XXXV- Esta singela fundamentação reporta-se a “fundamentos” alegados pela Embargante, não especificando, porém, quais são esses fundamentos (com exceção do alegado cancelamento da hipoteca, facto esse que foi invocado pela Embargante como um dos fundamentos da conduta negligente do Exequente e, portanto, da violação dos seus deveres de prudência, e não, obviamente, de abuso de direito por execução contra a Embargante).
XXXVI- Abuso de direito que, de acordo com o invocado pela Embargante não consiste, ao contrário do apreciado pela douta sentença, em o Exequente “preencher e executar” a livrança, sem qualquer diferenciação entre os avalistas, mas, sim, apenas, e restritivamente, em executá-la contra a Embargante, atenta a especificidade da situação desta.
XXXVII- A sentença recorrida é, assim, nula por não conhecer dos fundamentos do abuso de direito invocados pela Embargante com base no referido Ac. S.T.J. de 12/11/2013.
XXXVIII- Ora, no nº IV do respetivo sumário, este douto Acórdão refere o seguinte:
“IV- Atua com abuso de direito, na modalidade de venire contra factumproprium, o banco que aciona uma livrança, que os executados avalizaram em branco, oito anos depois de estes se terem afastado da sociedade subscritora, na qual tinham interesse, tendo o exequente conhecimento que estes só avalizaram a livrança por serem pessoas com interesse na sociedade subscritora, sendo que, na altura do afastamento (meados de 2003), a conta caucionada de que a sociedade era titular encontrava-se regularizada e, posteriormente (já depois de 2004), o exequente, sabendo que os executados se sentiam desobrigados e que era bastante a garantia dos restantes avalistas, continuou a conceder crédito à sociedade através da renovação do contrato de abertura de crédito que tivera início em 03/07/2002”.
XXXVIX - Dissecando este capítulo do sumário do acórdão em referência e aplicando-o ao caso dos autos, podem nele encontrar-se os seguintes dados de facto:
1- Ter o exequente conhecimento que a embargante só avalizou a livrança por ter interesse na sociedade subscritora
2- Na altura do afastamento como sócia (in casumeados de 2007) a(s) conta(s) de que a sociedade era titular no Banco exequente estavam regularizadas.
3- Posteriormente a essa data, o Exequente continuou a conceder crédito à subscritora, pelo menos renovando-lhe a garantia bancária que deu origem à livrança exequenda e, no caso dos autos, concedendo-lhe ainda um novo empréstimo superior a 15.000,00€ em 28/11/2011 com o aval, apenas, da sócia-gerente.
4- Esta continuada concessão de crédito após afastamento da Embargante da sociedade subscritora e durante vários anos deu-se sabendo o Exequente que a Embargante se sentia desobrigada.
5- E sabendo que era bastante a garantia dos restantes avalistas.
XL- Quanto ao dado de facto supra referido sob o nº 1, mostra-se ele igualmente verificado no caso dos autos pelo facto provado sob o nº 13.
Quanto ao dado de facto supra referido sob o nº 2, mostra-se ele verificado no caso dos autos pelos factos provados sob o nº 20.
Quanto ao facto referido sob o nº 3, mostra-se ele verificado no caso dos autos pelos factos dados como provados sob o nº 20.
Quanto ao facto referido sob o nº 4, decorre ele, manifesta e necessariamente, dos factos dados como provados sob os nos 9 e 16 a 19, conjugados com as disposições do D.L. 8/2007 de 17/01 e com os depoimentos das testemunhas Alexandra, Carlos, José Manuel e José Adelino e transcritos supra a fls. 16, 19, 21 e 25, respetivamente.
Por último, quando ao dado de facto referido sob o nº 5, decorre ele, necessariamente, da própria prática comercial entre o Exequente e a subscritora, sempre representada, apenas, pelas duas outras avalistas, bem como, mais concreta e inequivocamente, do facto dado como provado sob o nº 20.
XLI- E por assim ser, atenta a enorme similitude entre o caso concreto dos presentes autos e o caso concreto objeto da referida decisão do S.T.J., razão alguma parece existir para que a orientação deste acórdão do S.T.J. não só não tenha sido seguida no caso em apreço, como tenha ele sido completamente ignorado pela sentença recorrida.
XLII- Por inteiramente aplicável ao caso presente, cabe, reproduzir aqui a parte final daquele douto acórdão do S.T.J.:
“V- Perante estes dados de facto, verifica-se que os executados podiam fundadamente confiar que, tanto tempo depois de se terem apartado da sociedade subscritora, o banco não acionaria o aval que prestaram: é inadmissível e contrária à boa fé a conduta assumida pelo exequente, na exata medida em que trai a confiança gerada nos executados pelo seu comportamento anterior, confiança essa objetivamente reforçada pelo decurso de um tão dilatado lapso de tempo”.
“Em resumo: os recorrentes podiam fundadamente confiar que, tanto tempo depois de se terem apartado da sociedade subscritora, o recorrido não acionaria o aval que prestaram: é inadmissível e, sem dúvida, contrária à boa fé a conduta por ele assumida, na exata medida em que trai a confiança gerada nos executados pelo seu comportamento anterior, confiança essa objetivamente reforçada pelo decurso de um tão dilatado lapso de tempo” – Ac. S.T.J. de 12/11/2013 - Procº. nº 1464/11.2TBGRD-A.C1.S1, 6ª Secção - in www.dgsi.pt/jstj.
XLIII- Para além disso, porém, abuso de direito sempre ocorreria no caso dos autos por violação do princípio da boa fé, pois que a manter-se a eficácia do aval nas circunstâncias referidas, isso corresponderia a uma vinculação por tempo ilimitado a uma obrigação jurídica pessoal, mas com origem numa sociedade comercial, a qual está, por natureza, sujeita a alterações frequentes na titularidade do capital social e sendo certo, ainda por cima, que no caso em apreço tal obrigação teria sido assumida apenas para satisfação duma exigência genérica do próprio Exequente em todos os casos de financiamento a sociedades por quotas (facto provado nº 13).
XLIV- A execução da livrança dos autos contra a ora Recorrente deve, assim, ser considerada como constituindo um caso de abuso de direito e, consequentemente, declarada extinta a execução contra a ora Embargante, sem prejuízo de prosseguir contra a sociedade subscritora e as suas únicas sócias desde 24/07/2007 e suas avalistas.
D) - Quanto ao julgamento da matéria de facto
Quanto aos Factos Provados
XLV- O único elemento de prova atendível para aferir da genuinidade da assinatura constante do verso do título executivo e imputada à Embargante é o relatório do respetivo exame pericial.
XLVI- Tal relatório estabelece um grau de probabilidade que é o segundo mais baixo numa escala de cinco e, em consequência, o caso dos autos configura, necessariamente, um caso de dúvida sobre se tal assinatura foi ou não feita pelo punho da Embargante.
XLVII- Por força do disposto no artº 414º do C. Civil, esta dúvida tem que ser resolvida contra o Exequente e, em consequência, deve ser eliminado o nº 43 do elenco dos Factos Provados e alterado o conteúdo dos factos nos 13, 30 e 42 desse mesmo elenco, bem como qualquer outra referência a uma possível prestação de aval por parte da Embargante.
Quanto aos Factos Não Provados
XLVIII- Considerar não provado o facto referido sob o nº 1 é contraditório, desde logo, com o facto dado como provado sob o nº 20, maxime parte final.
XLVIX - Considerar não provados os factos referidos sob os nos 2, 3 e 6 (2ª parte) colide com o dado como provado sob o nº 19, com as exigências legais impostas pela I.E.S. (D.L. 8/2007 de 17/01) e com a prática bancária em geral e a do Exequente em concreto, tal como decorre dos depoimentos das testemunhas Alexandra, Duarte César, José Manuel e José Adelino, parcialmente transcritos supra no nº II-B, fls 16 a 27 das presentes alegações, além de colidir, também, com os ditames das regras da experiência.
L- Considerar não provada a matéria do nº 6 (1ª parte) é contraditório com o dado como provado sob o nº 14, onde expressamente se reconhece que em 23/06/2004 Exequente e Subscritora tinham celebrado um contrato de financiamento de 180.000,00€ com garantia hipotecária, abrangendo, além do mais, as responsabilidades “emergentes de todas e quaisquer operações bancárias (…) designadamente provenientes de garantias bancárias prestadas ou a prestar pelo BB…”. E colide, também, com o dado como provado sob os nos 15, 16 e 20.
LI- Quanto ao nº 7 deste elenco dos Factos Não Provados contraria ele, face ao dado como provado sob os nos 21 a 27, aquilo que as regras da experiência impõem presumir, especialmente quando tais factos decorrem num meio social tão pequeno como o da vila de Ponte da Barca, quando a Subscritora, como sociedade comercial, estava integrada num departamento de acompanhamento comercial do Exequente e quando as únicas sócias e gerentes emigram para Moçambique.
LII- A matéria do nº 12, além de ser meramente conclusiva, colide também com a matéria provada sob o nº 13 e com o tempo decorrido entre a cessão de quotas de 24/07/2007 e subsequente inscrição no registo comercial da Subscritora (nos 16 e 19), por um lado, e a propositura da presente execução (abril/2015), por outro.
LIII- Também quanto à matéria do nº 12, importa referir que o que foi alegado pela Embargante no artº 88º da sua petição de embargos foi que a prestação forçada do aval por exigência genérica do Exequente em todos os casos de sócios de sociedades por quotas criou na Embargante a legítima expetativa de que o seu aval ficaria sem efeito se e quando deixasse de ser sócia, “desde que tal desvinculação não constituisse um mero artifício de desresponsabilização em circunstâncias de afundamento da empresa” e que essa legítima expetativa veio a reforçar-se pelo facto de só depois de decorridos cerca de oito anos sobre esse afastamento ter sido proposta a presente execução.
LIV- De qualquer maneira, trata-se de matéria puramente conclusiva, sendo que o que realmente releva é se o comportamento inicial do Banco ao exigir o aval da Embargante apenas por aquelas razões conjugado com a ausência de qualquer relação com a Embargante após a aludida cessão de quotas de 24/07/2007, inscrita no registo comercial da Subscritora, foi ou não de molde a criar na Embargante legítimas expetativas de que nada lhe seria exigido a título de responsabilidades perante o ora Exequente.
LV- Do vindo de expor resultam assim, que devem ser eliminados do respetivo elenco os factos dados como não provados sob os nos 1, 2, 3, 6, 7 e 12.
LVI- Conquanto douta, a sentença recorrida, além de ignorar o douto Acórdão do S.T.J. de 12/11/2013, violou, entre outras, as disposições dos artos 334º e 374º, nº 2 do Processo Civil; artº 31º da L.U.L.L e do artº 414º do Código de Processo Civil.
Termos em que (…) deve ao presente recurso ser concedido provimento e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida e julgada provada e procedente a Oposição (…).”
Nascontra-alegações, conclui a recorrida que deve ser negado provimento ao recurso e confirmada na íntegra sentença recorrida, com as devidas consequências legais.
Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.
Foram considerados na 1.ª instância os seguintes factos:
“1. Factos Provados.
1. A livrança dada à execução e objecto dos presentes embargos foi emitida e subscrita em 10/08/2004.
2. Nessa data, a única gerente e única representante legal da sociedade “HH – Lubrificantes e Combustíveis, Ldª.”, em nome da qual se mostra emitida essa livrança, era a também avalista DD.
3. A assinatura aposta em tal livrança em representação da aludida sociedade subscritora procede do punho da referida gerente DD, igualmente avalista.
4. A executada DD assumiu as funções de gerente da sociedade subscritora a partir de 1/8/2012.
5. A Executada GG era amiga íntima da Embargante.
6. A executada DD Bouças e a irmã, a executada DD, nasceram e cresceram num ambiente familiar economicamente baseado na exploração, iniciada com o avô paterno, duma bomba de gasolina e venda doutros combustíveis e lubrificantes.
7. Ambas participaram como sócias na constituição da “J.C.N. – Lubrificantes e Combustíveis, Ldª”, a Executada subscritora da livrança dada à execução.
8. Para além das executadas DD e DD, a ora Embargante foi sócia da referida HH, tal como um outro sócio, cunhado desta última.
9. A Embargante, durante o tempo em que foi sócia da sociedade subscritora, teve mínima ou quase nenhuma intervenção nos negócios da empresa.
10. A sociedade foi constituída por escritura de 03/05/1996, tendo 04 sócios, cujas participações vieram a tornar-se iguais, sendo eles: as duas referidas irmãs, DD, o então companheiro desta e cunhado da Embargante, CC, e a Embargante.
11. Em 08/02/1999, a executada GG acabou por ficar com a quota do, então, ex-companheiro, o sócio CCreunindo, assim, metade do capital social.
12. A gerência de direito cabia à sócia DD, sendo a gestão quotidiana assegurada por ela com a colaboração da irmã Rosa, que veio a assumir a gerência de direito e de facto a partir de 01/08/2012 por deliberação de 02/07/2012.
13. A prestação do aval por parte da Embargante ocorreu por a mesma ser sócia da subscritora, e foi prestado por exigência genérica do Exequente em todos os casos de empréstimo a sociedades por quotas.
14. A livrança exequenda foi emitida em 10/08/2004 e, antes disso, em 23/06/2004, Exequente e Subscritora tinham celebrado um contrato de financiamento de 180.000,00€ com garantia hipotecária abrangendo todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir em que o BB seja credor e a subscritora devedora “emergentes de todas e quaisquer operações bancárias (…) designadamente provenientes de garantias bancárias prestadas ou a prestar pelo “BB” …”.
15. O exequente declarou autorizar o cancelamento desta hipoteca a seu favor, a fim de permitir a celebração, em 24/5/2007, do mútuo entre a subscritora da livrança e o “EE, SA”, no montante de €400.000,00, nos termos do documento de fls. 22 e ss dos autos, dando como garantia a hipoteca sobre o mesmo imóvel.
16. Em 24/07/2007, a Embargante cedeu a sua participação social de 25% (distribuída por duas quotas) à gerente e avalista DD – cf. doc. de fls. 24 e ss dos autos.
17. Na respectiva escritura de cessão de quotas ficou consignado que a cessionária, a sócia-gerenteDD, declarou que a cedente, ora Embargante “… fica exonerada de todas e quaisquer responsabilidades relacionadas directa ou indirectamente com a referida sociedade, as quais são expressamente assumidas pela cessionária que se compromete a realizar todas as diligências necessárias para a concretização destas cessões e para que a assinatura da cedente se torne desnecessária para quaisquer actos de renovação ou convalidação desses compromissos, designadamente perante entidades bancárias”.
18. Na mesma escritura ficou, ainda, consignado, que o artigo terceiro do contrato social passava a ter a seguinte redacção: “O capital social, integralmente realizado em dinheiro, é de duzentos e cinquenta mil euros, e corresponde à soma de três quotas, uma de valor nominal de cento e vinte e cinco mil euros, pertencente à sócia DD e duas do valor nominal de sessenta e dois mil e cinquentos cada, pertencentes à sócia DD”.
19. Esta alteração ao pacto social passou a constar do registo comercial da HH, devedora principal.
20. Após a referida cessão, o contrato de garantia bancária renovou-se sucessivamente, tendo ainda o exequente celebrado com a subscritora um contrato de empréstimo para garantia do qual foi emitida uma livrança com data de 28/11/2011, com a importância de €15.224,04.
21. A partir de 2011, tornou-se público em Ponte da Barca, que a HH passava por dificuldades financeiras e estava a alienar elementos dos seus activos produtivos.
22. Estes activos produtivos eram constituídos, essencialmente, pelos seguintes elementos:
a) Na vila de Ponte da Barca: - estação de serviço própria em Ponte da Barca, com bombas de combustível automóvel demarca FF; venda e distribuição de óleos; representação do gás de botija da marca FF; posto de lavagem de automóveis; loja de conveniência e bar;
b) Em Arcos de Valdevez (freguesia de Parada): estação de serviço, tomada à exploração, com bombas de combustível FF; loja de conveniência e bar; posto de lavagem de automóveis;
c) em Arcos de Valdevez (Zona Industrial de Padreiro): estação de distribuição de gasóleo de aquecimento doméstico.
23. Em 21/04/2011, a HH procedeu ao trespasse do seu principal estabelecimento comercial, a estação de serviço de Ponte da Barca, e à venda do prédio onde estava instalado, que tinha sido objecto da hipoteca a favor do BB, e posteriormente do BES, como supra descrito em 1.14. e 1.15., tudo pelo valor declarado de 303.500,00€.
24. E em 01/08/2011 vendeu a unidade produtiva – prédio e estabelecimento de distribuição de gasóleo de aquecimento – no valor declarado de 30.000,00€.
25. Paralelamente a tudo isto, o marido da sócia gerente DD, emigrou para Moçambique no final do ano de 2011, seguindo-se-lhe, em meados de 2012, sua mulher e a filha de ambos, ainda na infância, e, ainda, o filho, de maioridade, do 1º casamento dela.
26. E a gerência de direito e de facto foi transferida, a partir, como vai dito, de 01/08/2012, da DD para a irmã GG, mantendo a exploração da estação de serviço de Arcos de Valdevez e da distribuição de gás de botija.
27. A executada DD viajou igualmente para Moçambique onde esteve durante uns meses a apoiar a irmã a montar um restaurante, leccionando simultaneamente naquele país, tendo regressado após a Portugal.
28. A livrança dada à execução foi subscrita, assinada pela sócia gerente da sociedade executada, por baixo do carimbo da mesma sociedade, com a indicação “ A Gerência”.
29. A livrança de € 59.494,94 foi subscrita pelo legal representante da sociedade executada HH Lda., que apôs nessa sua qualidade a sua assinatura, sobre o carimbo da sociedade, com a indicação da gerência.
30. A livrança dada à execução de € 59.494,94 ,emitida em 10 de Agosto de 2004 vencida em 21 de Novembro de 2014, subscrita pela sociedade HH Lda. e avalizada por DD, GG e pela Embargante AA foi emitida à ordem do Banco Exequente e entregue a este, com o vencimento e valor em branco, em caução e garantia do integral pagamento de todas as responsabilidades emergentes da GARANTIA BANCÁRIA NRº 125-02-0635671 - tal como da própria livrança consta – emitida em 12 de Agosto de 2004, prestada pelo Banco aqui Exequente, a pedido e em nome da sociedade HH Lda., a favor da FF PORTUGAL – COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES S.A., no montante de € 50.000,00 ( Cinquenta Mil Euros), destinando-se a caucionar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pela sociedade “ HH” perante a FF, nomeadamente as decorrentes do Contrato de Compra Exclusiva celebrado entre este e a sociedade ora executada em 26 de Julho de 2004, obrigando-se o Banco ora Exequente a pagar à Beneficiária “FF PORTUGAL SA.”, imediatamente mediante simples interpelação escrita desta, toda e qualquer quantia que seja devida pelo Cliente à FF, por força do disposto no número anterior”.
31. Garantia esta válida pelo prazo de um ano, automática e sucessivamente renovável por igual período.
32. Conforme consta do contrato e documento denominado “Proposta de Garantia Bancária” em causa – o Banco, ora Exequente, ficou expressamente autorizado pela subscritora e avalistas, “a preencher a livrança que lhe é entregue em vista da emissão desta garantia pelo montante das responsabilidades do ordenador, incluindo as despesas de selagem do título, bem como a preencher as respectivas datas de emissão e de vencimento e o local de pagamento ”.
33. Conforme consta da parte final referido documento denominado Proposta de Garantia Bancária, “ os abaixo assinados, subscritor e avalistas assumem inteira responsabilidade pelo cumprimento de todas as obrigações assumidas ou a assumir pelo Ordenador da garantia acima referida. Para efeito subscrevem e avalizam a livrança autorizando expressamente o Banco a preenchê-la através de qualquer um dos seus funcionários, designadamente no que concerne ao montante, à data do vencimento e ao local de pagamento”.
34. Mais consta que: “ Por via da subscrição/ aval da livrança os abaixo assinados responsabilizam-se pelo pontual cumprimento das dívidas assumidas pelo Ordenador perante o Banco no âmbito da emissão desta garantia, abrangendo a sua responsabilidade todos os encargos
de selagem”.
35. Subscritora e avalistas deram o seu expresso acordo a todas as condições referidas e assinaram, subscreveram o referido documento.
36. Sucede que, na sequência da interpelação efectuada, através da carta datada de 05 de Abril de 2013, pela beneficiária da garantia nrº 125-02-0635671 em causa, a “FF PORTUGAL SA., o Banco aqui Exequente honrou a garantia prestada, efectuando o pagamento do montante exigido € 50.000,00 (cinquenta mil euros).
37. Nem a empresa subscritora nem os aqui avalistas, efectuaram o pagamento a que estavam obrigados, não reembolsaram o Banco do montante de € 50.000,00 que este pagou em virtude de ser chamado a honrar a garantia bancária.
38. Daí que, o Banco exequente preencheu a livrança por € 59.494,94, assim discriminado: capital… Eur. 50.000,00; juros… EUR.8.719,44; Imposto de selo…Eur. 348,78; Comissões….Eur. 129,25; Selagem do título…Eur. 297,47.
39. Fixou-lhe vencimento para 21.11.2014, e de tal deu conhecimento à aqui Embargante, interpelando-a para o pagamento da mesma, - cfr. carta datada de 11.11.2014 junta a fls. 50 vº e 51 dos autos.
40. Esta carta enviada à executada aqui Embargante, não mereceu desta executada qualquer resposta, pedido de informação ou solicitação de esclarecimento sobre a operação bancária em causa, seu montante e demais circunstâncias.
41. O Banco Exequente nunca desonerou a Executada/ Embargante da sua responsabilidade enquanto avalista da livrança dada à execução, nem esta lhe pediu tal
42. A executada Embargante avalizou a livrança Exequenda, tendo a assina obrigou-se ao seu pagamento, não tendo sido acordado que tal obrigação ficava dependente e tinha como pressuposto a sua condição ou não de sócia.
43. A assinatura constante do verso da livrança exequenda à seguir à expressão “Dou o meu aval à firma subscritora” foi realizada e aposta pela ora Embargante na qualidade de avalista.
2. Factos Não Provados:
1. O financiamento por parte do Exequente à subscritora da livrança teria sido igualmente concedido apenas com o aval das sócias DD e DD, caso fossem elas as suas únicas sócias.
2. O BB teve imediato conhecimento da cessão de quotas por parte da Embargante e, consequentemente, do completo alheamento e falta de interesse para futuro da Embargante em relação à subscritora.
3. O exequente tomava conhecimento em cada ano da relação dos sócios da subscritora da livrança, e respectivas quotas.
4. À data da cessão, só as duas sócias restantes tinham bens imóveis próprios exclusivos de cada uma, como sejam as respectivas casas de morada.
5. A obrigação de pagamento decorrente do aval prestado pela embargante só se mantinha e tinha por pressuposto a condição da Embargante de sócia da subscritora.
6. O Exequente manteve, desde 23/06/2004, uma relação comercial permanente com a sociedade subscritora, não podendo deixar de saber que a Embargante se desligou desta sociedade em 24/07/2007.
7. A partir de 2011 foi do conhecimento do BB que a subscritora da livrança passava por grandes dificuldades financeiras e estava alienar elementos importantes dos seus activos produtivos.
8. A referida gerente GG ainda promoveu a venda, em 16/05/2013, da representação do gás de botija.
9. E entregou ao respectivo proprietário a exploração da estação de serviço de Arcos de Valdevez, depois de esgotar os stocks e deixar os credores sem receber.
10. Não deixando, porém, tanto uma como a outra das irmãs, de colocar os seus bens próprios, nomeadamente as moradias, em nome de terceiras pessoas da sua confiança, de forma a que, assim, tudo recaísse apenas sobre a ora Embargante.
11. Não podendo o BB deixar de ter conhecimento destas actuações.
12. Ao ter pedido a prestação do aval à Embargante, atendendo ao facto desta ser sócia da sociedade subscritora, o Exequente criou na Embargante fundadas expectativas de que tal aval ficaria sem efeito se e quando deixasse de existir este vínculo societário.”
2- Objecto do recurso.
Face ao disposto nos artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, as conclusões das alegações de recurso delimitam os poderes de cognição deste tribunal, pelo que as questõesa decidir são as seguintes:
1.ª Questão – Impugnação da matéria de facto - saber se o facto provado n.º 43 e os não provados números 1, 2, 3, 6, 7 e 12 devem ser eliminados e se os factos provados números 13, 30 e 42 devem ser alterados.
2.ª Questão – Impugnação jurídica - saber se o aval é nulo.
3.ª Questão – Impugnação jurídica - saber se a execução deve ser extinta por violação de deveres bancários essenciais da exequente.
4.ª Questão – Impugnação jurídica - saber se a exequente agiu com abuso de direito.
3- Análise do recurso.
1.ª Questão – Impugnação da matéria de facto - saber se o facto provado n.º 43 e os não provados números 1, 2, 3, 6, 7 e 12 devem ser eliminados e se os factos provados números 13, 30 e 42 devem ser alterados.
A recorrente pretende que seja eliminado o n.º 43 do elenco dos factos provados e alterado o conteúdo dos factos números 13, 30 e 42 desse mesmo elenco, bem como qualquer outra referência a uma possível prestação de aval por sua parte.
Trata-se do seguinte facto:
“43. A assinatura constante do verso da livrança exequenda a seguir à expressão “Dou o meu aval à firma subscritora” foi realizada e aposta pela ora Embargante na qualidade de avalista.
13. A prestação do aval por parte da Embargante ocorreu por a mesma ser sócia da subscritora, e foi prestado por exigência genérica do Exequente em todos os casos de empréstimo a sociedades por quotas.
30. A livrança dada à execução de € 59.494,94,emitida em 10 de Agosto de 2004 vencida em 21 de Novembro de 2014, subscrita pela sociedade HH Lda. e avalizada por DD,GG e pela Embargante AA foi emitida à ordem do Banco Exequente e entregue a este, com o vencimento e valor em branco, em caução e garantia do integral pagamento de todas as responsabilidades emergentes da GARANTIA BANCÁRIA NRº 125-02-0635671 - tal como da própria livrança consta – emitida em 12 de Agosto de 2004, prestada pelo Banco aqui Exequente, a pedido e em nome da sociedade HH Lda., a favor da FF PORTUGAL – COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES S.A., no montante de € 50.000,00 (Cinquenta Mil Euros), destinando-se a caucionar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pela sociedade “HH” perante a FF, nomeadamente as decorrentes do Contrato de Compra Exclusiva celebrado entre este e a sociedade ora executada em 26 de Julho de 2004, obrigando-se o Banco ora Exequente a pagar à Beneficiária “FF PORTUGAL SA.”, imediatamente mediante simples interpelação escrita desta, toda e qualquer quantia que seja devida pelo Cliente à FF, por força do disposto no número anterior”.
42. A executada Embargante avalizou a livrança Exequenda, tendo a assina obrigou-se ao seu pagamento, não tendo sido acordado que tal obrigação ficava dependente e tinha como pressuposto a sua condição ou não de sócia.”
Alega que o único elemento de prova atendível para aferir da genuinidade da assinatura constante do verso do título executivo e imputada à embargante é o relatório do respectivo exame pericial e tal relatório estabelece um grau de probabilidade que é o segundo mais baixo numa escala de cinco e, em consequência, o caso dos autos configura, necessariamente, um caso de dúvida sobre se tal assinatura foi ou não feita pelo punho da embargante, pelo que, por força do disposto no art.º 414.º do Código Civil, esta dúvida tem que ser resolvida contra a exequente.
É a seguinte a motivação da sentença a este propósito:
“Quanto à assinatura da Embargante constante da livrança, para além da sua conjugação com a assinatura da mesma, não contestada, na dita “Proposta de Garantia Bancária”, considerou-se o resultado do relatório do exame à letra constante de fls. 106 e ss (cfr. fls. 115), que admite como “provável” que a assinatura tenha sido realizada pelo punho da Embargante, tendo-se conjugado tais elementos de prova ainda com o depoimento da testemunha do exequente / embargado, José Pinheiro Silva, o qual, de forma objectiva, isenta e conhecimento directo esclareceu que conhece a firma subscritora quando a mesma transitou do acompanhamento comercial para o acompanhamento de empresa com dificuldades em Maio / Junho de 2013, sendo que a garantia foi accionada em Abril de 2013, na sequência do que o banco exequente tentou reaver o montante junto da sociedade e dos avalistas, tendo contactado, interpelado, e abordado directamente a Embargante, através de telefonemas e uma reunião, em busca de uma solução de pagamento, sendo que a mesma nunca levantou a questão, nem pôs em causa nessa altura a sua assinatura na livrança, simplesmente não assumiu a responsabilidade pelo pagamento por entender que o pagamento apenas era da responsabilidade das executadas DD e DD. Mais esclareceu que o exequente apenas teve conhecimento das dificuldades por que passava a empresa após a FF ter accionado a garantia, sendo que antes não havia qualquer suspeição quanto à situação económico-financeira da empresa até porque até então a FF nunca havia pedido o pagamento da garantia. Por fim esclareceu que o exequente nunca desvinculou a Embargante, que nunca pediu essa desvinculação, sendo certo que a obrigação de pagamento decorrente da prestação do aval não estava dependente da manutenção da Embargante na qualidade de sócia da sociedade subscritora.”
Cumpre decidir:
Como se pode ler no Acórdão da Relação de Guimarães de 19.02.2015, proferido no processo n.º 165/10.3TBMUR-A.G1, que seguimos de perto, referindo-se à prova pericial:
“Segundo o art.º 388º do Código Civil, esta prova “tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial”.
Segundo o Prof. Manuel da Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, pág. 262, a perícia consiste num meio de prova que se traduz na “percepção, por meio de pessoas idóneas para tal efeito designadas, de quaisquer factos presentes, quando não possa ser directa e exclusivamente realizada pelo juiz, por necessitar de conhecimentos científicos ou técnicos especiais, ou por motivos de decoro ou de respeito pela sensibilidade (legítima susceptibilidade) das pessoas em quem se verificam tais factos; ou na apreciação de quaisquer factos (na determinação das ilações que deles se possam tirar acerca doutros factos), caso dependa de conhecimentos daquela ordem, isto é, de regras de experiência que não fazem parte da cultura geral ou experiência comum que pode e deve presumir-se no juiz, como na generalidade das pessoas instruídas e experimentadas”.
Se é certo que a prova pericial, em processo civil, se encontra submetida ao regime da liberdade de apreciação da prova pelo tribunal, ínsito nos art.ºs 389º do Código Civil e no art.º 607º, nº 5, do Código de Processo Civil, podendo o juiz decidir de modo diferente das conclusões periciais, impõe-se-lhe um dever de fundamentação especialmente prudente quando a perceção do facto implique conhecimentos especiais de perícia. Ou seja, nestas situações, a liberdade de julgamento está vinculada não apenas ao dever de fundamentação, mas também à necessidade de afastar, motivando a dissensão das conclusões periciais baseadas e conhecimentos de ciência com base na credibilidade de outras provas. O juiz não necessita de demonstrar razões técnicas que o levam a divergir do juízo pericial/científico, mas há de indicar as provas concretas e, designadamente, as produzidas em audiência por testemunhas que têm conhecimentos especiais ou técnicos ou por documentos juntos aos autos, que fundaram o seu juízo divergente daqueloutro constante da perícia anteriormente efetuada, prosseguindo sempre o fim último do processo civil que é a procura da verdade e a justa composição do litígio.
Nesta perspetiva, deve dizer-se, por exemplo, que a mera comparação entre letras e assinaturas dos intervenientes feita pelas partes e até pelo próprio Tribunal, desvirtua a função da prova pericial, uma vez que não é função daquelas ou do juiz saber por tais meios se um documento ou uma assinatura foram ou não foram falsificados, quando, como devia, o tribunal se socorreu dos meios necessários e ao seu alcance (nomeadamente de institutos, estabelecimentos oficiais, pessoas com conhecimentos técnicos específicos a este respeito – peritos), para, posteriormente, e com base no relatório de exame apresentado, poder proferir uma decisão devidamente fundamentada, tanto mais que uma falsificação bem executada não se demonstra através de mera análise comparativa de quem não tem conhecimentos especiais para o efeito.
Importa chamar à colação também o que escreveu o Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil, Anotado, vol. IV, pág.s 184 e 185: “Claro que os fundamentos invocados pelos peritos para justificar as suas conclusões e os trâmites que eles houverem seguido no desempenho do seu cargo estão sujeitos à censura do juiz, que formará a sua convicção segundo a competência ou incompetência efectiva do perito e a seriedade, diligência e rectidão que ele revelar no desempenho do encargo, ou segundo os defeitos que o laudo apresentar. Mas, por que todo o arbitramento pressupõe a insuficiência de conhecimentos do magistrado, é vão imaginar-se que este se substitua inteiramente ao perito para refazer, por si, o trabalho analítico e objectivo para o qual não dispõe de meios subjectivos.
Daí que muitas vezes o litígio é decidido, substancialmente, pelo parecer do perito.
(…) Quer dizer, a máxima de que o magistrado é o perito dos peritos, não passa, a maior parte das vezes, de máxima abstracta. Por mais que se afirme a hegemonia da função jurisdicional em confronto com a função técnica e se queira defender o princípio da livre apreciação da prova, não é raro que o laudo pericial desempenhe papel absorvente.
(…) Pode realmente, num ou noutro caso concreto o laudo dos peritos ser absorvente e decisivo, como adverte Mortara; mas isso significa normalmente que as conclusões dos peritos se apresentam bem fundamentadas e não podem invocar-se contra elas quaisquer outras provas; pode significar também que a questão de facto reveste feição essencialmente técnica, pelo que é perfeitamente compreensível que a prova pericial exerça influência dominante.”
Entende-se atualmente, de uma forma que se vinha já generalizando nos tribunais superiores, hoje largamente acolhida no art.º 662º, que, no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art.º 655º do anterior Código de Processo Civil e art.º 607º, nº 5, do novo Código de Processo Civil), em ordem ao controlo efetivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efetiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, sem prejuízo do reconhecimento da vantagem em que se encontra o julgador na 1ª instância em razão da imediação da prova e da observação de sinais diversos e comportamentos que só a imagem fornece.
(…) Citando Antunes Varela, escreve Baltazar Coelho, Sob o título “Os Ónus da Alegação e da Prova, em Geral …”, in Colectânea de Jurisprudência, Ano VII, T I, pág. 19, que “a prova jurídica de determinado facto … não visa obter a certeza absoluta, irremovível da (sua) verificação, antes se reporta apenas a certeza subjectiva, a convicção positiva do julgador ou, o que vale por dizer, apenas aponta para a certeza relativa dos factos pretéritos da vida social e não para a certeza absoluta do fenómeno de carácter científico”.
Na mesma linha, ensina Vaz Serra, “Provas – Direito Probatório Material”, in BMJ 110/82 e 171 que “as provas não têm forçosamente que criar no espírito do juiz uma absoluta certeza acerca dos factos a provar, certezaessa que seria impossível ou geralmente impossível: o que elas devem é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida”. É a afirmação da corrente probabilística, seguida pela maior parte da doutrina que, opondo-se à corrente dogmática, considera não exigível mais do que um grau de probabilidade considerável para que se tenha provado o facto.
Terá que haver sempre um grau de convicção indispensável e suficiente para justificar a decisão, que não pode ser, de modo algum, arbitrária, devendo a fundamentação funcionar como meio de justificação e compreensão do processo lógico e convincente da sua formação.
(…) O grau de segurança tecnicamente previsto para o resultado dos exames à letra e à assinatura estabelece-se na seguinte escala ascendente: “probabilidade próxima da certeza científica não” - “muito provável não” - “provável não” - “pode não ter sido” - “não é possível formular conclusão” - “pode ter sido” - “provável” - “muito provável” - “muitíssimo provável” - “possibilidade próxima de certeza científica”.
Manifestamente, os factos em causa têm uma feição quase exclusivamente técnica, sendo compreensível, aos olhos de todos, que o juízo técnico-científico exerce aqui uma influência predominante.
O conhecimento científico é produto de “metodologia científica” pela utilização de método científico; a metodologia científica é o processo de formulação de hipóteses e de posteriores experiências que provam, ou não, a hipótese.
O grau de “provável” que o juízo técnico pericial atribuiu aos factos em crise não é uma certeza científica ou próximo dela
e só raramente o será na generalidade dos casos submetidos a exame
e nem sequer significa que seja muito provável, mas é, seguramente, mais do que uma possibilidade; é uma plausibilidade, uma presumível realidade. A realidade do facto objeto de prova é mais provável do que o contrário; a perícia conduz a uma conclusão tecnicamente relevante de marcado pendor favorável à existência do facto.
A probabilidade do facto não se confunde com a mera verosimilitude.
É verosímil o que corresponde à normalidade de um certo tipo de condutas ou de acontecimentos. É verosímil o que corresponde ao id quodplerumqueactidit. Como sintetiza Luís Filipe Pires de Sousa, Prova por Presunção no Direito Civil, Almedina, 2013, 2ª edição, pág.s 139 e 140, além do mais, citando Michele Taruffo, “… a verosimilitude ou a inverosimilitude de um enunciado são irrelevantes do ponto de vista da verdade ou falsidade do mesmo. Só as provas podem demonstrar que o que parece verosímil é também verdadeiro, ou então falso, e o que parece inverosímil é também falso, ou então é verdadeiro.” O que é verosímil pode significar que entra numa área de operatividade de uma determinada máxima de experiência, mas não é, em si, um facto provado.
O verosímil não se confunde com o provável.
A probabilidade não é uma crença ou uma opinião.
A noção de probabilidade respeita à existência de razões válidas para julgar um enunciado como verdadeiro ou como falso. Enquanto a probabilidade fornece informações sobre a verdade ou falsidade de um enunciado, a verosimilitude reporta-se apenas à eventual normalidade do que o enunciado descreve. Um enunciado é provável se se dispõe de informações que justiçam considerá-lo como verdadeiro. Ou seja, a probabilidade é função da justificação que se atribui a um enunciado, com base nos elementos cognoscitivos disponíveis. Se as provas produzidas no processo facultam informações que proporcionam um certo grau de confirmação de algum enunciado fáctico, pode então dizer-se que esse enunciado é provavelmente verdadeiro, no sentido de que as provas produzidas proporcionam razões suficientes para considerar confirmada a hipótese de que o enunciado é verdadeiro.”
No nosso caso, tal como o do acórdão supra referido, a recorrente nada aponta que ponha em causa o rigor da prova realizada. Não discute, designadamente, a profissionalidade do perito, os requisitos internos do laudo ou a observância, na elaboração do mesmo, de parâmetros científicos de qualidade bem como o uso de resultados estatísticos. (cfr. Luís F. Pires de Sousa, Prova Testemunhal, Almedina 2013, páginas 347 e ss)
Não põe em causa a qualidade da perícia.
Se é verdade que o tribunal aprecia livremente as conclusões da prova pericial, importa não olvidar que, tratando-se de um juízo técnico-científico que, no caso subjudice, por escapar, quase em absoluto, à experiência comum, aquela prova deve considerar-se largamente preponderante e influente. Se está em causa apurar um facto cuja solução depende de uma apreciação científica e se a prova pericial for produzida segundo os padrões científicos pertinentes e atendíveis, esta deverá prevalecer sobre a opinião do leigo.
Não pode, assim, o tribunal deixar de atender a que há prova, apesar de não absoluta, mas considerável, mesmo cientificamente, de que foi a embargante que assinou o verso da livrança.
A recorrente não dá indicação de qualquer prova que sustente aquela margem de dúvida ou faça questionar, por qualquer forma, a imputação dos factos à oponente.
Se é da exequente o ónus da prova do facto, cabia ao oponente a faculdade de o tornar duvidoso, por mera contraprova (art.º 346.º do Código Civil), nada tendo produzido de relevante nesse sentido.
Concluindo, o tribunal a quo usou de são e prudente critério na aplicação que fez do princípio da livre apreciação das provas (art.º 607.º, n.º 5), acompanhando a conclusão pericial científica e as máximas de experiência comum ao dar como assente a matéria em causa (sendo que a questão é de apreciação da prova e não do ónus da prova), não se justificando a sua modificação por não subsistir dúvida razoável.
Pelo exposto, improcede a alteração pretendida.
Por outro lado, pretende a recorrente a alteração dos factos não provados números 1, 2, 3, 6, 7 e 12, pretendendo que os mesmos sejam eliminados.
Trata-se da seguinte matéria:
“1. O financiamento por parte do Exequente à subscritora da livrança teria sido igualmente concedido apenas com o aval das sócias DD e DD, caso fossem elas as suas únicas sócias.
2. O BB teve imediato conhecimento da cessão de quotas por parte da Embargante e, consequentemente, do completo alheamento e falta de interesse para futuro da Embargante em relação à subscritora.
3. O exequente tomava conhecimento em cada ano da relação dos sócios da subscritora da livrança, e respectivas quotas.
6. O Exequente manteve, desde 23/06/2004, uma relação comercial permanente com a sociedade subscritora, não podendo deixar de saber que a Embargante se desligou desta sociedade em 24/07/2007.
7. A partir de 2011 foi do conhecimento do BB que a subscritora da livrança passava por grandes dificuldades financeiras e estava alienar elementos importantes dos seus activos produtivos.
12. Ao ter pedido a prestação do aval à Embargante, atendendo ao facto desta ser sócia da sociedade subscritora, o Exequente criou na Embargante fundadas expectativas de que tal aval ficaria sem efeito se e quando deixasse de existir este vínculo societário.”
É a seguinte a motivação da sentença a esse propósito:
“Quanto aos factos não provados considerou o Tribunal não ter sido feito prova suficiente, segura e concreta sobre os mesmos, e designadamente quanto à prova testemunhal produzida pela Embargante - fazendo-se apreciação crítica da mesma globalmente, em conjunto e transversalmente – considera-se que a mesma não revelou conhecimento directo e concreto sobre os factos essenciais que integram os fundamentos dos embargos, e melhor descritos nos factos não provados, limitando-se a falar da vida das outras executadas ou com conhecimento genérico sobre vida económico-financeira da sociedade subscritora da livrança e a descrever o que era comentado pelo “voxpopuli”, ou a emitir juízos e considerações sobre a regulação da actividade das empresas e da actividade bancária, sem que nenhuma, repete-se, revelasse possuir conhecimento directo, seguro e concreto sobre os factos concretos que integram os fundamentos dos presentes embargos, em especial os considerados não provados.”
Alega a recorrente que:
“considerar não provado o facto referido sob o nº 1 é contraditório, desde logo, com o facto dado como provado sob o nº 20, maxime parte final; Considerar não provados os factos referidos sob os nos 2, 3 e 6 (2ª parte) colide com o dado como provado sob o nº 19, com as exigências legais impostas pela I.E.S. (D.L. 8/2007 de 17/01) e com a prática bancária em geral e a do Exequente em concreto, tal como decorre dos depoimentos das testemunhas Alexandra, Duarte César, José Manuel e José Adelino, parcialmente transcritos supra no nº II-B, fls 16 a 27 das presentes alegações, além de colidir, também, com os ditames das regras da experiência; Considerar não provada a matéria do nº 6 (1ª parte) é contraditório com o dado como provado sob o nº 14, onde expressamente se reconhece que em 23/06/2004 Exequente e Subscritora tinham celebrado um contrato de financiamento de 180.000,00€ com garantia hipotecária, abrangendo, além do mais, as responsabilidades “emergentes de todas e quaisquer operações bancárias (…) designadamente provenientes de garantias bancárias prestadas ou a prestar pelo BB…”. E colide, também, com o dado como provado sob os nos 15, 16 e 20; Quanto ao nº 7 deste elenco dos Factos Não Provados contraria ele, face ao dado como provado sob os nos 21 a 27, aquilo que as regras da experiência impõem presumir, especialmente quando tais factos decorrem num meio social tão pequeno como o da vila de Ponte da Barca, quando a Subscritora, como sociedade comercial, estava integrada num departamento de acompanhamento comercial do Exequente e quando as únicas sócias e gerentes emigram para Moçambique; A matéria do nº 12, além de ser meramente conclusiva, colide também com a matéria provada sob o nº 13 e com o tempo decorrido entre a cessão de quotas de 24/07/2007 e subsequente inscrição no registo comercial da Subscritora (nos 16 e 19), por um lado, e a propositura da presente execução (abril/2015), por outro; Também quanto à matéria do nº 12, importa referir que o que foi alegado pela Embargante no artº 88º da sua petição de embargos foi que a prestação forçada do aval por exigência genérica do Exequente em todos os casos de sócios de sociedades por quotas criou na Embargante a legítima expetativa de que o seu aval ficaria sem efeito se e quando deixasse de ser sócia, “desde que tal desvinculação não constituisse um mero artifício de desresponsabilização em circunstâncias de afundamento da empresa” e que essa legítima expetativa veio a reforçar-se pelo facto de só depois de decorridos cerca de oito anos sobre esse afastamento ter sido proposta a presente execução, além de que se trata de matéria puramente conclusiva, sendo que o que realmente releva é se o comportamento inicial do Banco ao exigir o aval da Embargante apenas por aquelas razões conjugado com a ausência de qualquer relação com a Embargante após a aludida cessão de quotas de 24/07/2007, inscrita no registo comercial da Subscritora, foi ou não de molde a criar na Embargante legítimas expetativas de que nada lhe seria exigido a título de responsabilidades perante o ora Exequente.”
Mas com todo o respeito, entendemos que a recorrente não tem qualquer razão.
Em primeiro lugar, importa referir que um facto não provado é um “nada”, não significa a prova do contrário, pelo que não pode haver qualquer contradição entre factos não provados e provados, a não ser que sejam coincidentes, o que não é o caso.
Por outro lado, esta análise, com vista à eliminação pedida, sempre seria inútil pois não poderia conduzir a nenhuma alteração da soluçãojurídica.
É que a impugnação da matéria de facto é actividade dirigida a um fim específico e cuja existência é condicionada por tal escopo.
''Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação não for susceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º.''- vide Acórdão da Relação de Coimbra de 24.04.2012 proferido no processon.º 219/10.6T2VGS.C1 e disponível em www.gde.mj.pt.
Ora, acontece que como explicaremos de seguida, o aval vale por si, sendo despiciendo saber as relações do exequente com a sociedade devedora ou o conhecimento do exequente pela situação da mesma.
Logo, mantêm-se a matéria dada como provada.
2.ª Questão – Impugnação jurídica - saber se o aval é nulo.
Alega a recorrente que, quanto à letra da frase “Dou o meu aval à firma subscritora”, não foi realizado qualquer exame pericial nem do elenco dos factos provados consta qualquer referência à genuinidade da letra de tal expressão como redigida pela embargante, sendo certo que a exequente não deduziu qualquer reclamação, podendo tê-lo feito nos termos do art.º 596.º, n.º 2 do CPC, por não constar dos Temas de Prova a aferição da genuinidade da letra de tal frase, mas, tão só, da genuinidade da assinatura, pelo que conclui que não há, assim, nos autos nenhuma prova de que tenha ou, sequer, de que possa ter sido a embargante a escrever tal frase, pois que, do texto redigido imediatamente antes dessa assinatura, nada diz o relatório pericial.
E não tendo a exequente logrado fazer tal prova, deve ter-se como válida e eficazmente impugnada a autenticidade da letra de tal expressão e ser esta considerada, para todos os efeitos, como não escrita pela embargante.
Conclui que,por genuína seja tida a assinatura, deve ser declarado nulo o aval a favor da subscritora já que, desacompanhado da indicação da pessoa a favor de quem o aval é prestado, presume-se legalmente tê-lo sido a favor do sacador da livrança, não sendo admitida prova em contrário – art.º 31.º in fine da L.U.L.L. e Assento do STJ de 01.02.1966.
Mas,também aqui, no nosso entender,a recorrente não tem razão.
Sabemos que prestou o seu aval, apondo a sua assinatura no verso da livrança dada à execução, depois da expressão “dou o meu aval”.
Assente a autenticidade da assinatura da oponente, a lei presume a genuinidade do teor de todo o documento particular (art.º 374.º, n.º 1 do Código Civil e Acórdão do STJ de 04.10.94 in CJ, STJ, ano II, tomo III, página 81).
A oponente foi demandada ao abrigo do disposto no art.º 55.º, n.º 1 do CPC, na qualidade de avalista da mencionada livrança (artigos 30.º, 31.º e 77.º da LULL).
Pelo aval, ela obrigou-se a pagá-la na data do seu vencimento (art.º 32.º e 77.º da LULL).
Não o tendo feito, ficou a exequente com o direito de a executar nos termos dos artigos 43.º e 48.ºex vi art.º 77.º da LULL.
3.ª Questão – Impugnação jurídica - saber se a execução deve ser extinta por violação de deveres bancários essenciais da exequente.
Defende a recorrente que a execução deve ser extinta, por violação de deveres bancários essenciais do exequente, argumentando que “o mesmo nada fez para acautelar o crédito concedido, violando, sistemática e ostensivamente, os princípios da confiança e da boa fé, que qualquer avalista deposita em qualquer entidade bancária, bem como os princípios da ponderação bancária e da eficácia, pois a exequente não podia deixar de ter tido conhecimento, o mais tardar durante o ano de 2011, de que o crédito por si concedido à subscritora da livrança corria sérios riscos de incobrabilidade e, em consequência, devia, o mais tardar nessa altura, ter agido com a prudência e a prontidão adequadas a evitar a dissipação da totalidade do património da subscritora em vez de cruzar os braços e esperar que fosse accionada a garantia do principal fornecedor do principal sector da actividade comercial da subscritora da livrança.
Porém, não tendo agido com essa elementar prudência, nomeadamente exigindo, outra vez, garantias reais a que havia renunciado ou denunciando a garantia, a exequente violou deveres essenciais que têm de constituir atributos mínimos de quem desempenha funções de tão grande relevância social e que têm como pressuposto elevados padrões de confiança, prudência e zelo.
E podia tê-lo feito quer exigindo reforço de garantias, quer, simplesmente, não renovando a garantia bancária em causa, quer, ainda, agindo judicialmente, quiçá com recurso a uma providência cautelar, mormente depois das sócias da subscritora terem emigrado para Moçambique, mantendo a subscritora a exploração do posto de abastecimento de Arcos de Valdevez e a exploração e respectivo alvará, da distribuição de gás de botija, que veio a vender em 16/05/2013 por 50.000,00€”.
Vejamos:
A acção executiva para pagamento de quantia certa, de que os presentes autos são apenso baseia-se numa livrança apresentada como título executivo, da qual consta como avalista a ora recorrente (embargante).
Não resultou demonstrada a violação de qualquer dever bancário.
A embargante insiste que a exequente deveria ter exigido mais garantias esquecendo que o aval que prestou é ele próprio uma garantia para o banco, inexistindo qualquer base legal para lhe impor a salvaguarda dos interesses da embargante.
Como se pode ler no Acórdão da Relação de Guimarães de 23.03.2017, proferido no processo n.º 1234/14.6T8VCT-A.G1 e disponível em www.dgsi.pt: “Não pode, em nosso entender, o credor do direito de crédito ficar à mercê das vicissitudes e variações das posições sociais que em cada momento vigoram numa sociedade e dos interesses particulares que os sócios decidam em cada momento para o destino societário.
No momento em que presta o aval numa livrança, o avalista, maxime sócio da empresa subscritora daquele título cambiário, deve ter a noção clara de que se está a responsabilizar, pessoal e cambiariamente, pelo pagamento do direito de crédito que se comprometeu a satisfazer no caso de o avalizado o não fazer. Daí que lhe esteja vedada a possibilidade de se poder desvincular, por denúncia, da obrigação cambiária que assumiu (cfr. acórdãos da RC de 9/12/2014, proc. nº. 1507/10.7TFFMS-A e da RG de 16/06/2016, proc. nº. 459/10.8TFFVL-A, ambos acessíveis em www.dgsi.pt).
Em casos como o presente, designadamente neste tipo de contratos de financiamento bancário (v.g. conta corrente caucionada), muito embora a exigência de que um sócio de uma sociedade avalize a livrança que garante o bom cumprimento de determinado negócio por ela efectuado tenha como pressuposto aquela sua qualidade, o que se revela sobretudo primordial é que com tal aval o financiador pretende afectar, a título de garantia do pagamento do crédito concedido à sociedade avalizada, o património pessoal do avalista e, por sua vez, este assume, em termos pessoais (não societários) tal responsabilidade.
Isto é, a pedra de toque da garantia desse crédito concedido (como condição de o financiador contratar) está no património pessoal do dador do aval e não na sua mera qualidade de sócio da sociedade avalizada.”
Em suma, não há qualquer violação dos deveres do exequente, improcedendo a argumentação da recorrente.
4.ª Questão – Saber se a exequente agiu com abuso de direito.
Finalmente, defende a recorrente que a exequente agiu com abuso de direito, pelo facto desta vir agora, mais de 7 anos volvidos sobre a data em que esta ficou completamente desligada da sociedade subscritora da livrança exequenda, executar tal livrança contra ela, embargante e não apenas contra a sociedade e as suas duas únicas sócias e gerentes desde aquela data.
A sentença recorrida afasta o abuso de direito, argumentando que não só a embargante não procedeu à denúncia do aval que havia prestado, como nunca foi desonerada das obrigações decorrentes da prestação dessa garantia por parte do banco, como não logrou provar que tal obrigação de pagamento decorrente do aval prestado só se mantinha enquanto se mantivesse a condição da embargante de sócia da sociedade subscritora. E muito menos logrou provar que o exequente criou na embargante fundadas expectativas de que tal aval ficaria sem efeito se e quando deixasse de existir este vínculo societário.
Concordamos inteiramente com esta argumentação.
Com efeito, nos termos do artigo 334.º do Código Civil, (epigrafado abuso do direito), “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
Já Manuel de Andrade, no domínio do código anterior, atribuía à doutrina do abuso do direito a função de obstar a “injustiças clamorosas” a que poderia levar “na espécie”, a aplicação das determinações abstractas da lei.
“O abuso de direito, na modalidade de venire contra factumproprium, consubstancia a «conduta anterior do seu titular que, objectivamente interpretada face à lei, bons costumes e boa-fé, legitima a convicção de que tal direito não será exercido», traduzindo-se ele, assim, no exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente.”vide Acórdão da Relação do Porto de 25.12.05, proferido no processo n.º 0535984, disponível em www.dgsi.pt.
Não se exige que o titular do direito tenha consciência de que o seu procedimento é abusivo, ou seja, não é necessário que tenha a consciência de que, ao exercer o direito, está a exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito, basta que na realidade (objectivamente) esses limites tenham sido excedidos de forma nítida e intolerável, pois, como é sabido, o nosso ordenamento jurídico acolheu a concepção objectiva do abuso do direito (cfr., por todos, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, 1967, página 217).
Relativamente às invocadas regras da boa fé, o ordenamento jurídico utiliza essa expressão umas vezes com um sentido objectivo ou ético (boa fé objectiva) e outras vezes com um sentido subjectivo ou psicológico (boa fé subjectiva), embora, no dizer de Almeida Costa, se trate de dois ângulos diferentes de encarar ou exprimir a mesma realidade (Direito das Obrigações, 9.ª edição, Almedina, página 102).
O artigo 334.º do Código Civil acolhe a expressão boa fé com um sentido vincadamente ético, o qual se reconduz às exigências fundamentais da ética jurídica, «que se exprimem na virtude de manter a palavra dada e a confiança, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente, segundo uma consciência razoável, para com a outra parte, interessando as valorações do círculo social considerado, que determinam expectativas dos sujeitos jurídicos» (Almeida Costra, ob. cit., páginas 104-105)
No caso concreto, não há qualquer exercício abusivo da exequente pois, ao contrário do que diz a recorrente, não há qualquer incompatibilidade com o seu anterior comportamento.
Conforme se afirma no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Março de 2006 (proferido no processo n.º 3921/05 da 4.ª Secção), o abuso do direito, na modalidade de venire contra factumproprium, «caracteriza-se pelo exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente. Como refere Baptista Machado(…), o ponto de partida do venire é “uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira”.
O Acórdãodo STJ de 12.11.2013, proferido no processo n.º 1464/11.2TBGRD-A.C1.S1, 6ª Secção, citado pela recorrente, é diferente da situação dos autos, pois traduz uma situação em que a exequente tinha conhecimento de que o aval foi prestado apenas por serem interessados na sociedade subscritora e comunica aos avalistas que a conta caucionada está regularizada, criando-lhes a confiança que não lhes exigiria, 8 anos depois, que honrassem a garantia representada pelo aval, relativamente a crédito concedido ao avalizado em momento posterior em que deixaram de ter aquele interesse e se sentiam já desobrigados.
No caso dos autos, não há essa comunicação nem há um crédito posterior, nem tal é alegado.
A circunstância de a recorrente, pelo facto de ter deixado de ser sócia da devedora principal, ter perdido o contacto com a vida e actividade comercial da mesma e, nessa sequência, o eventual controlo dos créditos e débitos da mesma (no fundo da sua contabilidade e saúde económica e financeira) não configura uma situação de abuso de direito (artigo 334.º do Código Civil), pois a aposição do aval e o correspondente pacto de preenchimento não dependiam da qualidade de sócia da executada, nem se restringiam à sua vigência, não ressaltando, por outro lado, daqueles actos, qualquer limitação ou imposição dessa índole, que nem sequer é imposta pelo regime legal aplicável (em última análise, a LULLIV), que pugna, ao invés, pela manutenção da validade e eficácia jurídicas da livrança e garantia para além e apesar desse afastamento – neste sentido Acórdão da Relação de Lisboa de 18.06.2009, proferido no processo n.º 1213-A/2001.L1-6.
Tanto basta para concluir que o recurso deve ser julgado improcedente.
4- Dispositivo.
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação interposto, e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Guimarães, 18.05.2017
